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O crime de divulgação do Nazismo

Pedro Lima Marcheri

O crime de divulgação do Nazismo

São Paulo 2014

Copyright © 2014 by Editora Baraúna SE Ltda Capa Monica Rodriguês Diagramação Camila C. Morais Revisão Priscila Loiola

CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO-NA-FONTE SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ ________________________________________________________________ M264c Marcheri, Pedro Lima O crime de divulgação do nazismo/Pedro Lima Marcheri. - 1. ed. - São Paulo: Baraúna, 2013.

ISBN 978-85-7923-947-2 1. Nazismo. 2. Direito penal - Brasil. 3. Processo penal - Brasil. I. Título.

13-07940 CDU: 343.2(81) ________________________________________________________________ 12/12/2013 13/12/2013 ________________________________________________________________

Impresso no Brasil Printed in Brazil DIREITOS CEDIDOS PARA ESTA EDIÇÃO À EDITORA BARAÚNA www.EditoraBarauna.com.br

Rua da Glória, 246 – 3º andar CEP 01510-000 – Liberdade – São Paulo - SP Tel.: 11 3167.4261 www.editorabarauna.com.br

Dedico esta obra, em primazia, a Jeová, o Leão da Tribo de Judá. À Natalia Cristina, meu amor; aos meus pais Andrea e Adalberto; à minha irmã Karina; e à toda minha família, provas do amor de Deus.

1. Introdução

O autor é advogado criminalista e atua no interior do Estado de São Paulo. Dedica-se há vários anos ao estudo do nazismo e sua conjectura histórico-social. Sua extensa pesquisa histórica alia-se ao conhecimento jurídico para a criação da doutrina mais adequada ao assunto.

O tema deste livro surgiu da pesquisa desenvolvida pelo autor em sua Tese de Láurea no curso de graduação em Direito - Instituição Toledo de Ensino (ITE) em Bauru − sob a designação de “O Nazismo no Sistema Penal Brasileiro”. No ano de 2012, a tese foi agraciada com o título “Maria do Carmo Leite Toledo”, recebendo o mérito acadêmico de melhor tese do curso de Direito.

Sob o mesmo título, a pesquisa é defendida pelo autor em sua dissertação de mestrado junto ao Centro Universitário Eurípedes de Marília (UNIVEM).

Poucos doutrinadores ousaram dissertar sobre o tema, e os que o fazem apenas discorrem acerca de aspec7

tos básicos, transmitindo limitado embasamento teórico ao operador da lei penal.

Esta obra trata da exegese jurídica do crime de divulgação do nazismo de maneira inovadora e apresenta-se como a doutrina mais completa sobre o tema, na literatura nacional. Novas perspectivas são apresentadas ao leitor, arguindo novas teses nunca antes conjecturadas. São apontadas graves falhas na criminalização dos crimes de preconceito, que no Brasil apresentam-se como verdadeiras falácias ante a sua incriminação meramente simbólica.

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2. Histórico da Legislação Lei 7.716/89

O crime de divulgação do nazismo encontra-se previsto no artigo 20 §1º da Lei 7.716/89, também conhecida como Lei Antirracismo, Lei do Racismo ou Lei Caó.

O texto normativo foi promulgado em 5 de janeiro de 1989 e inicialmente tratava dos crimes resultantes de preconceito de raça ou cor.

O Projeto de Lei 688/88 foi apresentado pelo idealizador da legislação Carlos Alberto de Oliveira, também conhecido por Caó, que acabou por ser aprovado no ano posterior.

A Lei 7.716 foi concebida com o propósito principal de substituir a Lei Afonso Arinos – 7.437/85 – que tipificava como contravenção penal as condutas de preconceito racial. O mandado constitucional de criminalização

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previsto no artigo 5º, XLII1 urgia por seu cumprimento legislativo, não se admitindo o tratamento contravencional das condutas discriminatórias.

Em linhas gerais, os crimes previstos na Lei realizam a subsunção típica das condutas contra legem nas quais o agente obsta, recusa ou dificulta a outrem o acesso a oportunidades sociais – inscrição em curso, ingresso nas forças armadas, atendimento em salão de cabeleireiros – ou impede o acesso a locais públicos ou particulares abertos ao público – estabelecimento comercial, hotel, edifícios públicos –, em decorrência de preconceito de raça ou de cor.

De sua promulgação até a presente data, a Lei Caó foi modificada através de cinco dispositivos legais, as leis 8.081/90, 8.882/94, 9.459/97, 12.228/10 e 12.735/12.

2.1 Lei 8.081/90 A norma incriminadora do artigo 20 não constava da redação original da Lei e foi inserida em seu bojo com a promulgação da Lei 8.081/90, sob a seguinte redação: Art. 20. Praticar, induzir ou incitar, pelos meios de comunicação social ou por publicação de qualquer natureza, a discriminação ou preconceito de raça, por religião, etnia ou procedência nacional.

Pena: reclusão de dois a cinco anos. § 1º Poderá o juiz determinar, ouvido o Ministério Público ou a pedido deste, ainda antes do 1 XLII - A prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;

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inquérito policial, sob pena de desobediência: I - o recolhimento imediato ou a busca e apreensão dos exemplares do material respectivo; II - a cessação das respectivas transmissões radiofônicas ou televisivas. § 2º Constitui efeito da condenação, após o trânsito em julgado da decisão, a destruição do material apreendido.

Nas elementares descritas pela figura típica do artigo 20 caput, encontrava-se pela primeira vez a criminalização do preconceito encetado em razão de religião, etnia, ou procedência nacional. Houve a quebra de paradigma, pois a criminalização da Lei 7.716/89 até então versava somente sobre os elementos de raça e cor.

2.2 Lei 8.882/94 Quatro anos ulteriores à primeira modificação, o tipo penal da divulgação do nazismo foi inserido na Lei Caó, por meio da Lei 8.882/94. Ademais, houve a lógica renumeração dos parágrafos 1º e 2º, realocando-os para o 2º e 3º, respectivamente: § 1º Incorre na mesma pena quem fabricar, comercializar, distribuir ou veicular símbolos, emblemas, ornamentos, distintivos ou propaganda que utilizem a cruz suástica ou gamada, para fins de divulgação do nazismo. § 2º Poderá o juiz determinar, ouvido o Ministério Público ou a pedido deste, ainda antes do

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inquérito policial, sob pena de desobediência: I - o recolhimento imediato ou a busca e apreensão dos exemplares do material respectivo; II - a cessação das respectivas transmissões radiofônicas ou televisivas. § 3º Constitui efeito da condenação, após o trânsito em julgado da decisão, a destruição do material apreendido.

Cabe ressaltar que inicialmente a figura incriminadora da divulgação do nazismo constituía-se como uma espécie de forma imprópria do crime do artigo 20 caput, visto que a legislação fez uso da expressão “incorre na mesma pena” – que à época era de reclusão de 2 a 5 anos para ambas.

2.3 Lei 9.459/97 A Lei 9.459/97 promoveu outra importante mudança no panorama jurídico da Lei Caó. Com sua promulgação, houve uma extensão em seu âmbito de incidência, passando a criminalizar também em todos os tipos penais fatores de etnia, religião e procedência nacional. O referido elastecimento se deu no sentido de compatibilizar os outros dispositivos da Lei com a criminalização pioneira do crime do artigo 20 – que já previa tais elementos desde 19942.

Desta forma, o artigo 1º da Lei do Racismo foi mo2 Esta lei também modificou o Código Penal, inserindo a figura da injúria qualificada por preconceito, contida no artigo 140 §3º - Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes à raça, cor, etnia, religião ou origem: Pena: reclusão de um a três anos e multa.

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dificado da seguinte maneira: Lei 7.716 - Art. 1º Serão punidos, na forma desta Lei, os crimes resultantes de preconceitos de raça ou de cor.

Lei 9.459 - Art. 1º Serão punidos, na forma desta Lei, os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.

Outras mudanças foram trazidas pela lei de 97, mais especificamente em relação à norma incriminadora do artigo 20.

Inicialmente, houve a inserção do vocábulo “cor” como fator discriminatório, visto que esse havia sido olvidado na redação original do artigo. Ademais, foi removido o meio de execução vinculado do delito – “pelos meios de comunicação social ou por publicação de qualquer natureza” –, não sendo mais necessária que a discriminação se desse apenas dessa forma para sua tipificação.

A pena do artigo 20 caput foi reduzida para reclusão de um a três anos e multa, ao passo que o crime de divulgação do nazismo do §1º recebeu preceito secundário próprio – reclusão de 2 a 5 anos e multa –, abandonando o seu caráter de modalidade imprópria do caput, assumindo natureza absolutamente autônoma.

Por fim, foram realocados os parágrafos 2º e 3º, para o posicionamento em vigor 3º e 4º, em razão do acréscimo da figura qualificada do caput – inserida no §2º.

O artigo passou a vigorar com a seguinte redação: Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discri-

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minação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. Pena: reclusão de um a três anos e multa. § 1º Fabricar, comercializar, distribuir ou veicular símbolos, emblemas, ornamentos, distintivos ou propaganda que utilizem a cruz suástica ou gamada, para fins de divulgação do nazismo.

Pena: reclusão de dois a cinco anos e multa. § 2º Se qualquer dos crimes previstos no caput é cometido por intermédio dos meios de comunicação social ou publicação de qualquer natureza: Pena: reclusão de dois a cinco anos e multa. § 3º No caso do parágrafo anterior, o juiz poderá determinar, ouvido o Ministério Público ou a pedido deste, ainda antes do inquérito policial, sob pena de desobediência: I - o recolhimento imediato ou a busca e apreensão dos exemplares do material respectivo; II - a cessação das respectivas transmissões radiofônicas ou televisivas. § 4º Na hipótese do § 2º, constitui efeito da condenação, após o trânsito em julgado da decisão, a destruição do material apreendido.

2.4 Lei 12.228/10 A alteração sofrida pela Lei 7.716 foi aquela contida no disposto da Lei 12.228/10 – o Estatuto da Igualdade Racial, que buscou atualizar a redação da norma incriminadora inserindo o inciso III do §3º, o qual prediz sobre a providência preliminar de interdição judicial das informações na internet.

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2.5 Lei 12.375/12 Acrescentou-se no § 3º, inciso II do artigo 20 a seguinte expressão: “...eletrônicas ou da publicação por qualquer meio”.

A redação contemporânea do artigo 20 fica da seguinte forma: Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. Pena: reclusão de um a três anos e multa. § 1º Fabricar, comercializar, distribuir ou veicular símbolos, emblemas, ornamentos, distintivos ou propaganda que utilizem a cruz suástica ou gamada, para fins de divulgação do nazismo. Pena: reclusão de dois a cinco anos e multa. § 2º Se qualquer dos crimes previstos no caput é cometido por intermédio dos meios de comunicação social ou publicação de qualquer natureza: Pena: reclusão de dois a cinco anos e multa. § 3º No caso do parágrafo anterior, o juiz poderá determinar, ouvido o Ministério Público ou a pedido deste, ainda antes do inquérito policial, sob pena de desobediência: I - o recolhimento imediato ou a busca e apreensão dos exemplares do material respectivo; II - a cessação das respectivas transmissões radiofônicas ou televisivas, e eletrônicas ou da publicação por qualquer meio.

III - a interdição das respectivas mensagens ou páginas de informação na rede mundial de computadores.

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