Democracia e Jurisdição - Entre o texto e o contexto!

DEMOCRACIA E JURISDIÇÃO Entre o texto e o contexto

Carlos Alberto Simões de Tomaz

DEMOCRACIA E JURISDIÇÃO Entre o texto e o contexto

São Paulo 2012

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T615d

Tomaz, Carlos Alberto Simões de Democracia e jurisdição: entre o texto e o contexto/ Carlos Alberto Simões de Tomaz. - 1.ed. - São Paulo: Baraúna, 2011.

Inclui índice ISBN 978-85-7923-452-1 1. Jurisdição. 2. Controle da constitucionalidade - Brasil. 3. Poder judiciário e questões políticas - Brasil. 4. Democracia. I. Título.

11-7983.

CDU: 342(81)

25.11.11 02.12.11

031693

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Dedicado a Lenio Streck, em testemunho de admiração e gratidão, e Bolzan de Morais, que compreende, por isso sabe por quê...

Agradecimento

Sou grato a Suzana Beatriz Sena Teixeira Colen, que teve a paciência de fazer a revisão filológica desta tese, apresentando, inclusive, aportes conteudísticos para melhor compreensão da exposição das ideias.

NĂŁo me esperem para a colheita, pois estarei sempre plantando.

Henrique OrdovĂĄs Filho

Sumário

Introdução. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 Parte I – Substratos da pré-compreensão 1. Do Estado de Natureza ao Estado de Direito: libertatum, gubernaculum, iurisdictio e aequalitum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 1.1 Entre gubernaculum e iurisdictio: uma relação possível . . . . 43 1.2 A experiência do Estado de Direito Liberal, Social e Democrático. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 1.2.1 Novo paradigma de legitimação: a subsidiariedade participativa nos trilhos da expansão ascendente do poder . . . . . . . 83 1.2.2 Projeção externa da legitimação: o problema da falta de unidade e autonomia do direito. Centro, periferia e a sociedade global heterárquica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 1.2.3 Repensando a igualdade sob o influxo da fundamentabilidade dos direitos humanos no fio condutor da Constituição Dirigente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 1.3 Mais ainda sobre gubernaculum e iurisdictio. A versão contemporânea da crise: Judicialização da Política. . . . . . . . . . . 130

Parte II – Pré-compreensão 2. Monismo, pluralismo e racionalidade. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 2.1 Racionalidade instrumental ou metodológica: o positivismo clássico com sua autossuficiência metodológica sedutora. . . . . 169 2.2 Pós-positivismo e racionalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 2.3 Racionalidade argumentativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 2.4 Racionalidade discursiva ou comunicativa . . . . . . . . . . . . 210 Parte III – Compreensão 3. Nos trilhos da fenomenologia jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 3.1 A busca por respostas corretamente justificadas: o direito como ordem e hermenêutica e o direito como prática interpretativa coerente.

A tese da (única) resposta certa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 3.1.1. A ordem como um problema de vida, não apenas um objeto do pensar. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 3.1.2 A verdade como coerência: o direito como prática interpretativa a partir do pensamento de Dworkin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 3.1.3 Em direção à verdade contextual. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 3.2 A hermenêutica filosófica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 3.3. O “acoplamento” linguístico-metodológico dos juristas e a decisão judicial como ato de compreensão existencial, finita e histórica, que se processa por meio da linguagem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 3.4 Entre o texto e o contexto, o direito como experiência cultural a estabelecer limites no irrompimento da compreensão, permitindo o acontecer da verdade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280

Parte IV – Pós-compreensão 4. Enfim, há resposta certa no direito? Ou de como, sob uma pretensa validade de correção universal, se oculta a descontextualização que impregna o discurso jurídico, no momento da adjudication, escamoteando a verdade como condição de possibilidade contextual. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 4.1 A base teórico-ideal, pré-jurídica ou metajurídica da igualdade democrática: a homogeneidade relativa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 4.2 As coisas como elas são: heterogeneidade e descontextualidade. 310 4.3 A adjudication: velamento e desvelamento da verdade nas proposições jurídicas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314 4.4 Validação empírica: o modelo de juiz re(velado) nas práticas judiciais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 4.5 Nem Júpiter, nem Hércules, nem Hermes: construindo um modelo de juiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 378 Conclusão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 397 Referências. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 419

Introdução

Em artigo publicado no final do século passado, José Hermano Saraiva se debruçava sobre o balanço do tempo. O escritor português assentava que “foi durante o nosso século que nasceu a expressão S.A. Estas duas iniciais queriam dizer, no século XIX, Sua Alteza; e passaram a significar, na nossa centúria, Sociedade Anônima. O anonimato elimina o freio moral. Uma S.A. pode fazer tudo o que nenhum dos seus acionistas aceitaria fazer.” Ele registrava que “A sociedade por ‘ações’ (curioso termo!) foi o grande processo de lavagem de dinheiro e de eliminação de responsabilidades que representa um dos maiores “progressos” do nosso século... A responsabilidade não tem rosto, não tem língua, não tem olhos, e é por isso que não vê as desumanidades que pratica, nem responde pelos crimes que comete.” E, mostrando os males que assolam a vivência cotidiana do homem consumidor, de arsenal de valores morais esvaziado em defesa de pragmatismos tecnocratas e imperativos econômicos e, por isso mesmo, laicizado da fé, da esperança e da caridade (instrumento de conquista dos mercados dos pobres pelos ricos, que não obstante o crescimento do volume de bens não consegue corrigir as desigualdades), questiona se o balanço do século XX foi positivo ou negativo e, insistindo em que a apuração do saldo é variável para cada um, estigmatiza a nota mais preocupante do século XX: o anonimato, que, sem dúvida, afirmamos nós, introjeta-se no novo século, sobretudo pela consolidação das redes mundiais de comunicação.

E o pensador português registra ao final: “Ainda recentemente em Lisboa, responsáveis de alto nível proclamavam a urgência de encontrar um rosto 15