Jornal Jurídico Abril 2017 by Síntese

Abuso do Direito Processual no Novo Código de Processo Civil Carlos Henrique Soares – p. 1 Princípios da Igualdade e da Irretroatividade Kiyoshi Harada – p. 18 A Quem Interessa o Modelo Negociado sobre o Legislado no Brasil? Carlos Henrique Bezerra Leite – p. 24 Logística Reversa na Política Nacional de Resíduos Sólidos Renata Rocha – p. 29 Função Social do Contrato Administrativo Hélio Rios Ferreira – p. 31 Ressocialização: o Desafio da Desestigmação do Egresso na Contemporaneidade Isabela Santana dos Santos e Selma Pereira de Santana – p. 39 Acórdão na Íntegra Superior Tribunal de Justiça – p.56 Pesquisa Temática Área de Preservação – p. 61 Jurisprudência Comentada Uso de Imagem de Empregado sem Autorização Amauri Cesar Alves e Sara Bastos Ribeiro – p. 66 Medidas Provisórias – p. 68 Normas Legais – p. 72

Jornal Jurídico

Indicadores – p. 73

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Doutrina

Abuso do Direito Processual no Novo Código de Processo Civil1 CARLOS HENRIQUE SOARES

Doutor e Mestre em Direito Processual (PUC-Minas), Professor da PUC-Minas de Direito Processual Civil, Coordenador de Pós-Graduação em Direito Processual Civil do IEC/PUC-Minas, Professor de Pós-Graduação em Direito Processual Civil, Escritor, Palestrante. Advogado e Sócio da Pena, Dylan, Soares e Carsalade – Sociedade de Advogados.

RESUMO: O presente texto versa sobre o abuso do direito processual brasileiro e a técnica de repressão como instrumento de garantia da democracia e do processo constitucional. PALAVRAS-CHAVE: Abuso do direito processual; processo constitucional; litigância de má-fé; repressão. ABSTRACT: This paper deals with the abuse of the Brazilian procedural law and the technique of repression as a tool to guarantee democracy and the constitutional process. KEYWORDS: Abuse of procedural law; constitucional process; litigation in bad faith; repression. 1 Este texto foi adaptado do texto publicado por Carlos Henrique Soares, no capítulo 8, intitulado Abuso del derecho procesal brasileño, publicado no livro Processo democrático y garantismo procesal, coordenado por Carlos Henrique Soares, Glauco Gumerato Ramos, Guido Aguila Grados, Mónica Bustamante Rúa y Ronaldo Brêtas de Carvalho Dias, publicado entre as páginas 134/151, pela Editora Arraes em coparceria com a Editora Astrea, 2015.

SUMÁRIO: Introdução; I – Elementos caracterizadores do abuso do direito; II – Abuso do direito processual; III – Responsabilidade processual por litigância de má-fé; IV – Técnica de repressão ao abuso de direito processual (litigância de má-fé); Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO As reflexões sobre a técnica de repressão ao abuso do direito processual apresentadas no presente texto serão feitas levando em consideração a técnica processual moderna, qual seja, aquela que “importa na superação do critério de aplicação da justiça do tipo salomônico, inspirada apenas na sabedoria, no equilíbrio e nas qualidades individuais do julgador, ou na sensibilidade extremada do juiz [...]”2. Isso significa que buscaremos estabelecer parâmetros processuais mediante uma técnica processual que possibilite uma qualidade nas decisões e uma repressão ao abuso processual, mesmo não estando diante de um juiz que concentre os melhores dotes intelectuais. A expressão abuso de direito é atualmente considerada pelos juristas como sendo o mau uso ou uso excessivo ou extraordinário do direito. Isso significa que a expressão abuso do direito nos remete à ideia de que alguém está exercendo um ato ilícito em razão de um excesso. Assim, a expressão, de forma isolada, quer informar ao intérprete que o justo é exercer o direito, nem mais (abuso), nem menos (aquém). 2 GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide, 1992. p. 45.

Etimologicamente, a expressão em latim abusos e abuti não possuíam a ideia de mau uso, mas significava um uso intenso, um aproveitamento completo da coisa ou do direito3. Falar em abuso de direito, etimologicamente, significa o uso completo do direito, em todas as suas formas e modalidades. Ou seja, o uso intenso do direito. Isso não sofria punição e nem era considerado ilegal.

I – ELEMENTOS CARACTERIZADORES DO ABUSO DO DIREITO

Em termos atuais, a expressão abuso do direito obteve nova conotação, significando o excesso dos limites do poder da faculdade (facultas agendi) que o direito objetivo (normas agendi) confere ao indivíduo, na qualidade de sujeito de direito (sui iuris)4.

São três os elementos que concorrem para a caracterização do abuso do direito, quais sejam: a) a aparência de legalidade; b) a preexistência de um direito subjetivo; e c) o fato de que o abuso do direito referir-se ao exercício do direito, e não ao direito em si6. O que fica em discussão, essencialmente, sobre o abuso do direito é justamente a questão do elemento subjetivo, qual seja, o dolo ou a culpa para a sua verificação. Para quem defende a teoria subjetiva do abuso do direito, o elemento dolo ou culpa é indispensável; já para quem defende a teoria objetiva do abuso do direito, esses elementos subjetivos são desnecessários ou irrelevantes.

Muitos doutrinadores enxergam na consagrada locução “abuso do direito” uma contradição intrínseca. De fato, a combinação não é das mais felizes, pois dá margem a variadas interpretações, tanto em razão da imprecisão técnica do termo abuso quanto da amplitude do termo direito. Todavia, quando se atenta para o fato de que o direito de que se abusa é evidentemente o direito subjetivo, a contradição tende a desaparecer: abusa-se do direito subjetivo, ou seja, da faculdade que a norma (direito objetivo) confere ao indivíduo (sujeito de direitos).5

No Direito brasileiro, a expressão abuso do direito já se encontra sedimentada e consagrada, querendo informar aquele que extrapola os limites de atuação do direito subjetivo, ou seja, o abuso da faculdade ou ao poder conferido ao indivíduo pela norma de direito positivo, a qual reconhece a prevalência de um interesse juridicamente protegido. 3 ROTONDI, Mario. L’abuso di diritto – “AEmulatio”. Pádua: Cedam, 1979. p. 37/38. 4 ABDO, Helena Najjar. O abuso do processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 32. 5 ABDO, Helena Najjar. O abuso do processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 32.

O atual Código Civil brasileiro, em seu art. 187, elegeu a opção pela teoria objetiva do abuso do direito. A sua redação é nesse sentido: “Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”. O art. 187 do Código Civil indica outro elemento para a caracterização do abuso do direito, qual seja, aquele que age excedendo os limites impostos pela lei, no que tange aos fins econômicos e sociais, pela boa-fé e pelos bons costumes. Esse artigo, na verdade, é uma cláusula geral do direito civil. 6 ABDO, Helena Najjar. O abuso do processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 37.

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Segundo sustenta Helena Najjar Abdo:

Colocada a questão sobre a utilização da expressão abuso de direito, verificamos a necessidade de indicar quais são os elementos que concorrem para a verificação da existência do abuso do direito.

A boa-fé também se encontra constitucionalmente prevista no Brasil, no inciso I do art. 3º, o qual prevê, expressamente, que a República Federativa do Brasil tem por objetivo “construir uma sociedade livre, justa e solidária”. Interpretando-se tal dispositivo constitucional, pode-se dizer que ele está “elevando a um grau máximo o dever de cooperação e lealdade no trato social7”. O abuso de direito está relacionado diretamente com o combate à aparência de licitude. Isso significa que o caminho para aferir um ato abusivo é mais complexo, pois, num primeiro momento, deve-se quebrar a falsa ideia de licitude que paira sobre o referido ato. Pela leitura do referido art. 187 do Código Civil, verificamos que o Direito brasileiro estabelece critérios para a configuração do abuso do direito, quais sejam: a) que o abuso do direito é um ato ilícito; b) esse ato ilícito deve ser praticado pelo titular do direito subjetivo; c) que tenha sido excedido os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes; e d) que tenha sido o ato ilícito abusivo manifesto.

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Assim, verificando a ocorrência desses elementos acima indicados, o agente (titular do direito subjetivo) causador ficará com a obrigação de indenizar, nos termos dos arts. 1878 e 9279 do Código Civil, lembrando que tal indenização deve ser medida na medida pela extensão do dano, nos termos do art. 944 do Código Civil10.

7 VICENZI, Brunela Vieira de. A boa-fé no processo civil. São Paulo: Atlas, 2003. p. 163. 8 Brasil. Código Civil: “Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”. 9 Brasil. Código Civil: “Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”. 10 Brasil. Código Civil: “Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano”.

II – ABUSO DO DIREITO PROCESSUAL O abuso do direito processual é uma variação do abuso de direito. As normas de direito material e as normas processuais possuem objetos diferentes. Enquanto as primeiras buscam estabelecer direitos e deveres para as pessoas, sujeitos de direitos, as normas processuais, no entendimento de Aroldo Plínio Gonçalves, são justamente aquelas “que disciplinam a jurisdição e seu instrumento de manifestação, o processo [...]11”. Assim, levando em consideração os parâmetros para a fixação do abuso de direito, podemos estabelecer também parâmetros para a verificação do abuso de direito processual, bem como a melhor técnica para sua repressão. O Código de Processo Civil brasileiro de 1939 já demonstrava a preocupação com o abuso do direito processual em suas linhas gerais. Conforme se verifica na análise conjunta dos art. 3º e 63 desse Código (1939), o abuso era caracterizado pela verificação do seguintes elementos: dolo, temeridade, fraude, emulação, capricho, erro grosseiro, violência, protelação da lide, falta do dever de dizer a verdade e o anormal uso do poder de disposição do processo12. Pelo que se verifica no CPC de 1939, constata-se a presença do elemento subjetivo, ou seja, a intenção do sujeito para a prática do ato processual abusivo. No entanto, tal necessidade do elemento subjetivo foi revogada pelo Código de Processo Civil de 11 GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide, 1992. p. 58. 12 CASTRO FILHO, José Olímpio de. Abuso do direito no processo civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1960. p. 88.

O Código de Processo Civil de 1973 aboliu a expressão abuso do direito processual e utilizou a expressão litigância de má-fé e responsabilidade processual. Assim, passou a disciplinar, do mesmo modo do CPC anterior (1939), o caráter reprovável dos sujeitos processuais que abusam dos direitos processuais14. É importante lembrar que violar uma regra de direito processual não é abusivo per se. Isso significa que a violação de uma norma processual não significa o mau uso do direito processual e muito menos pode ser caracterizado como um ato abusivo. Ou seja, se o recorrente interpõe um recurso ao invés de outro, isso, por si só, não é um ato abusivo, mas somente um ato equivocado, um erro grosseiro, que não causa prejuízo à parte contrária nem 13 No Direito estrangeiro, verificamos que os países tratam de forma diferenciada a questão do abuso de direito processual. Na França, por exemplo, existem regras claras e gerais concernentes ao abuso de direito processual e investindo a Corte com o poder de sancionar abusos. Na extremidade oposta, há sistemas jurídicos internacionais nos quais o direito não fala abertamente do abuso de direito processual, mas algumas disposições gerais falam de lealdade e honestidade como padrões para a conduta processual das partes (ver, e.g., art. 88 do Código de Processo Civil italiano). (TARUFFO, Michele. Abuso de direitos processuais: padrões comparativos de lealdade processual (relatório geral). Revista de Processo, São Paulo, a. 34, n. 177, p. 155, nov. 2009) 14 Conforme esclarece Patrícia de Deus Lima, o novo Código de Processo (1973) demonstra a preocupação do legislador em conferir eticidade ao processo. Para ela, “as regras processuais éticas delineariam esboço muito nítido do princípio da probidade processual, cujos desdobramentos, no processo, fariam de todos os sujeitos processuais (isto é, juiz, partes, terceiros, auxiliares da justiça, Ministério Público etc.) seus legítimos destinatários” (LIMA, Patrícia Carla de Deus. Abuso do direito e tutela ética do processo. 231 f. Dissertação (Mestrado em Direito Econômico e Social) – Centro de Ciências Jurídicas e Sociais, Pontifícia Universidade Católica, Orientador: Francisco Carlos Duarte. Curitiba, 2006. p. 180).

impede o regular andamento do processo. No entanto, um ato processual passa a ser abusivo quando o mesmo recurso é interposto não com o fim específico de alterar a decisão jurisdicional, mas, simplesmente, para retardar ou impedir a execução ou cumprimento da sentença, com manifesto propósito protelatório. Ronaldo Brêtas de Carvalho Dias entende que o abuso do direito processual possui semelhanças com a fraude processual, mas com ela não se confunde. O abuso do direito distingue-se da fraude à lei, embora, se comparadas, certos traços semelhantes sejam percebidos. Há fraude com a realização, por meios lícitos, de fins que a lei não permite sejam atingidos diretamente, porque contrários ao seu preceito. No abuso de direito sobressai apenas irregularidade no exercício direito, aí resultando dano ou constrangimento para terceiro. Enquanto a sanção, na hipótese de fraude, necessariamente será a nulidade do ato, no abuso do direito consistirá principalmente, na obrigação de indenizar o prejuízo15. Pedro de Albuquerque sustenta que o abuso do direito e a litigância de má-fé não se confundem. Segundo ele, as principais diferenças estariam no fato de que o abuso do direito possui natureza objetiva e pressupõe a existência de dano, enquanto para a verificação da má-fé é imprescindível o elemento subjetivo e a aferição de dano não é essencial16. Isso significa dizer, que no caso de litigância de má-fé, o importante é a verificação de uma conduta reprovável, do ponto de vista processual e da lealdade processual e da boa-fé, mas, se houver, ainda, danos ou prejuízos, eles devem ser indenizados. A litigância de má-fé permite a punição pelo Judiciário através de multa processual, 15 DIAS, Ronaldo Brêtas de Carvalho. Fraude no processo civil. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 34. 16 ALBUQUERQUE, Pedro de. Responsabilidade processual por litigância de má-fé, abuso de direito e responsabilidade civil em virtude de actos praticados no processo. Coimbra: Almedina, 2006. p. 92.

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1973, sugerindo critérios objetivos para a verificação do abuso do direito processual13.

mas, em casos excepcionais, também a condenação em indenização por danos morais e materiais, nos termos do Código Civil (art. 927 do CC). Abusa do direito processual o sujeito que, aparentemente, exerce o contraditório e a ampla defesa, mas busca com isso, simplesmente, causar prejuízos à dignidade da prestação jurisdicional e aos interesses da parte contrária no cumprimento das decisões jurisdicionais e das normas processuais, em flagrante deslealdade processual. O dever de lealdade processual não deve ser levado em consideração apenas entre as partes litigantes, mas, sobretudo, por todos os sujeitos processuais, incluindo os juízes, membros do Ministério Público e terceiros – isso pode ser lido pelo art. 4º do CPC/2015. Cândido Rangel Dinamarco afirma que o Código de Processo Civil brasileiro, que se mostra particularmente empenhado em cultuar a ética no processo, traz normas explícitas quanto aos limites da combatividade permitida e impõe sanções à deslealdade; o dever de manter comportamentos condizentes com os mandamentos éticos está sintetizado na fórmula ampla e genérica

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proceder com lealdade e boa-fé [...].17

As partes, assim, devem, exercer o contraditório e a ampla defesa, mas não podem, em nome desses exercício, abusar em flagrante e manifesta intenção de protelar a prestação jurisdicional ou atrapalhar que as decisões sejam devidamente cumpridas e executadas.

a expressão lealdade se confundirá com a boa-fé objetiva, pois que ser leal significa estar de acordo com determinados padrões de conduta que independem da concepção particular do sujeito. Isto quer dizer que ninguém é honesto somente porque acredita sê-lo. É preciso que tal concepção se projete na visão social e, diante dela, sejam observados os elementos existentes para o preenchimento do modelo padrão de honestidade/lealdade. Logo, a boa-fé subjetiva não pode ser confundida com a noção de lealdade, pois, se há importância para o estudo da primeira e sua conotação jurídica, a lealdade vista do ângulo exclusivo do sujeito para o qual é atrelada não tem qualquer relevância.18

Infelizmente, não coadunamos com Celso Hiroshi sobre o princípio da lealdade processual e boa-fé. Quando se procura por padrões de lealdade processual e boa-fé processual, devemos encontrar as respostas, justamente com a observância do respeito às normas processuais e o procedimento e com o seu devido desenvolvimento previsto em lei. Isso significa dizer que a lealdade processual e a boa-fé processual são conceitos que devem estar intimamente ligados à observância do devido processo legal (constitucional) e nunca a questões de moralidade ou eticidade. Defender a lealdade processual e a boa-fé processual não tem o objetivo de proteger a parte inocente da parte faltante, mas tem o objetivo de proteger o processo e a dignidade da prestação jurisdicional. O abuso do direito processual aparece no momento em que o sujeito processual age dissimuladamente, sob a aparência de um exercício regular de seu direito; o resultado que pretende é ilícito ou reprovável, uma vez que posterga a prestação jurisdicional, causando prejuízos inimagináveis à parte contrária e à dignidade do Judiciário e de sua atividade.

Celso Hiroshi Iocohama explica que

É bom ressaltar que, na violação de uma norma processual, a sanção será o aquela prevista no próprio ordenamento jurídico

17 DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma da reforma. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 56.

18 IOCOHAMA, Celso Hiroshi. Litigância de má-fé e lealdade processual. Curitiba: Juruá, 2006. p. 45.

III – R ESPONSABILIDADE PROCESSUAL POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ A responsabilidade processual por litigância de má-fé20 constitui-se no dever de reparar os danos causados a uma parte pela 19 TARUFFO, Michele. Abuso de direitos processuais: padrões comparativos de lealdade processual (relatório geral). Revista de Processo, São Paulo, a. 34, n. 177, p. 166, nov. 2009. 20 Cf. explica D’Plácido e Silva, “a expressão derivada do baixo latim malefacius [que tem mau destino ou má sorte], empregada na terminologia jurídica para exprimir tudo que se faz com entendimento da maldade ou do mal que nele se contém. A má-fé, pois, decorre do conhecimento do mal, que se encerra no ato executado, ou do vício contido na coisa, que ser quer mostrar como perfeita, sabendo-se que não o é [...] A má-fé opõe-se à boa-fé, indicativa dos atos que se praticam sem maldade ou contravenção aos preceitos legais. Ao contrário, o que se faz contra a lei, sem justa causa, sem fundamento legal, com ciência disso, é feito de

outra em razão de prática de atos processuais abusivos e que atrasam a prestação jurisdicional. Verificada qualquer atitude dos sujeitos no sentido de evitar a atuação jurisdicional eficiente, efetiva e eficaz, poderá a parte faltante (litigante de má-fé) ser multada e responsabilizada civilmente, com a condenação em pagamento de indenização por sua conduta antijurídica. O ato abusivo, no âmbito processual, é aquele que possui a aparência de normalidade e legalidade, mas o objetivo pretendido, não é lícito, senão causar prejuízo a outra parte ou ao andamento regular do procedimento e da dignidade da prestação jurisdicional. É o que chamamos de desvio de finalidade do ato processual. O abuso do direito processual, segundo estudos de Cordopatri, seria a violação do dever de lealdade e probidade, isto é, na distorção cometida pela parte ao empregar o instrumento processual ou ao praticar ato processual válido21. Segundo podemos verificar no Código de Processo Civil brasileiro (1973), em seu art. 16, responde por perdas e danos aquele que pleitear de má-fé como autor, réu ou interveniente. Esse artigo estabelece o que a teoria da responsabilidade processual em razão da litigância de má-fé, ou seja, da possibilidade de determinar, pelo próprio juízo da demanda, a condenação da parte que litiga de má-fé, em pagamento de indenização pelo seu ato processual abusivo, bem como, em multa, para indicar que sua atitude é reprovável do ponto de vista processual. má-fé” (SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. Atualizadores Nagib Slaibi Filho e Geraldo Magela Alves. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 131). 21 CORDOPATRI, Francesco. L’abuso del processo. Pádua: Cedam, v. 2, 2000. p. 487/488.

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processual. Isto significa que, se houver a interposição de uma defesa fora do prazo, verificamos a violação de uma norma processual – e tal violação acarreta a revelia do réu, com a presunção de verdade sobre os fatos narrados na petição inicial. No entanto, quando verificamos o abuso do direito processual, estamos diante de uma prática processual que se afasta de sua finalidade com o manifesto propósito de retardar a prestação jurisdicional e interferir no direito da parte contrária19. No ato processual abusivo, não há qualquer direito sendo exercido; é somente um ato aparentemente lícito, mas com propósitos de causar prejuízos ao regular andamento processual e à prestação jurisdicional, bem como aos interesses da parte contrária. Assim, o agente abusador dos direitos processuais deve, a um só tempo, ser sancionado com pena pecuniária (multa), bem como reparar os danos causados à parte contrária, se assim ficar constatado o dano. É o que o Código de Processo Civil chama de responsabilidade processual por litigância de má-fé.

O Código de Processo Civil brasileiro (1973) utilizou a metodologia discriminatória e enumerativa para indicar quais são os atos processuais considerados de má-fé e, portanto, passíveis de sancionamento processual e de reparação. Assim, segundo verificamos no art. 17 do CPC, reputa-se litigante de má-fé, aquele que:

O art. 80 do Código de Processo Civil brasileiro de 2015 estabelece diversos comportamentos processuais reprováveis e que se verificarmos a presença do elemento dolo, devemos punir o agente do ponto de vista processual, como também do ponto de vista de direito material, com a reparação dos prejuízos, nos termos do art. 927 do Código Civil.

a) deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; b) alterar a verdade dos fatos; c) usar do processo para conseguir objetivo ilegal; d) opuser resistência injustificada ao andamento do processo; e) proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo; f) provocar incidentes manifestamente infundados; g) interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.22

É bom ressaltar que as condutas processuais previstas no art. 80 do Código de Processo Civil de 2015 podem, simplesmente, gerar uma sanção pecuniária, com a aplicação apenas de multa, como também, se verificado o dano, aplicar a teoria da responsabilidade civil e determinar o ressarcimento pelos prejuízos materiais e morais causados à parte contrária. Assim, um ato processual pode ser apenas um ilícito processual e gerar a aplicação de multa, mas não causar prejuízos à parte contrária, o que, portanto, não justificaria a condenação em indenização por danos morais e materiais. É o que está previsto no art. 81 do Código de Processo Civil brasileiro.

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Verificamos que o art. 17 do CPC (1973) foi repetido no novo Código de Processo Civil de 2015, nos arts. 79 e 8023.

22 “Processual civil. Administrativo. Interposição de recurso. Litigância de má-fé não verificada. Multa afastada. Recurso especial conhecido e provido. 1. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que não se presume a litigância má-fé quando a parte se utiliza dos recursos previstos em lei, sendo necessária, em tais hipóteses, a comprovação da intenção do recorrente de obstruir o trâmite regular do processo, nos termos do art. 17, VI, do CPC. 2. Incabível a condenação por litigância de má-fé quando a parte, na primeira oportunidade que lhe é conferida, interpõe agravo de instrumento contra decisão que fixou honorários advocatícios em execução não embargada. 3. Recurso especial conhecido e provido para afastar a condenação da recorrente ao pagamento de multa por litigância de má-fé.” (REsp 749629/PR, 5ª T., Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, J. 16.05.2006, DJ 19.06.2006, p. 193) 23 CPC/2015: “Art. 79. Responde por perdas e danos aquele que litigar de má-fé como autor, réu ou interveniente. Art. 80. Considera-se litigante de má-fé aquele que: I – deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; II – alterar a verdade dos fatos; III – usar do processo para conseguir objetivo ilegal; IV – opuser resistência injustificada ao andamento do processo; V – proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo; VI – provocar incidente manifes-

Informa, sobre o tema litigância de má-fé e abuso de direito, Cândido Rangel Dinamarco que: Ao disciplinar a repressão à deslealdade das partes mediante normas referentes à litigância de má-fé (arts. 16-18) e ao contemp of court (arts. 600-601), o Código de Processo Civil arrola algumas condutas ilícitas e estabelece sanções à sua prática (arts. 16-18 e 600-601). Depreende-se de cada uma dessas figuras o dever de comportar-se de modo contrário, porque cada uma delas contém em si, pelo lado negativo, a especificação de um aspecto inerente ao dever de lealdade.24

Deve se tratar, pois, que as condutas tipificadas como de má-fé podem ser realizadas de modo ativo ou passivo (omissivo, tamente infundado; VII – interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório”. 24 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 3. ed. São Paulo: Malheiros, v. 3, 2009. p. 265.

O art. 80, I, do CPC/2015 traz a indicação de vedação das partes de deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso. Isso significa que as partes têm, constitucionalmente, o direito de ação e de defesa, para movimentar a jurisdição e a aplicação do direito material. No entanto, não é permitido buscar tal direito de ação ou de defesa, sabidamente, quando a lei não acoberta ou protege tal pretensão ou quando o fato que se opõe é um fato em que não existe contradição pelas partes. Assim, litiga de má-fé o sujeito que busca a declaração ou condenação de outrem, ou o reconhecimento de algum direito, em juízo, com texto de lei claramente se posicionando ao contrário do pretendido. Talvez um exemplo simples sobre tal hipótese de litigância de má-fé seria o ajuizamento de ação para buscar receber dívidas de jogo, que são, pelo ordenamento jurídico brasileiro, impossíveis de ser exigidas. Lado outro, há uma linha bastante tênue entre a caracterização da litigância de má-fé, por dedução ou apresentação de defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso, e a questão de interpretação de lei diversa do que entende a maioria dos Tribunais. Isso significa que a dedução de ação ou a apresentação de defesa que busque uma interpretação diferente para determinado artigo de lei não pode ser considerado um ato processual abusivo. Apenas estamos diante do livre exercício do direito de ação. O art. 80, II, do CPC indica que reputa litigante de má-fé aquele que no processo alterar a verdade dos fatos. Nesse ponto, precisamos, em primeiro lugar, indicar que estamos diante de uma cláusula de litigância de má-fé geral e muito aberta, do ponto de vista hermenêutico. A verdade a que se refere o presente inciso do art. 80 é a verdade processual. A verdade processual significa a dedução de pretensão ou defesa com a devida de-

monstração deles com provas. Quanto às partes, no momento de dedução de pretensão ou de defesa, alterarem a verdade dos fatos, significa dizer que estão buscando provar algo que não existiu ou que não ocorreu efetivamente e que as provas foram feitas mediante fraude, emulação, erro ou vício. Altera a verdade dos fatos, por exemplo, quem instrui as testemunhas para que informe fatos que nunca ocorreram, num claro objetivo de buscar o reconhecimento dos argumentos deduzidos na pretensão na defesa. Cândido Rangel Dinamarco afirma que: “O inciso II do art. 80 sanciona transgressão intencional do dever de veracidade quanto aos fatos. As inveracidades só são contrárias à ética quando acompanhadas da intenção de falsear os fatos, caracterizando-se assim como mentiras”25. O art. 80, III, do CPC estabelece que atua em litigância de má-fé as partes que usam o processo para conseguir objetivo ilegal. Verifica-se, nesse inciso, a preocupação do legislador com o desvio de finalidade da norma. Assim, esse inciso busca reprimir aqueles que se utilizam do processo com o objetivo de obter direito ou vantagem que a norma proíbe. O art. 80, IV, do CPC determina que litiga de má-fé a parte que opuser resistência injustificada ao andamento do processo. Trata-se de um dispositivo normativo processual que reprime a conduta comissiva e omissiva das partes que impedem a duração razoável do processo, conforme estabelece o art. 6º do CPC/2015 e art. 5º, LXXVIII, da Constituição da República do Brasil. Opor resistência injustificada ao andamento do processo significa colocar obstáculos ao regular curso do processo. Isso significa que manifestações impertinentes e fora do prazo são exemplos e formas de se opor ao regular andamento do 25 DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 268.

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portanto), e optou, nosso legislador, por numerar, de forma taxativa, as hipóteses de litigância de má-fé, diferentemente do que ocorre no Código de Processo Civil alemão (art. 138) e do Código de Processo Civil italiano (art. 88).

processo e atentam contra a celeridade processual e contra a dignidade da justiça.

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O art. 80, V, do CPC determina que a parte responde por litigância de má-fé quando proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo. Temerário é o ato da parte contrária imprudente, que não observa as normas processuais e legais. Age de forma temerária quem provoca um incidente processual apenas para paralisar o processo ou para impedir os efeitos da preclusão. Age de forma temerária quem não pratica ato processual irresponsável, apenas para evitar prejuízos processuais para as partes. Assim, um bom exemplo de ato temerário seria a interposição de dois recursos contra a mesma decisão, sendo que a primeira já havia se pronunciado sobre o seu não cabimento e a segunda é uma conduta temerária que busca desviar a finalidade da norma e evitar a preclusão.

O art. 80, VI, do CPC determina que responde por litigância de má-fé a parte que provocar incidentes manifestamente infundados. Incidentes infundados são incidentes inexistentes, do ponto de vista formal e legal. Podemos informar que a palavra incidente, indicado nesse inciso, é utilizada de forma genérica, querendo referenciar, ainda, qualquer conduta ativa ou passiva das partes no objetivo de atrasar a prestação jurisdicional. Isso significa que a oposição de embargos de terceiros, por exemplo, que, obviamente, pode paralisar o procedimento principal, pode ser caracterizado como sendo um incidente manifestadamente infundado, se, ao final, for considerado um ato apenas com o intuito de evitar a prestação jurisdicional ou retardar seu julgamento. Por fim, o art. 80, VII, do CPC estipula que responde por litigância de má-fé a parte que interpõe recurso manifestadamente protelatório. Recurso protelatório é aquele que não tem o objetivo de reformar a decisão, mas, sim, apenas de protelar o trânsito em julgado ou a preclusão de uma decisão. O recurso protelatório é

apresentado como um recurso destituído de fundamentos para reformar a decisão e em flagrante comportamento da parte em evitar e impedir a execução e cumprimento da decisão judicial. As condutas previstas no art. 80 do CPC são condutas objetivas e possuem o objetivo de balizar o julgador no objetivo de reprimir as condutas antijurídicas em claramente contrárias aos interesses processuais e à duração razoável do processo, nos termos do art. 6º do CPC/2015. No entanto, verificando a ocorrência de uma das hipóteses indicadas no art. 80 do CPC/2015, surge a seguinte questão a ser enfrentada, qual seja: qual seria a melhor técnica para que o processo possa reprimir as condutas antijurídicas praticadas pelos sujeitos processuais em litigância de má-fé? Tentaremos responder à seguinte indagação no próximo capítulo.

IV – TÉCNICA DE REPRESSÃO AO ABUSO DE DIREITO PROCESSUAL (LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ) Segundo afirma Rosemiro Pereira Leal, a técnica é essa atividade humana que abrange a capacidade de conjunção do mundo da realidade com o mental e a consequente expressão de pensamentos abstratos organizados (teoria) sobre o contexto dessa realidade26. Assim, quando nos referirmos à técnica de repressão ao abuso de direito processual, estamos querendo indicar o conjunto de procedimentos pelos quais o direito transforma em regras claras e práticas as diretivas da política jurídica de repressão à litigância de má-fé. 26 LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo – Primeiros estudos. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 43/44.

O primeiro. É o processo um instrumento de garantias processuais fundamentais. Isso significa dizer que ele se constitui de um espaço de discussão e debate, e o contraditório e ampla defesa são princípios estruturantes e que não podem ser suprimidos. O segundo. O princípio do contraditório é elemento indispensável à existência do processo e, portanto, não é possível a ocorrência do exercício da jurisdição e da repressão do abuso de direito processual sem a sua observância. Na palavras de Fazzalari, o processo é um procedimento com a garantia de participação das partes para a obtenção do ato final, em contraditório, devendo os participantes do processo se entenderem como autores da decisão judicial (provimento)27. É bom ressaltar, nas palavras de Aroldo Plínio Gonçalves, que: O contraditório não é apenas “a participação dos sujeitos do processo. O contraditório é a garantia de participação, em simétrica paridade, das partes, daqueles a quem se destinam os efeitos da sentença, daqueles que são interessados, ou seja, aqueles sujeitos do processo que suportarão os efeitos do provimento e da medida jurisdicional que o Estado vier a impor”.28

Explicando melhor, reforça o autor supracitado que: O contraditório não é o “dizer” e o “contradizer” sobre matéria controvertida, não é a discussão que se trava no processo sobre a relação

27 FAZZALARI, Elio. Istituzioni di diritto processuale. 6. ed. Padova: Cedam, 1992. p. 82-83. 28 GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide, 1992. p. 120-124.

de direito material, não é a polêmica que se desenvolve em torno dos interesses divergentes sobre o conteúdo do ato final. Constitui-se, necessariamente, da igualdade de oportunidade no processo, é a igual oportunidade de tratamento, que se funda na liberdade de todos perante a lei. É essa igualdade que compõe a essência do contraditório enquanto garantia de simétrica paridade de participação no processo.29

Elio Fazzalari caracteriza a estrutura do contraditório com os seguintes elementos: a) participação dos destinatários do ato final na fase preparatória do processo; b) simétrica paridade destes interessados; c) mútua implicação de seus atos; relevância de tais atos para o ato final30. Nesse sentido, o contraditório é a garantia da participação das partes em simétrica igualdade; é a igual oportunidade de igual tratamento, que se funda na liberdade de todos perante a lei. E tal participação das partes não significa que tenha de ser atual, mas uma participação potencial, convertendo, assim, o direito em ônus. Tanto é assim que Marcelo Galuppo lembra a possibilidade de o interessado, na produção do provimento, deixar de participar, por vontade própria, da formação deste ato – bem como o fato de não se exigir a existência de controvérsia, sendo possível, por exemplo, que o réu (contrainteressado) concorde com a pretensão do autor. Aliás, o próprio Direito brasileiro prevê e estimula essa possibilidade, ao tornar obrigatória, na maioria dos processos, a tentativa de conciliação por parte do juiz. Pode-se mesmo afirmar que a nova sistemática brasileira erige em primeiro dever do juiz a tentativa de, na qualidade de “mediador”, fazer com que se restabeleça racionalmente, no âmbito de uma comunidade real de comunicação, o diálogo, ou seja, o discurso entre autor e réu31. 29 GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide, 1992. p. 127. 30 FAZZALARI, Elio. Istituzioni di diritto processuale. 6. ed. Padova: Cedam, 1992. p. 82. 31 GALUPPO, Marcelo Campos. Elementos para uma compreensão meta-

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Nesse sentido, para que possamos responder à indagação sobre a melhor técnica para a repressão do abuso de direito processual, precisamos, antes de mais nada, estabelecer os seguintes pressupostos para nossas reflexões.

Sobre o assunto, assevera Didier Junior: Não adianta permitir que a parte, simplesmente, participe do processo; que ela seja ouvida. Apenas isso não é o suficiente para que se efetive o principio do contraditório. É necessário que se permita que ela seja ouvida, é claro, mas em condições de poder influenciar a decisão do Magistrado. Se não for conferida a possibilidade de a parte influenciar a decisão do Magistrado – e isso é poder de influência, poder de interferir na decisão do Magistrado, interferir com argumentos, interferir com ideias, com fatos novos, com argumentos jurídicos novos; se ela não puder fazer isso, a garantia do contraditório estará ferida. É fundamental perceber isto: o contraditório não se implementa, pura e simplesmente, com a ouvida, com a participação; exige-se a participação com a possibilidade, conferida à parte, de influenciar no conteúdo da decisão.32

Na verdade, o contraditório significa a garantia da proibição da decisão surpresa, ou seja, decisões que não sofreram o devido debate pelas partes, que não foi garantido o efetivo direito de participação, que é muito mais do que apenas dizer e contradizer nos autos – mas, sobretudo, o direito de influenciar o resultado da decisão com argumentações, fatos e provas.

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Lebre de Freitas afirma que

a proibição da chamada decisão-surpresa tem, sobretudo, interesse para as questões, de direito material ou de direito processual, de que o tribunal pode conhecer oficiosamente: se nenhuma das partes as tiver suscitado, com concessão à parte contrária do direito de resposta, o juiz – ou o relator do tribunal de recurso – que nelas entenda dever basear a decisão, seja mediante o conhecimento do mérito seja no plano meramente processual, deve previamente convidar ambas as partes jurídica do processo legislativo. Disponível em: <http://marcelogaluppo. sites.uol.com.br/elementos_para_uma_compreensão_met.htm>. Acesso em: 5 maio 2003. 32 DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. Salvador: JusPodivm, 2008. p. 45.

a sobre elas tomarem posição, só estando dispensado de o fazer em casos de manifesta desnecessidade.33

Assim, entendendo o contraditório como um princípio que veda uma decisão surpresa, temos que entender que o art. 81 do CPC deve ser aplicado de outra maneira pelos Tribunais. Segundo estabelece o artigo, o juiz, de ofício, ou a requerimento, condenará o litigante de má-fé a pagar multa que deverá ser superior a um por cento e inferior a 10% do valor corrigido da causa, a indenizar a parte contrária pelos prejuízos que esta sofreu e a arcar com os honorários advocatícios e com os honorários advocatícios e com todas as despesas que efetuou. Uma leitura descomprometida do princípio do contraditório pode levar o intérprete e julgador a entender que bastaria, em suas convicções pessoais, a verificação de um comportamento das partes caracterizados como litigante de má-fé, para lhe impor a penas de multa e condenação em perdas e danos apresentados e permitidos pelo art. 81 do CPC brasileiro. No entanto, a melhor técnica para a repressão do abuso de direito processual e consequentemente a litigância de má-fé não seria a aplicação de ofício pelo julgador das hipóteses previstas enumerativas e exaustivas no art. 80 do CPC, pois assim estaria vedando o contraditório, entendido como garantia de vedação a uma decisão surpresa e contrariando os arts. 6º e 10 do CPC/2015. Em nome da garantia do contraditório, verificando o juiz que ocorreu algumas das hipóteses previstas no art. 80 do CPC/2015, deve abrir, ainda que incidentalmente, nos próprios autos do procedimento ou em procedimento próprio, uma discussão paralela, entre as partes, sobre a ocorrência ou não de 33 LEBRE DE FREITAS, José. Introdução ao processo civil: conceito e princípios gerais à luz do código revisto. Coimbra: Coimbra, 1996. p. 103.

É claro que não basta apenas que o julgador, no momento da verificação da litigância de má-fé, oportunize às partes vista dos autos para que possam sobre ela se pronunciar; há a necessidade, também, atendendo ao disposto no art. 5º, LV, da Constituição da República, da ampla defesa, com a garantia de produção de todas as provas necessárias para demonstrar ou não a ocorrência de umas das hipóteses previstas no art. 80 do CPC/2015. Assim, a melhor técnica para a repressão do abuso do direito processual pode ser indicada pela abertura de uma discussão profunda e dialógica sobre a sua ocorrência e os eventuais danos que tal conduta ocasionou. Somente assim seria possível aplicar com eficiência todas as repercussões que estão previstas no art. 81 do CPC/2015. O que não pode faltar é o devido respeito ao contraditório e à ampla defesa, bem como ser vedado ao julgador, de ofício, aplicar penas processuais, pelas hipóteses verificadas no art. 80 do CPC/2015, sem oportunizar a devida manifestação e provas pelas partes interessadas no resultado do julgamento, por estar em contrariedade com as normas fundamentais do novo Código de Processo Civil e dar cabo ao cumprimento do art. 5º, LV, da Constituição da República. A aplicação automática, de ofício, isolada do julgador de uma das condutas ilícitas praticadas pelas partes no processo e

previstas no art. 80 do CPC/2015, fica muito difícil ao julgador aplicar efetivamente o art. 81 do CPC/2015. Portanto, não se consegue outra coisa, sem o contraditório, do que a aplicação da multa. Indenização e danos morais e materiais são impossíveis de ser fixados sem a devida discussão e produção de prova, pois, como determina o art. 944 do Código Civil, o dano se mede pela sua extensão. Estamos defendendo o contraditório e a ampla defesa em nome do processo democrático. Sem o devido contraditório, fica praticamente impossível que tal condenação em indenização se realize, bem como a quantificação dos prejuízos causados pela parte infratora ou litigante de má-fé. No Código de Processo Civil de 1973 e nos Tribunais brasileiros, não verificamos a preocupação para evitar a decisão-surpresa resguardar a garantia do contraditório e da ampla defesa. Pelo contrário, o que notamos, na prática cotidiana forense brasileira, é que, em nome da celeridade, decisões surpresas são proferidas a todo momento, sem o devido contraditório, o que entendemos estar violando diretamente a Constituição. Apenas para demonstrar o que informamos, citamos algumas decisões do Superior Tribunal de Justiça que aplicam, de forma automática e autoritariamente, o art. 17 do CPC/1973, correspondente ao art. 80 do CPC/2015, se entender sobre a necessidade de oportunizar as partes o necessário contraditório, com base apenas na convicção pessoal do julgador. Vejamos: Agravo regimental. Agravo em recurso especial. Locação. Prorrogação do prazo. Fiança. Novação. Ratificação da garantia pelo fiador. Exoneração. Não ocorrência. Litigância de má-fé. Configuração. Afastamento. Súmula nº 7/STJ. 1. Na prorrogação do contrato de locação, havendo cláusula expressa de responsabilidade do garante após a prorrogação do contrato, este deverá responder pelas obrigações posteriores, a menos que tenha se exonerado na forma dos arts. 1.500 do Código Civil de 1916 ou 835 do Código Civil vigente. 2. Na hipótese, o Tribunal de origem identificou a ratificação expressa do fiador para estender a garantia fiduciária quando da novação. Não incidência da Súmula nº

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algumas das hipóteses de litigância de má-fé e seus eventuais danos. Isso significa dizer que, se o julgador tomar a decisão pela aplicação de algumas punição por litigância de má-fé, sem que haja o devido respeito ao contraditório, essa decisão estaria vedando a participação em contraditório, e seria, do ponto de vista constitucional-democrático, uma decisão passível de anulação, por absoluta falta de garantia do contraditório e da ampla defesa.

214/STJ. Precedentes. 3. A aplicação das penas do art. 17, I e II, do CPC deu-se pela manifestação de fatos comprovadamente inverídicos, situação que não guarda semelhança com o simples exercício do direito de defesa. Rever tais fundamentos fáticos, somente com reexame do conjunto probatório, medida de impossível realização no âmbito do recurso especial, haja vista o óbice do Enunciado nº 7 da súmula desta Corte. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.34

Repare que, na presente decisão, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que a aplicação do art. 17 do CPC/1973 (correspondente ao art. 80 do CPC/2015) não necessita da observância do contraditório e da ampla defesa, bastando, para tanto, que o julgador, em análise discricionária e solipsista, decida sobre a ocorrência ou não de litigância de má-fé. Outra decisão do Superior Tribunal de Justiça sobre a aplicação automática do art. 17 do CPC (correspondente ao art. 80 do CPC/2015) à parte faltante é esta:

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Reconsideração em agravo regimental em recurso ordinário. Recurso interposto contra decisão monocrática. Não conhecimento. Litigância de má-fé. Intenção protelatória. Multa. 1. Nos termos do art. 105, II, b, da Constituição Federal, não cabe interposição de recurso em mandado de segurança no âmbito desta Corte Superior contra decisão monocrática de relator. 2. Sendo evidente a intenção protelatória do exercício da jurisdição, mediante a interposição de recursos e petições desprovidos de razão e notoriamente incabíveis, cabível a cominação de multa nos termos do art. 18 c/c o art. 17, VI e VII do CPC. 3. Pedido de reconsideração improvido.35

Neste acórdão do Superior Tribunal de Justiça, mais uma vez verificamos o desrespeito ao contraditório e à ampla defesa, na condenação em litigância de má-fé, por parte do Superior Tribunal de Justiça. Entendemos que, mesmo nos casos em que 34 STJ, AgRg-AREsp 242.123/SP, 4ª T., Relª Min. Maria Isabel Gallotti, J. 08.10.2013, DJe 23.10.2013. 35 STJ, RCD-RMS 39.985/PA, 4ª T., Rel. Min. Luis Felipe Salomão, J. 01.10.2013, DJe 11.10.2013.

os autos já se encontrarem em sede recursal, o cumprimento ao contraditório deve ser observado. Isso significa que, nesse aspecto, não poderia o relator ter aplicado a pena prevista no art. 18 do CPC, com similar correspondência no art. 81 do CPC/2015, apenas com base em entendimento formado e consolidado pelo anteriores votos e convicções formadas em seu trabalho junto ao Tribunal. Deveria, mesmo em sede recursal, instaurar um microprocedimento de discussão e de demonstração de ocorrência ou não da litigância de má-fé. Do contrário e da forma que foi feita, mesmo informando a evidência de que houve a interposição de recurso manifestamente protelatório, entendemos que estamos diante de uma decisão arbitrária e inconstitucional, em bases democráticas. Portanto, dentro da constitucionalidade democrática e pelo novo Código de Processo Civil de 2015, especialmente os arts. 6º e 10, e para o respeito ao contraditório e à ampla defesa, é preciso que o debate sobre o abuso do direito processual seja efetivamente discutido. Além, devemos permitir a amplitude de produção de prova e as discussões sobre a prática de atos de má-fé e de dolo pelas partes, bem como os prejuízos causados, para fins de indenização. Do contrário, qualquer condenação em litigância de má-fé é um ato de autoritarismo e antidemocrático, o que desrespeita frontalmente a Constituição da República do Brasil. Os Tribunais brasileiros terão que mudar sua postura solipsista e conservadora, não podendo aplicar o art. 81 do CPC/2015 ex ofício sob pena de violação ao contraditório, à ampla defesa, ao estado democrático, à cooperação judicial e à vedação de decisão surpresa, o que, em nosso entendimento, impede a decisão sobre a responsabilidade processual sem o devido debate e produção de prova necessário para tal. Ou se garante o art. 10 do CPC/2015 e o aplica em conjunto com o art. 81 do CPC/2015, ou teremos o desvirtuamento do novo Código de Processo Civil, que irá repetir práticas antigas e antidemocráticas, o que não

CONCLUSÃO Pelas considerações acima expostas, podemos afirmar as seguintes conclusões sobre o abuso do direito processual e a sua técnica de repressão, quais sejam: a) a expressão abuso de direito é atualmente considerada pelos juristas como sendo o mau uso ou uso excessivo ou extraordinário do direito. Isso significa que a expressão abuso do direito nos remete à ideia de que alguém está exercendo um ato ilícito, em razão de um excesso. Assim, a expressão, de forma isolada, quer informar ao intérprete que o justo é exercer o direito, nem mais (abuso), nem menos (aquém). Etimologicamente, as expressões em latim abusos e abuti não possuíam a ideia de mau uso, mas significavam um uso intenso, um aproveitamento completo da coisa ou do direito. Em termos atuais, a expressão abuso do direito obteve nova conotação, significando o excesso dos limites do poder da faculdade (facultas agendi) que o direito objetivo (normas agendi) confere ao indivíduo, na qualidade de sujeito de direito (sui iuris); b) pelo Código Civil, arts. 187 e 188, verificamos que o direito civil brasileiro estabeleceu os critérios para que possa ser configurado o abuso do direito, quais sejam: a) que o abuso do direito é um ato ilícito; b) esse ato ilícito deve ser praticado pelo titular do direito subjetivo; c) que tenha sido excedidos os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes; e d) que tenha sido o ato ilícito abusivo manifesto;

c) violar uma regra de direito processual não é abusivo per se. Isso significa que o mau uso do direito processual não é um ato abusivo. Ou seja, se o recorrente interpõe um recurso ao invés de outro, isso, por si só, não é um ato abusivo, mas somente um ato equivocado, um erro grosseiro, que não causa prejuízo à parte contrária nem impede o regular andamento do processo. No entanto, um ato processual passa a ser abusivo quando o mesmo recurso é interposto não com o fim específico de alterar a decisão jurisdicional, mas, simplesmente, para retardar ou impedir a execução ou cumprimento da sentença; d) violar uma regra de direito processual pode ter duas consequências. A primeira é uma consequência eminentemente processual, uma punição para a parte faltante estritamente dentro dos limites das faculdades, poderes e possibilidades das normas processuais. Assim, a ausência de apresentação de defesa no prazo correto é uma violação de norma processual e gera um ônus processual, qual seja, a revelia e a presunção de verdade sobre os fatos articulados pelo autor. No entanto, ocorre o abuso do direito processual, quando temos um ato aparentemente lícito, mas seus objetivos são reprováveis do ponto de vista da lealdade processual e boa-fé. Assim, abusando do direito processual, temos a possibilidade de aplicação de multa ou ainda a reparação dos danos; e) a boa-fé e lealdade processual não são elencos caracterizadores de uma moralidade ou eticidade processual, mas sim de elementos vinculados à observância do devido processo legal. Abusa do direito processual quem, de má-fé, busca empregar um conduta processual com o objetivo de causar contrariedade à marcha processual, à eficácia das decisões e até mesmo à dignidade da justiça e da prestação jurisdicional. Toda litigância de má-fé

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se espera com esse novo instrumento normativo processual e pela vigência incondicional do art. 1º da CR/1988.

é um abuso do direito processual. O abuso é gênero e a litigância é espécie. O dever de lealdade processual não deve ser levado em consideração, apenas entre as partes litigantes, mas, sobretudo, por todos os sujeitos processuais, incluindo os juízes, membros do Ministério Público e terceiros;

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f) o Código de Processo Civil brasileiro (1973) utilizou-se da metodologia discriminatória e enumerativa para indicar quais são os atos processuais considerados de má-fé e, portanto, passíveis de sancionamento processual e de reparação. É a mesma adotada pelo Código de Processo Civil de 2015;

g) a melhor técnica para a repressão do abuso de direito processual e consequentemente a litigância de má-fé não seria a aplicação de ofício pelo julgador, pois assim estaria vedando o contraditório como garantia de vedação a uma decisão surpresa. Em nome da garantia do contraditório, verificando o juiz que aconteceu algumas das hipóteses previstas no art. 80 do CPC/2015, deve abrir, ainda que incidentalmente, nos próprios autos do procedimento, uma discussão paralela, entre as partes, sobre a ocorrência ou não da litigância de má-fé e seus eventuais danos. Isso significa dizer que, se o julgador tomar a decisão pela aplicação de algumas punição por litigância de má-fé, sem que haja o devido respeito ao contraditório, essa decisão estaria vedando a participação, e seria, do ponto de vista democrático, uma decisão passível de anulação, por absoluta falta de garantia do contraditório e da ampla defesa. É claro que não basta apenas que o julgador, no momento da verificação da litigância de má-fé, abra às partes vista dos autos para que possam sobre ela se pronunciar; há a necessidade, também, atendendo ao disposto no art. 5º, LV, da Constituição da República, a ampla defesa, com a ga-

rantia de produção de todas as provas necessárias para demonstrar ou não a ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 80 do CPC. Não vislumbramos a necessidade de abertura de um incidente processual para a caracterização e verificação da ocorrência da litigância de má-fé; no entanto, se isso for necessário, para evitar prejuízo às partes, e as argumentações, verificamos que não existe nada no ordenamento jurídico brasileiro que desaconselhe tal prática. Se a discussão será feita nos próprios autos ou em incidente processual, isso revela uma preocupação com a economia processual. No entanto, o que não pode faltar é o devido respeito ao contraditório e à ampla defesa, bem como é vedado ao julgador, de ofício, aplicar penas processuais, pelas hipóteses verificadas no art. 80 do CPC, sem oportunizar a devida manifestação e provas pelas partes interessadas no resultado do julgamento; h) quando temos a verificação de um ato processual abusivo, com intuito de atrasar o processo e ferir a dignidade da justiça e sua prestação jurisdicional, estamos diante de uma violação de um direito fundamental, e a violação de um direito fundamental deve ser punido de forma enérgica, com a aplicação de multa e indenização para ser pago pelo agressor, pois é inconcebível que direitos fundamentais sejam flagrantemente violados pelas partes com o objetivo escuso de lesar a credibilidade do Judiciário e da parte contrária. Infelizmente, o que observamos no Brasil é que a presente discussão sobre a violação de direitos fundamentais e a possibilidade de reparação e aplicação de multa processual ainda está caminhando bem devagar, do ponto de vista prático. Apesar de grande parte da doutrina defender a possibilidade e até a necessidade de responsabilizar o Estado pelas violações da garantia constitucional da duração

i) os Tribunais brasileiros terão que mudar sua postura solipsista e conservadora, não podendo aplicar o art. 81 do CPC/2015 ex ofício, sob pena de violação ao contraditório, à ampla defesa, ao estado democrático, à cooperação judicial e à vedação de decisão surpresa, o que, em nosso entendimento, impede a decisão sobre a responsabilidade processual sem o devido debate e produção de prova necessário para tal. Ou se garante o art. 10 do CPC/2015 e o aplica em conjunto com o art. 81 do CPC/2015, ou teremos o desvirtuamento do novo Código de Processo Civil, que irá repetir práticas antigas e antidemocráticas, o que não se espera com esse novo instrumento normativo processual e pela vigência incondicional do art. 1º da CR/1988.

______. STJ, REsp 749629/PR, 5ª T., Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, J. 16.05.2006, DJ 19.06.2006, p. 193. ______. STJ, RMS 27.868/DF, 5ª T., Relª Min. Laurita Vaz, J. 25.10.2011, DJe 11.11.2011. ______. TJRS, AI 70017272626, 8ª C.Cív., Rel. Des. Claudir Fidelis Faccenda, J. 16.11.2006. ______. TJSC, AC 2005.027514-5/SC, 2008. ______. TJSC, AC 2007.003529-3/SC, 2009. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. CASTRO FILHO, José Olímpio de. Abuso do direito no processo civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1960. CORDOPATRI, Francesco. L’abuso del processo. Pádua: Cedam, v. 2, 2000. DIAS, Ronaldo Brêtas C. Direito ao advogado. Revista Jurídica Consulex, a. VII, n. 150, 15 abr. 2003. ______. Fraude no processo civil. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. ______. Responsabilidade do estado para função jurisdicional. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.

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razoável do processo, no Brasil ainda há grande resistência dos tribunais em condenar o Estado a indenizar o jurisdicionado nos casos;

LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo – Primeiros estudos. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. LEBRE DE FREITAS, José. Introdução ao processo civil: conceito e princípios gerais à luz do Código revisto. Coimbra: Coimbra Editora, 1996. LIMA, Patrícia de Deus Lima. Abuso do direito e tutela ética do processo. 231 f. Dissertação (Mestrado em Direito Econômico e Social) – Centro de Ciências Jurídicas e Sociais, Pontifícia Universidade Católica, Orientador: Francisco Carlos Duarte. Curitiba, 2006. ROTONDI, Mario. L’abuso di diritto – “AEmulatio”. Pádua: Cedam, 1979. SARAIVA, Paulo Lopo. O advogado não pede. Advoga. Campinas: Edicamp, 2002. SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. Atualizadores Nagib Slaibi Filho e Geraldo Magela Alves. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. SOARES, Carlos Henrique. Abuso del derecho procesal brasileño. In: SOARES, Carlos Henrique et al. (Coord.). Proceso democrático y garantismo procesal. Belo Horizonte: Arraes Editores, p. 134-151, 2015. TARUFFO, Michele. Abuso de direitos processuais: padrões comparativos de lealdade processual (relatório geral). Revista de Processo, São Paulo, a. 34, n. 177, nov. 2009. TUCCI, José Rogério Cruz e. Garantias constitucionais do processo civil: homenagem aos 10 anos da Constituição Federal de 1988. 1. ed. 2. tir. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

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VICENZI, Brunela Vieira de. A boa-fé no processo civil. São Paulo: Atlas, 2003.

Doutrina

Princípios da Igualdade e da Irretroatividade KIYOSHI HARADA Professor de Direito Tributário, Financeiro e Administrativo, Presidente do Centro de Pesquisas e Estudos Jurídicos, Membro do Conselho Superior de Estudos Jurídicos e Legislativos da Fiesp – Conjur, Ex-Procurador-Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.

SUMÁRIO: Introdução; 1 O princípio da isonomia; 2 O princípio da irretroatividade; 3 Aplicação retroativa da Lei nº 10.174/2001, que facultou ao Fisco a utilização dos dados da CPMF.

INTRODUÇÃO O que são princípios? Às vezes, eles são traduzidos por meio de preceitos constitucionais ou legais, como acontecem com os princípios financeiros e os princípios tributários. Porém, não configuram normas jurídicas em sentido formal, apesar da sua força vinculativa. Situam-se entre os valores e as normas, isto é, representam o marco inicial na escala de concreção do Direito. Por isso eles são munidos do mais alto grau de abstração, o que lhes confere maior campo de abrangência. Daí porque os princípios atuam como diretrizes na elaboração de normas jurídicas, fazendo o papel de coordenadores de regras jurídicas.

Princípios tributários esculpidos na CF, portanto, representam limites impostos ao legislador ordinário no exercício da competência impositiva. Estão expressos nos arts. 150 e 151 da CF, visando à preservação do regime político adotado, ao respeito aos direitos individuais, objetivando a saúde da economia, etc. Convém assinalar que os direitos e garantias individuais não se esgotam no rol do art. 5º da CF, como se depreende do seu § 2º, que ressalva outros decorrentes do regime político e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que o nosso País seja parte (IPI do automóvel importado). Aliomar Baleeiro denominou esses princípios como sendo limitações constitucionais do poder de tributar, expressão aceita pela quase totalidade dos doutrinadores.

Alguns autores, entretanto, distinguem as limitações ao poder de tributar, dos princípios tributários. Enquanto as limitações impõem restrições ao poder de tributar, os princípios constitucionais tributários serviriam para veicular diretrizes positivas, isto é, apontar um norte para a elaboração ou a aplicação de normas tributárias materiais. Logo, o campo de atuação dos princípios tributários seria bem maior do que o das limitações constitucionais.

rios, que atuam como limitadores do poder de tributar. De outro lado, o sistema padece do vício funcional por inexistir um órgão estatal capaz de afastar a aplicação de normas não conformes à Constituição e determinar o cumprimento daqueles conformados com os Textos Constitucionais, em obediência ao princípio maior da supremacia da Constituição. Esse é um aspecto que merece reflexão de todos. Por que chegamos a esse ponto?

Sempre adotamos um posicionamento doutrinário pragmático e não vemos razão para um tipo de discussão. É o próprio Texto Constitucional que situa os princípios tributários na Seção II, concernente a “limitações do poder de tributar”.

Feita essa breve introdução, passemos ao exame dos temas que nos dispusemos a abordar: o princípio da isonomia e o princípio da irretroatividade, privilegiando sempre o aspecto prático no desenvolvimento de nossa exposição.

Não temos a menor dúvida que os princípios tributários limitam o poder político no exercício da competência impositiva, a começar pelo princípio discriminador de rendas tributárias. Daí a extrema relevância de identificar cada espécie tributária pelo seu conteúdo intrínseco e não pelo nomen juris, como vem ocorrendo na prática.

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Esses princípios tributários funcionam como verdadeiros escudos de proteção aos contribuintes. Será que isso corresponde à realidade atual?

Cremos que não. Quanto mais se aumenta o número de princípios protetores dos direitos e garantias fundamentais, mais afrontados são esses princípios pelo legislador ordinário das três esferas políticas impositivas. Leis nebulosas, leis que se afastam do referencial ético, quer para tentar burlar os princípios tributários, que para anular o esforço de jurisprudência, etc., são promulgadas com incrível frequência, tornando a legislação tributária cada vez mais caótica e insegura. O nosso sistema jurídico tributário padece do vício estrutural, de um lado, caracterizada pela inexistência de normas tributárias estáveis e previsíveis de conformidade com os princípios tributá-

1 O PRINCÍPIO DA ISONOMIA O princípio da isonomia ou da igualdade aparece no Texto Constitucional de forma genérica e de forma específica para o direito tributário. O princípio da igualdade, de forma genérica, está prescrito no caput do art. 5º da CF nos seguintes termos: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...]”. O princípio da igualdade tributária, por sua vez, está expresso no art. 150, II: Art. 150. É vedado: [...] II – instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão da ocupação profissional ou função por ele exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos.

Inúmeras constituições que se seguiram à Revolução Francesa reiteraram o princípio da igualdade, especificamente em relação a tributos em razão de sua extrema importância. Esse princípio veda o tratamento jurídico diferenciado entre as pessoas sob o mesmo pressuposto fático, bem como o tratamento isonômico às pessoas que se encontram sob pressupostos de fatos diferentes. É um princípio voltado ao legislador ordinário, proibindo discriminações tributárias, privilegiando ou favorecendo determinadas pessoas físicas ou jurídicas. É importante lembrar que quando o tratamento diferenciado dispensado pelas normas jurídicas guarda relação de pertinência lógica com a razão diferencial (motivo do tratamento discriminatório), não há que se falar em afronta ao princípio de isonomia. Da mesma forma, não afronta esse princípio quando a lei elege determinada situação objetivamente considerada para prescrever a inclusão ou exclusão de determinado benefício, ou imposição de certo gravame. Exemplo: IR do aposentado e do pensionista com mais de 65 anos, cuja renda total seja constituída, exclusivamente de rendimentos do trabalho (art. 153, § 2º, II, da CF; EC 20/1998 revogou o preceito protegido por cláusula pétrea). Convém não confundir, também, o princípio jurídico da isonomia, voltado para o legislador, com a errônea interpretação ou aplicação de texto legal, gerando situação de desigualdade em confronto com as soluções dadas aos vários outros casos concretos sobre o mesmo assunto. Na prática, é muito comum nos depararmos com situações que aparentemente estariam afrontando o princípio da igualdade. Por exemplo, às vezes, sobrados germinados de idêntico padrão, tamanho e idade

aparente têm os valores venais fixados de forma diferente para efeito de lançamento de IPTU provocando impugnação daquele proprietário contemplado como valor maior em relação ao prédio do vizinho (R$ 400.000,00 x R$ 300.000,00). Pode-se afirmar que, no caso, houve violação do princípio da igualdade? A resposta negativa se impõe, porquanto a legislação municipal que elege critérios objetivos para apuração do valor venal de cada imóvel não permite distinguir imóveis em situações iguais. O que houve, no caso, é o erro do lançador que extrapolou o valor venal ou subavaliou o imóvel. Outro exemplo: limite de potencial construtivo para efeito de expedição do alvará de edificação. Proprietário de terreno pleiteia a concessão do mesmo índice de potencial construtivo fazendo prova documental de que seu vizinho obtivera alvará autorizando construção de área maior do em relação ao terreno de sua propriedade de idêntico tamanho com as mesmas características. Não há, na legislação municipal, qualquer preceito legal permitindo potencial construtivo maior ou menor baseado em critério subjetivo. O que existe, neste caso, é o erro do agente público responsável pela análise e expedição do alvará de edificação. Voltemos ao exame do inciso II do art. 150 da CF, que cuida do princípio da isonomia tributária. Desse princípio da igualdade é possível inferir o princípio da generalidade da tributação, da mesma forma que do princípio nullum tributum sine lege pode-se inferir o princípio da legalidade da isenção, isto é, não há, nem pode haver isenção sem lei. Segundo o princípio da generalidade dos tributos, todo aquele que praticou o ato tipificado ou foi o responsável pela sua ocorrência é obrigado a pagar tributos. Esse princípio não se choca com o princípio da capacidade contributiva, porque a igualdade se refere aos indivíduos que apresentam situação física igual, isto é, tratamento igual para os iguais, e não para todos indistintamente.

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A igualdade de todos perante o Fisco decorre do princípio mais amplo, o da igualdade de todos perante a lei.

O princípio da generalidade pode ser excepcionado por meio da isenção, que respeite o princípio da isonomia.

Esse princípio é o da prévia definição legal do fato gerador da obrigação tributária.

O que é inconstitucional é a lei isentiva, que estabelece uma situação de desigualdade jurídico-formal como, por exemplo, a Lei do Município de São Paulo de nº 10.698/1988, que estabeleceu a isenção do IPTU exclusivamente para prédios utilizados em regime de comodato pelo Instituto Mackenzie, ignorando outras instituições educacionais que se encontrem sob os mesmos pressupostos fáticos.

Em uma interpretação literal, esse princípio seria de todo dispensável, pois é elementarmente sabido que não há como falar em ocorrência do fato gerador sem que a norma instituidora do tributo estivesse em vigor. O princípio da legalidade tributária, por si só, já impede a cobrança de tributo, sem que antes estivesse em vigor a lei criadora ou majoradora do tributo.

Essa isenção específica, que não se confunde com a isenção especial, fere o princípio da razoabilidade, que se apresenta como um limite à própria atividade legislativa.

Mas o legislador constituinte de 1988 tinha motivos para instituir esse princípio. É que o art. 34 do ADCT determinou que o Sistema Tributário Nacional só entraria em vigor em 01.03.1989, com as exceções previstas no seu § 1º, no qual não estão incluídos todos os impostos novos, como, por exemplo, o adicional do Imposto de Renda outorgado aos Estados-membros.

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Daí a minudência com que o princípio da isonomia tributária foi prescrito na Constituição de 1988 atendendo ao clamor do povo no sentido de proibir as isenções subjetivas para manter privilégios de poucos à custa da maior imposição tributária sobre os demais membros da sociedade. A redação analítica do inciso II do art. 150 da CF visa a restabelecer a Justiça Fiscal, que está ínsita no princípio da isonomia. Pela atual redação do Texto Constitucional, os integrantes da Magistratura, das Forças Armadas e os parlamentares sujeitam-se ao pagamento do Imposto de Renda incidindo sobre a remuneração respectiva.

2 O PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE No que tange ao princípio da irretroatividade, prescreve o art. 150, III, a, da CF que é vedado: [...] III – cobrar tributos: a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado.

Esse adicional de 5% só poderia viger a partir de 01.03.1989, por força daquela art. 34 do ADCT. Mas para poder cobrar a partir de 01.03.1989, o Estado teria que instituir o imposto adicional no exercício anterior em razão do princípio da anterioridade. Por isso, o Estado de São Paulo, por exemplo, instituiu esse imposto adicional, publicando a Lei nº 6.352, de 29.12.1988, prescrevendo, em seu art. 11, que “entrará em vigor na data de sua publicação produzindo os efeitos a partir de 01.03.1989”. A lei instituidora do fato gerador estava em vigor no ano de 1988 em respeito ao princípio da anterioridade. Porém, seus efeitos ficaram suspensos até 28.02.1989, passando a atuar a partir de 01.03.1989. Com isso, respeitou-se o princípio da irretroatividade à medida que o adicional só poderia ser exigido a partir da data em que a norma jurídica de tributação tivesse aptidão para incidir sobre os fatos concretos.

O aspecto temporal do fato gerador, ou seja, o momento de sua ocorrência no mundo fenomênico, define a legislação tributária aplicável ao caso. O art. 105 do CTN prescreve a aplicação imediata da legislação tributária aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim considerados aqueles cuja ocorrência tenha tido início, mas não esteja completa nos termos do art. 116. O art. 116, por sua vez, define o momento em que se considera ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos distinguindo as hipóteses de situação de fato e de situação jurídica. O art. 106 prescreve hipóteses de aplicação retroativa da lei: I – em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade às infrações dos dispositivos (LC 118/2005, art. 3º confere efeito interpretativo ao inciso I do art. 168 do CTN, declarando que a extinção do crédito tributário ocorre no momento da antecipação do pagamento). II – tratando-se de caso não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulenta ou não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da prática.

O inciso I cuida de hipótese de lei interpretativa, modalidade de interpretação conhecida como interpretação autêntica. Na verdade, interpretação não é tarefa dos legisladores, mas da doutrina e da jurisprudência.

Não cabe ao legislador, sob o manto da interpretação autêntica, proceder a alteração ou inovação do texto legal interpretando, como aconteceu com o art. 3º da Lei Complementar nº 118/2003 que, a pretexto de interpretar o disposto no inciso I do art. 168 do CTN, promoveu a redução do prazo prescricional para propositura de ação de repetição de indébito tributário, retirando daquele preceito exatamente o sentido tido como correto pela reiterada jurisprudência do STJ, intérprete máximo em termos de legislação federal. As hipóteses do inciso II retromencionadas têm matriz constitucional no princípio da retroatividade benigna da lei penal.

3 APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI Nº 10.174/2001, QUE FACULTOU AO FISCO A UTILIZAÇÃO DOS DADOS DA CPMF Uma interessante questão foi decidida pelo STJ em relação à Lei nº 10.174/2001, que facultou a utilização de dados obtidos pela CPMF para instaurar procedimento administrativo tendente à apuração do crédito tributário, quando o titular da conta bancária devidamente intimado não comprova documentalmente a origem dos recursos financeiros movimentados. Tratava-se de uma investigação criminal pela suposta prática de crime contra ordem tributária, baseada em dados obtidos pela CPMF em período anterior ao advento da Lei nº 10.174/2001, quando vigia a proibição de utilização de dados obtidos por meio da CPMF. O STJ rejeitou o habeas corpus, sob o fundamento de que é possível a retroação da Lei nº 10.174/2001, porque ela tem natureza procedimental, portanto, com aplicação imediata e passível de alcançar fatos pretéritos (HC 31.448, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima).

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Esse princípio que, na verdade, é um princípio geral de direito, ou seja, da anterioridade da lei aos fatos, merece exame mais detalhado para efeitos práticos.

Tenho minhas dúvidas em face do princípio da retroatividade da lei penal benigna, em seu sentido amplo. Quer-me parecer que não se trata do princípio da aplicação imediata das normas processuais, mesmo porque aplicação imediata não significa aplicação retroativa para refazer o que já foi feito sob o império da lei anterior. Nem se trata, salvo melhor juízo, de aplicação do disposto no § 1º do art. 144 do CTN, in verbis: § 1º Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgando ao crédito tributário maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade a terceiros.

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Não vejo nesse dispositivo, aliás, sequer invocado no HC em questão, qualquer expressão ou palavra que autorize a aplicação retroativa da Lei nº 10.174/2001 para validar a prova ilícita. Não se trata, a meu ver, de simples questão processual que possibilita a utilização de novos critérios de fiscalização e apuração do crédito tributário ou de ilícito penal, mas de utilização retroativa de prova tida como ilegal.

Em recente julgamento, envolvendo os 40 acusados do “Mensalão”, o STF rejeitou a denúncia em relação a dois dos envolvidos no processo, sob o fundamento de que os dados transmitidos diretamente pelo Banco Central à Comissão Parlamentar de Inquérito, sem autorização judicial, e que serviram de base para a formulação da denúncia do Ministério Público, configuravam provas ilícitas, impondo-se o decreto de rejeição da denúncia nesse particular.

Doutrina

A Quem Interessa o Modelo Negociado sobre o Legislado no Brasil? CARLOS HENRIQUE BEZERRA LEITE

Doutor em Direito pela PUC/SP, Desembargador do TRT/ES, Professor de Direitos Humanos e Processo do Trabalho da FDV, Membro Titular da Cadeira nº 44 da Academia Brasileira de Direito do Trabalho, Ex-Procurador Regional do Trabalho, Ex-Professor de Direito e Processo do Trabalho da UFES.

INTRODUÇÃO Tramita no Congresso Nacional, desde 11.04.2016, o PL 4.962/2016, de autoria do Deputado Julio Lopes (PP-RJ), que altera apenas o art. 618 da CLT, dispondo, em linhas gerais, que as condições de trabalho negociadas coletivamente, isto é, mediante Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho, prevalecem sobre a lei.

possível vício de inconstitucionalidade do referido projeto de lei, pois, segundo os seus autores, condições de trabalho ajustadas mediante Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho prevalecem sobre o disposto em lei, “desde que não contrariem a Constituição Federal e as normas de medicina e segurança do trabalho”. Como é um projeto de lei que modifica um só artigo entre os 922 da lei trabalhista mais importante no nosso País, pode parecer, à primeira vista, inofensivo ao sistema brasileiro de proteção dos direitos sociais dos trabalhadores. Mas será que é mesmo? Quem se beneficia com o projeto: trabalhadores ou empresários? Será que a CLT impede a implantação da ideologia neoliberal, que propõe, ou melhor, impõe a privatização ou desestatização? Será que os sindicatos dos trabalhadores estão realmente livres e preparados para negociar em igualdade de condições com empresários ou sindicatos patronais? Será que existe de fato liberdade sindical no Brasil? Será legítima a negociação que é imposta pelo Estado? Será que a flexibilização da CLT aumentará o nível de emprego? Será que o projeto ataca o problema da má-distribuição de renda e da brutal desigualdade econômica no nosso País?

Na verdade, já houve um projeto semelhante, isto é, o Projeto de Lei nº 5.483/2001, oriundo do então Presidente da República Fernando Henrique Cardoso, que não obteve êxito em sua tramitação no Congresso Nacional.

O PROBLEMA DA CONSTITUCIONALIDADE DO PROJETO DE LEI

A diferença básica entre os dois projetos reside na engenhosa proposta de justificativa do PL 4.962/2016 para tentar “driblar” o

Todas essas perguntas demonstram o elevado grau de complexidade da matéria tratada no projeto, o que é condição suficiente

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para colocar em xeque a pretensão do atual Governo Temer em inseri-lo na pauta de prioridade na sua tramitação.

DESCUMPRIMENTO DE TRATADOS INTERNACIONAIS

Isso sem falar na duvidosa inconstitucionalidade material do projeto, pois o Brasil adota o Estado Democrático de Direito que tem no princípio da legalidade a sua pedra de toque. A nossa Constituição diz que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Convenções e acordos coletivos são leis? As convenções e os acordos coletivos in pejus podem ser interpretados extensivamente à luz do art. 7º, caput, e do art. 5º, § 2º, da CF?

O Governo brasileiro, se vingar o projeto, descumprirá compromissos internacionais assumidos solenemente.

De outra parte, sabe-se que todos os direitos dos trabalhadores previstos na legislação infraconstitucional implicam melhoria de sua condição social, razão pela qual conclui-se que foram recepcionados como normas constitucionais (CF, art. 7º, caput). Dito de outro modo, com a Carta de 1988, houve um processo de constitucionalização dos direitos trabalhistas em função do que se pode dizer que, em linha de princípio, qualquer proposta de alteração das normas infraconstitucionais tendente a abolir, reduzir ou extinguir direitos sociais dos trabalhadores importa violação ao art. 7º, caput, da Constituição.

Isto porque não se pode falar em liberdade sem igualdade nem em igualdade sem liberdade. Com efeito, a Conferência Internacional de Teerã, em 1968, proclamou, no seu item 13: “Como os direitos humanos e as liberdades fundamentais são indivisíveis, a realização dos direitos civis e políticos, sem o gozo dos direitos econômicos, sociais e culturais, torna-se impossível”.

Tanto isso é verdade que o legislador constituinte somente permitiu, de forma excepcional, a flexibilização in pejus, mediante convenção ou acordo coletivo, em duas hipóteses bem definidas: salário e jornada.

Do mesmo modo, o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, aprovado na XXI Sessão da Assembleia-Geral das Nações Unidas, em New York, a 19 de dezembro de 1966, o qual passou a fazer parte do direito positivo brasileiro a partir de 24 de abril de 1992 (aprovação: Decreto-Lei nº 226, de 12.12.1991; promulgação: Decreto nº 591, 06.07.1992), proclamou considerar, em linhas gerais, que os direitos sociais, culturais e econômicos são inerentes à dignidade da pessoa humana e que o ideal do ser humano livre, liberto do temor e da miséria, só pode ser concretizado à medida em que se criem

Mas não é só isso. O projeto impõe, na verdade, uma espécie de desestatização ou privatização dos direitos humanos, na medida em que afasta o Estado, principal responsável pela promoção da paz e justiça sociais, da complexa e desigual relação entre o capital e o trabalho.

Desde a Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH), tanto os tradicionais direitos civis e políticos – direitos de liberdade – quanto os direitos sociais dos trabalhadores – direitos de igualdade – passaram à categoria de direitos humanos fundamentais, cujas características são a universalidade, a indivisibilidade, a interdependência e a inter-relacionalidade.

Igualmente, no item 5º, Parte I, da Declaração e Programa de Ação adotada pela Conferência Mundial sobre Direitos Humanos das Nações Unidas (Viena, 1993), restou afirmado solenemente que: “Todos os direitos humanos são universais, indivisíveis, interdependentes e inter-relacionados”.

condições que permitam a cada um gozar de seus direitos econômicos, sociais e culturais, assim como de seus direitos civis e políticos.

Aliás, os trabalhadores não filiados sequer têm direito de votar nas assembleias que autorizarão a celebração da convenção ou acordo coletivo.

OUTROS OBSTÁCULOS

Antes de aprovar o PL 5.483/2001, é preciso, aí sim, reformar o art. 8º da Constituição, adequando-o aos postulados da Convenção nº 87 da OIT.

Tirantes esses aspectos gerais no plano da validade do projeto de lei, não há negar que a autêntica negociação coletiva pressupõe a satisfação específica de 4 (quatro) requisitos fundamentais.

AUSÊNCIA DE LIBERDADE DE NEGOCIAÇÃO Primeiro, é preciso que haja verdadeira liberdade de negociação. Ocorre que não há liberdade sindical no Brasil. O sistema é o da unicidade sindical, que é imposto pelo Poder Público (por meio de lei), no qual só pode existir um sindicato por categoria em uma mesma base territorial (não inferior à área de um Município). Esse sistema é antidemocrático, pois impede o pluralismo político, social e jurídico na vida sindical brasileira.

AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO DO DIERITO DE PROTEÇÃO DA RELAÇÃO EMPREGATÍCIA O segundo requisito decorre do fato de que a negociação livre exige um mínimo de garantia do emprego. O Brasil é campeão em rotatividade de mão de obra. O FGTS, que é único no mundo, extinguiu a estabilidade do trabalhador brasileiro. Sem garantia do emprego, os empresários vão à mesa de negociação com uma arma poderosa e desigual: a ameaça do desemprego. O projeto permite que direitos socais trabalhistas previstos na CLT ou na legislação infraconstitucional sejam negociados, ou melhor, renunciados, em troca do emprego.

O Brasil encontra-se na contramão da história, pois é um dos poucos países que ainda não ratificaram a Convenção nº 87 da Organização Internacional do Trabalho (OIT).

Ocorre que a redução geral dos direitos prevista em norma coletiva não impede que o empresário venha, posteriormente, a dispensar os trabalhadores.

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O trabalhador não é livre para se associar ao sindicato de sua preferência e, além disso, é obrigado a pagar contribuições sindicais, geralmente descontadas em folha de pagamento de salários.

Sem liberdade sindical, portanto, não há negociação coletiva digna desse nome.

Por ser um modelo imposto, o que se vê, na prática, são assembleias de diretoria e não de categoria.

E o mais grave, se a entidade sindical profissional recusar-se à negociação, o art. 617, § 1º, da CLT permite que os próprios

trabalhadores da empresa possam prosseguir na negociação coletiva. A Convenção nº 158 da OIT estabelece a responsabilidade social da empresa ao limitar o poder de dispensa imotivada do trabalhador. Vale dizer, este tratado internacional – ratificado e, em curto prazo, lamentavelmente denunciado pelo Governo brasileiro –, em respeito à dignidade da pessoa humana do cidadão trabalhador, exige um motivo técnico, econômico, financeiro ou comportamental do emprego para justificar a sua dispensa. A Constituição brasileira consagra o direito à relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que ainda se encontra como a Bela Adormecida, esperando o beijo do príncipe para ter vida.

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Aliás, a massa salarial dos trabalhadores brasileiros é uma das mais baixas do mundo. O custo não é salarial, e sim dos encargos tributários e previdenciários. Antes de reduzir direitos trabalhistas, impõe-se implantação da justiça tributária. É preciso tributar as grandes fortunas, os grandes oligopólios, como prevê a Constituição Federal.

A QUESTÃO EDUCACIONAL DOS TRABALHADORES E DIRIGENTES SINDICAIS

Ora, por que não regulamentar esse direito fundamental dos trabalhadores antes de se desregulamentar a CLT?

O quarto e último requisito para a implementação da autêntica negociação coletiva concerne à educação.

REDUÇÃO DO CUSTO BRASIL NÃO PODE COMPROMETER A DIGNIDADE HUMANA DO CIDADÃO TRABALHADOR

No Brasil, há um elevado contingente de trabalhadores analfabetos ou semianalfabetos, o que deságua no problema da baixa qualificação profissional. Esse dado, por si só, está a revelar que, sem os conhecimentos técnicos exigidos pelas novas e complexas relações mercadológicas, os trabalhadores certamente ficarão em manifesta desvantagem na mesa de negociação, na medida em que os empresários, como é de conhecimento geral, normalmente contam com assessorias especializadas, inclusive terceirizadas, com profissionais altamente capacitados e preparados para o convencimento dos dirigentes dos sindicatos profissionais.

Terceiro, a redução do custo Brasil não pode comprometer a dignidade da pessoa humana do cidadão trabalhador.

bem demonstrado em períodos anteriores (Carta aberta aos deputados, Correio Brasiliense, 27.12.2001, subscrita por várias organizações e instituições).

A realidade está a demonstrar que todos os processos de flexibilização até agora implementados não redundaram em criação de novos postos de trabalho. Ao contrário do prometido, só precarizam direitos, contribuindo para a redução da massa salarial e para o aumento da informalidade do mercado de trabalho. A verdade é que os empregos só são criados, inclusive os formais, com o crescimento da economia, como ficou muito

Coisa diversa ocorre na Europa e nos EUA, onde praticamente não existe analfabetismo. Pelo contrário, geralmente os líderes sindicais são altamente capacitados para discutir em igualdade de condições com a classe empresarial.

CONCLUSÕES Feitas essas considerações, podemos responder às perguntas formuladas: – o PL 4.962/2016 tende a beneficiar apenas os empresários, pois as condições ajustadas na negociação coletiva implicarão redução ou extinção de direitos trabalhistas; – a CLT, por ser fundada no princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas e em sintonia com os princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana do cidadão-trabalhador, constitui obstáculo à implantação da ideologia neoliberal, pois esta exige a retirada do Estado nas relações econômicas e sociais; – por não existir verdadeira liberdade sindical no Brasil (OIT, Convenção nº 87) nem garantia no emprego contra despedida arbitrária ou sem justa causa (CF, art. 7º, I, ainda não regulamentado), não se pode falar em liberdade ou igualdade nas negociações coletivas;

– a extinção ou redução de direitos trabalhistas, portanto, que será imposta pela classe economicamente mais forte, agravará o problema da má-distribuição de renda e manterá, por consequência, a brutal desigualdade econômica no nosso País, com todos os efeitos perversos que ela traz, como a banalização da violência, a discriminação de toda ordem, a exploração, enfim, o desrespeito generalizado à dignidade da pessoa humana.

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– o problema do despreparo técnico dos nossos dirigentes sindicais, fruto do analfabetismo ou da má-formação educacional dos trabalhadores brasileiros, também constitui um sério obstáculo à verdadeira negociação coletiva;

Doutrina

Logística Reversa na Política Nacional de Resíduos Sólidos RENATA ROCHA

Mestra em Direito pela Universidade Federal da Bahia. Especialista em Direito Público. Presta Assessoria e Consultoria Jurídica em Direito Urbanístico e Ambiental. Escreve no blog www.renatarochassa.com.br. Além do desafio de encerrar os lixões e de manejar o resíduo urbano, compete às Prefeituras Municipais fiscalizar a destinação ambientalmente adequada do resíduos passíveis de logística reversa que, se descartados de forma incorreta, poderão vir a produzir sérias consequências ao meio ambiente.

RESPONSABILIDADE COMPARTILHADA PELO CICLO DE VIDA DOS PRODUTOS O ciclo de vida dos produtos, ou seja, o processo que vai da sua produção ao seu descarte ambientalmente adequado, sua reutilização ou reciclagem, é de responsabilidade de toda a sociedade. Esse é o entendimento presente na Política Nacional de Resíduos Sólidos – PNRS (Lei Federal nº 12.305/2010, regulamentada pelo Decreto nº 7.404/2010), que estabeleceu a responsabilidade compartilhada pelo ciclo de vida dos produtos. A coleta seletiva e os sistemas de logística reversa são exemplos de instrumentos previstos pela PNRS para a implementação da responsabilidade compartilhada pelo ciclo de vida dos produtos. A logística reversa é definida pela PNRS como sendo o: Instrumento de desenvolvimento econômico e social caracterizado por um conjunto de ações, procedimentos e meios destinados a viabilizar a coleta e a restituição dos resíduos sólidos ao setor empresarial, para reaprovei-

tamento, em seu ciclo ou em outros ciclos produtivos, ou outra destinação final ambientalmente adequada. (art. 3º, XII)

A PNRS impõe a determinados fabricantes, importadores, distribuidores e comerciantes a obrigação de estruturar e implementar sistemas de logística reversa. Desse modo, são responsáveis pelo retorno dos seus produtos após o uso pelo consumidor, de forma independente do serviço público de limpeza urbana e de manejo dos resíduos sólidos (art. 33).

QUE PRODUTOS ESTÃO SUJEITOS AO SISTEMA DE LOGÍSTICA REVERSA? A PNRS destaca os seguintes produtos que devem estar integrados aos sistemas de logística reversa: I – agrotóxicos, seus resíduos e embalagens, assim como outros produtos cuja embalagem, após o uso, constitua resíduo perigoso; II – pilhas e baterias; III – pneus; IV – óleos lubrificantes, seus resíduos e embalagens; V – lâmpadas fluorescentes, de vapor de sódio e mercúrio e de luz mista; VI – produtos eletroeletrônicos e seus componentes.

Os sistemas de logística reversa serão implementados e operacionalizados por meio de acordos setoriais, regulamentos expedidos pelo Poder Público ou termos de compromisso. Cite-se, como exemplo de acordo setorial, o celebrado para a implantação do Sistema de Logística Reversa de Lâmpadas Fluorescentes de Vapor de Sódio e Mercúrio e de Luz Mista, assinado no dia 27.11.2014 e publicado no

POSIÇÃO RECENTE DO STJ EM RELAÇÃO À RESPONSABILIDADE DE EMPRESAS PELO CICLO DE VIDA DOS PRODUTO O Superior Tribunal de Justiça – STJ, em recente pronunciamento, reconheceu a responsabilidade objetiva pós-consumo de fábrica de refrigerantes por danos ambientais decorrentes do abandono de garrafas “pet” em logradouros públicos. Condenou a ré em obrigação de fazer por entender que esta é responsável por adotar providências em relação à destinação final e ambientalmente adequada das embalagens plásticas de seus produtos (Brasil, STJ, REsp 684753/PR, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, DJ 18.08.2014).

QUAIS AÇÕES OS MUNICÍPIOS DEVEM ADOTAR? Além do desafio de encerrar os lixões e de manejar o resíduo urbano, compete às Prefeituras Municipais fiscalizar a destinação ambientalmente adequada do resíduos passíveis de logística reversa que, se descartados de forma incorreta, poderão vir a produzir sérias consequências ao meio ambiente. Assim como devem exigir dos geradores de resíduos sólidos especiais, das empresas de construção civil, dos estabelecimentos comerciais e de prestadores de serviços que produzam resíduos não domiciliares, entre outros previstos no art. 20 da PNRS, que elaborem seus planos de gerenciamento interno de resíduos sólidos. As empresas são responsáveis pelo resíduos que produzem. A elaboração de planos de gerenciamento interno de resíduos sólidos, quando for o caso, e a logística reversa são exigências legais que devem ser fielmente cumpridas. Muito além de obrigação legal, investir em logística reversa pode reduzir custos e se tornar um diferencial competitivo importante para as empresas.

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DOU, em 12.03.2015, Por outro lado, encontra-se em processo de formalização acordo setorial a ser celebrado entre o Poder Público e agentes envolvidos no ciclo de vida dos medicamentos.

Doutrina

Função Social do Contrato Administrativo

cípios) aos seres humanos. Não existe garantia deferida a alguém que não goze de dignidade onde direito primário não há. Partindo-se dessa premissa, a função social do contrato já incide sobre tratativas que visem a extirpar a dignidade inerente à pessoa. É o caso da doação total do patrimônio de uma pessoa cuja consequência é não viver = viver indignamente.

HÉLIO RIOS FERREIRA

De tão importante que é a função social do contrato, pode ser vista no Texto Constitucional, disciplinada nas regras seguintes:

Procurador do Estado do Amapá, Membro do Comitê Técnico da Revista SÍNTESE Direito Administrativo e da Revista SÍNTESE Responsabilidade Pública.

Aprofundar discussões ou fomentá-las é tarefa do exegeta do Direito quando se depara com situações fáticas que lhe tiram o sono. É o caso da aplicabilidade do princípio da função social do contrato, pois deve o contrato seguir suas diretrizes instrutórias para não sofrer impugnações quanto à sua validade ou eficácia. Considero ainda, digo logo neste início, a função social do contrato como uma das características do contrato, sendo possível sua inobservância no princípio de sua celebração (principiológica) deixar de lhe acarretar qualquer mácula frente à sua observância no momento do cumprimento da obrigação nele avençada. Trata-se de norma de observância obrigatória nas fases pré e pós-contratual. Um contrato hígido não pode deixar de observar a irradiação de seus efeitos extrapartes. A vontade das partes contratantes não é ilimitada1, ainda que entabulem cláusulas sobre direito disponível. Afinal, nenhum direito é absoluto, salvo o de se ter uma vida digna, postulado necessário para a aplicação das normas (regras e prin1 Enunciado nº 360: “Art. 421. O princípio da função social dos contratos também pode ter eficácia interna entre as partes contratantes” (Aprovado na IV Jornada de Direito Civil, promovida em Brasília, 2006).

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...]

[...] Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei. [...]

III – função social da propriedade;

Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:

[...]

I – aproveitamento racional e adequado;

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

II – utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

IV – exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.

[...]

I – sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; [...] Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. [...] § 2º A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor. [...]

III – observância das disposições que regulam as relações de trabalho;

O Estado Democrático de Direito instituído pela organização constitucional de suas normas impõe às pessoas subordinadas à sua tutela o dever de observar os princípios, explícitos e implícitos, apresentados pelo constituinte originário. A propriedade privada é direito constitucional que tutela o bem móvel ou imóvel, material ou imaterial, desde que tenha valor economicamente disponível no mercado, e a disposição desses bens dar-se-á, em regra, pela celebração de um contrato expresso ou tácito, verbal ou escrito. A função social do contrato é direito constitucionalmente garantido e pode ser alegado por qualquer legitimado cujo interesse detenha em ver um negócio jurídico desfeito por lesão a direito seu, ainda que fora da relação jurídica contratual. No direito privado, essa impugnação (judicial ou extrajudicial) já não necessita mais, ao meu ver, suscitar a teoria da constitucionalização do direito civil. Digo isso porque o Código Civil de 2002 (CCB/2002) passou a disciplinar expressamente em seu

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XXIII – a propriedade atenderá a sua função social;

corpo esse princípio: “Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”.

após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução.

Essa função social que o contrato deve observar é uma cláusula geral que não viola a autonomia da vontade, ao contrário, guia sua atuação pelas partes no momento das tratativas, da celebração e da execução. Tudo isso em prol da estabilização das relações sociais como um todo, deixando de se ater exclusivamente às partes:

Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos.

Enunciado nº 21 Art. 421. A função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, constitui cláusula geral, a impor a revisão do princípio da relatividade dos efeitos do contrato em relação a terceiros, implicando a tutela externa do crédito. (Aprovado na I Jornada de Direito Civil, promovida em Brasília, nos dias 12 a 13.09.2002) Enunciado nº 22 Art. 421. A função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, constitui cláusula geral, que reforça o princípio de conservação do contrato, assegurando trocas úteis e justas. (Aprovado na I Jornada de Direito Civil, promovida em Brasília, nos dias 12 a 13.09.2002)

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Enunciado nº 23

Art. 421. A função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, não elimina o princípio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princípio quando presentes interesses metaindividuais ou interesse individual relativo à dignidade da pessoa humana. (Aprovado na I Jornada de Direito Civil, promovida em Brasília, nos dias 12 a 13.09.2002)

Não posso deixar de consignar o status de norma de ordem pública dada à função social do contrato pelo CCB/2002: Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos

Ainda que o contrato seja celebrado antes da vigência do CCB/2002, caso seja de trato sucessivo, pode o mesmo sofrer a incidência de norma de ordem pública se com ela conflitar. Desta forma, a norma da função social do contrato deve ser observada pelas partes cujo contrato foi celebrado antes do advento do CCB/2002, mas seus efeitos se protraíram no tempo para depois da entrada em vigor do referido Código2. Isso se dá porque uma norma de ordem pública é aplicável imediatamente. Acrescento ainda a possibilidade de, em juízo, a função social do contrato ser aplicada independentemente de pedido das partes, pois ao magistrado é deferido o poder de aplicar de ofício a norma de ordem pública. Os demais ramos do direito privado sofrem a influência do princípio da função social do contrato por meio da eficácia horizontal do direito fundamental à função social da propriedade privada; trata-se da necessária submissão das relações privadas ao estatuto jurídico dos direitos e garantias constitucionais. Há legislação que já traz a função social do contrato como princípio explícito, é o caso do Estatuto da OAB: “Art. 2º O advogado é indispensável à administração da justiça. § 1º No seu ministério 2 Conforme asseverado pela eminente Ministra Nancy Andrighi, por ocasião do julgamento do REsp 1.228.904/SP, publicado no DJe de 08.03.2013, “o surgimento de norma cogente (impositiva e de ordem pública), posterior à celebração do contrato de trato sucessivo, como acontece com o Estatuto do Idoso, impõe-lhe aplicação imediata, devendo incidir sobre todas as relações que, em execução contratual, realizarem-se a partir da sua vigência, abarcando os planos de saúde, ainda que firmados anteriormente à vigência do Estatuto do Idoso”.

E ainda: Lei nº 6.404/1976: Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que: [...] Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender. [...] Art. 154. O administrador deve exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa. Lei nº 11.101/2005: Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.

Se a propriedade privada sofre influência desse princípio fundamental constitucional, na esteira da visão civil-constitucional do sistema, deve-se reconhecer a aplicação imediata dos princípios que protegem a pessoa humana nas relações entre particulares3, 3 “Enunciado nº 542. A recusa de renovação das apólices de seguro de vida pelas seguradoras em razão da idade do segurado é discriminatória e atenta contra a função social do contrato.”

a reconhecida eficácia horizontal dos direitos fundamentais, que também deve incidir nas relações contratuais, para assegurar, na medida do possível, a validade constitucional. A aplicação de direitos e garantias fundamentais aos contratos de direito privado já é amplamente admitida pela doutrina4 e pela jurisprudência5 sob o pálio da eficácia horizontal dos direitos fundamentais. Dessa forma, não existe qualquer óbice à 4 “Definir quando um direito fundamental incide numa relação entre particulares demanda exercício de ponderação entre o peso do mesmo direito fundamental e o princípio da autonomia da vontade. Há de se efetuar essa ponderação à vista de casos concretos, reais ou ideados. Cabe ao legislador, em primeiro lugar, estabelecer em que hipóteses a autonomia da vontade haverá de ceder. Assim, o próprio legislador já pune, e com pena criminal, as decisões tomadas por particulares que importem discriminação racial, não valendo, em casos assim, dizer que, por alguém ser o proprietário de um prédio, possa vir a restringir, odiosamente, a entrada nele a pessoas de certa etnia. Ao Judiciário incumbirá o exame da conformidade da deliberação legislativa com as exigências da proporcionalidade e estabelecer outras ponderações, nos casos não antevistos pela lei.” (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 226) 5 “DANO MORAL – COMPENSAÇÃO PECUNIÁRIA – IGUALDADE SUBSTANCIAL – DISCRIMINAÇÃO COMPROVADA – Não se pode olvidar que os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana (eriçado a fundamento da República Federativa do Brasil, art. 1º, III, CRFB/1988) e da igualdade substancial (que possui qualidade de cláusula pétrea da Carta Constitucional de 1988, arts. 5º, caput, § 1º, e 60, § 4º, IV) devem imperar nas relações de trabalho, atingindo o contrato de trabalho, em face da eficácia horizontal dos direitos fundamentais nas relações privadas, consagrada pelo Supremo Tribunal Federal (v.g., RE 201.819-8/RJ), não se restringindo apenas ao seu aspecto vertical (entre Estado e particulares), mormente, considerando que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata (art. 5º, § 1º, CRFB/1988). Assim sendo, restando comprovada nos autos a noticiada discriminação apontada pelo obreiro na exordial, exsurge a responsabilização civil do empregador por danos morais e materiais. Recurso provido.” (TRT 3ª R., RO 0010971-06.2015.5.03.0068, Juiz de Fora, T.R., Relª Adriana Goulart de Sena Orsini, J. 05.07.2016)

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privado, o advogado presta serviço público e exerce função social”.

aplicação do princípio fundamental da função social aos contratos de direito administrativo, até mesmo porque a regra é a eficácia vertical dos direitos fundamentais. Os contratos administrativos não se confundem com os contratos da Administração; estes não são regidos pelas normas do direito administrativo (Lei nº 8.666/1993), logo, sobre eles incide as considerações feitas sobre os contratos de direito privado, sendo aplicável o art. 421 do CCB/2002. São contratos regidos pelo direito civil e empresarial, senão veja: A primeira das espécies dos contratos dessa categoria é a dos contratos privados da Administração, regulados pelo direito civil ou empresaria. É evidente que, quando a Administração firma contratos regulados pelo direito privado, situa-se no mesmo plano jurídico da outra parte, não lhe sendo atribuída, como regra, qualquer vantagem especial que refuja às linhas do sistema contratual comum. Na verdade, considera-se que, nesse caso, a Administração age no seu ius gestionis, com o que sua situação jurídica muito se aproxima da do particular. Seja como for, o importante é reconhecer a existência de contratos dessa natureza firmados pelo Estado, “tendo-se apenas de considerar a capacidade do contratante em função das correspondentes normas administrativas, tal como ocorrerá em geral com as pessoas jurídicas”.

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São contratos de direito privado da Administração, por exemplo, a compra e venda, a doação, a permuta e outros do gênero.

Já quanto ao contrato administrativo, tema proposto para este artigo, necessário se faz tecer considerações. A disposição sobre o direito de propriedade ou da ordem econômica por meio de relações jurídicas contratualmente estabelecidas são regidos com parametricidade ao princípio da função social, sendo assim, não há como afastá-lo nas relações travadas pela Administração Pública, seja entre pessoas públicas ou entres estas e o particular.

Não posso esquecer do diálogo das fontes. No momento em que existir necessidade de confrontar regras para, no caso concreto, dar aplicabilidade eficaz às relações jurídicas mundanas, faz-se necessário aproximar a comunicação entre normas infraconstitucionais relacionadas ao direito discutido. Por ser a função social um direito constitucional, por ser a verticalidade da aplicação desse direito regra ordinária de interpretação, entendo permitida a utilização do diálogo das fontes aos contratos administrativos como forma de utilização da regra disposta no art. 421 do CCB/2002 aos contratos administrativos. À luz do diálogo das fontes, o princípio da boa-fé objetiva é aplicado como diretriz a todos os contratos, conforme art. 422 do CCB/2002 e, por força desse princípio, todo contrato tem obrigações implícitas de lealdade, transparência e colaboração, incompatíveis com arbitrariedades que possam ser praticadas pela Administração por meio do seu poder extroverso6. A liberdade de contratar é sempre limitada pela função social do contrato (art. 421 do Código 6 “CONTRATO ADMINISTRATIVO – NULO – SERVIÇO PRESTADO – REMUNERAÇÃO – ENRIQUECIMENTO ILÍCITO – VEDAÇÃO – Direito administrativo. Contrato administrativo. Contrato nulo de pleno direito. Serviço prestado integral e eficientemente. Remuneração por arbitramento em atenção à vedação ao enriquecimento ilícito. Recurso provido parcialmente por maioria. Decisão unânime. 1. Ainda que o contrato realizado com a Administração Pública seja nulo, o ente público não poderá deixar de efetuar o pagamento pelos serviços prestados, ressalvada a hipótese de má-fé ou de ter o contratado concorrido para a nulidade. 2. O contrato administrativo deve observar sua função social, não sendo permitido que este se transforme em um instrumento para atividades abusivas, causando dano aos contratantes ou a terceiros. 3. Em atenção à impossibilidade do enriquecimento ilícito da Administração, o serviço prestado deve ser pago por arbitramento, posto que houve incontestável cumprimento eficaz do contrato administrativo por parte do apelante. 4. Recurso provido parcialmente. 5. Decisão por maioria.” (TJPE, AgRg 0005143-39.2011.8.17.0000, 7ª C.Cív., Rel. Des. Fernando Cerqueira, DJe 28.03.2012)

A partir do momento em que o Poder Público contrata com o particular, há, ainda que minimamente, uma intervenção na economia organizacional. Veja-se como exemplo as grandes construtoras brasileiras que contrataram com a Petrobras e com o Governo Federal. O montante de dinheiro envolvido nas licitações é expressivo e veio a causar, espero que temporariamente, uma instabilidade institucional, alcançando a economia brasileira. Diante disso, não se podem desconsiderar a relevância das contratações públicas na ordem econômica e a necessidade de observância do princípio constitucional da função social da propriedade; posso chamar de patrimônio público, este que é indisponível, mas pode ser negociado por meio de contrato administrativo na forma da lei (ex.: Lei nº 8.666/1993). Os contratos administrativos decorrem, em regra, de prévio processo licitatório. Por conta disso, creio ser ainda mais importante proteger a sociedade de contratações que não atendam ao interesse público, em especial as que importam em disponibilidade do patrimônio público. O direito de propriedade da Administração não é absoluto; o Erário faz parte da propriedade da Administração, é público e deve ser revertido em favor daqueles que contribuíram para a sua composição. A contratação pública sob o regime jurídico-administrativo não escapa aos ditames constitucionais da função social, tanto isso é verdade que podemos extrair exemplos da legislação em vigor: 7 Enunciado nº 413. “Art. 187. Os bons costumes previstos no art. 187 do CC possuem natureza subjetiva, destinada ao controle da moralidade social de determinada época, e objetiva, para permitir a sindicância da violação dos negócios jurídicos em questões não abrangidas pela função social e pela boa-fé objetiva”.

Lei nº 9.742/1997: Art. 5º Na disciplina das relações econômicas no setor de telecomunicações observar-se-ão, em especial, os princípios constitucionais da soberania nacional, função social da propriedade, liberdade de iniciativa, livre concorrência, defesa do consumidor, redução das desigualdades regionais e sociais, repressão ao abuso do poder econômico e continuidade do serviço prestado no regime público. [...] Art. 127. A disciplina da exploração dos serviços no regime privado terá por objetivo viabilizar o cumprimento das leis, em especial das relativas às telecomunicações, à ordem econômica e aos direitos dos consumidores, destinando-se a garantir: [...] VIII – o cumprimento da função social do serviço de interesse coletivo, bem como dos encargos dela decorrentes; [...] Art. 146. As redes serão organizadas como vias integradas de livre circulação, nos termos seguintes: [...] III – o direito de propriedade sobre as redes é condicionado pelo dever de cumprimento de sua função social.

A função social do contrato administrativo pode ser vista sob outro ângulo, como é o caso da necessidade de respeito ao meio ambiente. O contrato traduz o papel de que o mesmo não deva causar impacto negativo ao meio ambiente, bem como não pode estar em confronto com os interesses da coletividade em matéria ambiental, em virtude da preservação e conservação do meio ambiente para as presentes e futuras gerações.

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Civil)7, de modo que o contrato administrativo não pode ser transformado em um instrumento de exploração abusiva, como se vislumbra no caso de lesão à ordem econômica em contratações de grande vulto.

A coletividade, no momento da contratação, deve ser considerada; logo, incide, ainda que como princípio implícito, a função

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social do contrato. Temos como exemplo o caso de garantia de gratuidade de passagens de transporte para determinadas categorias da sociedade cuja assistência do poder público se mostra relevante para lhes garantir uma vida digna. Em situações assim, o Poder Judiciário vem entendendo constitucional a preservação desse direito:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – TRANSPORTE COLETIVO INTERESTADUAL DE PASSAGEIROS – ESTATUTO DO IDOSO – GRATUIDADE E DESCONTO NO PREÇO DA PASSAGEM – DIREITO FUNDAMENTAL SOCIAL – EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO – GARANTIA PRÓPRIA DE CONTRATO CELEBRADO MEDIANTE LICITAÇÃO – FONTE DE CUSTEIO – DESNECESSIDADE – FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO ADMINISTRATIVO – 1. “A presença do Ministério Público Federal, órgão da União, na relação jurídica processual como autor, faz competente a Justiça Federal para o processo e julgamento da ação (competência ratione personae) consoante o art. 109, inciso I, da CF/1988 (precedente do STJ)” (AG 0061728-23.2013.4.01.0000/ TO, 3ª T., Relª Desª Federal Mônica Sifuentes, DJe 18.12.2014). 2. Na ADIn 3.768/DF, o STF assentou que “o art. 39 da Lei nº 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) apenas repete o que dispõe o § 2º do art. 230 da Constituição do Brasil. A norma constitucional é de eficácia plena e aplicabilidade imediata, pelo que não há eiva de invalidade jurídica na norma legal que repete os seus termos e determina que se concretize o quanto constitucionalmente disposto”. 3. Dispõe a Constituição, no art. 5º, § 2º, que os direitos expressos não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. 4. A Lei pode estender os direitos fundamentais sociais expressamente previstos na Constituição, aplicando os princípios constitucionais pertinentes, assim como fez ao estabelecer “benefício tarifário” para os idosos no transporte coletivo interestadual de passageiros. 5. O reequilíbrio econômico-financeiro é direito de categoria inferior e, por isso, não se pode antepô-lo ao direito fundamental dos idosos ao transporte coletivo gratuito ou incentivado. 6. As limitações administrativas, dentro do razoável, estão implícitas na função social da propriedade (lato sensu). Exigir compensação sempre que a lei restringe a potencial exploração econômica seria compelir o Estado a regular mediante compra, regime evidentemente impraticável. 7. Não houve limitação desproporcional, em nome da função social, do contrato administrativo de prestação de serviço público de transporte coletivo de passageiros (cuja finalidade é assegurar o direito funda-

mental de ir e vir), aos interesses econômicos em causa. 8. Decidiu o STJ: “Registra-se, por oportuno, que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a matéria em questão nos autos da Suspensão de Segurança nº 3.052/DF, já se manifestou, por intermédio de decisão proferida pelo eminente Ministro Gilmar Mendes, que ‘suposto prejuízo ou desequilíbrio de custos na equação da prestação dos serviços concedidos pode ser eventualmente superado, a partir da atuação da própria Administração, ou desta em conjunto com as prestadoras do serviço’” (REsp 1054390/ DF, 1ª T., Relª Min. Denise Arruda, DJe de 10.12.2009). 9. Apelação a que se nega provimento. (TRF 1ª R., Proc. 00467950920044013800, 5ª T., Rel. Juiz Fed. Evaldo de Oliveira Fernandes Filho, J. 25.02.2015)

Até mesmo em típicos contratos administrativos a Administração Pública deve compatibilizar a Lei Geral de Licitações e Contratos (Lei nº 8.666/1993) ao princípio da função social com o fim de não lesar terceiros impactados por uma decisão administrativa baseada estritamente na interpretação literal da lei8. É o caso de empresas em recuperação judicial que precisam manter contratos administrativos, muito embora estejam em débito com o Fisco. O Superior Tribunal de Justiça, sem afastar a regra legal, compatibilizou a execução contratual com o princípio da função social, consequência disso foi a manutenção do contrato, eis a ementa do aresto: SOCIEDADE – RECUPERAÇÃO JUDICIAL – FUNÇÃO SOCIAL – ATIVIDADE ECONÔMICA – PRECEDENTE – Direito empresarial, tributário e administrativo. Recurso especial. Contrato de prestação de serviços de construção e montagem de instalações industriais de produção de petróleo e gás natural com a Petrobras. Pagamento do serviço prestado. Exigência de apresentação de certidão negativa de débito da empresa prestadora dos serviços. Impossibilidade. Sociedade em recuperação judicial. Arts. 52 e 57 da Lei nº 11.101/2005 (LF) e art. 191-A do Código Tributário Nacional – CTN. Inoperância dos mencionados dispositivos. Inexistência de lei específica a disciplinar o parcelamento da dívida 8 Enunciado nº 53. “Art. 966. Deve-se levar em consideração o princípio da função social na interpretação das normas relativas à empresa, a despeito da falta de referência expressa” (Aprovado na I Jornada de Direito Civil, promovida em Brasília, nos dias 12 a 13.09.2002).

A função social do contrato é de relevante importância para os contratos administrativos, em especial os de trato sucessivo e

passíveis de prorrogação. Imagine um serviço contratado pela Administração Pública cujo prazo determinado não foi cumprido, mas houve adimplemento substancial da obrigação por ambas as partes. Neste caso, pode o gestor fundamentar sua prorrogação por meio de aditivo baseado no cumprimento da função social do contrato. Nesse sentido: Enunciado nº 361 Arts. 421, 422 e 475. O adimplemento substancial decorre dos princípios gerais contratuais, de modo a fazer preponderar a função social do contrato e o princípio da boa-fé objetiva, balizando a aplicação do art. 475. (Aprovado na IV Jornada de Direito Civil, promovida em Brasília, 2006) – relacionar ao aditivo contratual

A função social do contrato administrativo é uma cláusula geral prevista em norma constitucional e infraconstitucional. Aplica-se aos contratos administrativos com fulcro na eficácia vertical dos direitos fundamentais, diálogo das fontes (art. 421 do CCB/2002) e, até mesmo, como princípio implícito da teoria geral dos contratos administrativos. O poder extroverso da Administração possui limites, sendo um deles, quando de seus atos negociais, a atenção à supremacia do interesse público.

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fiscal e previdenciária de empresas em recuperação judicial. Precedente da Corte Especial. 1. O art. 47 serve como um norte a guiar a operacionalidade da recuperação judicial, sempre com vistas ao desígnio do instituto, que é “viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica”. 2. Segundo entendimento exarado pela Corte Especial, em uma exegese teleológica da nova Lei de Falências, visando a conferir operacionalidade à recuperação judicial, é desnecessária comprovação de regularidade tributária, nos termos do art. 57 da Lei nº 11.101/2005 e do art. 191-A do CTN, diante da inexistência de lei específica a disciplinar o parcelamento da dívida fiscal e previdenciária de empresas em recuperação judicial (REsp 1187404/MT, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Corte Especial, Julgado em 19.06.2013, DJe 21.08.2013). 3. Dessarte, o STJ, para o momento de deferimento da recuperação, dispensou a comprovação de regularidade tributária em virtude da ausência de legislação específica a reger o parcelamento da dívida fiscal e previdenciária de empresas em recuperação judicial. Nessa linha de intelecção, por óbvio, parece ser inexigível, pelo menos por enquanto, qualquer demonstração de regularidade fiscal para as empresas em recuperação judicial, seja para continuar no exercício de sua atividade (já dispensado pela norma), seja para contratar ou continuar executando contrato com o Poder Público. 4. Na hipótese, é de se ressaltar que os serviços contratados já foram efetivamente prestados pela ora recorrida e, portanto, a hipótese não trata de dispensa de licitação para contratar com o Poder Público ou para dar continuidade ao contrato existente, mas sim de pedido de recebimento dos valores pelos serviços efetiva e reconhecidamente prestados, não havendo falar em negativa de vigência aos arts. 52 e 57 da Lei nº 11.101/2005. 5. Malgrado o descumprimento da cláusula de regularidade fiscal possa até ensejar, eventualmente e se for o caso, a rescisão do contrato, não poderá haver a retenção de pagamento dos valores devidos em razão de serviços já prestados. Isso porque nem o art. 87 da Lei nº 8.666/1993 nem o item 7.3 do Decreto nº 2.745/1998 preveem a retenção do pagamento pelos serviços prestados como sanção pelo alegado defeito comportamental. Precedentes. 6. Recurso especial a que se nega provimento. (STJ, REsp 1173735/RN, (2010/0003787-4), 4ª T., Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 09.05.2014)

Doutrina

Ressocialização: o Desafio da Desestigmação do Egresso na Contemporaneidade ISABELA SANTANA DOS SANTOS

Bacharela em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia, Especialista em Direito Processual Civil pela UniJorge/Juspodivm, Mestranda em Direito Público pela Universidade Federal da Bahia, Analista Judiciária do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (lotada na Seção Judiciária da Bahia).

SELMA PEREIRA DE SANTANA

Doutora em Ciências Jurídico-Criminais pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (2006), Mestre em Ciências Jurídico-Criminais por esta última Faculdade (2002), Bacharela em Direito pela Universidade Federal da Bahia (1984), Especialista em Direito Penal e Direito Processual Penal pela Fundação Escola Superior do Ministério Público da Bahia – FESMIP, Especialista em Direito Administrativo pela Fundação Faculdade de Direito – FFD, Especialização em Processo pela Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia – UFBA, Possui Curso de Aperfeiçoamento em Ciências Criminais e Dogmática Penal alemã pela Georg-August Universität Göttingen – GAUG (Alemanha). Promotora do Ministério Público Militar da União, Professora Adjunta de Direito Penal da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia (Graduação e Pós-Graduação), Coordenadora do Grupo de Pesquisas Justiça Restaurativa (cadastrado pelo CNPq), Parecerista Técnico do Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito – Conpedi, Membro do Conselho Científico do Boletim da Escola Superior do Ministério Público da União, Membro do Conselho Editorial da Revista do Ministério Público Militar, Membro do Conselho Editorial da Revista

do CEPEJ, Membro do Colegiado do Programa da Pós-Graduação em Direito PPGD/UFBA, Parecerista do Corpo de Especialistas da Editora da Universidade Federal da Bahia (EDUFBA), Integrante do Cadastro Nacional e Internacional de Avaliadores do Conpedi (Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito), Parecerista da Revista Brasileira de Direito, Parecerista da Revista de Estudos Empíricos em Direito. Possui experiência na área de Direito Público, com ênfase em Direito Penal e Direito Penal Militar.

RESUMO: Este trabalho tem como objetivo tratar da ressocialização como finalidade não alcançada pela pena, dentro do contexto da sociedade contemporânea voltada para o consumo e estabelecida sobre patamares de desigualdade. A crise retratada no trabalho atinge não só Brasil, como também outros países no mundo e tem como principal indicador o número crescente da população carcerária. PALAVRAS CHAVE: Ressocialização; sociedade; pena; crise; cárcere. ABSTRACT: This paper aims discusses about the resocialization like the purpose not reached for the sentence, in the context of the contemporary society, toward for the consumption and building with inequality. The crisis in analysis happens in Brazil and other countries in the world and the principal indicator is the increase of the jail population. KEYWORDS: Resocialization; society; sentence; crisis; jail. SUMÁRIO: Introdução; 1 O conceito de ressocialização; 1.1 A ressocialização vista como um direito do preso e um dever do Estado; 1.2 A ressocialização como finalidade da pena; 1.3 A ressocialização como adoção de políticas públicas e ações sociais; 2 Brevíssimo escorço histórico: por onde andamos para chegar onde estamos; 2.1 Teorias legitimadoras: absolutas e relativas; 2.2 Teorias deslegitimadoras; 3 A ressocialização na contemporaneidade; 3.1 Exame com pretensão sociológica da ressocialização; 3.2 Exame dos elementos empíricos; Conclusão; Referências.

Neste trabalho propõe-se uma análise sobre a ressocialização, visando a identificar qual o seu real significado e alcance, bem como acerca da sua possibilidade de concretização em relação ao egresso do cárcere, identificando as variações terminológicas e outras variantes que repercutem na tentativa de alinhar um conceito de ressocialização. A sociedade contemporânea tem características que determinam o modo como o encarcerado é visto antes e depois da experiência da segregação, de forma que a estruturação dos valores, e até mesmo a perda deles, repercute na maneira de tratamento do egresso da prisão, implicando a dificuldade de sua reinserção no seio da comunidade, sobretudo porque se torna paradoxal pretender trazer de volta aquilo que nunca esteve ou sequer teve oportunidade de tentar estar, por ter sido mantido à margem da sociedade desde o primeiro momento e lá ter permanecido por todo o resto. As propostas até então lançadas não foram suficientes para salvar a proposta que compreende que a pena tem por finalidade ressocializar o preso e esta crise é reconhecida na doutrina não só do Brasil como em outros países, sendo acompanhada por um número cada vez mais significativo da população carcerária. Trata-se de uma problemática que atinge uma grande parte dos países do mundo, cujas consequências exigem uma reflexão séria e atenta. Sem a pretensão de esgotar o tema, mas de fazer uma reflexão sobre as dificuldades que circundam a ressocialização do preso, toma-se parte do debate, sem, com isso, deixar de verificar as teorias sobre os fins da pena em cotejo com as ideias desenvolvidas tanto no campo da criminologia crítica como da sociologia.

A compreensão sobre o tema exige ainda um breve olhar sobre os dados estatísticos apurados em torno da problemática do crescimento da população carcerária, como índice indicativo da crise do sistema penal punitivo, pautado na aplicação da pena como retribuição ao mal causado pelo criminoso.

1 O CONCEITO DE RESSOCIALIZAÇÃO O olhar lançado sobre o egresso do cárcere revela muitos desafios e o primeiro deles está justamente na definição do termo ressocialização, sobretudo por ser um termo que carrega uma série de outras acepções que também são desafiantes e que geram uma sensação de não estar se dizendo tudo aquilo que, de fato, gostaria de se dizer e, ao mesmo tempo, causa estranheza pelo fato de, em certas situações, fazer parecer estar se dizendo bem mais do que aquela expressão poderia significar. Se observarmos apenas o aspecto semântico, pode-se afirmar que a ressocialização significa reintegrar ou reinserir na sociedade aquele que esteve distanciado dela. Ao examinar-se a etimologia da palavra, tem-se que a ressocialização vem do termo socializar, sendo a este acrescido do prefixo “re” de origem latina, que pode indicar repetição, reforço ou retrocesso. Já socializar traduz o ato de reunir-se em grupo social, manter relações interpessoais no seio da sociedade, que vão do núcleo familiar ao convívio com amigos e colegas de trabalho. O conceito puramente semântico ora apresentado, contudo, é superficial e insuficiente para significar a ressocialização no âmbito do direito penal. O reconhecimento desta insuficiência não é retórica humilde, mas sim constatação inarredável de que, ao se tratar da ressocialização do egresso, não estamos simplesmente tratando do reingresso do preso na sociedade, mas de uma série complexa de fenômenos que envolvem a saída do

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INTRODUÇÃO

cárcere e o enfrentamento do principal direito e mais opressor de todos, que é a liberdade. A ressocialização pode ser vista como um direito do preso e dever do Estado, pode ser encarada como uma finalidade da pena, ou, ainda, como um feixe de políticas públicas e ações sociais. Pode inclusive ser até muito mais do que isto, como também, em algumas situações, sequer reflita qualquer um destes aspectos suscitados. Isto porque seria absolutamente ilógico afirmar o reingresso daquele que sempre esteve à margem da sociedade, de modo que qualquer tentativa de inseri-lo seria, em verdade, uma apresentação, um début do novo integrante do seio social.

1.1 A ressocialização vista como um direito do preso e um dever do Estado

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De acordo com o art. 10 da Lei de Execuções Penais, o Estado tem o dever de prestar assistência ao preso e ao internado, com o escopo de prevenir o crime e orientar o retorno à convivência em sociedade. A partir da leitura do referido dispositivo, infere-se que a lei imputou ao Estado o dever de promover e orientar a ressocialização do preso, possibilitando a este assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa. Por outro lado, coube ao art. 41 da Lei de Execuções Penais arrolar os direitos dos presos, enunciando nos seguintes termos: Art. 41. Constituem direitos do preso: I – alimentação suficiente e vestuário; II – atribuição de trabalho e sua remuneração;

III – Previdência Social;

IV – constituição de pecúlio; V – proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação; VI – exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena; VII – assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa; VIII – proteção contra qualquer forma de sensacionalismo; IX – entrevista pessoal e reservada com o advogado; X – visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados; XI – chamamento nominal; XII – igualdade de tratamento salvo quanto às exigências da individualização da pena; XIII – audiência especial com o diretor do estabelecimento; XIV – representação e petição a qualquer autoridade, em defesa de direito; XV – contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes; XVI – atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, sob pena da responsabilidade da autoridade judiciária competente. (Incluído pela Lei nº 10.713, de 2003)1

Conquanto não esteja expressamente previsto neste dispositivo legal, é consequência lógica da imposição do dever ao Estado, 1 BRASIL. Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984. Disponível em: <http://www. planalto.gov.br/CCIVIL_03/leis/L7210.htm>. Acesso em: 29 jun. 2015.

Um breve olhar sobre a doutrina e jurisprudência pátrias demonstra que este aspecto não levantou qualquer discussão. A responsabilidade do Estado apenas tem sido concitada nos casos em que ocorre algum ilícito no interior das instituições prisionais2

2 Válido conferir: “CIVIL E PROCESSO CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS C/C PENSÃO – PRESO ASSASSINADO DENTRO DA PRISÃO – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS CONCEDIDA – RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO EM FACE DO DEVER DE CUSTÓDIA DO PRESO – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA EM FACE DA IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE PENSÃO – Em se tratando de responsabilidade objetiva basta a demonstração de que o de cujus estava sob custódia do Estado e teve ceifada sua vida na permanência da dita custódia. O dano moral sofrido pela genitora da vítima, não carece de maiores digressões, perder um filho, vítima de assassinato na prisão, é insuportável. Retira-se o indivíduo do convívio em sociedade, para proteger essa mesma sociedade, em razão de atos ilícitos praticados pelo indivíduo. Sua segregação é feita visando a prevenção de outros crimes e a reparação do ato praticado, busca-se a ressocialização e ninguém, absolutamente ninguém, protege a vida desse indivíduo. É indubitável, portanto, que uma vez impertinente a condenação do Estado no pagamento de pensão, fixando-se indenização apenas pelos danos morais, o pleito foi parcialmente procedente e as partes vencidas mutuamente, havendo, pois sucumbência recíproca, os honorários advocatícios devem, por isso, ser compensados (art. 21 do CPC). Recurso conhecido e parcialmente provido” (TJMA, Apelação nº 0383312013/MA, 001552350.2010.8.10.0001, 3ª Câmara Cível, Rel. Jamil de Miranda Gedeon Neto, J. 03.10.2013, Data de Publicação: 08.10.2013. Disponível em: <http://tj-ma.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/179572047/apelacao-apl-383312013-ma-0015523-5020108100001>. Acesso em: 28 jun. 2015).

ou, ainda, em caso de fuga3 ou de ineficiência de seus agentes públicos4, em que também ocorra a prática de conduta ilícita pelo 3 Veja-se: “APELAÇÃO CÍVEL – RESPONSABILIDADE CIVIL – OMISSÃO DO ESTADO – ROUBO E LESÕES CORPORAIS COMETIDAS POR EVADIDOS DO SISTEMA PRISIONAL NO MESMO DIA DE SUA FUGA E NO CURSO DA PERSEGUIÇÃO POLICIAL – CONFIGURADA A OMISSÃO E O NEXO CAUSAL – DEVER DE INDENIZAR OCORRENTE – Configurado o nexo de causalidade entre o evento danoso, roubo de sua moto e disparo de arma de fogo contra o autor, com eventual omissão do Estado, pois os autores se evadiram do sistema prisional poucas horas antes de praticar o novo crime contra o autor. Hipótese em que os apenados cumpriam pena no sistema fechado e, no mesmo dia de sua evasão, efetuaram o roubo e dois disparos de arma de fogo contra o demandante. DANOS MORAIS E MATERIAIS – A indenização deve obedecer aos critérios de razoabilidade, atingindo sua função reparatória e punitiva. Quantum a título de danos morais arbitrado em R$ 10.000,00 e a título de danos materiais no valor do menor orçamento apresentado, R$ 1.662,25, valores que se mostram adequados, guardando proporcionalidade com os danos causados. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA – Os juros de mora desde o evento danoso (Súmula nº 54 do STJ), já a correção monetária pelo IGP-M incide, na indenização por danos morais a partir da data deste julgamento (Súmula nº 362 do STJ) e na indenização por danos materiais desde o evento danoso (Súmula nº 43 do STJ). Sucumbência redimensionada. Sentença reformada. Apelação provida em parte” (TJRS, Apelação Cível nº 70060226479, 9ª Câmara Cível, Rel. André Luiz Planella Villarinho, J. 27.04.2015, DJ 04.05.2015. Disponível em: <http://tj-rs.jusbrasil. com.br/jurisprudencia/185409442/apelacao-civel-ac-70060226479-rs>. Acesso em: 28 jun. 2015). 4 Neste sentido, confira-se: “ADMINISTRATIVO – RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PRISÃO ILEGAL – AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE MANDADO SEM OBJETO – RESPONSABILIDADE CIVIL CONFIGURADA – As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros. Dicção do art. 37, § 6º, da CF/1988. Cabia ao Estado de Minas Gerais, por meio de seus agentes, promover o cancelamento do mandado de prisão após a apresentação espontânea do condenado para o cumprimento da pena. O cumprimento do mandado de prisão, quando o autor já havia cumprido quase que integralmente a pena e usufruía do benefício da liberdade condicional, ocasiona ofensa à honra, integridade

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no art. 10 alhures referido, reconhecer que para a lei a ressocialização é um direito do preso. Neste diapasão, é importante refletir ainda se o não cumprimento deste dever pelo Estado, que, por sua vez, constitui uma violação a um direito do preso, pode implicar em responsabilização estatal. É dizer, caso o egresso não seja ressocializado, pode o Estado ser responsabilizado por não ter cumprido o seu dever.

preso foragido. Além destas situações, nada se vê em relação à inoperância estatal no tocante à ressocialização e as razões disto ultrapassam as barreiras do direito penal e vão além, também, das opções de política criminal. O primeiro interessado na ressocialização deveria ser o próprio preso e, por via transversa e secundária, a sociedade, aqui compreendida de forma geral, englobando inclusive aqueles que vivem ao redor do preso, da sua comunidade, da sua família e daqueles meros interessados na pacificação social. No entanto, quando não há interesse do preso, muito menor ainda será o interesse da sociedade, mesmo porque ela sequer se reconhece naquele indivíduo e não guarda em relação a ele qualquer sentimento de empatia ou de misericórdia. Daí porque a repulsa social pela figura do preso faz com que a ressocialização como direito deste e dever do Estado seja reduzida a palavras soltas em folha de papel.

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Com efeito, este enfoque não tem merecido muita atenção e, por conseguinte, a ressocialização como direito do preso e dever do Estado torna-se uma concepção sem qualquer aplicabilidade prática, ficando adstrita ao plano teórico.

e dignidade do cidadão, especialmente nas situações em que já tiver sido alcançada a sua ressocialização. Para a fixação dos danos morais devem-se levar em conta as condições das partes, as circunstâncias em que ocorreu o fato, o grau de culpa do ofensor, a intensidade do sofrimento, devendo-se ainda considerar o caráter repressivo-pedagógico da reparação, para propiciar à vítima uma satisfação sem caracterizar enriquecimento ilícito. Apelação principal não provida e provido o apelo adesivo” (TJMG, AC 10024100897610001/MG, 4ª Câmara Cível, Relª Heloisa Combat, J. 19.09.2013, Data de Publicação: 24.09.2013. Disponível em: <http://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/117352373/ apelacao-civel-ac-10024100897610001-mg>. Acesso em: 28 jun. 2015).

1.2 A ressocialização como finalidade da pena Ao contrário do que acontece com o enfoque tratado no subtópico anterior, a ressocialização como finalidade da pena é o aspecto mais conhecido e afirmado em toda doutrina. Isto não acontece por um acaso do destino, mas sim em razão da tão propalada falência das outras finalidades da sanção penal: retributiva e preventiva (geral e especial). A finalidade retributiva da pena relaciona-se com a ideia de impingir um mal a quem fez o mal. Analisando esta finalidade, Juarez Cirino dos Santos apresenta as razões encontradas na doutrina para a finalidade retribucionista: A literatura penal possui várias explicações para a sobrevivência da função retributiva da pena criminal. Primeiro, a psicologia popular, evidentemente regida pelo talião, poderia ser a base antropológica da pena retributiva: a retaliação expressa no olho por olho, dente por dente constitui mecanismo comum dos seres zoológicos e, por isso, atitude generalizada do homem, esse zoonpolitikon. Segundo, a tradição religiosa judaico-cristã ocidental apresenta uma imagem retributivo-vingativa da justiça divina, que talvez constitua a influência cultural mais poderosa sobre a disposição psíquica retributiva da psicologia popular – portanto, de origem mais social do que biológica. Terceiro, a filosofia idealista ocidental retributiva. [...] Quarto, o discurso retributivo baseia-se na lei penal, que consagra o princípio da retribuição: o legislador determina ao juiz aplicar a pena conforme o necessário e suficiente para a reprovação do crime (art. 59, CP) – por essa via, o discurso retributivo alcança a jurisprudência criminal, para a qual a pena criminal é a retribuição através da imposição de um mal.5

Embora haja razões segundo a doutrina penal para a finalidade retributiva da pena, como destacado supra por Juarez Cirino dos Santos, e esta concepção seja a mais impregnada na sociedade desde muitos anos, como se verá mais adiante, ela constitui jus-

5 SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 4. ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2010. p. 421-423.

A ressocialização não é a única finalidade da aplicação da sanção penal como se vê; no entanto, vem sendo apontada pela doutrina mais moderna como o objetivo principal da aplicação da pena carcerária6. A questão é saber se esta missão7 é cumprida ou não e como programar e perfectibilizar este (re)ingresso do ex-detento na sociedade.

1.3 A ressocialização como adoção de políticas públicas e ações sociais A dificuldade de conceituar e até mesmo de compreender quais os limites que delineiam a ressocialização faz levar a compreendê-la por meio de exemplos que materializam a adoção de políticas públicas e ações sociais, adotadas não só pelo Estado 6 Nesse sentido, confira-se: DIAS, Fábio Coelho. O sistema penal e o processo de ressocialização brasileiro. Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIII, n. 82, nov. 2010. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/ index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8456>. Acesso em: jul. 2015. 7 Luiz Flávio Gomes e Antonio Garcia-Pablos de Molina, citando Hassemer e Muñoz Conde, lembram: “Parece ser correto distinguir ‘função’ (de um lado) e missão ou fim (de outro) como propõem Muñoz Conde e Hassemer. Missão é o que se pretende alcançar; função é o que efetivamente ocorre” (GOMES, Luiz Flávio; MOLINA, Antonio Garcia-Pablos de. Direito penal: parte geral. 2. ed. Coord. Luiz Flávio Gomes e Rogério Sanches Cunha. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 2, 2009. p. 458-459).

como também por entidades paraestatais, como ocorre com as Igrejas e instituições de ensino, que nada mais são do que formas de se implementar a missão conferida à pena criminal. Não raro, quando se buscam dados a respeito da ressocialização, deparamo-nos com informações acerca destas políticas públicas. No Brasil, atualmente, o Conselho Nacional de Justiça tem relacionado entre as suas ações o projeto denominado “Começar de novo”, destinado à “sensibilização de órgãos públicos e da sociedade civil para que forneçam postos de trabalho e cursos de capacitação profissional para presos e egressos do sistema carcerário. O objetivo do programa é promover a cidadania e consequentemente reduzir a reincidência de crimes”8. O projeto é responsável por campanhas na mídia para o fomento da ressocialização sob o prisma antes referido, por abrir um portal de oportunidades para o egresso do cárcere, bem assim por conceder às empresas que disponibilizam vagas para estes egressos o selo “Começar de novo”, cujos requisitos para a outorga estão previstos na Portaria nº 49, de 30 de março de 2010, do Conselho Nacional de Justiça. Até o momento participam do projeto os Estados do Maranhão, do Ceará, de São Paulo, da Bahia, do Espírito Santo, de Mato Grosso, de Minas Gerais e do Distrito Federal. As linhas até aqui expendidas não são suficientes para traduzir tudo que pode ser compreendido como sendo ressocialização, tampouco foram capazes de apresentar um conceito único, preciso e unívoco desta e nem poderia, dada a complexidade da sua significação. Alessandro Baratta justifica a sua preferência pelo emprego do termo reintegração social em vez de ressocialização, afirmando: 8 Confira-se informações acerca do Projeto Começar de novo no sítio do Conselho Nacional de Justiça (Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/ sistema-carcerario-e-execucao-penal/pj-comecar-de-novo>).

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tamente o maior mal do sistema penal: a ideia de retribuir o mal feito com outro mal forma um círculo vicioso que transforma o egresso em uma figura ainda mais repudiada depois que deixa o cárcere, mesmo porque também ele se sente autorizado a retribuir à sociedade o mal que lhe foi causado. Assim, em alguns casos, é bom que se frise, longe de atingir qualquer finalidade, transforma-se a realidade em algo ainda mais cruel e retira do agente que delinquiu toda e qualquer perspectiva de futuro.

Ressaltamos a necessidade da opção pela abertura da prisão à sociedade e, reciprocamente, da sociedade à prisão. Um dos elementos mais negativos das instituições carcerária, de fato, é o isolamento do microcosmo prisional do macrocosmo social, simbolizado pelos muros e grades. Até que não sejam derrubados, pelo menos simbolicamente, as chances de “ressocialização” do sentenciado continuarão diminutas. Não se pode segregar pessoas e, ao mesmo tempo, pretender a sua reintegração. Todavia, a questão é mais ampla e se relaciona com a concepção de “reintegração social”, conceito que decididamente preferimos aos de “ressocialização” e “tratamento”. “Tratamento” e “ressocialização” pressupõem uma postura passiva do detento e ativa das instituições: são heranças anacrônicas da velha criminologia positivista que tinha o condenado como um indivíduo anormal e inferior que precisava ser (re)adaptado à sociedade, considerando acriticamente esta como “boa” e aquele como “mau”. Já o entendimento da reintegração social requer a abertura de um processo de comunicação e interação entre a prisão e a sociedade, no qual os cidadãos reclusos se reconheçam na sociedade e esta, por sua vez, se reconheça na prisão.9

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A adoção, seja do termo ressocialização, seja da expressão reintegração social, leva ao mesmo caminho: o cumprimento da função da pena relacionado com a figura do egresso da prisão e as consequências deste aprisionamento, tanto para o sistema penal como para o agente delituoso e a sociedade. Nesta linha, Molina e Gomes destacam:

Mas o conceito de ressocialização e seus afins (reabilitação, reinserção social, reeducação, etc.) tem sido objeto de reiteradas críticas, não só lógicas e ideológicas (escasso rigor conceitual dessas categorias, ausência de um elementar consenso científico sobre o conteúdo das mesmas, no primeiro caso; falta de legitimidade de alguns programas de ressocialização, no segundo), senão, também e, sobretudo, metodológicas e técnicas.10 9 BARATTA, Alessandro. Ressocialização ou controle social: uma abordagem crítica da “reintegração social” do sentenciado. Disponível em: <http:// www.ceuma.br/portal/wp-content/uploads/2014/06/BIBLIOGRAFIA.pdf>. Acesso em: 3 jul. 2015. 10 GOMES, Luiz Flávio; MOLINA, Antonio Garcia-Pablos de. Direito penal: parte geral. 2. ed. Coord. Luiz Flávio Gomes e Rogério Sanches Cunha.

Eis aí a necessidade de analisar os antecedentes históricos, bem como os aspectos lógicos, ideológicos, metodológicos e técnicos que circundam o tema.

2 BREVÍSSIMO ESCORÇO HISTÓRICO: POR ONDE ANDAMOS PARA CHEGAR ONDE ESTAMOS Breves linhas sobre a evolução da teoria da pena são indispensáveis para tratar de ressocialização na contemporaneidade, mesmo porque não se compreende o momento atual sem lançar um olhar para trás, sem, com isso, significar qualquer visão de retrocesso, mas sim para que se tenha uma visão, ao menos panorâmica e dimensional, que possibilite olhar para trás, para o lado, para dentro11 e para além, para utilizar um pouco da expressão de Cláudia Cruz Santos. A pena e a prisão são criações do homem, resultado da necessidade de pacificar os conflitos existentes na sociedade, optando-se por ceder uma parcela da liberdade em prol de todos para que, assim, o Estado segregue e apene aquele que não cumpriu o pacto social. Mas esta atuação nem sempre foi estatal, sendo inicialmente privada e conduzida pelos próprios componentes dos grupos humanos. Nos primórdios, na chamada fase protojurídica12, como denomina Guilherme Costa Câmara, em que se fazia a vingança privada, a responsabilidade era flutuante, podendo recair sobre qualquer dos integrantes do grupo. Uma São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 2, 2009. p. 489. 11 SANTOS, Cláudia Cruz. A justiça restaurativa. Um modelo de reacção ao crime diferente da Justiça Penal. Porquê, para quê e como? Coimbra: Coimbra, 2014. p. 129. 12 CÂMARA, Guilherme Costa. Programa de política criminal. Orientado para a vítima do crime. São Paulo: Revista dos Tribunais; Coimbra: Coimbra, 2008. p. 25.

Guilherme Costa Câmara esclarece como ocorreu a transição da fase da vingança de sangue para a aplicação de medidas reparadoras: Mas, a partir do momento em que a ampliação dos meios de subsistência tornou possível a realização de uma composição pacífica entre vítima e agressor, paulatinamente, deu-se uma passagem do modelo de vingança privada ilimitada, para um modelo baseado na proporcionalidade da vingança em relação a ofensa produzida (vingança limitada). Essa transição ocorre quase modo espontâneo e natural integrando-se ao processo de sedentarização das populações. De forma que quando as tribos tornaram-se comunidades mais estáveis, a compensação veio a mitigar a vingança de sangue, oferecendo uma alternativa compensatória para as vítimas.13

O instante que se seguiu a vingança privada ilimitada teve como marco a Lei do Talião, que introduziu uma ideia de proporcionalidade na reação ao crime, cuja resposta deveria ser na mesma medida: olho por olho, dente por dente. No entanto, ainda aqui se tem a atuação direta e do próprio particular, visando à retribuição do mal sofrido. Guilherme Costa Câmara salienta que esta fase não pode ser vista como um retrocesso14, mas sim como um avanço para a observância da proporcionalidade: Compete gizar que não mais que olho por olho, dente por dente e vida por vida, longe de consistir um retrocesso e barbárie como poderia trans13 Idem, p. 27. 14 Este também é o pensamento de Gamil Föppel, citado por Yuri Carneiro Coelho: “Com efeito, Kant adotou as ideias da Lei do Talião, em que a reprimenda seria tal qual a conduta. Verdadeiramente, é um método desumano de resolução de conflitos, valendo-se ordinariamente, da violência, mas é certo que representou um avanço em comparação com a incerteza da duração e da medida das penas que anteriormente reinava” (COELHO, Yuri Carneiro. Curso de direito penal didático. São Paulo: Atlas, volume único, 2014. p. 279).

parecer em face de qualquer açodada transladação imediata de nossos valores atuais, isto é, de uma mera colagem do arcabouço axiológico hoje em voga àquela realidade, significou – sem nos desperdirmos do vero tempo histórico ora em projeção – em um significativo avanço.15

Outro importante marco histórico que também representou um avanço tal como a Lei do Talião é a obra de Cesare Beccaria16. Em Dos delitos e das penas, Beccaria demonstra a preocupação com a origem das penas e do próprio direito de punir. Impregnado pelas ideias do Iluminismo, Beccaria apresenta críticas às penas cruéis e infamantes até então aplicadas e, de certo modo, apregoa pela humanização das penas. Segundo Beccaria, a necessidade constrange o homem a ceder uma parte de sua liberdade e este conjunto formado de pequenas porções de liberdade cedidas é que constitui o direito de punir. Afirma ainda que “todo exercício de poder que se afastar desta base é abuso e não justiça; é um poder de fato e não de direito; é uma usurpação e não mais um poder legítimo”17. Já apregoava também que o mais importante é prevenir a prática delituosa do que buscar a sua reparação, afirmando: É melhor prevenir os crimes do que ter de puni-los; e todo legislador sábio deve procurar antes impedir o mal do que repará-lo, pois uma boa legislação não é senão a arte de proporcionar aos homens o maior 15 CÂMARA, Guilherme Costa. Ob. cit., p. 29. 16 Sobre a importância de Beccaria para a ciência do Direito, Gérson Pereira dos Santos pontua: “[...] O nome de Beccaria é uma referência indispensável, mas a paternidade da ciência do direito penal há de caber, por justiça, a Feuerbach, que é, por sem dúvida, um outro admirável Aufklärer, e não distoa [sic], assim, do pensamento ético, plítico e jurídico de seu tempo” (SANTOS, Gerson Pereira dos. Do passado ao futuro em direito penal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991. p. 27). 17 BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. 2. ed. Trad. Paulo M. Oliveira. São Paulo: Edipro, 2015. p. 24-25.

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ofensa contra um encadeava uma retaliação e a sobrevivência era determinada pela lei do mais forte.

bem-estar possível e preserva-los de todos os sofrimentos que se lhes possam causar, segundo o calculo dos bens e dos males desta vida.18

Válido ainda, para concluir estes prolegômenos às teorias da pena, ressaltar o estudo de Michel Foucault acerca das prisões, que contribuiu sobremaneira para o estudo da criminologia crítica. Percebe-se, na visão de Foucault em Vigiar e punir, uma preocupação com a temporalidade das penas, de modo a demonstrar um criminoso que percebe a desvantagem do cometimento de um crime, culminando na transformação do culpado e não desaparecimento dos efeitos do crime. Encontrar para um crime o castigo que convém é encontrar a desvantagem cuja idéia seja tal que torne definitivamente sem atração a idéia de um delito. É uma arte das energias que se combatem, arte das imagens que se associam, fabricação de ligações estáveis que desafiem o tempo. Importa constituir pares de representação de valores opostos, instaurar diferenças quantitativas entre as forças em questão, estabelecer um jogo de sinais-obstáculos que possam submeter o movimento das forças a uma relação de poder.19

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Para melhor sistematização da evolução histórica, após estas breves pinceladas, enfrentaremos a construção das teorias legitimadoras e deslegitimadoras da pena, como forma de melhor compreender o momento em que estamos no contexto das funções da pena.

2.1 Teorias legitimadoras: absolutas e relativas As teorias legitimadoras absolutas encontram substrato teórico em Hegel e Kant e concebem a pena como um fim em si mesmo, cujo objetivo é retribuir o mal causado com outro mal. Segundo Yuri Carneiro Coelho, estas teorias “fundamentam a existência 18 Idem, p. 104. 19 FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da prisão. 28. ed. Trad. Raquel Ramalhete. Petrópolis: Vozes, 2004. p. 87.

da pena unicamente no delito praticado (puniturquiapecatur est), seja por realização da justiça, ou como forma de expiação de um mal, ou por razões de outra índole qualquer impondo-se, desta sorte, a punição, categoricamente, ao autor do delito”20. Em síntese, enquanto que para Kant a pena é um imperativo categórico, para Hegel a pena é uma necessidade dialética de afirmação do Direito. Tais concepções florescem no terreno fértil regado e arado pelo excesso utilitarista do Iluminismo e vão encontrar apoio no princípio da responsabilidade ética individual e nas noções de teológicas de culpa, como a do cristianismo21. Molina e Gomes ainda destacam a contribuição de Binding na formação das teorias absolutas da pena. Segundo os autores, “embora com perspectiva diversa, a postura de Binding conduzirá também a uma fundamentação absoluta da pena, pois ela não perseguiria outra coisa que mostrar ao delinquente sua importância diante da lei, para submetê-lo a ‘força vitoriosa do Direito’”22. No tocante às teorias relativas, também denominadas utilitárias, a pena seria um meio útil e necessário para reprimir a prática delituosa, evitando que novos crimes sejam cometidos. Daí a denominação de utilitarista e também a subdivisão em teorias da prevenção geral e especial. A teoria da prevenção geral direciona o seu espectro preventivo para a toda a sociedade, ao passo que a teoria da prevenção especial aponta especificamente para o agente delituoso individualmente considerado. 20 COELHO, Yuri Carneiro. Ob. cit., p. 278. 21 GOMES, Luiz Flávio; MOLINA, Antonio Garcia-Pablos de. Direito penal: parte geral. 2. ed. Coord. Luiz Flávio Gomes e Rogério Sanches Cunha. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 2, 2009. p. 465. 22 Idem, p. 466.

Importante a ponderação de Cláudia Cruz Santos, que, analisando as teorias relativas acerca da finalidade da pena, aponta para a ocorrência de uma sobreposição da prevenção geral em relação à prevenção especial:

do com Yuri Carneiro Coelho, Roxin “com sua teoria da pena, entende que esta serve aos fins da prevenção geral e especial e se limita, em sua magnitude, pela medida da culpabilidade do agente”25.

As teorias relativas, nem sempre com as mesmas formulações, tem competido pela preponderância na modelação do sistema punitivo, não sendo porventura totalmente errôneo afirmar-se que a expansão de cada uma delas se produz, com frequência, à custa de um decaimento ou das fragilidades da outra. Assim, por exemplo, tem-se afirmado o fortalecimento das concepções de prevenção geral “à custa da morte de sua opositora”, a prevenção especial, orientada para o “tratamento” do delinquente.23

Contrapõem-se ao estabelecimento das teorias unificadoras Eugênio Raul Zaffaroni e Nilo Batista. Para estes, as teorias combinatórias que conjugam as finalidades da prevenção e da retribuição repercutem de forma equivocada e são incoerentes teoricamente, porquanto “são muito mais autoritárias do que qualquer uma das teorias puras, pois somam as objeções de todas as que pretendem combinar e permitem escolher a pior decisão em cada caso”26, entendendo tratar-se de funções diversas e incompatíveis, cuja junção deixaria o direito penal entregue ao arbítrio, relegando, assim, uma das suas principais funções. Afirmam os autores:

Cláudia Cruz Santos refere-se ainda às chamadas teorias mistas e unificadoras, que versam sobre os fins da pena, “que procuram combinar o pensamento retributivo com o pensamento preventivo, ou então, em outros casos, apenas unificam numa única construção teórica diferentes perspectivas das ideias preventivas”24. Entre as teorias unificadoras, é digna de nota a chamada teoria dialética unificadora de Claus Roxin. De acor23 SANTOS, Cláudia Cruz. A justiça restaurativa. Um modelo de reacção ao crime diferente da Justiça Penal. Porquê, para quê e como? Coimbra: Coimbra, 2014. p. 326-327. 24 Idem, p. 328.

[...] O juiz brasileiro deve graduar a pena “conforme seja necessário e suficiente para a reprovação do crime” (art. 59 do CP), ainda que os incidentes da execução penal devam se orientar no sentido da “harmônica integração social do condenado” (art. 1º da LEP). São tentativas de impor, por decisão das agencias políticas, um encerramento de debate para os interpretes do direito penal ante a dissolução do respectivo discurso. Além da incoerência teórica, a gravidade está nas consequências práticas destas tentativas combinatórias.27

Segundo Molina e Gomes, as teorias mistas são hoje “absolutamente dominantes”, contando com partidários na Alemanha, na Espanha e também em território nacional, mas advertem que entre estas teorias há diversas configurações, sendo possível distinguir entre teorias ecléticas em sentido amplo e em sentido 25 COELHO, Yuri Carneiro. Ob. cit., p. 286. 26 ZAFFARONI, E. Raul; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito penal brasileiro. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan, 1º v., 2006. p. 141. 27 Idem, p. 140.

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De fato, a prevenção geral termina por ter mais espaço e aparente relevo justamente por demandar menos do sistema e dos agentes envolvidos no controle estatal, na medida em que se dirige de forma generalizada e indistinta ao cidadão, sempre afirmando a utilidade de se reprimir a conduta criminosa, na esperança de que este tipo de comportamento será prevenido, reprimido e reduzido em função da pena a ser aplicada, ao passo que, para a prevenção especial, seria necessário conhecer o sujeito delituoso e conceber os meios pelos quais este intuito preventivo poderia desmotiva-lo a não mais delinquir.

estrito, salientando, inclusive, que há aquelas que nem poderiam ser consideradas como tais28.

2.2 Teorias deslegitimadoras Ao lado das teorias que legitimam e justificam a aplicação da pena, erguem-se as denominadas teorias deslegitimadoras, ditas deste modo porque partem da premissa de que o direito penal não tem legitimidade para interferir na esfera da liberdade do cidadão. Propugnam pela redução desta intervenção ou mesmo pelo total afastamento desta intervenção: minimalismo penal e abolicionismo. Milton Gomes ressalta ainda a teoria agnóstica da pena:

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A teoria negativa ou agnóstica da pena se pauta em se contrapor ao avanço do Estado de polícia, inserto nas estruturas do Estado democrático de direito, comprovado no fracasso das teorias positivas das penas. Portanto, pretendesse, com a negação de tais teorias, fixar horizontes ao direito penal por meio de agências judiciais que sirvam de redução do poder punitivo estatal.29

Examinando a teoria agnóstica da pena, Juarez Cirino dos Santos distingue-a tanto do ponto de vista científico como do ponto de vista político-criminal. Sob o primeiro enfoque, a teoria agnóstica “é, antes e acima de tudo, uma teoria negativa das funções declaradas ou manifestas da pena criminal, expressas no discurso 28 GOMES, Luiz Flávio; MOLINA, Antonio Garcia-Pablos de. Direito penal: parte geral. 2. ed. Coord. Luiz Flávio Gomes e Rogério Sanches Cunha. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 2, 2009. p. 492-493. 29 GOMES, Milton Jordão de Freitas Pinheiro. Prisão e ressocialização: um estudo sobre o sistema penitenciário da Bahia. 163f. Dissertação (Mestrado) – Universidade Católica do Salvador – UCSal: Programa de Pós-Graduação em Ciências da Família. Mestrado em Políticas Sociais e Cidadania. Salvador, 2009. p. 53.

oficial de retribuição ou prevenção geral e especial”30. Já, sob o segundo enfoque, “tem por objetivo ampliar a segurança jurídica de todos os habitantes mediante a redução do poder punitivo do estado de polícia e correspondente ampliação do estado de direito, pelo reforço do poder de decisão das agências jurídicas”. Outra crítica ao modelo legitimador é aquela realizada pela teoria crítica materialista/dialética da pena criminal. De base marxista e adotando os conceitos de relações de produção, a teoria tem como expoente Pasukanis e é assim sintetizada por Juarez Cirino dos Santos: [...] a teoria criminológica materialista/dialética introduz uma explicação política da emergência histórica do conceito jurídico-econômico da retribuição equivalente, como fenômeno sócioestrutural específico das sociedades capitalistas: a função de retribuição equivalente de pena criminal corresponde aos fundamentos materiais e ideológicos das sociedades fundadas na relação capital/trabalho assalariado porque existe como forma de equivalência jurídica fundada nas relações de produção das sociedades contemporâneas.

As teorias deslegitimadoras constituem um bloco de crítica ao modelo punitivo pautado na pena como retribuição, mas não ressoam nos ordenamentos jurídicos. As vozes que reverberam ecoam dentro do campo dogmático sem grandes repercussões práticas; no entanto, com o tempo tem se agigantado em discussões doutrinárias que ganham cada vez mais espaço, diante da reiteração do discurso da falência do sistema punitivo, claramente demonstrada pelo não cumprimento de nenhuma das finalidades da pena. Neste passo, as pontas se unem e não se forma um laço, mas sim um nó. Do mesmo modo que se tem consciência de que a ressocialização possui um conceito variável e complexo e, 30 SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 4. ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2010. p. 432.

3 A RESSOCIALIZAÇÃO NA CONTEMPORANEIDADE Não é necessário maiores digressões para afirmar a falência da pena de prisão e isto não é um privilégio do sistema penal brasileiro. Longe disso, o problema é identificado em outros países, levantando os mesmos questionamentos e as mesmas preocupações que atormentam os operadores do Direito em solo nacional. Neste sentido, Gladys Alvarez ressalta em sua pesquisa: “Los sistemas judiciales atraviesam una profunda crisis. Así lo han evidenciado encuestas realizadas en varios países latinoamericanos durante la ultima década, para medir la opinión de la cidadania. Sus resultados han sido alarmantes y elocuentes”31.

Insta ponderar que é impossível entender a ressocialização dissociada da análise dos elementos e dos valores preconizados por determinada sociedade, bem assim do contexto social e histórico que circundam o fenômeno criminoso, pois necessariamente a compreensão irá variar de acordo com estes componentes. Releva-se, portanto, curial o exame de fatores sociológicos e alguns até mesmo subjetivos. De outra parte, é sobremaneira importante conhecer dados estatísticos e empíricos acerca deste mesmo fenômeno, analisando a população carcerária no Brasil, para melhor compreender o conflito com a sociedade.

3.1 Exame com pretensão sociológica da ressocialização Relevantes os questionamentos apontados por Molina e Gomes: A chamada filosofia da ressocialização suscita várias questões que ainda não foram respondidas. No momento de se ressocializar o condenado, qual o modelo de sociedade que será tomado como referência ou objetivo final? Que resultado ou resultados são perseguidos, como meta última, com os programas ressocializadores? Com que meios ou instrumentos e de que forma (“tratamento”) se tentará a ressocialização?

Segundo a pesquisa desenvolvida por Gladys Alvarez, a grande maioria dos países latino-americanos atravessa por crise no sistema judicial e esta constatação pode ser feita por meio de pesquisa de opinião, em que se ouviu a posição dos cidadãos. Na Argentina, a maioria dos cidadãos tem uma visão negativa do sistema judicial, avaliando vários aspectos que vão da lentidão à corrupção. No Chile, o índice de insatisfação também seria alto, assim como na Costa Rica32.

Definir qual o modelo de sociedade é um convite para olhar para dentro de si e fazer autoanálise e ao mesmo tempo examinar toda a realidade que nos circunda. E a sociedade não é algo estanque, está em constante movimento, implicando em mudanças comportamentais, substituição de valores, ressignificação de condutas, em um vai e vem dialético, que não pode deixar de ser considerado ao tratar da ressocialização, mesmo porque como ressocializar um indivíduo em uma esfera da qual esteve alijado: um contrassenso.

31 STELLA ÁLVAREZ, Gladys. La Mediación y el acceso a Justicia. Santa Fé: Rubinzal-Culzoni Editores, 2003. p. 15. 32 Idem, p. 16.

Zigmunt Bauman destaca na sociedade contemporânea a liquidez dos sentimentos, a volatilidade das relações e o crescimento da sociedade de consumo, tudo isto refletindo na construção

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mesmo sem compreendê-lo em sua amplitude, entregamos à pena a responsabilidade de ressocializar o preso, paradoxalmente reconhece-se que esta atribuição não é cumprida por ela. Paradoxalmente, mantemos no emprego o funcionário antigo que não tem eficiência e não atinge as metas. Resta saber se por falta de coragem para mudar ou por falta de competência dos novos modelos propostos.

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do perfil do sujeito e, por via de consequência, na própria criminalidade:

o fenômeno criminógeno destacado por Bauman é a desigualdade social:

O que se tem registrado, em anos recentes, como criminalidade cada vez maior (um processo, observemos, paralelo ao decréscimo da associação ao partido comunista ou a outros partidos radicais da “ordem alternativa”) não é um produto de mau funcionamento ou negligência – muito menos de fatores externos à própria sociedade (embora assim seja descrito cada vez mais freqüentemente –, quando, de forma típica, a correlação entre criminalidade e imigração, afluxo de pessoas estranhas, de raças ou culturas estrangeiras, se especula ou se declara). É, em vez disso, o próprio produto da sociedade de consumidores, logicamente (se não legalmente) legítimo; e, além disso – também um produto inevitável. Quanto mais elevada a “procura do consumidor” (isto é, quanto mais eficaz a sedução do mercado), mais a sociedade de consumidores é segura e próspera. Todavia, simultaneamente, mais amplo e mais profundo é o hiato entre os que desejam e os que podem satisfazer os seus desejos, ou entre os que foram seduzidos e passam a agir do modo como essa condição os leva a agir e os que foram seduzidos mas se mostram impossibilitados de agir do modo como se espera agirem os seduzidos. A sedução do mercado é, simultaneamente, a grande igualadora e a grande divisora. Os impulsos sedutores, para serem eficazes, devem ser transmitidos em todas as direções e dirigidos indiscriminadamente a todos aqueles que os ouvirão. No entanto, existem mais daqueles que podem ouvi-los do que daqueles que podem reagir do modo como a mensagem sedutora tinha em mira fazer aparecer. Os que não podem agir em conformidade com os desejos induzidos dessa forma são diariamente regalados com o deslumbrante espetáculo dos que podem fazê-lo. O consumo abundante, é-lhes dito e mostrado, é a marca do sucesso e a estrada que conduz diretamente ao aplauso público e à fama. Eles também aprendem que possuir e consumir determinados objetos, e adotar certos estilos de vida, é a condição necessária para a felicidade, talvez até para a dignidade humana.33

Esse quadro de desigualdade rapidamente crescente, numa escala global, reproduz-se dentro de praticamente toda “sociedade nacional”. A distância entre os ricos e os pobres, quer medida na escala de mercados globais, quer numa escala muito menor do que quer que se considere como “economias nacionais” (mas que é, progressivamente, pouco mais do que unidades administrativamente circunscritas de cômputo), está aumentando desenfreadamente, e a opinião predominante é de que os ricos provavelmente se tornarão ainda mais ricos, mas os pobres muito certamente se tornarão mais pobres. É provável que essa opinião seja novamente forjada, na extremidade receptora, dentro da experiência de se haver cometido um erro, de iniqüidade e injustiça. Não resulta, porém, que isso necessariamente detone um desejo de defesa coletiva contra os erros. A difícil situação compartilhada bem se pode interpretar como um conjunto de infortúnios individuais, provocados pela indolência ou inadequação pessoal, pode alimentar esforços não cumulativos de saída pessoal da miséria, ou sonhos de boa sorte individual.34

Outro elemento potencializador existente de forma marcante no contexto da sociedade contemporânea com repercussão sobre 33 BAUMAN, Zygmunt. O mal-estar da pós-modernidade. Trad. Mauro Gama e Cláudia Martinelli Gama. Rio de Janeiro: Zahar, 1998. p. 55.

Uma sociedade desigual e que prima pelo consumo deixa poucos espaços ou mesmo nenhum para reinserir o egresso, afinal de contas este criminoso no mais das vezes não teve oportunidade nem de consumir tampouco de se sentir igual. Dificilmente onde se renega direitos haverá espaço para se exigir deveres; logo, a quebra do contrato social é mais que esperado neste tipo de contexto. Milton Gomes não passou ao largo da discussão do perfil da sociedade brasileira em face da necessidade (pretensão) de ressocialização: Toda estrutura social moderna é dividida em classes econômicas. O sistema de produção capitalista vigente termina por criar lacunas cada vez maiores entre elas, implicando em uma grande diferença socioeconômica e cultural. Devido a estes choques de interesses entre as classes, há evidente proscrição de condutas comuns a certos grupos 34 Idem, p. 76-77.

Este enfoque marxista é o tom da crítica de Alessandro Baratta, que considera o sistema escolar o primeiro segmento a distinguir e marginalizar dentro da estrutura da sociedade. Afirma: A homogeneidade do sistema escolar e do sistema penal corresponde ao fato de que realizam, essencialmente, a mesma função de reprodução das relações sociais e de manutenção da estrutura vertical da sociedade, criando, em particular, eficazes contra-estímulos à integração dos setores mais baixos e marginalizados do proletariado, ou colocando diretamente em ação processos marginalizadores. Por isso, encontramos no sistema penal, em face dos indivíduos provenientes dos estados sociais mais fracos, os mesmos mecanismos de discriminação presentes no sistema escolar.36

Impende ainda acrescentar neste cenário que o aumento da criminalidade está dessensibilizando a sociedade, encrudescendo os seus os sentimentos em relação ao outro, o que Guilherme Costa Câmara chama de dessolidarização social: Ao mesmo tempo em que a enorme quantidade de violência na mídia reforça artificialmente a aura do crime, também pode nos dessensibilizar para seus efeitos. Ou seja, há sinais bem evidentes de que além de distorcer a percepção da criminalidade real e de provocar uma exacerbação do medo do crime, a hiperdramatização projetada pela 35 GOMES, Milton Jordão de Freitas Pinheiro. Prisão e ressocialização: um estudo sobre o sistema penitenciário da Bahia. 163f. Dissertação (Mestrado) – Universidade Católica do Salvador – UCSal: Programa de Pós-Graduação em Ciências da Família. Mestrado em Políticas Sociais e Cidadania. Salvador, 2009. p. 57. 36 BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do direito penal. 6. ed. 2. reimp. Trad. Juarez Cirino dos Santos. Rio de Janeiro: Revan, Instituto Carioca de Criminologia, out. 2011, ago. 2014. p. 175.

mídia, de forma aparentemente paradoxal, tende a gerar sentimentos de insensibilização social deflagrada pela banalização da violência.37

As dificuldades ficam ainda mais evidentes a partir desta primeira análise, que tenta minimamente retratar o perfil da sociedade contemporânea. Isto porque os programas e as ações voltados à ressocialização, em sua maioria, vislumbram a consecução deste fim por meio do trabalho e da educação. Em uma sociedade altamente competitiva, com altos índices de desemprego, com a necessidade constante de qualificação, beira a utopia crer que o indivíduo, ao deixar o cárcere, seguirá adiante como se o encarceramento fosse apenas uma pausa criada por um ponto de continuação, e não um ponto final.

3.2 Exame dos elementos empíricos Não há um registro público numérico de quantos indivíduos que deixaram o cárcere não voltaram a delinquir e se reinseriram no contexto social, a salvo da pecha da marginalidade, mesmo porque quem passou pela experiência do encarceramento e conseguiu uma nova colocação na sociedade não tem qualquer interesse em ver a sua passagem pelo cárcere relembrada, sob pena de ser novamente execrado pelo escárnio público do seu próprio núcleo comunitário. Por outro lado, há sim dados estatísticos que demonstram a população carcerária no Brasil e no mundo. Segundo os dados apresentados pelo Conselho Nacional de Justiça em junho de 2014, o Brasil possui cerca de 711.463 pessoas presas no sistema penal38, o que lhe garante o 3º lugar no ranking dos países 37 CÂMARA, Guilherme Costa. Programa de política criminal. Orientado para a vítima do crime. São Paulo: Revista dos Tribunais; Coimbra: Coimbra, 2008. p. 240. 38 Confiram-se os dados compilados no arquivo “Novo diagnóstico de pessoas presas no Brasil”, carregado no sítio do CNJ. Disponível em: <http://

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sociais (independendo de serem de classes dominantes ou dominadas, contudo, as diferenças revelam-se mais entre as segundas). Tais condutas passam a ser repudiadas (punidas) pelo grupo social mais forte, por serem contrárias ao seu padrão e interesses; portanto, nasce a “conduta desviante” (Dias e Andrade, 1997, p. 48-52; Cuñaro, 1992, p. 27-30).35

com maior população carcerária, ficando atrás apenas da China e dos Estados Unidos da América. A situação é ainda mais alarmante quando se constata que está havendo um incremento ao longo dos anos nesta população carcerária nacional. No cenário do Estado da Bahia, segundo os dados fornecidos pela Secretaria de Administração Penitenciária e Ressocialização – SEAP, até 28 de junho de 2015, havia 12.817 pessoas recolhidas ao cárcere, entre presos provisórios e condenados definitivos, homens e mulheres39. Estes presos estão acomodados em custódias de delegacias e unidades prisionais da Capital, além das 14 unidades localizadas no interior do Estado.

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Com efeito, não há novidade na superpopulação dos presídios tanto em âmbito nacional quanto no Estado da Bahia. Por outro lado, também não gera qualquer surpresa o fato de que estes números apenas são lembrados ou questionados pela sociedade em liberdade quando se aventa o custo que representa cada um dos presos no sistema, afora isto, o esquecimento lhes cai bem.

Existe cerca de 20 empresas parceiras que apoiam os projetos de ressocialização por meio do trabalho no Estado da Bahia, de acordo com o Ministério Público do Estado da Bahia40. O número é inexpressivo diante da grande população que dormita no cárcere. Cabe ainda ressaltar, como já afirmado alhures, que o incentivo que estas empresas têm ao oportunizar o trabalho para esta mão de obra diferenciada é o recebimento de um selo

pelo Tribunal de Justiça, conforme a Portaria nº 49 do Conselho Nacional de Justiça. Os números ora apresentados indicam que o prognóstico para o futuro se se insistir no mesmo modelo anacrônico e ineficiente da retribuição, sem obtemperar a necessidade de uma nova sistemática onde sejam considerados os novos paradigmas sociais, é ruim. O sistema é fadado ao insucesso e o maior prejudicado com isso é a própria sociedade, que gera um ônus para si. Os presos, ainda que segregados, são parte da sociedade, e, se não sabemos lidar com eles, também não saberemos lidar com o produto das relações que eles estabelecerão. O aumento da violência é apenas a ponta do iceberg de uma sociedade que não se reconhece no outro e não reafirma os valores e direitos que historicamente buscou haver. Sobre o futuro, Gérson Pereira dos Santos já sinalizava: Na ouverture de mais um século (a coincidir com a aurora de um novo milênio), o programa institucional da ciência do direito penal continua sendo elaborado. Não há como ocultar déficits teóricos nas construções dogmáticas. Estas prosseguem entre formulações antigas e critérios novos. Apesar do longo afuroar, perdura uma atmosfera de chiaroscuro [...].

Diante de tantas incertas, uma coisa pode-se esperar: continuar a atribuir à pena a responsabilidade com a reinserção social do preso é andar sobre a prancha.

CONCLUSÃO www.cnj.jus.br/images/imprensa/pessoas_presas_no_brasil_final.pdf>. Acesso em: 4 jul. 2015. 39 Confira-se a planilha estatística da população carcerária no Estado da Bahia. Disponível em: <http://www.seap.ba.gov.br/index.php/populacao-carceraria>. Acesso em: 7 jul. 2015. 40 Dados do Ministério Público do Estado da Bahia. Disponível em: <http:// www.mpba.mp.br/atuacao/cidadania/programas/estadual/direitos/cidadaos.asp>.

Beccaria já afirmava: “A prisão não deveria deixar nota alguma de infâmia sobre o acusado cuja inocência foi juridicamente reconhecida”41. Malgrado a preocupação de Beccaria, a prisão 41 BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. 2. ed. Trad. Paulo M. Oliveira. São Paulo: Edipro, 2015. p. 31.

nos dias atuais representa uma marca da qual dificilmente o acusado irá se desfazer, mesmo que cumprida na sua integralidade e tenha prestado contas à sociedade.

entre a liberdade e o cárcere, sonhando, um dia, quem sabe, compreender e efetivar esta tal de ressocialização.

A ressocialização é indefinida e impregnada de imprecisões que dificultam a sua aplicabilidade. É desafiante ressocializar quando não se sabe o quê, para quê e como fazer. Somado a isto, parece no mínimo utópico crer que o sujeito que foi submetido ao cárcere terá ao deixa-lo emprego e educação, como oportunidade para fazer um novo caminho, quando não se oportunizou isto a ele antes do ingresso ao cárcere. Mais ainda, quando não se garantem tais oportunidades a quem nem mesmo nunca passou por esta experiência nefasta.

REFERÊNCIAS

Certo é que se apresenta uma solução antiga e ultrapassada a um problema ainda mais antigo e conhecido. É inegável a falência do cárcere, mas isto também não significa que não tenha nenhuma utilidade, abraçando o abolicionismo sem medir maiores consequências. Como afirma Alessandro Baratta, “a melhor prisão é aquela que não existe”42, mas a nossa sociedade não está preparada para lidar com o maior direito pelo qual tanto lutou para conquistar: a liberdade.

BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. 2. ed. Trad. Paulo M. Oliveira. São Paulo: Edipro, 2015.

Ter liberdade impõe saber lidar com ela e com os poderes que lhe são inerentes, de modo que se não estamos preparados para agir com a liberdade, as consequências da perda desta não terão as mesmas proporções esperadas pela imposição da segregação. É cediço que a prisão estigmatiza, segmenta, fragiliza e violenta, mas não reintegra. Mesmo com a consciência do problema, andamos em círculos e pecamos na busca de uma solução, talvez porque permanecemos presos no dilema

DIAS, Fábio Coelho. O sistema penal e o processo de ressocialização brasileiro. Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIII, n. 82, nov. 2010. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8456>. Acesso em: jul. 2015.

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Acórdão na Íntegra

Superior Tribunal de Justiça Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 357.034/SP (2016/ 0133317-1) Relator: Ministro Nefi Cordeiro Agravante: Ministério Público Federal Agravado: Roque Felix da Costa Advogado: Defensoria Pública do Estado de São Paulo

nal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao agravo, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Antonio Saldanha Palheiro, Maria Thereza de Assis Moura, Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr. Ministro Relator. Brasília, 06 de dezembro de 2016 (data do Julgamento). Ministro Nefi Cordeiro, Relator

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS – EXECUÇÃO PENAL – PROGRESSÃO DE REGIME CONCEDIDA EM 1º GRAU – CASSAÇÃO PELO TRIBUNAL A QUO – GRAVIDADE DO DELITO – FUNDAMENTO INVÁLIDO – JUSTIFICATIVA ADMITIDA COM BASE, APENAS, EM FATOS OCORRIDOS DURANTE O CUMPRIMENTO DA PENA – INEXISTÊNCIA – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO IMPROVIDO 1. Nos termos da Súmula nº 439/STJ, para fins de progressão de regime, admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada. 2. A mera alusão à gravidade do delito praticado – homicídio qualificado –, objeto da execução em curso, não é suficiente para justificar a exigência da perícia, que somente poderá fundar-se em fatos ocorridos no curso da própria execução penal, devendo ser mantida a decisão por seus fundamentos. 3. Agravo regimental improvido.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribu-

RELATÓRIO O Exmo. Sr. Ministro Nefi Cordeiro: Trata-se de agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal em face de decisão que não conheceu do habeas corpus, mas concedeu a ordem, de ofício, para restabelecer a decisão do juízo das execuções que deferiu ao paciente a progressão ao regime semiaberto. Sustenta o agravante, em síntese, que a Corte de origem destaca a necessidade do exame criminológico para progressão de regime tendo em vista a prática de novo delito pelo executado, o que demonstra, ao menos em primeiro momento, o mínimo de cautela que se impõe para deferir a progressão de regime. O paciente praticou, no curso da execução, homicídio qualificado (fl. 94). Requer, por tais motivos, a reconsideração da decisão agravada ou a apreciação da controvérsia pela Sexta Turma. É o relatório.

VOTO O Exmo. Sr. Ministro Nefi Cordeiro (Relator): A decisão agravada está assim fundamentada, in verbis: De início, cumpre ressaltar que o presente habeas corpus foi impetrado em substituição a recurso especial, previsto no art. 105, III, da Constituição Federal. Nesse contexto, ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ quando utilizado em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal (HC 213.935/RJ, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª T., DJe de 22.08.2012; e HC 150.499/SP, Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe de 27.08.2012), assim alinhando-se a precedentes do Supremo Tribunal Federal (HC 104.045/RJ, Relª Min. Rosa Weber, 1ª T., DJe de 06.09.2012). Nada impede, contudo, que, de ofício, constate a Corte Superior a existência de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. Passo, assim, ao exame das alegações. Compulsando os autos, verifica-se que o benefício da progressão de regime foi deferido pelo juízo das execuções (fls. 16/19).

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[...] O agravo comporta parcial provimento.

Importante ressaltar, inicialmente, que o lapso temporal foi considerado cumprido, sendo que a insurgência do órgão ministerial se dá somente quanto ao preenchimento do requisito subjetivo, objeto do presente recurso. Alega o agravante que o sentenciado não reúne condições de mérito para ser beneficiado com a progressão de regime. Aduz, em síntese, que apesar de ter o preso preenchido o requisito objetivo para a obtenção do benefício, não foi o requisito subjetivo devidamente comprovado ante a não realização de exame criminológico, requerida em tempo oportuno.

Entende que o benefício deve ser cassado, determinando-se o retorno do agravado ao regime fechado ou a determinação da perícia psicológica e social para comprovar se o agravado reúne condições de vivenciar um regime mais brando. A realização do exame criminológico deixou de ser obrigatória com o advento da Lei nº 10.792/2003, sendo que o entendimento firmado por esta C. Câmara Criminal é no sentido da constitucionalidade da referidanorma. Não se pode negar, contudo, que o exame criminológico, embora não mais obrigatório, serve de importante substrato ao julgador na concessão de benefícios. É certo, também, que cabe ao juízo a determinação de sua realização, se assim entender necessário. O MM. Juízo considerou que o sentenciado possuía mérito à concessão da benesse, fundamentando a decisão (fls. 15/17). Todavia, na espécie, razão assiste ao órgão ministerial, notadamente em função da gravidade do crime pelo qual o sentenciado foi condenado (homicídio qualificado), bem como pela forma e motivo pelos quais o crime foi cometido, denotando a necessidade de melhor avaliação do mérito pessoal do condenado antes de sua reinserção no meio social. Posto isto, pelo meu voto, dou parcial provimento ao agravo em execução para o fim de cassar a progressão concedida, determinando a realização do exame criminológico para aferir o mérito do sentenciado. In casu, como visto, foi negado benefício da progressão de regime, determinando-se a realização de exame criminológico, sem qualquer fundamento concreto, afirmando, apenas, o Tribunal, que não cabia a progressão de regime, no caso, em função da gravidade do crime pelo qual o sentenciado foi condenado (homicídio qualificado), bem como pela forma e motivo pelos quais o crime foi cometido, denotando a necessidade de melhor avaliação do mérito pessoal do condenado antes de sua reinserção no meio social (fl. 26).

Ocorre que, desde a Lei nº 10.792/2003, que conferiu nova redação ao art. 112 da Lei de Execução Penal, aboliu-se a obrigatoriedade do exame criminológico como requisito para a concessão da progressão de regime.

antecedentes carcerários (prática de faltas graves, sendo a última em 2009), sem, no entanto, trazer nenhuma circunstância concreta a demonstrar a imprescindibilidade da realização da avaliação criminológica do paciente.

Nesse contexto, cumpre ao julgador verificar, em cada caso, acerca da necessidade, ou não, de sua realização, podendo dispensar o exame criminológico ou, ao contrário, determinar sua realização, desde que mediante decisão concretamente fundamentada na conduta do apenado no decorrer da execução, o que não se constata na espécie.

4. Agravo regimental improvido.

Cito, a propósito, os seguintes precedentes:

EXECUÇÃO PENAL – HABEAS CORPUS – PROGRESSÃO DE REGIME – BENEFÍCIO NEGADO – AGRAVO EM EXECUÇÃO – WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL – INVIABILIDADE – VIA INADEQUADA – REGIME SEMIABERTO OBSTADO – INADIMPLEMENTO DO REQUISITO SUBJETIVO – GRAVIDADE DO DELITO E LONGEVIDADE DA PENA – FALTA GRAVE VETUSTA – JUSTIFICAÇÃO GENÉRICA E FORA DOS PARÂMETROS LEGAIS – IMPOSSIBILIDADE – FLAGRANTE ILEGALIDADE – OCORRÊNCIA – WRIT NÃO CONHECIDO – ORDEM DE OFÍCIO

AGRAVO REGIMENTAL – HABEAS CORPUS – EXECUÇÃO PENAL – PROGRESSÃO DE REGIME AO SEMIABERTO DEFERIDA PELO JUIZ DA EXECUÇÃO – DECISÃO CASSADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM – NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA

1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso especial.

1. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, de acordo com o art. 112 da Lei de Execução Penal, com a redação dada pela Lei nº 10.792/2003, não há mais a exigência de submissão do condenado ao exame criminológico, podendo o Juiz ou mesmo o Tribunal de origem determinar sua realização, diante das peculiaridades do caso concreto e de forma fundamentada.

2. A teor do que prevê o atual art. 112 da Lei de Execuções Penais, com a redação que lhe deu a Lei nº 10.792/2003, ao indeferir a progressão de regime prisional, porque não cumprido o requisito subjetivo, o julgador deve fazê-lo de forma motivada em dados concretos da execução da pena, não podendo cercar-se de elementos ou circunstâncias imprevistos na lei de regência.

2. O Juiz da execução encontra-se mais próximo à realidade do caso concreto, podendo com muito mais propriedade distinguir as situações em que se mostra desnecessária a realização do exame (HC 196.913/ SP, Min. Maria Thereza, 6ª T., DJe 30.05.2011).

3. As instâncias ordinárias não lograram fundamentar o inadimplemento do requisito subjetivo para a progressão carcerária, fazendo apenas referência à gravidade abstrata do crime cometido pelo paciente, à longa pena a cumprir e à existência de falta de natureza grave nos idos de 2006, ou seja, falta cometida há mais de 8 (oito) anos, da qual o reeducando já está reabilitado, tendo atualmente bom comportamento carcerário.

3. O Tribunal de Justiça cassou a decisão do Juízo da execução – que concedeu ao paciente a progressão de regime ao semiaberto, sem a necessidade de submetê-lo ao exame criminológico, por entender preenchidos os requisitos objetivo e subjetivo – tão somente devido à gravidade do delito praticado, à longa pena a ser cumprida, e à circunstância de registrar o paciente, durante a execução da pena, maus

4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para determinar que o Juízo da execução reexamine o pedido de progressão de regime formulado em favor do paciente, analisando o requisito

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Fatores relacionados ao crime praticado são determinantes da pena aplicada, mas não justificam diferenciado tratamento para a progressão de regime, de modo que o exame criminológico somente poderá fundar-se em fatos ocorridos no curso daprópria execução penal.

(AgRg-HC 174.582/RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª T., J. 29.05.2012, DJe 11.06.2012).

subjetivo (mérito) com base em elementos concretos da execução da pena, à luz do disposto no art. 112 da Lei de Execução Penal, facultada, inclusive, a submissão ao exame criminológico, caso necessário.

portanto, de cometimento de novo delito no curso da execução (fls. 58/59), daí o constrangimento ilegal.

(HC 280.533/SP, Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., J. 11.03.2014, DJe 26.03.2014).

Sobre o tema, para a análise do pedido de progressão de regime, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que [a]dmite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada (Súmula nº 439/STJ).

Ante o exposto, não conheço do writ, mas concedo a ordem, de ofício, para, cassando o acórdão impugnado, restabelecer a decisão de 1º Grau, concessiva da progressão ao regime semiaberto, com fulcro na Súmula nº 568/STJ. (fls. 80/84).

Consoante relatado, busca o Ministério Público Federal a reforma da decisão agravada, a fim de que seja restabelecido o acórdão que cassou a progressão de regime, determinando a realização de exame criminológico para fins de aferição do requisito subjetivo. Sustenta o agravante, em suma, que a decisão foi cassada pelo Tribunal fundamentadamente, diante da prática de novo delito pelo apenado no curso da execução.

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Compulsando, todavia, ao acórdão impugnado, verifica-se que o benefício foi cassado por motivo diverso, consubstanciado na gravidade abstrata do delito, como se vê:

O MM. Juízo considerou que o sentenciado possuía mérito à concessão da benesse, fundamentando a decisão (fls. 15/17). Todavia, na espécie, razão assiste ao órgão ministerial, notadamente em função da gravidade do crime pelo qual o sentenciado foi condenado (homicídio qualificado), bem como pela forma e motivo pelos quais o crime foi cometido, denotando a necessidade de melhor avaliação do mérito pessoal do condenado antes da sua reinserção no meio social. (fl. 26).

Ao contrário do que alega o agravante, o crime de homicídio é o crime pelo qual o apenado cumpre pena, não se tratando,

Cumpre ao julgador verificar, em cada caso, acerca da necessidade, ou não, do exame criminológico, podendo dispensar a perícia ou, ao contrário, determinar a sua realização, desde que mediante decisão concretamente fundamentada na conduta do apenado no decorrer da execução. No caso, como se vê do excerto acima transcrito, a mera alusão à gravidade do delito praticado pelo paciente – homicídio qualificado –, objeto da execução em curso, não é suficiente para justificar a exigência do exame criminológico, como condição à análise do requisito subjetivo ao deferimento da progressão de regime. Fatores relacionados ao crime praticado são determinantes da pena aplicada, mas não justificam diferenciado tratamento para a progressão de regime, de modo que a exigência do exame criminológico somente poderá fundar-se em fatos ocorridos no curso da própria execução penal, o que não ocorreu na espécie. Incensurável, portanto, a decisão agravada. Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo regimental. CERTIDÃO DE JULGAMENTO SEXTA TURMA AgRg-HC 357.034/SP Número Registro: 2016/0133317-1 Processo Eletrônico

Matéria Criminal

CERTIDÃO

Números Origem: 1059164 20150000349034 7006674222014 8260344 Em Mesa

Julgado: 06.12.2016

Relator: Exmo. Sr. Ministro Nefi Cordeiro Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Rogerio Schietti Cruz Subprocurador-Geral da República: Exmo. Sr. Dr. Brasilino Pereira dos Santos

Certifico que a egrégia 6ª T., ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: A 6ª T., por unanimidade, negou provimento ao agravo, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Antonio Saldanha Palheiro, Maria Thereza de Assis Moura, Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr. Ministro Relator.

Secretário: Bel. Eliseu Augusto Nunes de Santana

AUTUAÇÃO Impetrante: Defensoria Pública do Estado de São Paulo Advogado: Fernando Rodolfo Mercês Moris – Defensor Público – SP147338 Impetrado: Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Assunto: Direito Processual Penal – Execução penal – Pena privativa de liberdade – Progressão de regime

AGRAVO REGIMENTAL Agravante: Ministério Público Federal Agravado: Roque Felix da Costa Advogado: Defensoria Pública do Estado de São Paulo

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Paciente: Roque Felix da Costa

Pesquisa Temática

Área de Preservação Área de preservação ambiental – direito de propriedade – restrição de uso – atividade de extração mineral – inviabilização – indenização – não cabimento “Administrativo. Lei municipal. Criação de área de preservação ambiental. Limitação imposta ao direito de propriedade. Atividade de extração mineral inviabilizada. Indenização indevida. Direito de lavra que não se traduz em garantia ao livre exercício da atividade de prospecção mineral. 1. O simples condicionamento do direito de propriedade, normalmente chamado de limitação administrativa, não gera direito à indenização, pois configura mera restrição de uso, que não implica desapossamento. 2. A criação de área de preservação ambiental, inviabilizando a exploração de atividade de extração mineral, sabidamente prejudicial ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, não dá azo à indenização por lucros cessantes e danos emergentes. A solução do conflito de interesses – direito à ordem econômica de um lado e direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado de outro – passa pelo comando do art. 170 da Lei Fundamental, que afirma que a ordem econômica deve respeitar o princípio constitucional da defesa ao meio ambiente. 3. O direito adquirido de lavra não assegura à empresa mineradora o livre exercício da atividade de prospecção mineral, que perpassa, inevitavelmente, pela análise da adequação à legislação ambiental e, sobretudo, à Constituição da República.” (TJSC – AC 2010.019573-3 – 3ª CDPúb. – Rel. Des. Luiz Cézar Medeiros – DJe 10.01.2011)

Área de preservação ambiental – ocupação irregular – construção de muro, quiosque e píer em lagoa – dano ambiental – constatação – responsabilidade objetiva dos infratores – reconhecimento “Dano ambiental. Ocupação irregular de área de preservação ambiental. Construção de muro, quiosque e píer no interior da Lagoa Grande do Abais. Degradação do meio ambiente constatada por relatório da Adema. Responsabilidade objetiva dos infratores. Impossibilidade de reparação dos danos morais ante a inexistência de prova de situação fática que traduza o constrangimento da coletividade, afetando o sentimento coletivo. Danos materiais de aferição impossível. Determinação de medida alternativa que minimiza os efeitos da degradação. Omissão do Município de Estância em fiscalizar a ocupação do local. Concessão arbitrária de alvarás para construção às margens da lagoa. Ex-prefeito excluído da relação processual. Recurso de apelação deste interposto indevidamente. Erro grosseiro. Impossibilidade de aplicação do princípio da fungibilidade recursal. Apelação não conhecida. Apelo do Município conhecido e não provido. Apelo do réu Paulo César dos Santos conhecido e parcialmente provido, para afastar a condenação por danos materiais e morais.” (TJSE – AC 2009202315 – (3494/2011) – 1ª C.Cív. – Relª Desª Maria Aparecida Santos Gama da Silva – DJe 06.04.2011 – p. 26)

Área de preservação ambiental – penhora de gleba – recusa creditória – possibilidade “Agravo de instrumento. Penhora de gleba situada em área de preservação ambiental. Recusa creditória: possibilidade. Sócio a não evidenciar, em exceção ao Executivo, ausente sua responsabilidade tributária. Improvimento ao recurso particular. 1. Consagrando o sistema a regra da livre penhorabilidade dos bens, presidem o ordenamento executório brasileiro duas grandes diretrizes, fincadas nos arts. 612, primeira parte, e 620 do CPC, ora a prevalecer aquele, ora a incidir este último postulado, conforme o caso vertente e seus contornos. 2. Consoante a desfrutar a parte credora da possibilidade de discordar da nomeação feita pela parte executada, como assim o indicia exemplificativamente a parte final do caput e a parte inicial do parágrafo único do art. 656 do CPC, vigente ao tempo dos fatos, revela-se coerente a discordância estatal em pauta. 3. Não prova a parte agravante que o bem não está localizado em área de preservação ambiental, extraindo-se de sua matrícula que o acesso à gleba se dá por estrada de servidão, além de localizar-se em outra cidade (Ubatuba), o que a traduzir dificuldade de genuína avaliação/alienação, culminando por inviabilizar a segura garantia da instância, portanto lídima a recusa em debate. Precedente. 4. Não guarda legitimidade o debate em torno da ‘imposição’ – como se assim possível – da vontade devedora no sentido de que o INSS ‘aceite’ o imóvel como garantia. 5. Não atende o sócio agravante, Vagner, claramente, a seu elementar ônus de provar o seu grau ou ausência de tributária responsabilidade ao caso vertente. 6. Presente no próprio título executivo a figura do sócio agravante, como devedor executado, pacifica o e. STJ seja sua a missão probante a respeito, em termos

desconstitutivos, o que objetivamente não se deu na espécie. Precedentes. 7. Posicionamento distinto passa este Relator a adotar, em função de pacificação ao tema pela e. Segunda Seção desta c. Corte, a qual, em essência, em sintonia com o c. STJ, como adiante enfocado, passou a decidir haverá de responder pela sujeição passiva tributária indireta, como responsável tributário, inciso II, do único parágrafo do art. 121 do CTN, o sócio/administrador/gerente do tempo da irregular dissolução. Precedentes. 8. Não logrou a parte agravante evidenciar não estava na condição de sócio-gerente ao tempo da eventual dissolução irregular da empresa (também nada se tendo comprovado em contrário, neste sentido), pois ausente a alteração contratual, registrada na Junta Comercial, a firmar sua formal retirada da sociedade, elementar para o caso vertente, insuficiente a tanto a alteração contratual constante dos autos, da qual a não constar o nome do sócio agravante. 9. Nenhuma ilegitimidade se constata na postulação fiscal de localização do sócio, ora apelante, no pólo passivo da execução. 10. Não cumpre sequer com seu mister a parte recorrente, com este recurso, acertada a r. decisão atacada. 11. Improvimento ao agravo de instrumento.” (TRF 3ª R. – AI 0003947-04.2004.4.03.0000/SP – Turma Y – Rel. Juiz Fed. Conv. Silva Neto – J. 25.05.2011 – DEJF 01.07.2011)

Área de preservação permanente – construção de apart-hotel – impacto ambiental de pequeno porte – estudo de verificação ambiental – licenciamento – concessão – legalidade “Administrativo e ambiental. Mandado de segurança. Implantação de apart-hotel em área de preservação permanente. Agravo retido. Suspensão de auto de infração. Discussão que se confunde com o mérito do apelo. Impacto ambiental de pequeno porte. Licenciamento. Competência do órgão estadual de proteção ambiental. Competência supletiva do Ibama. Licenciamento concedido com base em estudo de verificação ambiental. Legalidade. Apelação e remessa oficial improvidas. Agravo retido prejudicado. 1. Hipótese em que se discute se a potencialidade do impacto ambiental decorrente da construção de apart-hotel, em área de proteção permanente, justifica a necessidade de licenciamento pelo Ibama, bem como se o Estudo de Verificação Ambiental realizado é apto para autorizar a continuidade da obra. 2. A questão atinente à suspensão da autuação e da multa está diretamente relacionada à regularidade do licenciamento que é objeto de apreciação no presente apelo, de forma que a matéria discutida no agravo retido nos autos se confunde e está inserta no próprio mérito do apelo, o que prejudica a apreciação do agravo. 3. No tocante à competência para o licenciamento ambiental, a Constituição Federal não estabeleceu nenhum nexo entre a dominialidade do bem jurídico porventura afetado ou a extensão nacional, regional ou local de eventuais impactos ambientais. 4. A competência do Ibama é reservada aos casos de licenciamento de obras que envolvam significativo impacto ambiental, de âmbito regional ou nacional, o que não se verifica no caso presente. Assim, o fato de o empreendimento em questão estar sendo edificado em área de preservação permanente por si só não legitima o embargo da obra imposto pela Autarquia Federal apelante. 5. Deve ser reconhecida a higidez da licença concedida pelo órgão estadual de proteção ambiental, uma vez que os estudos técnicos realizados concluíram que o empreendimento em debate não é potencialmente capaz de provocar o dano ambiental em proporção que justifique a necessidade de licenciamento pela apelante. 6. Por se enquadrar como empreendimento imobiliário de impacto ambiental de pequeno porte, não há ilegalidade na autorização da obra com amparo em Estudo de Viabilidade Ambiental, sendo despicienda a realização de EIA/RIMA (Estudo de Impacto Ambiental e Relatório de Impacto Ambiental) como pretende o apelante. 7. Apelação e remessa oficial improvidas. Agravo retido prejudicado.” (TRF 5ª R. – Ap-Reex 9347 – Proc. 2008.81.00.015908-1/CE – 2ª T. – Rel. Des. Fed. Barros Dias – DJETRF5 03.03.2011)

“Obrigação de fazer. Demolição de casa em área de preservação permanente (localidade de Ratones). Imóvel de uso habitacional, devidamente estruturado. Ausência de prova objetiva de uso degradante ou de ofensa ao patrimônio natural. Manutenção da sentença, que determina apenas a regularização da obra. Sentença mantida. Conquanto imprescindível a proteção do meio ambiente, não se mostra razoável a demolição de propriedade que não revela, por sua existência, risco de degradação ambiental, contexto em que o discurso da precaução assume apenas apelo retórico, sem observar o primado da dignidade humana, sobretudo por desconsiderar a existência, no mesmo local, de modesta porém tradicional comunidade, sem prova de alteração do bioma local no decorrer da ocupação, bem como por se cuidar em tese de propriedade há décadas em posse da família, e de considerável estrutura (inclusive com fornecimento de energia elétrica).” (TJSC – AC 2010.057002-7 – Capital – 2ª CDPúb. – Rel. Des. Subst. Ricardo Roesler – J. 19.07.2011 – DJSC 08.08.2011)

Área de preservação permanente – construção de piscina na década de 1980 – situação consolidada – reconhecimento – pedido demolitório – improcedência “Constitucional. Administrativo. Processual civil. Ação civil pública. Ocupação antrópica consolidada. Lei estadual. Código Florestal. Interpretação conforme a Constituição. Improcedência. 1. O respeito à ocupação antrópica consolidada previsto no art. 11 da Lei Estadual nº 14.309/2002 deve ser entendido, à luz do art. 225, § 3º, da Constituição da República, no sentido de que o Poder Público pode determinar a reversão da ocupação e a restauração da área de proteção permanente, se verificada intervenção que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem a proteção, aplicando-se, aos demais casos, as medidas mitigadoras ou a alocação alternativa. 2. Demonstrado nos autos que a construção de uma piscina nos idos de 1980 em clube recreativo não ensejara o comprometimento do escopo protetivo ambiental que a Constituição assegura, não há falar em procedência do pedido demolitório, mas de reconhecimento de situação consolidada, à luz do art. 11 da Lei Estadual nº 14.309/2002, mitigado pelo art. 225 da CR. 3. Recurso não provido.” (TJMG – APCV 2976528-03.2006.8.13.0702 – Uberlândia – 8ª C.Cív. – Rel. Des. Edgard Penna Amorim – J. 26.05.2011 – DJEMG 10.08.2011)

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Área de preservação permanente – construção de imóvel – degradação ambiental – inocorrência – demolição – desnecessidade – regularização da obra – obrigatoriedade

Área de preservação permanente – construções irregulares – omissão do município – decisão judicial – fixação de multa para hipótese de descumprimento – cabimento “Administrativo. Ambiental. Área de preservação permanente. Construções irregulares. Multa pelo descumprimento de decisão judicial. Ação civil pública. Honorários advocatícios. 1. Reconhecida a responsabilidade do Município em demolir as construções localizadas em áreas de preservação permanente, constatada sua omissão em impedi-las. 2. É cabível a fixação de multa para a hipótese de descumprimento de decisão judicial arbitrada em face do Poder Público. 3. Pelo princípio da simetria, descabe a condenação do réu em honorários advocatícios em ação civil pública, salvo em caso de comprovada má-fé.” (TRF 4ª R. – AC 2006.72.00.003748-2/SC – 4ª T. – Rel. Juiz Fed. Sérgio Renato Tejada Garcia – J. 26.01.2011 – DEJF 07.02.2011 – p. 462)

Área de preservação permanente – degradação pela ação humana – transmutação em área residencial – inadmissibilidade “Administrativo e ambiental. Ação declaratória de reconhecimento de direito. Pretendida declaração de que determinado imóvel situa-se em área residencial predominante, sob alegação de que a área edificada estava urbanizada e inexistiam elementos para tal configuração. Controvérsia caracterizada pela resistência do Município, que afirma tratar-se de área de preservação permanente – APP. Perícia realizada. Desmatamento anterior caracterizado. Conclusão cristalina. Impugnação do laudo pericial não resolvida na sentença, que o acolheu. Desnecessidade. Princípio do livre convencimento do juiz. Cerceamento de defesa inocorrente. Recurso desprovido. O juiz não é obrigado a afastar todas as impugnações das partes e tampouco a manifestar-se exaustivamente sobre todas as conclusões da prova pericial, se estiver convencido pelo arcabouço probatório e suas conclusões dele não se divorciarem. Trata-se, pois, do princípio do livre convencimento do juiz. A área de preservação permanente degradada pela ação humana não se transmuda, pela ausência de vegetação ilicitamente suprimida, em área residencial predominante. Na hipótese, o imóvel do autor situa-se em área de mata atlântica desbastada há muito por várias pessoas, que não podem, agora, ser beneficiadas pela ação do tempo. O conceito de área de preservação permanente é jurídico, e não pode ser apagado pela ação do tempo.” (TJSC – AC 2010.083853-4 – São José – 3ª CDPúb. – Rel. Des. Pedro Manoel Abreu – J. 31.05.2011 – DJSC 27.06.2011)

Área de preservação permanente – desmatamento ilegal – processo de regeneração natural – indenização pelos danos causados – obrigatoriedade “Ação civil pública. Dano ambiental. Desmatamento em área de preservação permanente. Reparação in natura. Indenização pecuniária. Constatado o desmatamento ilegal de área de preservação permanente, e ainda que esta se encontre em processo de regeneração natural, subsiste a obrigação de indenizar os danos causados, tendo em vista o período em que a coletividade se viu privada das benesses dali advindas, e o caráter pedagógico da medida, coibindo a prática do desmatamento ilegal.” (TJMG – AC 1.0400.07.026971-9/001 – 8ª C.Cív. – Rel. Bitencourt Marcondes – DJe 25.03.2011)

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“Agravo legal. Tributário. Imposto Territorial Rural. Base de cálculo. Áreas de preservação permanente e de reserva legal. IN-SRF 67/1997. Ilegalidade. 1. A Instrução Normativa da SRF nº 67/1997 estabelecia que, no momento da apresentação da declaração pelo contribuinte, esse deveria apresentar Ato Declaratório Ambiental (ADA), protocolizado perante o Ibama, através do qual se comprovaria a dimensão das áreas de preservação permanente e de utilização limitada. 2. A Instrução Normativa que deveria tão somente regulamentar a Lei, extrapolou os limites legais ao condicionar a aceitação do DIAC (Declaração de Informações e Atualização do Cadastro do ITR) à apresentação de Ato Declaratório Ambiental. 3. Instruções normativas não se prestam a impor condições para exclusão de área tributável, para fins de apuração do valor de imposto. 4. A Medida Provisória nº 2.166-67/2001, ao acrescentar o § 7º ao art. 10 da Lei nº 9.393/1996, dispensou explicitamente o contribuinte de oferecer prova documental da exclusão das áreas de preservação permanente e utilização limitada da base de cálculo do ITR, quando da apresentação da declaração anual. 5. Com o advento da referida Medida Provisória, tornou-se indubitável a falta de amparo legal para a exigência do Ato Declaratório Ambiental, protocolado perante o Ibama, como requisito essencial de validade da apuração e do pagamento do imposto devido. 6. Não há elementos novos capazes de alterar o entendimento externado na decisão monocrática. 7. Agravo legal improvido.” (TRF 3ª R. – AGLeg-Ap-RN 0001134-45.2001.4.03.6002/MS – 6ª T. – Relª Desª Fed. Consuelo Yatsuda Moromizato Yoshida – J. 07.07.2011 – DEJF 15.07.2011)

Área de preservação permanente e de reserva legal – cobrança de Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural (ITR) – inadmissibilidade – apresentação de Ato Declaratório Ambiental (ADA) – desnecessidade “Agravo legal. Ação anulatória de débito fiscal. Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural. ITR. Áreas de preservação permanente e de reserva legal. Ilegitimidade da cobrança. 1. A Lei não exige prévia declaração da autoridade competente para o reconhecimento da área de preservação permanente, mesmo porque, segundo o Código Florestal (Lei nº 4.771/1965), algumas áreas são assim consideradas pelo simples fato de estarem catalogadas na legislação específica, tais como aquelas situadas ao longo

de rios ou de cursos d’água, ao redor de lagoas, lagos e reservatórios, ainda que artificiais, no topo de morros etc. (art. 3º da Lei nº 4.771/1965). 2. Por não constar de Lei a exigência de Ato Declaratório do Ibama para reconhecimento da área de preservação permanente e de reserva legal, não poderia a Instrução Normativa SRF nº 67/1997 inovar o ordenamento jurídico para criar essa obrigação. 3. A desnecessidade de apresentar ADA não significa, contudo, que a Administração não possa fiscalizar a área e apurar eventual falsidade da documentação apresentada pela contribuinte. O que não pode é realizar exigências criadas por ato administrativo e que destoam daquelas previstas em Lei, como a apresentação de Ato Declaratório Ambiental do Ibama. 4. As provas constantes dos autos (Ato Declaratório Ambiental, laudo do Ibama e laudo pericial) demonstram que a autora fazia jus à isenção, não sendo possível limitá-la ou suprimi-la por constar averbado no registro de imóveis área inferior àquela declarada pela autora para apuração do ITR. Exercício 1997. 5. Quanto aos honorários advocatícios, a apreciação eqüitativa a que se refere o § 4º do art. 20 do Código de Processo Civil há de observar o grau de zelo profissional, o lugar da prestação do serviço e a natureza e importância da causa, bem como o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço (§ 4º do art. 20, fine). Não há dúvidas, portanto, ante tais balizas, que a verba advocatícia deve ser fixada em patamar abaixo daquele arbitrado na sentença, mormente ao se considerar o elevado valor atribuído à causa. 6. Agravo improvido.” (TRF 3ª R. – AL-AC 0007991-93.2004.4.03.6102/SP – 3ª T. – Relª Desª Fed. Cecília Maria Piedra Marcondes – J. 28.07.2011 – DEJF 08.082011)

Área de preservação permanente – edificação – dano ambiental presumido – ausência de licença municipal – desocupação do imóvel e recuperação da área degradada – observância “Apelação cível. Ação civil pública. Edificação em área de preservação permanente e de proteção integral. Ponta dos Naufragados. Parque Estadual da Serra do Tabuleiro. Dano ambiental presumido. Ausência de licença pelo Município. Desocupação do imóvel e recuperação da área degradada. Sentença mantida. Recurso desprovido. 1. ‘Resta caracterizado ipso facto o dano ao meio ambiente oriundo da ocupação de imóvel localizada em área de preservação permanente sem a devida licença ambiental, por comprometer a harmonia da vida silvestre naquela região (art. 225, § 1º, inciso III, da Constituição Federal)’ (AC 2008.010731-5, Rel. Des. Jaime Ramos, J. 07.10.2010). 2. ‘Comprovada quantum satis a construção em área non edificandi, como o é a Ponta dos Naufragados, o desfazimento definitivo da obra irregular, com a recuperação da área degradada, é solução que se impõe’ (AC 2008.058372-8, Rel. Des. Vanderlei Romer, J. 27.02.2009).” (TJSC – AC 2008.037516-9 – 4ª CDPúb. – Rel. Juiz Rodrigo Collaço – DJSC 24.06.2011)

“Ambiental e administrativo. Área de preservação permanente. Mangue. Estação Ecológica de Carijós. Omissão fiscalizatória do Município. Ato vinculado. Obrigação do Poder Executivo de atuar conforme sua competência precípua. Compete ao Município, juntamente com a sociedade diretamente interessada, definir a política urbana, que é limitada pelo princípio da legalidade, principalmente no que se refere à legislação ambiental. Definido o modo de ocupação das áreas do Município, também incumbe a este a fiscalização do cumprimento das diretrizes locais, bem como a iniciativa de tomar as providências necessárias à manutenção do meio ambiente equilibrado, conforme pré-estabelecido. Não é razoável, por outro lado, que, após longo período de omissão do Poder Executivo local, o Poder Judiciário seja impelido a resolver questão complexa e delicada, de forte impacto social, a qual o ente municipal convenientemente negligenciou. É certo que o Judiciário não pode definir o critério de conveniência ou de oportunidade com relação aos atos praticados no exercício de competência discricionária do Executivo. Porém, tratando-se de omissão que compromete a eficácia e a integridade de normas cogentes, as quais invariavelmente deveriam ser observadas e cujo cumprimento deveria ser exigido, justificável a interferência para fazer valer a diretiva constitucional da obrigação de ‘proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas’ (CF, art. 23, VI). Assim, recomendável que o administrador público planeje e execute os meios viáveis de recuperação da área degradada de maneira global e eficaz. O Ministério Público, por sua vez, em caso de necessidade ou diante da renitente omissão por parte do ente municipal, poderá vir a juízo defender o interesse difuso ao meio ambiente equilibrado, para que então sim, o Poder Executivo Local seja diretamente compelido a tomar as providências até então negligenciadas.” (TJSC – AC 2010.006138-4 – 3ª CDPúb. – Rel. Des. Luiz Cézar Medeiros – DJe 28.03.2011)

Área de preservação permanente – imóvel particular – restrições de uso – imposição da Administração para fins de proteção ambiental – desapropriação indireta – caracterização “Apelações cíveis. Reexame necessário. Agravo retido. Ação de desapropriação indireta. Imóvel inserido em área de preservação permanente. Área non aedificandi. Restrição imposta por lei. Prescrição. Prazo vintenário consoante entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça (Súmula nº 119). Início do prazo. Publicação da lei que criou a limitação. Lei municipal editada no ano de 1976 (Lei nº 1.440/1976). Ação ajuizada em 2004. Prescrição verificada. Extinção do feito com resolução do mérito. Inteligência do art. 269, IV, do Código de Processo Civil. Reexame necessário e apelos prejudicados. ‘A jurisprudência vem firmando o entendimento de que as restrições de uso de propriedade particular impostas pela Administração, para fins de proteção ambiental, constituem desapropriação indireta, devendo a indenização ser buscada mediante ação de

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Área de preservação permanente – estação ecológica – dever fiscalizatório do município – omissão – interferência do Judiciário – possibilidade

natureza real, cujo prazo prescricional é vintenário.’ (REsp 149.834/SP, Rel. Min. José Delgado, DJU 21.03.1999, p. 81) Levando-se em conta que a edição da Lei Municipal nº 1.440/1976 (que criou a restrição) se deu no ano de 1976, bem como que a ação foi ajuizada no ano de 2004, portanto, 28 (vinte e oito) anos depois, é de ser reconhecida a prescrição da pretensão da autora, devendo a ação ser extinta com resolução do mérito, nos termos do art. 269, IV, do Código de Processo Civil.” (TJSC – AC 2010.030278-5 – 2ª CDPúb. – Rel. Des. Cid Goulart – DJe 04.04.2011)

Área de preservação permanente – muro de contenção – construção feita em parceria com o município – dano ambiental – configuração – obrigação de reparar – necessidade – condenação solidária – cabimento “Constitucional. Administrativo. Ação civil pública. Dano ambiental. Área de preservação permanente. Muro de contenção. Licenciamento. Inocorrência. Construção promovida pelo proprietário em concurso com o município. Dano incontrovérsia. Obrigação de reparar. Configuração. Condenação solidária. Cabimento. 1. Sendo incontroversa a causação de dano ambiental decorrente da construção de muro de contenção sem o devido licenciamento ambiental, deve ser mantida a sentença que condena os interventores, solidariamente, à adoção das medidas necessárias ao restabelecimento da integridade da área de preservação permanente. 2. Sentença confirmada, em reexame necessário, e recurso voluntário prejudicado.” (TJMG – AC-RN 1.0133.06.028586-2/001 – 8ª C.Cív. – Rel. Edgard Penna Amorim – DJe 25.03.2011)

Área de preservação permanente – ocupação irregular – ligação de energia elétrica – inadmissibilidade – dano irreparável – reconhecimento “Administrativo. Processual civil. Ação civil pública. Área de preservação permanente. Ocupação irregular. Ligação de energia elétrica. 1. Reformada decisão que indeferiu pedido para a CEEE abster-se de proceder novas ligações de luz em áreas de preservação permanente do Município de Mostardas. 2. Verificada a verossimilhança nas razões expendidas pelo agravante, notadamente pelo fato de que se trata de matéria afeta à competência da Justiça Federal (art. 109, I, da CF/1988), tendo havido, inclusive, referentemente à Ação Coletiva de Consumo nº 111/1.10.00000087-8, declinação de competência para a Justiça Federal. 3. O fundado receio de risco de dano irreparável ou de difícil reparo exsurge do fato de que as ocupações irregulares ocorrem em zonas costeiras do Município de Mostardas, inseridas em área não edificável de dunas/restingas, onde não há sistema de esgotamento sanitário, havendo potencial risco de poluição marítima, além da degradação ambiental à fauna e flora local decorrente da ocupação irregular.” (TRF 4ª R. – AI 0037668-07.2010.404.0000/RS – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Fernando Quadros da Silva – J. 07.06.2011 – DEJF 15.06.2011)

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Área de preservação permanente – subtração de madeira e danificação de floresta – materialidade e autoria configuradas – condenação – cabimento

“Apelação criminal. Delito contra o patrimônio e crime ambiental. Subtração de madeira, objeto especial de proteção, e danificação de floresta em área de preservação permanente (art. 155, § 4º, IV, c/c o art. 14, II, ambos do Código Penal e art. 38, caput, c/c o art. 53, II, c, ambos da Lei nº 9.605/1998). Materialidade e autoria devidamente configuradas. Conformidade entre a prova oral e os demais elementos carreados aos autos. Condenações mantidas. Dosimetria. Flora ameaçada de extinção. Circunstância que constituiu elemento do tipo, nos termos do art. 3º, f, do Código Florestal. Impossibilidade de reconhecimento da majorante trazida no art. 53, II, c, da Lei nº 9.605/1998, sob pena de bis in idem. Adequação de ofício. Extensão dos efeitos ao corréu não apelante. Almejada oportunização do sursis processual. Somatório das penas cominadas que extrapolam os limites legais estabelecidos para a aplicação do instituto referido. Precedentes. Corréu absolvido de um dos delitos em primeiro grau. Pena mínima prevista, tocante ao crime remanescente, igual a um ano. Sobrestamento dos efeitos do acórdão para que na origem seja analisado o cabimento da suspensão condicional do processo. Provimento no ponto. Honorários advocatícios. Defensor dativo. Arbitramento de URHs já realizado na sentença. Obediência aos critérios exigidos pela Lei Complementar nº 155/1997. Defesa em processo que abrange a interposição de eventual recurso. Verba honorária indevida.” (TJSC – ACr 2010.061193-8 – 3ª C.Crim. – Rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho – DJe 31.03.2011)

Área de preservação permanente – supressão de vegetação – auto de infração – revogação do fundamento legal – continuidade da vedação – reconhecimento “Direito administrativo e ambiental. Auto de infração. Supressão de vegetação em APP. Revogação do fundamento legal. Continuidade da vedação. 1. A revogação da lei que fundamentou auto de infração não acarreta a impunidade do ato que o ensejou, especialmente porque este continua sendo ilícito, modificando-se apenas seu fundamento jurídico, havendo continuidade da vedação legal. 2. No caso dos autos, é incontroverso que o autor danificou e suprimiu vegetação em APP, interferindo em lagos que existiam na propriedade. A mudança de fundamento legal não tem o condão de configurar mais que mera irregularidade da CDA, já que não ficou prejudicada a defesa do embargante, que tinha pleno conhecimento dos fatos – tanto que deles apresentou defesa.” (TRF 4ª R. – AC 0002325-86.2011.404.9999/PR – 4ª T. – Relª Desª Fed. Marga Inge Barth Tessler – DEJF 24.06.2011)

Jurisprudência Comentada

Uso de Imagem de Empregado sem Autorização AMAURI CESAR ALVES

Doutor e Mestre em Direito pela PUC-Minas, Professor da Universidade Federal de Lavras (UFLA) e da Fundação Pedro Leopoldo, Coordenador do Núcleo de Estudos em Direito do Trabalho da UFLA.

SARA BASTOS RIBEIRO

Acadêmica de Direito da Universidade Federal de Lavras (UFLA), Membro do Núcleo de Estudos em Direito do Trabalho da UFLA.

EMENTA: [...] 4. DIREITO À IMAGEM: DIREITO DA PERSONALIDADE – PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – EXPOSIÇÃO DA IMAGEM DO OBREIRO EM MATERIAL DE PROPAGANDA DA RECLAMADA – AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO DO EMPREGADO – USO INDEVIDO DE IMAGEM – INDENIZAÇÃO CABÍVEL – Trata-se o direito à imagem de um direito da personalidade que goza de proteção constitucional (art. 5º, V e X, da CF), em virtude do próprio respeito, fixado na ordem constitucional, à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF). O conceito de imagem traduz a ideia de projeção da pessoa em seus relacionamentos próximos e na comunidade mais ampla. A Constituição tutela a imagem da pessoa,

situando-a dentro do patrimônio moral do indivíduo (a imagem, como se sabe, situa-se também dentro do patrimônio imaterial das pessoas jurídicas, porém não a honra, a intimidade, a vida privada e outros bens e valores estritamente atávicos à pessoa humana). A imagem da pessoa humana trabalhadora pode ser violada de duas maneiras: de um lado, por meio da agressão ao próprio patrimônio moral do ser humano, de modo a lhe atingir também a imagem, sua projeção em relacionamentos próximos e no cenário da comunidade (é o que ocorreria, por exemplo, com injusta e despropositada acusação de ato ilícito feito pelo empregador a seu empregado); de outro lado, por meio da utilização não autorizada ou não retribuída da imagem do indivíduo. É o que prevê o art. 20 do CCB/2002, que estipula indenização pelo uso irregular da imagem. No caso dos autos, conforme se infere do acórdão proferido pelo Tribunal Regional, restou comprovada a utilização da imagem do Obreiro, sem autorização, para fins de propaganda em folder comercial da reclamada. Plenamente devida, portanto, a condenação da reclamada ao pagamento de indenização pelo uso indevido da imagem do reclamante para fins comerciais, sem sua autorização, o que acarreta, por si só, a obrigação de reparação, conforme art. 20 do CCB/2002 e Súmula nº 403/STJ. Recurso de revista conhecido e provido, no aspecto. (TST, Processo RR 1586-23.2010.5.04.0281, 3ª T., Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado, Julgamento em 12.06.2013, publicação em 14.06.2013)

A ementa exposta coloca em evidência um assunto que carrega consigo divergentes pontos de vista, embora seja sua conformação jurídica razoavelmente simples à luz da Constituição e do Código Civil. Agiu com o acerto costumeiro o Tribunal Superior do Trabalho, por sua 3ª Turma.

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O julgado em questão trata de pretensão patronal de reforma de decisão regional que lhe condenou ao pagamento de indenização no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) em favor de ex-empregado. Houve divulgação da imagem de empregado sem a sua devida autorização, para fins comerciais (propaganda), ainda que sem agressão direta à honra do trabalhador. Tal material de propaganda visava a divulgar a inauguração de uma concessionária e continha uma fotografia em que sete empregados da loja apareciam enfileirados, entre eles o reclamante.

Nessa perspectiva, as teses do empregado e da empregadora se confrontam sob a ótica de distintas percepções. Na visão da empregadora, a indenização não é devida, uma vez que a imagem divulgada não prejudicou ou feriu a honra de seu então empregado. Alega a agravante que não há provas de que houve vantagens comerciais a partir do uso da imagem. Indica que o objetivo de divulgar a concessionária para a sociedade local foi alcançado devido ao material de propaganda como um todo, e não exclusivamente por meio da fotografia de seus empregados. Em contrapartida, a tese do trabalhador se fundamenta em preceitos legais, principalmente o disposto no art. 20 do Código Civil. Em sua argumentação, o ex-empregado alegou que não tinha conhecimento de que a fotografia seria utilizada para fins comerciais pela empresa e que a divulgação de sua imagem sem prévia autorização provoca constrangimento e se configura como ato ilícito, passível de indenização. Decidiu o TST que a indenização por utilização não autorizada de imagem independe de prejuízos à honra do trabalhador. O fato da utilização de imagem sem autorização configura por si ato ilícito, como se infere: Ressalte-se que a doutrina civilista é assente em afirmar que a proteção da imagem independe da existência de afronta à honra,

sendo o simples uso indevido da imagem de alguém suficiente para o surgimento da obrigação de reparação. Nesse sentido, inclusive, foi editada a Súmula nº 403 do Superior Tribunal de Justiça, cujo teor se transcreve: “Independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada de imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais”. [...] Considerando-se que, no âmbito trabalhista, o uso da imagem do empregado pelo empregador não encontra permissão no contrato de trabalho, sempre será necessária a expressa e livre autorização do trabalhador para tanto, sob pena de tal utilização de sua imagem ser considerada indevida.

De qualquer modo, mesmo quando há autorização formal do empregado para o uso da imagem, deve o julgador observar se, de fato, houve livre manifestação da vontade, como se infere da decisão comentada: Ademais, levando-se em consideração a condição de hipossuficiente do empregado, na maioria das vezes dependente do emprego, visualiza-se a real possibilidade de sua submissão, mesmo que expressa, a todo tipo de exigência imposta pelo empregador, dado o risco de perda do trabalho. Utilizada, então, a imagem do reclamante de forma indevida pela reclamada, visto que sem a autorização expressa do trabalhador, fica evidente o direito do autor à indenização daí decorrente. O caso concreto privilegiou o direito fundamental do cidadão trabalhador e não o poder empregatício patronal, que deve ser limitado em função da dignidade da pessoa humana.

Medidas Provisórias Medida Provisória nº 774, de 30.03.2017 Dispõe sobre a contribuição previdenciária sobre a receita bruta. (DOU – Ed. Extra de 30.03.2017)

Medida Provisória nº 772, de 29.03.2017 Altera a Lei nº 7.889, de 23 de novembro de 1989, que dispõe sobre a inspeção sanitária e industrial dos produtos de origem animal. (DOU de 30.03.2017)

Medida Provisória nº 771, de 29.03.2017 Transforma a Autoridade Pública Olímpica – APO na Autoridade de Governança do Legado Olímpico – AGLO e dá outras providências. (DOU de 30.03.2017)

Medida Provisória nº 770, de 27.03.2017 Prorroga o prazo para utilização do Regime Especial de Tributação para Desenvolvimento da Atividade de Exibição Cinematográfica – Recine. (DOU – Ed. Extra de 27.03.2017)

Nota: Prezado assinante, todas as normas selecionadas, inclusive medidas provisórias, podem ser consultadas em nosso endereço eletrônico www.sintese.com. 2.186-16, DE 23.08.2001

Patrimônio Genético. Diversidade Biológica

2.187-13, DE 24.08.2001

Previdência Social. Alteração na Legislação

2.189-49, DE 23.08.2001

IR. Alteração na Legislação

2.190-34, DE 23.08.2001

Vigilância Sanitária. Alteração da Lei nº 9.782/1999

2.192-70, DE 24.08.2001

Proes. Bancos Estaduais

2.196-3, DE 24.08.2001

Instituições Financeiras Federais. Recuperação. Empresa Gestora de Ativos – Emgea

2.197-43, DE 24.08.2001

SFH. Disposições

2.198-5, DE 24.08.2001

Câmara de Gestão da Crise de Energia Elétrica

2.199-14, DE 24.08.2001

IR. Incentivos Fiscais

2.200-2, DE 24.08.2001

Infraestrutura de Chaves Públicas. ICP-Brasil

2.206-1, DE 06.09.2001

Programa Nacional de Renda Mínima

2.208, DE 17.08.2001

Estudante Menor de 18 Anos. Comprovação

2.209, DE 29.08.2001

Comercializadora Brasileira de Energia Elétrica – CBEE

2.210, DE 29.08.2001

Orçamento. Crédito Extraordinário

2.211, DE 29.08.2001

Orçamento 2001 e 2002. Diretrizes

2.213-1, DE 30.08.2001

Programa Bolsa-Renda. Estiagem

2.214, DE 31.08.2001

Administração Pública Federal. Recursos

Planos de Saúde. Alteração da Lei nº 9.656/1998

2.215-10, DE 31.08.2001

Militares das Forças Armadas. Reestruturação da Remuneração

Programa Nacional de Alimentação Escolar. Dinheiro Direto na Escola

2.220, DE 04.09.2001

Conselho Nacional de Desenvolvimento Urbano – CNDU

2.224, DE 04.09.2001

Capitais Brasileiros no Exterior

2.179-36, DE 24.08.2001

União e Banco Central. Relações Financeiras

2.225-45, DE 04.09.2001

2.180-35, DE 24.08.2001

Advocacia-Geral da União. Alteração na Legislação

Servidor Público. Tráfico de Entorpecentes. Alteração das Leis nºs 6.368/1976 e 8.112/1990

2.181-45, DE 24.08.2001

Operações Financeiras do Tesouro Nacional

2.226, DE 04.09.2001

Alteração da CLT

2.183-56, DE 24.08.2001

Reforma Agrária. Alteração na Legislação

2.227, DE 04.09.2001

Plano Real. Correção Monetária. Exceção

2.184-23, DE 24.08.2001

Carreira Policial. Gratificação

2.228-1, DE 06.09.2001

2.185-35, DE 24.08.2001

Dívida Pública Mobiliária. Consolidação. Assunção. Refinanciamento

Cultura. Política Nacional do Cinema – Ancine. Prodecine. Funcines

2.229-43, DE 06.09.2001

Policiais Civis da União e DF. Alteração na legislação

2 .156-5, DE 24.08.2001

Agência de Desenvolvimento do Nordeste – Adene

2.157-5, DE 24.08.2001

Agência de Desenvolvimento da Amazônia – ADA

2.158-35, DE 24.08.2001

Cofins, PIS/Pasep e IR. Alteração na Legislação

2.159-70, DE 24.08.2001

IR. Alteração na Legislação

2.161-35, DE 23.08.2001

Programa Nacional de Desestatização. Alteração da Lei nº 9.491/1997

2.162-72, DE 23.08.2001

Notas do Tesouro Nacional – NTN

2.163-41, DE 23.08.2001

Meio Ambiente. Alteração da Lei nº 9.605/1998

2.164-41, DE 24.08.2001

Alteração da CLT. Trabalho a Tempo Parcial e PAT

2.165-36, DE 23.08.2001

Servidor Público e Militar. Auxílio-Transporte

2.166-67, DE 24.08.2001

Código Florestal. Alteração da Lei nº 4.771/1965

2.167-53, DE 23.08.2001

Recebimento de Valores Mobiliários pela União

2.168-40, DE 24.08.2001

Cooperativas. Recoop. Sescoop

2.169-43, DE 24.08.2001

Servidor Público. Vantagem de 28,86%

2.170-36, DE 23.08.2001

Tesouro Nacional. Administração de Recursos

2.172-32, DE 23.08.2001

Usura. Agiotagem

2.173-24, DE 23.08.2001

Anuidades Escolares

2.174-28, DE 24.08.2001

União. Programa de Desligamento Voluntário – PDV

2.177-44, DE 24.08.2001 2.178-36, DE 24.08.2001

Normas do Juris SÍNTESE atingidas pelas Medidas Provisórias em vigor (até 31.03.2017)

Abril/2017 – Ed. 241

Nota: Prezado assinante, todas as normas selecionadas, inclusive as medidas provisórias, podem ser consultadas em nosso endereço eletrônico www.sintese.com.

DOU

ART

NORMA LEGAL

ALTERAÇÃO

DOU

ART

NORMA LEGAL

ALTERAÇÃO

751

25.11.2016

Lei nº 10.233/01

34-A

759

23.12.2016

6º

Lei nº 6.015/73

167

753

19.12.2016-extra

1º

Lei nº 13.254/16

8º

759

23.12.2016

7º

Lei nº 12.512/01

17 e 18

754

20.12.2016

1º

Lei nº 10.742/03

4º

759

23.12.2016

Lei nº 10.406/02

1.225 e 1.510-A

755

20.12.2016

1º

LC 79/94

3º e 3-A

759

23.12.2016

Lei nº 6.015/73

171-A, 195-A, 195-B, 213, 221 e 250

755

20.12.2016

2º

Lei nº 11.345/06

2º

755

20.12.2016

3º

Lei nº 11.473/07

2º, 3º e 5º

759

23.12.2016

Lei nº 9.636/98

10-A

759

23.12.2016

2º

Lei nº 8.629/93

5º, 17, 18, 18-A, 18-B, 19, 19-A, 20, 22-A e 26-B

759

23.12.2016

Lei nº 12.651/12

64 e 65

759

23.12.2016

MP 2.220/01

1º, 2º e 9º

759

23.12.2016

DL 2.398/87

3º, 6º-C, 6º-D e 6º-E

759

23.12.2016

Lei nº 13.240/15

3º, 4º, 8º e 12

759

23.12.2016

Lei nº 9.636/98

11-A, 11-B, 11-C, 18, 18-A e 24

759

23.12.2016

DL 9.760/46

116

759

23.12.2016

3º

Lei nº 13.001/14

4º e 22

759

23.12.2016

4º

Lei nº 11.952/09

5º, 6º, 11, 12, 15, 16, 17, 18, 19, 19-A, 20, 22, 23, 30, 33, 38 e 40-A

759

23.12.2016

5º

Lei nº 8.666/93

DOU

ART

NORMA LEGAL

ALTERAÇÃO

DOU

ART

NORMA LEGAL

ALTERAÇÃO

759

23.12.2016

Lei nº13.139/15

765

30.12.2016

Lei nº 13.328/16

759

23.12.2016

Lei nº 6.015/73

288-A a 288-G

40, Anexos I a VI, X, XXI, XXII e XXX a XXXVIII

759

23.12.2016

Lei nº 8.629/93

765

30.12.2016

Lei nº 12.086/09

759

23.12.2016

LC 76/93

14 e 15

767

06.01.2017-extra

1º

Lei nº 8.213/91

27-A, 43, 60, 62, 101

759

23.12.2016

Lei nº 9.636/98

27 e 28

767

06.01.2017-extra

2º

Lei nº 11.907/09

37 e 38.

759

23.12.2016

Lei nº 11.952/09

5º, 18 e 23

767

06.01.2017-extra

12º

Lei nº 8.213/91

759

23.12.2016

Lei nº 11.977/09

Capítulo III

767

06.01.2017-extra

12º

Lei nº 11.907/09

759

23.12.2016

Lei nº 12.512/01

768

03.02.2017

7º

Lei nº 10.683/03

1, 3, 3-A, 5, 6, 25, 27, 29

760

23.12.2016

1º

Lei nº 12.086/09

32, 36, 37-A e 79

768

03.02.2017

8º

Lei nº 13.334/16

4, 7, 8

Ementa

768

03.02.2017

10º

Lei nº 10.683/03

2, 24-F, 27

1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 11, 11-A e 11-B

768

03.02.2017

10º

Lei nº 13.334/16

8 e 10

770

27.03.2017-extra

3º

Lei nº 12.599/12

14 15

761 761

23.12.2016 23.12.2016

2º 3º

Lei nº 13.189/15 Lei nº 13.189/15

762

23.12.2016

1º

Lei nº 11.482/07

771

30.03.2017

Lei nº 11.356/06

763

23.12.2016

1º

Lei nº 8.036/90

13 e 20

771

30.03.2017

Lei nº 12.396/11

765

30.12.2016

1º

Lei nº 11.907/09

772

30.03.2017

1º

Lei nº 7.889/89

2º

765

30.12.2016

2º

Lei nº 11.907/09

Anexos XV e XVI

774

30.03.2017-extra

1º

Lei nº 12.546/11

7º-A, 8º, 8º-A

765

30.12.2016

3º

Lei nº 11.457/07

1º e 14

774

30.03.2017-extra

2º

Lei nº 10.865/04

8º

765

30.12.2016

DL 1.437/75

6º e 6º-A

774

30.03.2017-extra

2º

Lei nº 12.546/11

7º, 8º, 9º e Anexos I e II

765

30.12.2016

Lei nº 10.887/04

4º

2.156-5

27.08.2001

DL 1.376/74

1º e 11

765

30.12.2016

Lei nº 10.593/02

3º e 4º

2.156-5

27.08.2001

DL 2.397/87

765

30.12.2016

Lei nº 10.910/04

Anexos I, III e IV

2.156-5

27.08.2001

Lei nº 8.034/90

1º

765

30.12.2016

Lei nº 11.358/06

Anexo VI

2.156-5

27.08.2001

Lei nº 9.532/97

2º

765

30.12.2016

Lei nº 11.890/08

Anexo VII

2.157-5

27.08.2001

DL 1.376/74

1º

765

30.12.2016

Lei nº 12.775/12

Anexos I e II

2.158-35

27.08.2001

2º e 93

Lei nº 9.718/98

3º e 8º

765

30.12.2016

Lei nº 11.539/07

Anexos II, III e IV

2.158-35

27.08.2001

3º e 93

Lei nº 9.701/98

1º

765

30.12.2016

Lei nº 11.539/07

1º

2.158-35

27.08.2001

10 e 93

Lei nº 9.779/99

14 e 17

765

30.12.2016

Lei nº 10.480/02

7º

2.158-35

27.08.2001

19 e 93

Lei nº 9.715/98

2º e 4º

765

30.12.2016

Lei 11.356/06

Anexos VII, VIII e IX

2.158-35

27.08.2001

34 e 75

Lei nº 9.532/97

1º e 64-A

765

30.12.2016

Lei nº 11.907/09

Anexos XX e LXXXII

2.158-35

27.08.2001

DL 70.235/72

1º, 25 e 64-A

765

30.12.2016

Lei nº 12.702/12

Anexo XLV

2.158-35

27.08.2001

DL 1.455/76

1º, 9º, 10, 16, 18, 19 e 64-A

765

30.12.2016

Lei nº 13.324/16

66-A, 92 e 95

2.158-35

27.08.2001

Lei nº 9.430/96

765

30.12.2016

Lei nº 9.625/98

3º e 22

2.158-35

27.08.2001

Lei nº 8.218/91

11 e 12

765

30.12.2016

Lei nº 10.180/01

2.158-35

27.08.2001

Lei nº 9.317/96

1º e 64-A

765

30.12.2016

Lei nº 8.112/90

2.158-35

27.08.2001

73 e 93

Lei nº 9.317/96

9º e 15

765

30.12.2016

Lei nº 11.355/06

1º-A, 5º-B e 10

2.158-35

27.08.2001

Lei nº 9.532/97

1º, 15 e 64-A

765

30.12.2016

Lei nº 12.404/11

2.158-35

27.08.2001

Lei nº 8.981/95

765

30.12.2016

Lei nº 12.277/10

2.158-35

27.08.2001

Lei nº 9.432/97

765

30.12.2016

Lei nº 12.800/13

8º,

2.158-35

27.08.2001

LC 70/91

6º e 7º

765

30.12.2016

Lei nº 9.625/98

7º-A e 22

2.158-35

27.08.2001

LC 85/96

Revogada

765

30.12.2016

Lei nº 11.890/08

154

2.158-35

27.08.2001

Lei nº 7.714/88

5º

765

30.12.2016

Lei nº 11.907/09

256-A

2.158-35

27.08.2001

Lei nº 9.004/95

Revogada

765

30.12.2016

Lei nº 12.404/11

2.158-35

27.08.2001

Lei nº 9.493/97

7º

765

30.12.2016

Lei nº 13.324/16

Anexos XXI e XLVI

2.161-35

24.08.2001

1º e 6º

Lei nº 9.491/97

2º, 4º, 5º, 6º e 30

765

30.12.2016

Lei nº 13.327/16

Anexo XXI

2.162-72

24.08.2001

6º

Lei nº 9.094/95

2º

Abril/2017 – Ed. 241

DOU

ART

NORMA LEGAL

ALTERAÇÃO

DOU

ART

NORMA LEGAL

ALTERAÇÃO

2.163-41

24.08.2001

1º

Lei nº 9.605/98

79-A

2.183-56

27.08.2001

4º

Lei nº 8.629/93

2º, 2º-A, 5º, 6º, 7º, 11, 12, 17, 18 e 26-A

2.164-41

27.08.2001

7º e 8º

Lei nº 7.998/90

2º, 2º-A, 2º-B, 3º-A, 7º-A, 8º-A, 8º-B e 8º-C

2.187-13

27.08.2001

2º

Lei nº 6.015/73

58-A, 59, 130-A, 143, 476-A, 627-A, 643 e 652

2.187-13

27.08.2001

3º e 16

Lei nº 8.212/91

38, 55, 56, 68, 101 e 102

2.187-13

27.08.2001

4º e 16

Lei nº 8.213/91

41, 95, 96, 134, 144, 145, 146 e 147

2.187-13

27.08.2001

7º

Lei nº 9.639/98

1º, 2º e 5º

2.187-13

27.08.2001

Lei nº 9.711/98

7º, 8º, 9º, 12, 13, 14, 15, 16 e 17

2.189-49

24.08.2001

Lei nº 9.532/97

6º, II, 34 e 82, II, f

2.189-49

24.08.2001

Lei nº 9.250/95

10 e 25

2.189-49

24.08.2001

Lei nº 9.430/96

2.189-49

24.08.2001

Lei nº 9.317/96

9º

2.190-34

24.08.2001

7º e 8º

Lei nº 9.294/96

2º, 3º e 7º

2.192-70

25.08.2001-extra

Lei nº 9.496/97

1º, 3º, 6º, 7º-A e 7º-B

2.196-3

25.08.2001

Lei nº 8.036/90

9º

2.196-3

25.08.2001

Lei nº 7.827/89

9º-A

Abril/2017 – Ed. 241

2.164-41

27.08.2001

1º e 2º

CLT

2.164-41

27.08.2001

3º

Lei nº 4.923/65

1º

2.164-41

27.08.2001

4º

Lei nº 5.889/73

2.164-41

27.08.2001

5º

Lei nº 6.321/76

2º

2.164-41

27.08.2001

6º

Lei nº 6.494/77

1º

2.164-41

27.08.2001

9º

Lei nº 8.036/90

19-A, 20, 29-C e 29-D

2.164-41

27.08.2001

Lei nº 9.601/98

2º

2.165-36

24.08.2001

Lei nº 7.418/85

1º

2.165-36

24.08.2001

Lei nº 8.627/93

6º

2.166-67

25.08.2001-extra

1º

Lei nº 4.771/65

1º, 3º-A, 4º, 14, 16, 37-A, 44, 44-A, 44-B e 44-C

2.166-67

25.08.2001

3º

Lei nº 9.393/96

2.197-43

27.08.2001

3º e 8º

Lei nº 8.692/93

23 e 25

2.167-53

24.08.2001

2º e 3º

Lei nº 9.619/98

1º e 4º-A

2.197-43

27.08.2001

4º e 8º

Lei nº 4.380/64

9º, 14 e 18

2.168-40

27.08.2001

Lei nº 5.764/71

2.197-43

27.08.2001

5º

Lei nº 8.036/90

9º, 20, 23, 29-A e 29-B

2.168-40

27.08.2001

Lei nº 9.138/95

2º

2.199-14

27.08.2001

Lei nº 9.532/97

4º

2.168-40

27.08.2001

Lei nº 10.186/01

7º

2.211

30.08.2001

1º

Lei nº 9.995/00

35 e 70

2.170-36

24.08.2001

8º

Lei nº 8.212/91

2.211

30.08.2001

2º

Lei nº 10.266/01

18, 34, 38 e 51

2.172-32

24.08.2001

7º

Lei nº 1.521/51

4º, § 3º

2.214

01.09.2001-extra

1º

Lei nº 10.261/01

1º

2.173-24

24.08.2001

1º e 2º

Lei nº 9.870/99

1º e 6º

2.215-10

01.09.2001

Lei nº 8.448/92

6º

2.177-44

27.08.2001

1º e 8º

Lei nº 9.656/98

1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 24-A, 24-B, 24-C, 24-D, 25, 26, 27, 28, 29, 29-A, 30, 31, 32, 34, 35, 35-A, 35-B, 35-C, 35-D, 35-E, 35-F, 35-G, 35-H e 35-I

2.215-10

01.09.2001

Lei nº 8.460/92

2º, 20, 25, 26 e 27, 5º, 7º-A, 13, 14, 14-A, 23, 24, 27, 28, 30, 32, 34-A, 38, 44, 51-A e 61-A

2.217-3

05.09.2001

1º

Lei nº 10.233/01

74, 77, 78-A, 78-B, 78-C, 78-D, 78-E, 78-F, 78-G, 78-H, 78-I 78-J, 82, 83, 84, 85-A, 85-B, 85-C, 85-D, 86, 88, 89, 100, 102-A, 103-A, 103-B, 103-C, 103-D, 113-A, 114-A, 15, 116-A, 118 e 119

2.178-36

25.08.2001-extra

Lei nº 9.533/97

4º

2.178-36

25.08.2001-extra

Lei nº 8.913/97

Revogada

2.180-35

27.08.2001

1º

Lei nº 8.437/92

1º e 4º

2.220

05.09.2001-extra

Lei nº 6.015/73

167, I

2.180-35

27.08.2001

4º

Lei nº 9.494/97

1º-A, 1º-B (CPC e CLT), 1º-C, 1º-D, 1º-E, 1º-F, 2º-A e 2º-B

2.224

05.09.2001

4º

Lei nº 4.131/62

6º

2.225-45

05.09.2001

1º

Lei nº 6.368/76

3º

2.225-45

05.09.2001

2º, 3º e 15

Lei nº 8.112/90

25, 26, 46, 47, 61, 62-A, 67, 91, 117 e 119

2.180-35

27.08.2001

6º

Lei nº 7.347/85

1º e 2º

2.180-35

27.08.2001

7º

Lei nº 8.429/92

2.180-35

27.08.2001

8º

Lei nº 9.704/98

1º

2.225-45

05.09.2001

4º

Lei nº 8.429/92

2.180-35

27.08.2001

CPC

741

2.225-45

05.09.2001

5º

Lei nº 9.525/97

2º

2.180-35

27.08.2001

Lei nº 4.348/64

4º

2.226

05.09.2001

1º

CLT

896-A

2.180-35

27.08.2001

Lei nº 10.257/01

2.226

05.09.2001

3º

Lei nº 9.469/97

6º

2.181-45

27.08.2001

Lei nº 8.177/91

2.228-1

05.09.2001

Lei nº 8.685/93

5º

2.181-45

27.08.2001

Lei nº 9.365/96

6º

2.228-1

05.09.2001

52 e 53

Lei nº 8.313/91

2.181-45

27.08.2001

Lei nº 10.150/00

1º

3º, II, a (a partir de 01.01.2007), e 18, § 3º

2.183-56

27.08.2001

1º

DL 3.365/41

10, 15-A, 15-B e 27

2.229-43

10.09.2001

Lei nº 9.986/00

2.183-56

27.08.2001

3º

Lei nº 8.177/91

5º

2.229-43

10.09.2001

Lei nº 8.745/93

4º

Normas Legais Lei nº 13.430, de 31.03.2017 Institui o Dia Nacional de Combate à Sífilis e à Sífilis Congênita. (DOU de 03.04.2017) Lei nº 13.429, de 31.03.2017 Altera dispositivos da Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974, que dispõe sobre o trabalho temporário nas empresas urbanas e dá outras providências; e dispõe sobre as relações de trabalho na empresa de prestação de serviços a terceiros. (DOU de 31.03.2017) Lei nº 13.428, de 30.03.2017 Altera a Lei nº 13.254, de 13 de janeiro de 2016, que “Dispõe sobre o Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT) de recursos, bens ou direitos de origem lícita, não declarados ou declarados incorretamente, remetidos, mantidos no exterior ou repatriados por residentes ou domiciliados no País”. (DOU de 31.03.2017) Lei nº 13.427, de 30.03.2017 Altera o art. 7º da Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990, que “dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências”, para inserir, entre os princípios do Sistema Único de Saúde (SUS), o princípio da organização de atendimento público específico e especializado para mulheres e vítimas de violência doméstica em geral. (DOU de 31.03.2017) Lei nº 13.426, de 30.03.2017 Dispõe sobre a política de controle da natalidade de cães e gatos e dá outras providências. (DOU de 31.03.2017) Lei nº 13.425, de 30.03.2017 Estabelece diretrizes gerais sobre medidas de prevenção e combate a incêndio e a desastres em estabelecimentos, edificações e áreas de reunião de público; altera as Leis nºs 8.078, de 11 de setembro de 1990, e 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil; e dá outras providências. (DOU de 31.03.2017) Lei nº 13.424, de 28.03.2017 Altera as Leis nºs 5.785, de 23 de junho de 1972, 9.612, de 19 de fevereiro de 1998, 4.117, de 27 de agosto de 1962, 6.615, de 16 de dezembro de 1978, para dispor sobre o processo de renovação do prazo das concessões e permissões dos serviços de radiodifusão, e dá outras providências. (DOU de 29.03.2017) Lei nº 13.423, de 27.03.2017 Inscreve o nome de Antonia Alves Feitosa, conhecida como Jovita Alves Feitosa, no Livro dos Heróis da Pátria. (DOU de 28.03.2017) Lei nº 13.422, de 27.03.2017 Inscreve o nome de Clara Camarão no Livro dos Heróis da Pátria. (DOU de 28.03.2017) Lei nº 13.421, de 27.03.2017 Dispõe sobre a criação da Semana Nacional pela Não Violência contra a Mulher e dá outras providências. (DOU de 28.03.2017) Lei nº 13.420, de 13.03.2017 Altera dispositivos da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, para incentivar a formação técnico-profissional de adolescentes e jovens em áreas relacionadas à gestão e prática de atividades desportivas e à prestação de serviços relacionados à infraestrutura, à organização e à promoção de eventos esportivos e dá outras providências. (DOU de 14.03.2017) Lei nº 13.419, de 13.03.2017 Altera a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, para disciplinar o rateio, entre empregados, da cobrança adicional sobre as despesas em bares, restaurantes, hotéis, motéis e estabelecimentos similares. (DOU de 14.03.2017) Lei nº 13.418, de 09.03.2017 Confere ao Município de Blumenau, no Estado de Santa Catarina, o título de Capital Nacional da Cerveja. (DOU de 10.03.2017) Lei nº 13.417, de 01.03.2017 Altera a Lei nº 11.652, de 7 de abril de 2008, que “Institui os princípios e objetivos dos serviços de radiodifusão pública explorados pelo Poder Executivo ou outorgados a entidades de sua administração indireta; autoriza o Poder Executivo a constituir a Empresa Brasil de Comunicação – EBC; altera a Lei nº 5.070, de 7 de julho de 1966; e dá outras providências”, para dispor sobre a prestação dos serviços de radiodifusão pública e a organização da EBC. (DOU de 02.03.2017)

Indicadores

I – Índices de Atualização dos Débitos Trabalhistas TABELA ÚNICA PARA ATUALIZAÇÃO DE DÉBITOS TRABALHISTAS ATÉ 30 DE ABRIL DE 2017 - PARA 1º DE MAIO DE 2017* *TR prefixada de 1º abril/2017 a 1º maio/2017 (Banco Central) = ZERO Mês/Ano 1994 1995 1996 1997 1998 1999 JAN 0,009252674 2,420738515 1,839150602 1,678285424 1,528702098 1,418171800

Mês/Ano 2006 2007 2008 2009 2010 2011 JAN 1,140278221 1,117506425 1,101585095 1,083865586 1,076235016 1,068873134

FEV

0,006541766 2,370918407 1,816398395 1,665891194 1,511383158 1,410887389

FEV

1,137632089 1,115065547 1,100473617 1,081874936 1,076235016 1,068109435

MAR

0,004677368 2,327782274 1,799082229 1,654942062 1,504670822 1,399276195

MAR

1,136807903 1,114262164 1,100206267 1,081387230 1,076235016 1,067550039

ABR

0,003297404 2,275451441 1,784557714 1,644555087 1,491256965 1,383211576

ABR

1,134456176 1,112175722 1,099756467 1,079834428 1,075383312 1,066257735

MAIO

0,002258960 2,199211380 1,772862142 1,634403805 1,484251299 1,374836074

MAIO

1,133487044 1,110762832 1,098707201 1,079344406 1,075383312 1,065864431

JUN

0,001542584 2,130046636 1,762484633 1,624084373 1,477538840 1,366961012

JUN

1,131351053 1,108889917 1,097899147 1,078859998 1,074835146 1,064193647

JUL

2,888235554 2,070291804 1,751800402 1,613539889 1,470315182 1,362725661

JUL

1,129163863 1,107833044 1,096642395 1,078152729 1,074202441 1,063009454

AGO

2,750015590 2,010177447 1,741610241 1,602992201 1,462268319 1,358740475

AGO

1,127190153 1,106208025 1,094547431 1,077020781 1,072967456 1,061704619

SET

2,692630254 1,959151350 1,729268513 1,593004065 1,456806751 1,354750734

SET

1,124450990 1,104588698 1,092827321 1,076808649 1,071993014 1,059505087

OUT

2,628518070 1,921880325 1,717896042 1,582757295 1,450263163 1,351082545

OUT

1,122743298 1,104200019 1,090678684 1,076808649 1,071241003 1,058443468

NOV

2,563030088 1,890609642 1,706705524 1,572453010 1,437481082 1,348029258

NOV

1,120642094 1,102940461 1,087952276 1,076808649 1,070735616 1,057787640

DEZ

2,490288754 1,863795220 1,692915038 1,548705165 1,428714490 1,345341267

DEZ

1,119207270 1,102290110 1,086194813 1,076808649 1,070375969 1,057105806

Mês/Ano 2000 2001 2002 2003 2004 2005 JAN 1,341319989 1,313779111 1,284426677 1,249411417 1,193910861 1,172588301

Mês/Ano 2012 2013 2014 2015 2016 2017 JAN 1,056116226 1,053065398 1,051057635 1,042102663 1,023721775 1,003524555

FEV

1,338443674 1,311983006 1,281107328 1,243346373 1,192384609 1,170387972

FEV

1,055204529 1,053065398 1,049875475 1,041188499 1,022372244 1,001821459

MAR

1,335335014 1,311500374 1,279608906 1,238249737 1,191838746 1,169263141

MAR

1,055204529 1,053065398 1,049311995 1,041013609 1,021394769 1,001519000

ABR

1,332347890 1,309243239 1,277363301 1,233584321 1,189723418 1,166190230

ABR

1,054078773 1,053065398 1,049032952 1,039666202 1,019185176 1,000000000

MAIO

1,330616758 1,307222273 1,274359635 1,228444510 1,188684508 1,163859020

MAIO

1,053839551 1,053065398 1,048551667 1,038550798 1,017857889 1,000000000

JUN

1,327309103 1,304838333 1,271686550 1,222758682 1,186849638 1,160925362

JUN

1,053346585 1,053065398 1,047918724 1,037354728 1,016299901

JUL

1,324474727 1,302938649 1,269677920 1,217685803 1,184763270 1,157461081

JUL

1,053346585 1,053065398 1,047431668 1,035477408 1,014227834

AGO

1,322428930 1,299765920 1,266314588 1,211067320 1,182455118 1,154488273

AGO

1,053194925 1,052845353 1,046328838 1,033096121 1,012586431

SET

1,319756423 1,295315217 1,263180637 1,206196697 1,180089039 1,150500638

SET

1,053065398 1,052845353 1,045699327 1,031170925 1,010015940

OUT

1,318387936 1,293211163 1,260715937 1,202152656 1,178053363 1,147474747

OUT

1,053065398 1,052762185 1,044787227 1,029194871 1,008427667

NOV

1,316655218 1,289454980 1,257235908 1,198302510 1,176749525 1,145070100

NOV

1,053065398 1,051794534 1,043703863 1,027355904 1,006815755

DEZ

1,315081066 1,286973695 1,253920543 1,196178098 1,175402513 1,142865512

DEZ

1,053065398 1,051576858 1,043199997 1,026025149 1,005380072

OBS.: Foram consideradas as divisões por 1.000 ocorridas em março/1986, janeiro/1989, agosto/1993, e por 2.750 ocorridas em julho/1994.

ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO – TR – DIÁRIA (PRO RATA DIE) DIA 1º 02 03 04 05 06 07 08 09 10 11 12 13 14 15 16 17

MÊS Abril Abril Abril Abril Abril Abril Abril Abril Abril Abril Abril Abril Abril Abril Abril Abril Abril

TR DIÁRIA 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000%

TR ACUMULADA 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000%

INDICE 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000

Abril

0,000000%

1,00000000

19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 1º

Abril Abril Abril Abril Abril Abril Abril Abril Abril Abril Abril Abril Maio

0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% -

0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000%

1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000

Abril/2017 – Ed. 241

MÊS: ABRIL ANO: 2017

2 – Juros de mora (incidentes a partir da propositura da ação e aplicados sobre o principal corrigido): • Até 28.02.1987 – Juros simples – 0,5% ao mês; • De 01.03.1987 até 31.01.1991 – Juros capitalizados mensalmente – 1% ao mês; • De 01.02.1991 em diante – Juros simples – 1% ao mês.

Fórmula para cálculo da taxa efetiva (T) dos juros capitalizados: T = (1,01)n – 1, onde “n” é igual ao número de dias decorridos desde a data da propositura da ação, contidos no período compreendido entre 01.03.1987 e 31.01.1991, dividido por 30.

Juros Capitalizados Mensalmente Nº Meses

% Efetivo

Nº Meses

% Efetivo

Nº Meses

% Efetivo

01 02 03 04 05 06 07 08 09 10 11 12 13 14 15 16

1,0000 2,0100 3,0301 4,0604 5,1010 6,1520 7,2135 8,2856 9,3685 10,4622 11,5668 12,6825 13,8093 14,9474 16,0968 17,2578

17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32

18,4304 19,6147 20,8108 22,0190 23,2391 24,4715 25,7163 26,9734 28,2431 29,5256 30,8208 32,1290 33,4503 34,7848 36,1327 37,4940

33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 –

38,8690 40,257+6 41,6602 43,0768 44,5076 45,9527 47,4122 48,8863 50,3752 51,8789 53,3977 54,9317 56,4810 58,0458 59,6263 –

Abril/2017 – Ed. 241

II – Evolução do Salário-Mínimo desde 1989

Vigência

Moeda

Valor

Norma Legal

DOU

Vigência

Moeda

Valor

Norma Legal

DOU

01.10.1989

NCz$

381,73

Decreto nº 98.211/89

02.10.1989

01.10.1990

Cr$

6.425,14

Port. 3.628/90

01.10.1990

01.11.1989

NCz$

557,33

Decreto nº 98.346/89

31.10.1989

01.11.1990

Cr$

8.329,55

Port. 3.719/90

01.11.1990

01.12.1989

NCz$

788,18

Decreto nº 98.456/89

01.12.1989

01.12.1990

Cr$

8.836,82

Port. 3.787/90

03.12.1990

01.01.1990

NCz$

1.283,95

Decreto nº 98.783/89

29.12.1989

01.01.1991

Cr$

12.325,50

Port. 3.828/90

31.12.1990

01.02.1990

NCz$

2.004,37

Decreto nº 98.900/90

01.02.1990

01.02.1991

Cr$

15.895,46

MP 295/91

01.02.1991

01.03.1990

NCz$

3.674,06

Decreto nº 98.985/90

01.03.1990

01.03.1991

Cr$

17.000,00

Lei nº 8.178/91

04.03.1991

01.04.1990

Cr$

3.674,06

Port. 3.143/90

24.04.1990

01.09.1991

Cr$

42.000,00

Lei nº 8.222/91

06.09.1991

01.05.1990

Cr$

3.674,06

Port. 3.352/90

23.05.1990

01.01.1992

Cr$

96.037,33

Port. 42/92

21.01.1992

01.06.1990

Cr$

3.857,76

Port. 3.387/90

04.06.1990

01.05.1992

Cr$

230.000,00

Lei nº 8.419/92

08.05.1992

01.07.1990

Cr$

4.904,76

Port. 3.501/90

16.07.1990

01.09.1992

Cr$

522.186,94

Port. 601/92

31.08.1992

01.08.1990

Cr$

5.203,46

Port. 429/90

01.08.1990

01.01.1993

Cr$

1.250.700,00

Lei nº 8.542/92

24.12.1992

01.09.1990

Cr$

6.056,31

Port. 3.588/90

03.09.1990

01.03.1993

Cr$

1.709.400,00

Port. Interm. 4/93

01.03.1993

Vigência

Moeda

Valor

Norma Legal

DOU

Vigência

Moeda

Valor

Norma Legal

DOU

01.05.1993

Cr$

3.303.300,00

Port. Interm. 7/93

04.05.1993

01.04.2002

200,00

Lei nº 10.525/02

28.03.2002

01.07.1993

Cr$

4.639.800,00

Port. Interm. 11/93

01.08.1993

01.04.2003

240,00

Lei nº 10.699/03

10.07.2003

01.08.1993

CR$

5.534,00

Port. Interm. 12/93

03.08.1993

01.05.2004

260,00

Lei nº 10.888/04

25.06.2004

01.09.1993

CR$

9.606,00

Port. Interm. 14/93

02.09.1993

01.05.2005

300,00

Lei nº 11.164/05

19.08.2005

01.10.1993

CR$

12.024,00

Port. Interm. 15/93

04.10.1993

01.04.2006

350,00

MP 288/06

31.03.2006

01.11.1993

CR$

15.021,00

Port. Interm. 17/93

03.11.1993

01.04.2006

350,00

Lei nº 11.321/06

10.07.2006

01.12.1993

CR$

18.760,00

Port. Interm. 19/93

02.12.1993

01.04.2007

380,00

MP 362/07

30.03.2007-extra

01.01.1994

CR$

32.882,00

Port. Interm. 20/93

31.12.1993

01.04.2007

380,00

Lei nº 11.498/07

29.06.2007

01.02.1994

CR$

42.829,00

Port. Interm. 02/94

02.02.1994

01.03.2008

415,00

MP 421/08

29.02.2008-extra

01.03.1994

URV

64,79

Port. Interm. 04/94

03.03.1994

01.02.2009

465,00

MP 456/09

30.01.2009-extra

01.07.1994

64,79

Lei nº 9.069/95

30.06.1994/30.06.1995

01.01.2010

510,00

MP 474/09

24.12.2009

01.09.1994

70,00

Lei nº 9.063/95

01.09.1994/20.06.1995

01.01.2011

540,00

MP 516/10

31.12.2010

01.05.1995

100,00

Lei nº 9.032/95

29.04.1995

01.03.2011

545,00

Lei nº 12.382/11

28.02.2011

01.05.1996

112,00

Lei nº 9.971/00

19.05.2000

01.01.2012

622,00

Decreto nº 7.655/11

26.12.2011

01.05.1997

120,00

Lei nº 9.971/00

19.05.2000

01.01.2013

678.00

Decreto nº 7.872/11

26.12.2012

01.05.1998

130,00

Lei nº 9.971/00

19.05.2000

01.01.2014

724,00

Decreto nº 8.166/13

24.12.2013

01.05.1999

136,00

Lei nº 9.971/00

19.05.2000

01.01.2015

788,00

Decreto nº 8.381/14

29.12.2014

03.04.2000

151,00

Lei nº 9.971/00

19.05.2000

01.01.2016

880,00

Decreto nº 8.618/15

30.12.2015

01.04.2001

180,00

MP 2.142/01 (atual 2.194-6)

30.03.2001

01.01.2017

937,00

Lei nº 13.152/15

30.07.2015

Salário-de-benefício mínimo Salário-de-benefício máximo Renda mensal vitalícia Salário-família:

R$ 937,00 R$ 5.531,31 R$ 937,00 I – R$ 44,09 (quarenta e quatro reais e nove centavos) para o segurado com remuneração mensal não superior a R$ 859,88 (oitocentos e cinquenta e nove reais e oitenta e oito centavos);

II – R$ 31,07 (trinta e um reais e sete centavos) para o segurado com remuneração mensal superior a R$ 859,89 (oitocentos e cinquenta e nove reais e oitenta e nove centavos) e igual ou inferior a R$ 1.292,43 (um mil e duzentos e noventa e dois reais e quarenta e três centavos). Benefícios a idosos e portadores de deficiência Um salário-mínimo (Decreto nº 1.744/1995)

Abril/2017 – Ed. 241

III – Previdência Social – Valores de Benefícios

INSS – JANEIRO 2017 Tabela de contribuição dos segurados empregado, empregado doméstico e trabalhador avulso, a partir de 1º de Janeiro de 2017 Salário-de-contribuição (R$)

ESCALA DE SALÁRIOS-BASE PARA OS SEGURADOS CONTRIBUINTE INDIVIDUAL E FACULTATIVO

Alíquota para fins de recolhimento ao INSS (%)

Até 1.659,38

De 1.659,39 a 2.765,66

De 2.765,67 até 5.531,31

11%

Nota: Escala extinta, conforme o art. 9º da Lei nº 10.666, de 08.05.2003, DOU 09.05.2003, e o art. 39 da Instrução Normativa DC/INSS nº 89, de 11.06.2003, DOU 13.06.2003.

IV – Imposto de Renda na Fonte TABELA PROGRESSIVA MENSAL Base de cálculo em R$

Alíquota %

Até 1.903,98

Abril/2017 – Ed. 241

O imposto de renda anual devido, incidente sobre os rendimentos de pessoas físicas, será calculado de acordo com a tabela progressiva anual correspondente à soma das tabelas progressivas mensais vigentes nos meses de cada ano-calendário.

De 1.903,99 até 2.826,65

7,5 142,80

De 2.826,66 até 3.751,05

15,0 354,80

De 3.751,06 até 4.664,68

22,5 636,13

Acima de 4.664,68

27,5 869,36

Dedução por dependente

Parcela a deduzir do imposto em R$

TABELA PROGRESSIVA ANUAL

189,59

V – Limites de Depósitos Recursais na Justiça do Trabalho NOVOS VALORES PARA DEPÓSITOS RECURSAIS NA JUSTIÇA DO TRABALHO (Ato nº 326/2016 do TST, DJe de 18.07.2015, vigência a partir de 01.08.2016) Recurso Ordinário

R$ 8.959,63

Recurso de Revista, Embargos, Recurso Extraordinário e Recurso em Ação Rescisória

R$ 17.919,26

Ação Rescisória – Depósito prévio de 20% do valor da causa, salvo prova de miserabilidade, nos termos do art. 836 da CLT, alterado pela Lei nº 11.495/2007, cujos efeitos começam a fluir a partir do dia 24.09.2007.

VI – Indexadores Indexador INPC IGPM UFIR SELIC TDA

Outubro Novembro Dezembro Janeiro Fevereiro Março 0,08 0,07 0,14 0,42 0,24 0,32 0,16 - 0,03 0,54 0,64 0,08 0,01 Extinta, a partir de outubro de 2000, pela MP 1.973-67, atual Lei nº 10.522, de 19.07.2002, DOU 22.07.2002, art. 29, § 3º. 1,05 1,04 1,12 1,09 0,87 1,05 Valor de Referência Base Maio/1992 – Cruzeiros Valores nominais reajustados – Reais 79.297,75 91,87 Emissão anterior a Jan./1989 Emissão anterior a Jan./1989 79.297,75 157,23

(*) Referente ao primeiro dia de cada mês.

VII – Índices de Atualização dos Débitos Judiciais Tabela editada em face da Jurisprudência ora predominante.

Mês/Ano 2000

JAN FEV MAR ABR MAIO JUN JUL AGO SET OUT NOV DEZ

3631,929071 13,851199 16,819757 5132,642163 14,082514 17,065325 7214,955088 14,221930 17,186488 10323,157739 14,422459 17,236328 14747,663145 14,699370 17,396625 21049,339606 15,077143 17,619301 11,346741 15,351547 17,853637 12,036622 15,729195 18,067880 12,693821 15,889632 18,158219 12,885497 16,075540 18,161850 13,125167 16,300597 18,230865 13,554359 16,546736 18,292849

18,353215 18,501876 18,585134 18,711512 18,823781 18,844487 18,910442 18,944480 18,938796 18,957734 19,012711 19,041230

19,149765 19,312538 19,416825 19,511967 19,599770 19,740888 19,770499 19,715141 19,618536 19,557718 19,579231 19,543988

19,626072 19,753641 20,008462 20,264570 20,359813 20,369992 20,384250 20,535093 20,648036 20,728563 20,927557 21,124276

2002

2003

2004

21,280595 22,402504 24,517690 21,410406 22,575003 24,780029 21,421111 22,685620 24,856847 21,448958 22,794510 25,010959 21,468262 22,985983 25,181033 21,457527 23,117003 25,203695 21,521899 23,255705 25,357437 21,821053 23,513843 25,649047 22,085087 23,699602 25,869628 22,180052 23,803880 26,084345 22,215540 24,027636 26,493869 22,279965 24,337592 27,392011

2001

28,131595 28,826445 29,247311 29,647999 30,057141 30,354706 30,336493 30,348627 30,403254 30,652560 30,772104 30,885960

31,052744 31,310481 31,432591 31,611756 31,741364 31,868329 32,027670 32,261471 32,422778 32,477896 32,533108 32,676253

2005 32,957268 33,145124 33,290962 33,533986 33,839145 34,076019 34,038535 34,048746 34,048746 34,099819 34,297597 34,482804

Abril/2017 – Ed. 241

Mês/Ano 1994 1995 1996 1997 1998 1999

Mês/Ano JAN FEV MAR ABR MAIO JUN JUL AGO SET OUT NOV DEZ

2006 2007

2008

34,620735 35,594754 37,429911 34,752293 35,769168 37,688177 34,832223 35,919398 37,869080 34,926270 36,077443 38,062212 34,968181 36,171244 38,305810 35,013639 36,265289 38,673545 34,989129 36,377711 39,025474 35,027617 36,494119 39,251821 35,020611 36,709434 39,334249 35,076643 36,801207 39,393250 35,227472 36,911610 39,590216 35,375427 37,070329 39,740658

2009

2010

2011

39,855905 40,110982 40,235326 40,315796 40,537532 40,780757 40,952036 41,046225 41,079061 41,144787 41,243534 41,396135

41,495485 41,860645 42,153669 42,452960 42,762866 42,946746 42,899504 42,869474 42,839465 43,070798 43,467049 43,914759

44,178247 44,593522 44,834327 45,130233 45,455170 45,714264 45,814835 45,814835 46,007257 46,214289 46,362174 46,626438

Mês/Ano 2012 2013 JAN FEV MAR ABR MAIO JUN JUL AGO SET OUT NOV DEZ

2014

2015

2016

2017

46,864232 49,768770 52,537233 55,809388 62,102540 66,188858 47,103239 50,226642 52,868217 56,635366 63,040288 66,466851 47,286941 50,487820 53,206573 57,292336 63,639170 66,626371 47,372057 50,790746 53,642866 58,157450 63,919182 66,839575 47,675238 51,090411 54,061280 58,570367 64,328264 47,937451 51,269227 54,385647 59,150213 64,958680 48,062088 51,412780 54,527049 59,605669 65,263985 48,268754 51,345943 54,597934 59,951381 65,681674 48,485963 51,428096 54,696210 60,101259 65,885287 48,791424 51,566951 54,964221 60,407775 65,937995 49,137843 51,881509 55,173085 60,872914 66,050089 49,403187 52,161669 55,465502 61,548603 66,096324

Observação I – Dividir o valor a atualizar (observar o padrão monetário vigente à época) pelo fator do mês do termo inicial e multiplicar pelo fator do mês do termo final, obtendo-se o resultado na moeda vigente na data do termo final, não sendo necessário efetuar qualquer conversão. Esclarecendo que, nesta tabela, não estão incluídos os juros moratórios, apenas a correção monetária.

Padrões monetários a considerar: Cr$ (cruzeiro): de out./1964 a jan./1967

NCz$ (cruzado novo): de jan./1989 a fev./1990

NCr$ (cruzeiro novo): de fev./1967 a maio/1970

Cr$ (cruzeiro): de mar./1990 a jul./1993

Cr$ (cruzeiro): de jun./1970 a fev./1986

CR$ (cruzeiro real): de ago./1993 a jun./1994

Cz$ (cruzado): de mar./1986 a dez./1988

R$ (real): de jul./1994 em diante

Exemplo: Atualização, até abril de 2017, do valor de Cz$1.000,00 fixado em janeiro de 1988 Cz$ 1.000,00 : 596,94 (janeiro/1988) x 66,839575 (abril/2017) = R$ 111,97

Abril/2017 – Ed. 241

Observação II – Os fatores de atualização monetária foram compostos pela aplicação dos seguintes índices:

Out./1964 a fev./1986: ORTN Mar./1986 e mar./1987 a jan./1989: OTN Abr./1986 a fev./1987: OTN pro rata Fev./1989: 42,72% (conforme STJ, índice de jan./1989)

Abr./1989 a mar./1991: IPC do IBGE (de mar./1989 a fev./1991) Abr./1991 a jul./1994: INPC do IBGE (de mar./1991 a jun./1994) Ago./1994 a jul./1995: IPC-r do IBGE (de jul./1994 a jun./1995) Ago./1995 em diante: INPC do IBGE (de jul./1995 em diante), sendo que, com relação à aplicação da deflação, a matéria ficará sub judice

Mar./1989: 10,14% (conforme STJ, índice de fev./1989) Observação III – Aplicação do índice de 10,14%, relativo ao mês de fevereiro de 1989, ao invés de 23,60%, em cumprimento ao decidido no Processo nº G-36.676/2002. Fonte: Site do TJSP

* Aplicável aos cálculos judiciais, exceto para aqueles com normas específicas estabelecidas por lei ou com decisão transitada em julgado, que estabelece critérios e índices diferentes.

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Jornal Jurídico Abril/2017 – Edição 241