Jornal Juridico Abril 2018 by Síntese

O Testamento Vital e o Direito à Morte Digna Daniela Moraz e Vitor Hugo Oltramari – p. 1 Desincompatibilização e Afastamento de Servidores Públicos para Concorrerem a Mandato Eletivo Cândida Alzira Bentes de Magalhães e Elói Martins Senhoras – p. 17 A Prática da Vaquejada e Sua Constitucionalidade Patrícia Lima de Souza Oliveira Reis – p. 22 Questões Pontuais Envolvendo o Redirecionamento de Execução Fiscal contra Devedor com Falência Decretada: Juízo Competente para Declaração de Responsabilidade Tributária e Suspensão da Execução Fiscal pelo Advento da Falência Henrique Tróccoli Júnior – p. 27 Trabalho Intermitente e os Desafios da Conceituação Jurídica Amauri Cesar Alves – p. 41 O Crime de Estupro de Vulnerável em Face do Estatuto da Pessoa com Deficiência: Análise da Sua Vigência à Luz do Direito ao Casamento e ao Exercício da Sexualidade pelas Pessoas com Deficiência Mental Nadinne Sales Callou Esmeraldo Paes – p. 63 Acórdão da Íntegra Superior Tribunal de Justiça – p. 73 Pesquisa Temática Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentável – p. 82 Com a Palavra, o Procurador Consequências Jurídicas do Recebimento Indevido de Benefícios Previdenciários Sadi Medeiros Junior – p. 88 Medidas Provisórias – p. 112 Normas Legais – p. 116 Indicadores – p. 124

Jornal Jurídico Abril/2018 – Edição 253

Doutrina

O Testamento Vital e o Direito à Morte Digna Daniela Moraz

Acadêmica de Direito, Formanda da Universidade de Passo Fundo, Campus de Casca.

Vitor Hugo Oltramari

Advogado, Mestre pela UFPR, Professor da Faculdade de Direito da Universidade de Passo Fundo, Convidado em Cursos de Pós-Graduação.

RESUMO: O presente trabalho versa sobre a (in)existência do direito à morte digna. Tem como objeto a eficácia jurídica das diretivas antecipadas de vontade, especialmente o testamento vital. Sob o prisma da dignidade da pessoa humana e autonomia da vontade, trabalha a concretização da vontade do paciente em estado terminal, em contraste com a garantia constitucional de proteção à vida. O direito à dignidade humana é alicerce do Estado Democrático de Direito. A busca pela sua efetivação deve ocorrer até nos extremos da vida, justificando a opção do paciente pela ortotanásia, sustentada pelo direito à morte digna. Por meio dos princípios constitucionais e bioéticos e amparada pela legalidade, verifica-se a validade da declaração de vontade do paciente expressa sob a forma de testamento vital. Uma interpretação analógica das regras vigentes permite a determinação dos requisitos formais da sua elaboração até a promulgação de legislação específica.

PALAVRAS-CHAVE: Autonomia; dignidade; ortotanásia; testamento vital. SUMÁRIO: Introdução; 1 O direito à vida e os princípios constitucionais aplicáveis; 2 Os princípios bioéticos norteadores da atividade médica; 3 A intervenção médica nas situações de terminalidade da vida; 4 O direito de morrer com dignidade; 5 O testamento vital; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO Em decorrência dos avanços científicos da medicina, surgem as discussões sobre as situações de terminalidade da vida. Também da viabilidade da disposição sobre o próprio fim, denominada morte digna, em respeito aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e autonomia do indivíduo. Impõe-se, desta maneira, o estudo das diretivas antecipadas de vontade, haja vista que tais instrumentos apontam para a possibilidade de relativização do direito à vida por disposição de vontade do paciente, sem, contudo, haver lei expressa neste sentido. Busca-se verificar a validade das diretivas antecipadas de vontade do paciente portador de doença terminal, expressa sob a forma de testamento vital, por meio da interpretação analógica do direito à vida e dos princípios constitucionais da autonomia da vontade e da dignidade da pessoa humana, considerando a totalidade da existência humana, incluída, assim, a morte, e, ante a ausência de previsão legal, quais seriam os requisitos formais aplicáveis à espécie.

A vida é amplamente resguardada pelo atual ordenamento jurídico brasileiro e internacional, existindo inúmeros dispositivos legais destinados a protegê-la. O direito à vida é a base de sustentação de outros direitos relacionados à pessoa e se fortalece em estágios limítrofes, como a concepção, o nascimento e a morte. “Trata-se de um direito absoluto, uma exigência individual, ou seja, perante os outros direitos, necessita de respeito, reconhecimento e proteção, quer do indivíduo consigo mesmo, quer da Sociedade, quer do Estado” (Sartori, 2001, p. 80). Diogo Leite de Campos recorda que o chamado “direito” à vida não pode ser considerado como uma prestação, porque a vida é precedente à sociedade e ao Estado, cabendo ao Direito assegurar o seu amparo e proteção. Ainda, discorre que o direito à vida seria melhor conceituado como direito de respeito à vida, porque o único conteúdo que se pode extrair deste direito é um comportamento negativo dos outros, a fim de que haja uma abstenção de qualquer atitude que atente contra ela (2004, p. 365-366). Nesse viés, conforme expõe o doutrinador Alexandre de Moraes, o Estado assume duas obrigações:

mudanças na sociedade. Pelos novos emblemas trazidos por avanços científicos, como as pesquisas com células tronco e a obstinação terapêutica, acaloram-se as discussões sobre os critérios de ponderação a serem seguidos quando este direito se contrapõe a outro de mesma classe. A dignidade da pessoa humana constitui um dos principais direitos fundamentais, eis que a partir dela decorrem vários outros, inerentes ao homem. Toda e qualquer análise dos direitos dos indivíduos deve pautar-se sob sua compreensão, eis que é fundamento e fonte legitimadora do ordenamento jurídico brasileiro. A dignidade da pessoa humana está expressa no art. 1º, inciso III, da Constituição Federal, estando abarcada também na Declaração Universal dos Direitos Humanos1, da qual o País é signatário (Moraes, 2007, p. 46-47). A essência desse princípio é “difícil de ser capturada em palavras, mas incide sobre uma infinidade de situações que dificilmente se consegue elencar de antemão”. Pode ser qualificado como macroprincípio, eis que dele decorre “uma coleção de princípios éticos”, tais como liberdade, autonomia privada, cidadania, igualdade e solidariedade (Dias, 2013, p. 65).

[...] obrigação de cuidado a toda pessoa humana que não disponha de recursos suficientes e que seja incapaz de obtê-los por seus próprios meios; e efetivação dos órgãos competentes públicos ou privados, através de permissões, concessões ou convênios, para prestação de serviços públicos adequados que pretendam prevenir, diminuir ou extinguir as deficiências existentes para um nível mínimo de vida digna da pessoa humana. (2007, p. 76, grifo do autor)

Para Alexandre de Moraes, “a dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas”. Esse princípio pode ser visto em uma dupla acepção: como um direito protetivo individual e como um dever fundamental de tratamento igualitário dos próprios semelhantes (2007, p. 47-48).

Deste modo, infere-se que em nenhum outro momento na história houve tamanha proteção do direito à vida como atualmente. Contudo, tal acepção não é absoluta em virtude das constantes

1 A Declaração Universal dos Direitos Humanos “reconhece a dignidade como inerente a todos os membros da família humana e como fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo” (Moraes, 2007, p. 47).

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1 O DIREITO À VIDA E OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS

Dessa forma, a dignidade [...] deve ser compreendida como algo que não pode se possuir por natureza, mas que decorre da inserção do indivíduo humano em uma esfera de relações, na qual os vínculos interpessoais favorecem o seu reconhecimento enquanto pessoa, efetivamente, livre e igual, capaz de construir a afirmar a sua pessoalidade. (Sá; Moureira, 2012, p. 56)

Ronald Dworkin define o direito à dignidade como direito das pessoas de “não serem vítimas da indignidade, de não serem tratadas de um modo que, em sua cultura ou comunidade, se entende como demonstração de desrespeito”. A visão do que se trata de uma indignidade varia conforme o lugar e época em que se manifestam, diferenciando-se em cada sociedade (2003, p. 333-334).

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À vista disso, resta evidenciado que a dignidade humana não possui conceito universal definido, sua abrangência deve ser redimensionada em cada sociedade e momento, de acordo com as peculiaridades existentes. Ao mesmo tempo, está diretamente ligada com a ideia de valorização da vida humana, devendo ser observada tanto no âmbito legislativo e judiciário quanto no administrativo, sob pena de afronta aos fundamentos do Estado Democrático de Direito.

A autonomia privada é um princípio implicitamente previsto pela legislação constitucional, que confere poder ao indivíduo para que, em determinadas situações jurídicas, possa dispor de acordo com os seus interesses, tanto na esfera patrimonial quanto na existencial. Segundo Roxana Cardoso Brasileiro Borges, a autonomia privada pode ser definida como “o poder atribuído pelo ordenamento jurídico ao indivíduo para que este possa reger, com efeitos jurídicos, suas próprias relações”. Por meio desse poder, habilita-se a fazer escolhas sobre situações específicas da vida,

estabelecendo regras que serão reconhecidas e validadas pelo ordenamento jurídico (2005, p. 47-48). O princípio da autonomia privada deve ser aplicado tanto para situações jurídicas de caráter patrimonial quanto nas de caráter existencial. De caráter patrimonial são as “concebidas como aquelas situações obrigacionais, reais e creditícias”. Já as jurídicas existenciais são decorrentes dos direitos de personalidade, do direito de família e do direito sucessório, em alguns aspectos. A incidência da autonomia privada nesse âmbito advém da nítida conexão desse princípio com o da dignidade da pessoa humana, “pois o reconhecimento da autonomia privada do indivíduo importa, por consequência, no reconhecimento da dignidade da pessoa humana” (Dadalto, 2013, p. 32-34). Nesse sentido, para Diogo Luna Moureira, consequência imediata do reconhecimento da autonomia privada é o respeito à dignidade humana. Reconhecida a potencialidade da pessoa humana em se autodeterminar como interlocutor numa rede de interlocutores, como merecedores de respeito, é inegável que a adoção de qualquer outra postura reveladora do exercício de liberdades e não liberdades, argumentativamente construídas, possibilitarão que a dignidade seja evidenciada. (2009 apud Dadalto, 2013, p. 34)

Contudo, existem limites a esse poder do indivíduo se autodeterminar, situando-se, nos negócios jurídicos de cunho patrimonial, nas normas legais e na ordem pública, e nos negócios jurídicos de caráter pessoal e não patrimonial, nos limites do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. “As fronteiras da autonomia privada são postas numa faixa cinzenta cujo objetivo é equilibrar, de um lado, o interesse do indivíduo e, de outro, o interesse dos demais indivíduos” (Borges, 2005, p. 55-56). A autonomia deve ser conciliada com o direito de outras pessoas a uma “idêntica quota de liberdade” e com os demais valores do Estado Democrático de Direito. Se ela fosse absoluta, toda a

Portanto, a autonomia privada é legitimada pelo princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento do atual Estado Democrático de Direito. Sua importância decorre do reconhecimento de dois elementos indissociáveis do ser humano, a autonomia e a singularidade. No entanto, tal autonomia está situada dentro dos limites impostos pelo Estado, o qual busca equilibrar as liberdades individuais com as necessidades da sociedade.

2 Os princípios bioéticos norteadores da atividade médica A revolução tecnológica e científica tem proporcionado a multiplicação das discussões relativas à bioética, mormente a comercialização cada vez mais crescente da medicina. Nesse contexto, questões como os tratamentos com uso de células tronco embrionárias, aborto, reprodução assistida e eutanásia evidenciam a complexidade das discussões. Foi a partir dessa realidade2 que, em 1974, o governo norte-americano constituiu a Comissão Nacional para proteção 2 “Em particular, três casos notáveis mobilizaram a opinião pública e exigiram regulamentação ética: 1) em 1963, no Hospital Israelita de doenças crônicas de Nova York, foram injetadas células cancerosas vivas em idosos doentes; 2) entre 1950 e 1970, no hospital estatal de Willowbrrok, (NY), injetaram hepatite viral em crianças retardadas mentais; 3) desde os anos de 1940, mas descoberto apenas em 1972, no caso Tuskegee study no Estado do Alabama, foram deixados sem tratamentos quatrocentos negros sifilíticos para pesquisar a história natural doença. A pesquisa continuou até 1972, apesar da descoberta de penicilina em 1945.” (Pessini; Barchifontaine, 2014, p. 60)

dos seres humanos da pesquisa bioética e comportamental3. Seu objetivo: “Levar a cabo uma pesquisa e estudo completo que identificassem os princípios éticos básicos que deveriam nortear a experimentação em seres humanos nas ciências do comportamento e na biomedicina”. Após quatro anos, a comissão publicou o que passou a ser conhecido como Relatório de Belmont, propondo um método baseado na aceitação de três princípios éticos fundamentais. Os princípios do “respeito pelas pessoas (autonomia), beneficência e justiça” deveriam embasar a formulação e interpretação de algumas regras específicas. Assim, tornou-se a declaração principialista clássica, ligado não somente para as pesquisas com seres humanos, mas para a bioética em geral (Pessini; Barchifontaine, 2014, p. 60-61, grifo dos autores). A obra Principles of Biomedical Ethis, lançada em 1979 e escrita por Tom L. Beuchamp e James F. Childres, transformou-se na principal fundamentação teórica do novo campo da bioética. Nela, por meio de um enfoque claramente principialista, os autores “aplicaram à área clínico-assistencial o ‘sistema de princípios’, buscando alterar os velhos enfoques dos códigos e juramentos”. Os três princípios éticos apontados pelo Relatório de Belmont foram retrabalhados e se transformaram em quatro, com a distinção do princípio da beneficência e não maleficência (Pessini; Barchifontaine, 2014, p. 63-64). Os princípios clássicos da bioética foram criados com base em diferentes referenciais éticos e matrizes de pensamento, o que os caracteriza como uma proposta eclética. Por possuírem bases distintas, muitas vezes a aplicação isolada de um dos princípios, sem a devida contraposição e ponderação com as especificidades da sociedade que presencia a situação, abre 3 National Commission for the Protection of Human Subjects of Biomedical and Behavioral Research (Pessini; Barchifontaine, 2014, p. 60).

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lei que proibisse qualquer ação humana seria inconstitucional, a própria ideia de ordenamento jurídico se destruiria e todos viveriam em uma anarquia, na qual acabaria prevalecendo o mais forte (Sarmento, 2006, p. 231).

margem para a legitimação de inúmeras injustiças e distorções, fazendo com que a solução para tais conflitos se torne difícil, ante a ausência de referencial comum (Hogemann, 2013, p. 95-96). O princípio da autonomia resguarda o direito de as pessoas conduzirem suas vidas como melhor lhes convier. É o respeito às decisões dos indivíduos sobre si mesmos, ainda que a decisão seja reputada imprudente, baseado pelo entendimento popular de que cada um sabe o que é melhor para si mesmo (Dadalto, 2013, p. 145). Segundo Giana Lisa Zanardo Sartori, no sentido biomédico, a autonomia

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[...] leva em consideração que o enfermo, devido a sua dignidade como sujeito, tem o direito de decidir – desde que, em pleno uso e gozo de suas razões, aceita ou rejeita o que se pretende fazer com ele, seja do ponto de vista do diagnóstico, seja do ponto de vista terapêutico. Portanto, a autonomia está ligada ao exercício da racionalidade e constitui-se no agir autônomo baseado em deliberações. (2001, p. 41)

Para tanto, é exigível a plena capacidade mental, eis que indivíduos acometidos por problemas de demência não seriam capazes de avaliar o que é melhor para si mesmos. Nessa conjuntura, entra em confronto a questão da integridade que, com a finalidade de promover a existência saudável do indivíduo demente e baseada nos ideais de bem-estar social, justifica a intervenção do Estado nas decisões dos que estiverem desprovidos de condições para conduzir sua vida (Dadalto, 2013, p. 145-146). Por meio dos princípios da beneficência e não maleficência, o Estado adota uma posição mais paternalista, por meio de ações interventivas na vida individual, por meio de mecanismos coercitivos. Esses princípios acabavam justificando até mesmo a distorção ou modificação das informações sobre a saúde do paciente, a fim de preservar a sua estabilidade emocional e o

uso da força e coerção, a fim de submetê-lo a determinados tratamento médicos. A vista disso, tal concepção passou a ser questionada e relativizada, sobretudo devido à assimilação do direito à autonomia do paciente, que deve ser tratado como sujeito e não mero objeto da beneficência (Hogemann, 2013, p. 99). Sob o enfoque do tratamento médico, a ótica incide na “avaliação dos custos (danos e benefícios dos procedimentos), isto é, da definição do peso ético entre cada um e da relação de proporcionalidade entre eles”. Entretanto, tratando-se de Engenharia Genética, a questão se torna mais complexa na medida que “não existe a mesma clareza na determinação da probabilidade dos riscos, uma vez que se está diante de muitos elementos imponderáveis” (Sartori, 2001, p. 39-40). No tocante ao princípio da justiça, o mesmo pode ser entendido como “igualdade através da qual todo indivíduo tem direito a igual consideração de seus interesses e, por isso, deve receber igual prestação de serviços que satisfaçam suas necessidades, inclusive os cuidados e a assistência necessários para garantir sua saúde e seu bem-estar”. Na medicina, seria a avaliação dos ônus e benefícios no âmbito do bem-estar vital, impondo limites ao princípio da autonomia, já que essa autonomia individual não pode ser uma ameaça aos direitos fundamentais de outras pessoas (Hogemann, 2013, p. 103). Ainda, segundo o Relatório de Belmont, por justiça entende-se a imparcialidade na distribuição dos riscos e benefícios, ou seja, os iguais devem ser tratados igualmente. A dificuldade, no entanto, está em estabelecer quem são os iguais, eis que “entre os homens existem diferenças de todo o tipo e muitas delas devem ser respeitadas em virtude do princípio da justiça, por exemplo ideal de vida, sistema de valores, etc.” (Pessini; Barchifontaine, 2014, p. 62).

3 A intervenção médica nas situações de terminalidade da vida A doutrina criou uma classificação que distingue as várias formas de tratamentos e procedimentos médicos aos pacientes em estágio terminal4 e em estado vegetativo persistente5, estabelecendo uma nomenclatura para cada situação, observadas as suas particularidades. Entre as várias práticas existentes, faz-se necessário o estudo da eutanásia, da ortotanásia e da distanásia, com o intuito de possibilitar uma melhor compreensão sobre o tema central do trabalho, especialmente em razão da ampla divergência doutrinária existente nesse campo. De acordo com o entendimento de Maria Helena Diniz, a eutanásia é um homicídio praticado por piedade, diante do pedido do paciente (ou de seus familiares) em razão da incurabilidade 4 “Por definição, paciente terminal é aquele cuja condição é irreversível, independentemente de ser tratado ou não, e que apresenta uma alta probabilidade de morrer num período relativamente curto de tempo.” (Knobel; Silva, 2004, p. 133) 5 “[...] o estado vegetativo é uma situação clínica de completa ausência de consciência de si e do ambiente circundante, com ciclos de sono-vigília e preservação completa ou parcial das funções hipotalâmicas e do tronco cerebral.” (Dadalto, 2013, p. 40)

da moléstia e do grande sofrimento por ele vivenciado, em que se empregam, geralmente, recursos farmacológicos para obter o resultado. Segundo a autora, o principal argumento utilizado para legitimar a prática da eutanásia é o princípio da qualidade de vida, segundo o qual se considera que “uma vida sem qualidade não vale a pena ser vivida” (2006, p. 384). A prática da eutanásia se distingue em duas formas: ativa (positiva ou direta) e passiva. A eutanásia ativa se caracteriza como “uma ação médica pela qual se põe fim à vida de uma pessoa enferma, por um pedido do paciente ou a sua revelia”. No plano oposto, a eutanásia passiva é conceituada como uma omissão médica, ou seja, a “não aplicação de uma terapia médica com a qual se poderia prolongar a vida da pessoa enferma” (Pessini; Barchifontaine, 2014, p. 409). Do ponto de vista jurídico, o consentimento da vítima não descriminaliza a prática do homicídio, já que a vida é um bem indisponível e inalienável, constituindo a sua prática crime tipificado pelo art. 121 do Código Penal Brasileiro6 (Rajão, 2013, p. 73). Ortotanásia é termo utilizado para a “morte em seu tempo adequado, não combatida com os métodos extraordinários e desproporcionais utilizados na distanásia, nem apressada por ação intencional externa, como na eutanásia. É uma aceitação da morte, pois permite que ela siga seu curso” (Gozzo, 2012, p. 25, grifo nosso). Os autores Leo Pessini e Christian de P. de Barchifontaine ressalvam que a ortotanásia possui um compromisso com a promoção 6 Art. 121 do Código Penal Brasileiro: “Matar alguém: Pena – reclusão, de seis a vinte anos. Caso de diminuição de pena: § 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, ou juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço [...]”.

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Dessa forma, verifica-se que os princípios bioéticos da autonomia, beneficência, não maleficência e justiça formam a base da ética médica, estando cotidianamente presentes na relação médico x paciente, especialmente na tomada de decisões. Constata-se, também, que é por meio deles que se pautam as discussões e decisões acerca dos temas polêmicos da bioética, sobretudo em virtude da escassa legislação, sendo imperativa a sua utilização e valoração.

do bem-estar do doente crônico ou terminal, constituindo “a arte de bem morrer” (2014, p. 431). Nessa perspectiva, atribui-se valor fundamental e central ao ser humano, em uma visão da medicina a serviço da saúde; da concepção à morte. “Procura-se promover nas suas práticas junto ao paciente terminal a morte digna e humana na hora certa. Nesta linha, situa-se a medicina paliativa” (Namba, 2009, p. 174). A inserção dos tratamentos paliativos na área médica7 ocorreu principalmente frente à conscientização de que, embora o objetivo principal da atividade do médico seja a preservação da vida do paciente, a morte faz parte do ciclo vital e, como tal, nos casos específicos, não deve ser evitada, eis que porá fim ao sofrimento do enfermo.

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Luciana Dadalto ressalva que, em que pese a confusão conceitual entre eutanásia passiva e ortotanásia por parte dos doutrinadores, a principal característica da ortotanásia é que nela não são empregados tratamentos considerados fúteis ou extraordinários, diferentemente da eutanásia passiva, em que são interrompidos os tratamentos ordinários, também conhecidos como cuidados paliativos (2013, p. 56).

Conforme Tom L. Beuchamp e James F. Childres, considera-se fútil o tratamento que não reverterá em benefício real ao paciente, eis que a morte é inevitável, ou seja, está diretamente ligado ao “(não) benefício que trará ao paciente” (apud Dadalto, 2013, p. 47). 7 “[...] cuidados integrais e contínuos oferecidos aos pacientes e familiares, para que depois do diagnóstico de uma doença crônica que poderá evoluir ele possa viver aliviado de seu sofrimento; seja ele físico, psicológico e/ou espiritual e o de sua família, parte integrante do cuidado.” (Melo; Caponero, 2009, p. 258)

Maria Helena Diniz elenca quatro características que permitem analisar quando um tratamento seria considerado fútil: “a) não consegue seu objetivo imediato ou o do paciente; b) é ineficaz; c) não é capaz de oferecer uma qualidade de vida mínima ou, pelo menos, algum benefício médico; d) não oferece uma razoá vel probabilidade de sobrevida” (2006, p. 401). A prática da ortotanásia encontra-se atualmente amparada pela Resolução nº 1.805, de 2006, do Conselho Federal de Medicina, inclusive, com decisão favorável do Poder Judiciário8 referendando o seu conteúdo, razão pela qual a doutrina mais recente considera lícita a sua prática. No plano contrário à eutanásia e à ortotanásia, surge a chamada distanásia, também conhecida como obstinação terapêutica. É a “tentativa de retardar a morte o máximo possível, empregando, para isso, todos os meios médicos disponíveis, ordinários e extraordinários ao alcance, proporcionais ou não, mesmo que isso signifique causar dores e padecimentos a uma pessoa” (Gozzo, 2013, p. 25). Maria Helena Diniz aponta que a distanásia é a morte lenta e com muito sofrimento, decorrente do prolongamento exagerado da vida de um paciente em estado terminal. Nessa esfera, acabam entrando em conflito dois princípios bioéticos: a autonomia do paciente e a beneficência (2006, p. 399-400). O Código de Ética Médica se posiciona contrariamente à prática da distanásia, impondo ao profissional da medicina que evite a realização de procedimentos terapêuticos desnecessários9. 8 Ação civil pública proposta pelo Ministério Público Federal do Distrito Federal em face do Conselho Federal de Medicina, que tramitou perante a Justiça Federal do Distrito Federal sob o nº 2007.34.00.014809-3. 9 Inciso XXII do Código de Ética Médica: “Nas situações clínicas irreversíveis e terminais, o médico evitará a realização de procedimentos diagnósticos

Nesse plano, é possível verificar as inúmeras variantes proporcionadas pela intervenção médica nas situações de terminalidade da vida, as quais recebem diferentes tratamentos legais, éticos e religiosos. As decisões sobre a permissibilidade destas práticas têm sido tomadas quase que exclusivamente pelo Poder Judiciário, em análises extensivas dos tipos penais, os quais são aplicados à situações estranhas ao ideal do legislador e, muitas vezes, sem a necessária mitigação pelos princípios constitucionais e bioéticos.

4 O direito de morrer com dignidade Os avanços tecnológicos na área médica têm sido responsáveis pela modificação de relevantes acontecimentos da vida humana. Em decorrência, houve o surgimento de novos conflitos bioéticos, em que, muitas vezes, os direitos humanos fundamentais acabam se contrapondo. No caso da possibilidade da disposição de vontade do paciente terminal frente aos cuidados médicos, o direito à vida acaba colidindo com o direito à dignidade humana e à autonomia do e terapêuticos desnecessários e propiciará aos pacientes sob sua atenção todos os cuidados paliativos apropriados”. 10 Art. 5º da Constituição Federal: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] III – ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; [...]”.

indivíduo, gerando uma intensa discussão sobre qual deve prevalecer. O avanço da tecnologia médica e a modernização dos aparelhos ressuscitadores tornaram possível ampliar a vida de um paciente terminal. Todavia, muitas vezes, a condição de vida que é proporcionada ao enfermo acaba prolongando a sua angústia e sofrimento, levando-se a sopesar se existe uma obrigação ao prolongamento da existência, mesmo quando inviável. Nesse contexto, a utilização das práticas médicas, consideradas fúteis ou extraordinárias, passou a ser questionada, tendo em vista a necessidade de respeito e proteção à dignidade humana. Assume importância também o viés econômico da situação, por meio da análise da capacidade financeira de uma sociedade em relação aos custos gerados pelos tratamentos extraordinários (Diniz, 2006, p. 399-401). Conforme mencionam Maria Fátima Freire de Sá e Diogo Luna Moureira, as controvérsias que se fazem presentes nas situa ções de terminalidade de vida acabam gerando um conflito na sociedade: de um lado, “o particularismo das liberdades, preferências e interesses pessoais” e, do outro, o “universalismo das necessidades”, ocasionando uma crise entre o direito individual e os interesses coletivos. A fim de garantir efetividade ao princípio da igualdade entre as pessoas sadias e aquelas que sofrem com as consequências de doenças terminais, surge como solução a possibilidade de escolha para os indivíduos que se encontram na segunda situação mencionada. Nesse sentido, os autores discorrem que: É inadmissível que o direito à vida, constitucionalmente garantido, transforme-se em dever de sofrimento e, por isso, dever de viver. Certo é que a dignidade deve aliar duas dimensões ao seu conceito: a dimensão biológica, com atinente físico-corporal, e a dimensão biográfica, que pertine ao campo dos valores, crença e opções. Logo, o Direito não pode preocupar-se somente com a primeira questão, mas, ao contrário, necessita buscar unidade do ser humano. (2012, p. 110-111)

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Ainda, de acordo com a interpretação do art. 5º, inciso III, da Constituição Federal10, Angela Tuccio Teixeira menciona que o fato de “prolongar desnecessariamente a vida de um paciente, submetendo-o à dor e ao sofrimento, poderia, de certa forma, caracterizar tortura” (2009, p. 371).

Além disso, há de se analisar a postura dos profissionais de saúde frente às situações de finitude da vida. Nos bancos acadêmicos, os médicos são treinados para oferecer o melhor atendimento possível ao paciente, valendo-se de toda a tecnologia disponível, fármacos e os mais variados procedimentos de diagnóstico. No entanto, é necessário avaliar se essa obstinação vai gerar, no caso concreto, um melhor atendimento ao paciente, assegurando o tratamento de seus males, a diminuição das dores e a possibilidade de uma morte digna (Teixeira, 2009, p. 361-362).

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Para Letícia Ludwig Möller, é inviável se chegar a um consenso universal do que seria uma morte digna. Se seria digno morrer lutando contra a morte até o último instante ou morrer de forma serena, sem dor e sofrimento e sem buscar prolongar artificialmente a vida. À vista, defende-se que o conteúdo da morte digna deve poder ser determinado pelo indivíduo de acordo com seus valores e crenças. “Essa ideia de entrelaçamento da noção de dignidade com a noção de autonomia, na definição de morte ideal, parece ser adequada por respeitar o pluralismo moral e a diversidade de concepções acerca da vida, da doença e da morte” (Möller, 2012, p. 152).

O direito de morrer com dignidade seria um olhar a ser lançado sobre a cura paliativa, objetivando “estabelecer o balanço entre a redução da dor e a redução (e não interrupção) da vida. A efetivação das diretivas antecipadas de vontade reconhece a autonomia de vontade do paciente sem, contudo, destituir a autonomia do médico” (Alves, 2013, p. 40-41). A Constituição Federal Brasileira estabelece, em seu art. 5º, caput, a garantia do direito à vida. Segundo José Maria Leoni Lopes de Oliveira, o mesmo possui duas dimensões: uma negativa e uma positiva. A dimensão negativa consiste no direito de não ser morto por terceiro, sob pena de enquadramento como crime de homicídio. A dimensão positiva versa sobre o direito

de sobrevivência, isto é, dispor das condições mínimas de uma vida digna (2013, p. 119-120). Ainda, o direito à vida envolve o direito à dignidade da pessoa humana, o direito à integridade físico corporal e o direito à integridade corporal e à existência. O direito à existência consiste no direito de continuar vivo e de não ter sua vida interrompida a não ser pela morte espontânea e inevitável. Já a integridade corporal versa no sentido de que “agredir o corpo significa agredir a vida” e está tutelado especialmente no art. 5º, incisos XLIX e III, em que são vedados a tortura e os tratamentos desumanos ou degradantes (Teixeira, 2009, p. 362-363). Diaulas Costa Ribeiro defende que não há autorização legal no Brasil para a prática da eutanásia e do suicídio assistido, no entanto, em se tratando da ortotanásia, por ele denominada de “suspensão do esforço terapêutico – SET”, a mesma encontra-se amparada pela Constituição Federal, “que reconhece a dignidade da pessoa humana como fundamento do estado democrático brasileiro e diz expressamente: ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante” (2005, p. 281, grifo do autor). No mesmo sentido, José Maria Leoni de Oliveira expõe que, embora o direito à vida seja indisponível, o mesmo não possui um caráter absoluto, devendo ser analisado em conjunto com os demais incisos do art. 5º da Constituição Federal, a fim de obter uma “interpretação sistemática”. O autor cita diversos dispositivos capazes de amparar constitucionalmente o direito à morte digna: o princípio da legalidade, eis que inexiste norma que determine a manutenção artificial da vida, a proibição de tortura e tratamento desumano ou degradante e o direito à livre manifestação do pensamento, amparado pela liberdade de consciência, “direito do qual ninguém será privado” (2013, p. 121-122, grifo do autor).

Nesse sentido, Isa Fonnegra de Jaramilo ressalta que a qualidade de vida é uma medida ponderada entre um projeto pessoal e as condições existenciais reais. Nos extremos vitais, existem espaços para a consciência e autonomia das pessoas, eis que a lei, a moral, a religião e a medicina não podem pretender regular todos os aspectos da vida pessoal de um indivíduo, especialmente os mais íntimos. Nessa concepção, o valor essencial não é a vida, em seu plano biológico, e sim a dignidade, entendida como um conteúdo particular das relações existenciais. Como consequência, deixou-se de lado a ideia de que a vida humana tem valor absoluto (2006, p. 101-102). Leticia Ludwig Möller aduz que, por meio da ponderação entre os princípios fundamentais existentes, em especial a autonomia privada, liberdade e dignidade humana, o ordenamento brasileiro agasalha o direito de o indivíduo em estado terminal definir os rumos dos tratamentos médicos, como forma de concretizar uma morte de forma digna e com autonomia (2012, p. 146). O direito à morte digna também é fundamentado tendo como base vários dispositivos infraconstitucionais. A Lei nº 8.080/1990, denominada Lei Orgânica da Saúde, estabelece que “a saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado promover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício”. Do mesmo modo, reconhece o direito à autonomia do paciente, qualificando-o como princípio que deve ser seguido por todo o Sistema Único de Saúde – SUS. O Código Civil brasileiro dispõe, em seu art. 15, que o paciente, com risco de vida, pode recu-

sar determinados tratamento ou intervenção cirúrgica (Oliveira, 2013, p. 122). A Resolução nº 1.805, de 2006, do Conselho Federal de Medicina elencou taxativamente o direito à autonomia do paciente terminal, dispondo sobre a legitimidade da limitação ou suspensão dos tratamentos que prolonguem a vida do doente em fase terminal. Foi editada levando em consideração o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e o fato de que incumbe ao médico diagnosticar o doente como portador de patologia terminal11, acabando por legitimar, na seara médica, a prática da ortotanásia. Posteriormente, em 24 de setembro de 2009, foi aprovado o novo Código de Ética Médica. O documento destaca, em seu art. 1º, inciso XXII, que, “nas situações clínicas irreversíveis e terminais, o médico evitará a realização de procedimentos diagnósticos e terapêuticos desnecessários e propiciará aos pacientes sob sua atenção todos os cuidados paliativos apropriados”, reconhecendo o chamado direito à morte digna.

11 Resolução nº 1.805/2006: “[...] CONSIDERANDO o art. 1º, inciso III, da Constituição Federal, que elegeu o princípio da dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil; CONSIDERANDO o art. 5º, inciso III, da Constituição Federal, que estabelece que ‘ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante’; CONSIDERANDO que cabe ao médico zelar pelo bem-estar dos pacientes; CONSIDERANDO que o art. 1º da Resolução CFM nº 1.493, de 20.05.1998, determina ao diretor clínico adotar as providências cabíveis para que todo paciente hospitalizado tenha o seu médico assistente responsável, desde a internação até a alta; CONSIDERANDO que incumbe ao médico diagnosticar o doente como portador de enfermidade em fase terminal; [...]”.

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Ademais, proporcionar ao paciente autonomia em situações de fim de vida possibilita ao mesmo morrer de acordo com as suas crenças e valores, efetivando a sua autonomia e dignidade. A dignidade deve ser entendida como “uma categoria ética e jurídica de conteúdo aberto, mutável de acordo com a evolução histórica e com as visões morais e crenças dos indivíduos e comunidades culturais particulares” (Möller, 2012, p. 98).

Seguindo a tendência doutrinária, o Conselho Federal de Medicina promulgou a Resolução nº 1995 de 201212, que dispõe sobre as diretivas antecipadas de vontade, preceituando que, “nas decisões sobre cuidados e tratamentos de pacientes que se encontram incapazes de comunicar-se, ou de expressar de maneira livre e independente suas vontades, o médico levará em consideração suas diretivas antecipadas de vontade13”. Ademais, foi aprovado pela Justiça Federal na V Jornada de Direito Civil o Enunciado nº 52814, o qual traz como inovação o reconhecimento judicial das diretivas antecipadas de vontade.

Deste modo, é possível inferir que, em que pese a ausência de legislação específica sobre o tema, o direito à morte digna é majoritariamente reconhecido pela doutrina, seja em respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana, em respeito à autonomia do paciente ou ao direito de igualdade. Todavia, como morte digna os autores entendem possível somente aquela alcançada por meio da ortotanásia, ou seja, a morte no tempo certo, em que cessam-se os tratamentos considerados fúteis ou extraordinários, mas se mantêm os cuidados paliativos, não se incluindo nesse conceito a prática da eutanásia.

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5 O TESTAMENTO VITAL

12 Resolução nº 1995/2012 do Conselho Federal de Medicina: “Art. 1º Definir diretivas antecipadas de vontade como o conjunto de desejos, prévia e expressamente manifestados pelo paciente, sobre cuidados e tratamentos que quer, ou não, receber no momento em que estiver incapacitado de expressar, livre e autonomamente, sua vontade. Art. 2º Nas decisões sobre cuidados e tratamentos de pacientes que se encontram incapazes de comunicar-se, ou de expressar de maneira livre e independente suas vontades, o médico levará em consideração suas diretivas antecipadas de vontade. § 1º Caso o paciente tenha designado um representante para tal fim, suas informações serão levadas em consideração pelo médico. § 2º O médico deixará de levar em consideração as diretivas antecipadas de vontade do paciente ou representante que, em sua análise, estiverem em desacordo com os preceitos ditados pelo Código de Ética Médica. § 3º As diretivas antecipadas do paciente prevalecerão sobre qualquer outro parecer não médico, inclusive sobre os desejos dos familiares. § 4º O médico registrará, no prontuário, as diretivas antecipadas de vontade que lhes foram diretamente comunicadas pelo paciente. [...]”. 13 Conforme art. 2º da Resolução nº 1995/2012 do Conselho Federal de Medicina. 14 Enunciado nº 528 da Justiça Federal: “Arts. 1.729, parágrafo único, e 1.857. É valida a declaração de vontade expressa em documento autêntico, também chamado ‘testamento vital’, em que a pessoa estabelece disposições sobre o tipo de tratamento de saúde, ou não tratamento, que deseja no caso de se encontrar sem condições de manifestar a sua vontade”.

Embora no Brasil a discussão doutrinária sobre o direito de autonomia do paciente terminal ainda seja escassa, em vários países ocidentais já é reconhecido e regulamentado há muito tempo. Abriu-se como possibilidade que sua manifestação de vontade seja expressada por meio de um documento escrito ou tendo como base as declarações exaradas por ele em vida ou, ainda, por meio da reconstrução ficta de sua vontade, acaso jamais tenha se expressado sobre o assunto. A primeira regulamentação sobre o tema no Brasil se deu por meio da Resolução nº 1995/2012 do Conselho Federal de Medicina, na qual foi utilizada a expressão “diretivas antecipadas de vontade”. Segundo Luciana Dadalto, todavia, tal resolução não legalizou as diretivas antecipadas de vontade, eis que a mesma não possui força de lei e o Conselho Federal de Medicina não possui competência legislativa para tanto, restringindo sua eficácia à seara ética-disciplinar médica (2013, p. 139-140). Mesmo não havendo consenso sobre a sua nomenclatura, várias são as denominações atribuídas pela doutrina jurídica e médica às chamadas diretivas antecipadas de vontade, tais como “testamento biológico, testamento em vida, testamento

O testamento vital, de acordo com conceito formulado por Diaulas Costa Ribeiro, “são instrumentos de manifestação de vontade com a indicação negativa ou positiva de tratamentos e assistência médica a serem ou não realizados em determinadas situações” (2005, p. 275). A manifestação de vontade do paciente, expressa sob a forma de testamento vital, vincula os eventuais parentes do paciente ou procurador nomeado, além das instituições de saúde e os médicos, sendo que esses últimos, caso tenham fundado motivo para não realizarem o desejo do paciente, devem encaminhá-lo para outro profissional, a fim de que sua vontade seja respeitada (Dadalto, 2013, p. 155-156). Esse instituto é objeto da Resolução nº 1995/2012 do Conselho Federal de Medicina, que utiliza a denominação “diretivas antecipadas de vontade”, sendo conceituado como “conjunto de desejos, prévia e expressamente manifestados pelo paciente, sobre cuidados e tratamentos que quer, ou não, receber no momento em que estiver incapacitado de expressar, livre e autonomamente, sua vontade15”. Luciana Dadalto ressalta que é por meio desse documento que uma “pessoa capaz manifesta seus desejos sobre a suspensão de tratamentos, a ser utilizado quando o outorgante estiver em estado terminal, em EVP ou com uma doença crônica incurável, impossibilitado de manifestar livre e conscientemente a sua vontade” (2013, p. 89-90).

15 Conforme art. 1º da Resolução nº 1995/2012 do Conselho Federal de Medicina.

Em que pese haver um consenso doutrinário quanto à validade do testamento vital frente ao ordenamento jurídico brasileiro, no que tange às formalidades e requisitos para sua elaboração, há uma ampla divergência, especialmente em razão da ausência de previsão legal. Várias correntes se apresentam, algumas levam como base para seus posicionamentos a experiência dos países estrangeiros, enquanto outras buscam adaptá-lo à realidade jurídica brasileira com fundamento nas normas vigentes. A capacidade é fundamental para a legitimação de qualquer negócio jurídico e, do mesmo modo, quando da elaboração de um testamento vital, desempenha papel essencial, eis que dela decorre o direito de dispor sobre o fim da vida. No entanto, a mesma deve ser considerada sempre em relação ao momento de elaboração do documento, tendo em vista a possibilidade de que, com a progressão da doença terminal, o paciente acabe impossibilitado de manifestar sua vontade. Tiago Vieira Bomtempo refere que na elaboração de um testamento vital a verificação da capacidade deve ocorrer em duas etapas: a primeira segundo os ditames do art. 5º do Código Civil Brasileiro16; e a segunda estaria atrelada à verificação do pleno discernimento, “o qual consiste no poder de exprimir a real vontade que o próprio paciente quer tomar em relação a determinado tratamento médico”. Assim, o indivíduo deve ser 16 Art. 5º do Código Civil: “A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil. Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade: I – pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; II – pelo casamento; III – pelo exercício de emprego público efetivo; IV – pela colação de grau em curso de ensino superior; V – pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria”.

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de pacientes, consentimento antecipado, diretivas prévias” (Oliveira, 2013, p. 126).

“maior de 18 anos e ter o poder de discernimento na época de sua elaboração” (2013, p. 99-100).

para a lavratura de escritura pública e várias das modalidades de testamentos (2013, p. 127).

Diverge desse posicionamento a autora Luciana Dadalto, pois, para ela, apenas o discernimento é requisito essencial para que a pessoa possa fazer uma declaração antecipada de vontade. Nesse sentido, defende ser necessária a flexibilização dos limites objetivos de fixação de idade trazidos pelo Código Civil, eis que

Maria Fátima Freire de Sá e Diogo Luna Moureira ressaltam que existem características do testamento vital que se assemelham às do testamento comum, tais como se tratar de “um negócio jurídico unilateral, personalíssimo e revogável, porém dele se distancia em uma característica essencial – a produção dos efeitos, que no passo do testamento é post morten”, razão pela qual é questionável a necessidade de adoção das mesmas formalidades (2012, p. 183-184).

[...] apenas diante do caso concreto será possível averiguar para quais atos de vontade o indivíduo – categorizado pela lei como incapaz – possui discernimento, que deve ser reconhecido pelo Poder Judiciário. Significa dizer que, caso um menor de idade queira redigir uma declaração prévia de vontade para o fim da vida, deverá primeiramente requerer autorização judicial, que somente poderá negá-la se restar provada a falta de discernimento deste para praticar tal ato. (2013, p. 154-155)

Da mesma forma, é importante mencionar que, segundo o art. 1.860, parágrafo único, do Código Civil, a partir dos dezesseis anos de idade já se faz presente a capacidade para testar.

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A forma de elaboração do testamento vital é um ponto bastante controvertido pela doutrina, especialmente em virtude da ausência de legislação que discipline expressamente o assunto e ante o receio de que futura alegação de nulidade do documento inviabilize o seu cumprimento.

A Resolução nº 1995/2012 do Conselho Federal de Medicina determina, em seu art. 2º, § 4º, que o médico registrará no prontuário as diretivas antecipadas de vontade que tiverem sido exaradas pelo paciente. Segundo José Maria Leoni Lopes de Oliveira, a manifestação de vontade deve ocorrer sempre pela forma escrita, podendo ser elaborada tanto por instrumento público quanto particular, mas sempre perante duas testemunhas que não sejam herdeiros legítimos ou testamentários. Para o autor, a exigência das testemunhas se justifica ante as previsões trazidas pelo Código Civil

Seguindo esse entendimento, Tiago Vieira Bomtempo infere que o testamento vital tem forma livre, consoante dispõe o art. 107 do Código Civil17, não estando atrelado às formalidades do testamento, pois se trata de declaração unilateral de vontade (2013, p. 101). No mesmo sentido, Diaulas Costa Ribeiro menciona que o testamento vital pode ser redigido por meio de [...] uma escritura feita em cartório, na qual o paciente declara não aceitar a obstinação terapêutica, nem se manter vivo por aparelhos, especificando, ainda, que tipo de tratamento tolerará; uma declaração escrita em documento particular, uma simples folha de papel assinada, de preferência com firma reconhecida; uma declaração feita a seu médico assistente – registrada em seu próprio prontuário, com sua assinatura. (2005, p. 280)

Entretanto, Luciana Dadalto entende ser importante que a declaração prévia de vontade seja lavrada perante um notário, só podendo ser realizada na forma pública, a fim de garantir segurança jurídica ao documento. Recomenda, ainda, a criação de um banco nacional de testamentos vitais e, também, que, no caso de existência de uma declaração prévia de vontade, o 17 Art. 107 do Código Civil: “A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir”.

Outro ponto que deve ser abordado é a partir de que momento o testamento vital possui eficácia, se o mesmo possui um prazo de vigência determinado, se existe ou não a possibilidade de sua revogação e, desse modo, qual seria a forma necessária. Para Luciana Dadalto, no Brasil, a declaração torna-se eficaz “a partir de sua inscrição no prontuário médico, pois, ainda que ele seja oponível erga omnes a partir da lavratura da escritura pública pelo notário, sua eficácia médica apenas perfaz com a inscrição no prontuário”. Quanto ao término da vigência, a autora afirma que [...] as declarações prévias de vontade do paciente terminal são, por essência, revogáveis, razão pela qual discorda-se da fixação de prazo de validade nestes documentos, pela total desnecessidade, vez que a qualquer tempo o outorgante pode revogar a manifestação anterior. Aqui, vale uma comparação com o instituto do testamento que, como instrumento de manifestação da vontade do indivíduo, pode ser revogado a qualquer tempo pelo testador. (2013, p. 155-156)

Para Caio Mario da Silva Pereira, da mesma forma que o testamento convencional, o vital pode ser revogado a qualquer momento, por meio da manifestação do declarante, de forma escrita ou oral. No entanto, a revogação só poderá ser realizada enquanto o declarante conservar sua plena capacidade e aptidão para expressar vontade contrária (2007, p. 220). De acordo, Luciana Dadalto cita que, caso seja verificado o avanço da medicina quanto a determinado tratamento, ou não tratamento, disposto na declaração não ser mais utilizado ou recomendado, revoga-se tacitamente a disposição. Nessa linha, a autora se posiciona contrariamente à estipulação de prazo de vigência para o documento (2013, p. 148-149).

À vista disso, denota-se que, em virtude da importância do teor desse documento e das peculiaridades que podem se apresentar, existem inúmeros pontos a serem dirimidos por futura lei que trate especificamente sobre o tema, porquanto, atualmente, o instituto ainda está embasado em legislação esparsa, resoluções médicas, entendimentos doutrinários e posições jurisprudenciais.

CONCLUSÃO Por meio dos estudos realizados, contatou-se que a vida é expressamente protegida pela Constituição Federal, sendo que sua importância decorre do fato de ela ser pressuposto para a titularidade de qualquer outro direito fundamental. Verificou-se que, embora a ampla defesa existente, em decorrência do avanço da ciência médica e da genética, muitas vezes a proteção à vida humana acaba posta em risco. Não obstante, a dignidade da pessoa humana é fundamento da República Federativa Brasileira; toda e qualquer norma deve ser interpretada por meio deste princípio. Evidenciou-se que, embora não exista consenso quanto a sua conceituação, a mesma deve ser analisada de acordo com as peculiaridades existentes em cada sociedade e momento histórico. Por meio de uma interpretação sistemática da intenção do legislador constituinte é possível inferir, deste modo, que a vida que deve ser protegida é a vida com dignidade. Nessa senda, entra em discussão o direito à morte com dignidade, consistente na utilização da prática da ortotanásia. A doutrina majoritária consente que, mesmo não existindo permissivo legal específico, é possível reconhecer a existência deste direito por meio de uma interpretação sistemática dos princípios fundamentais da dignidade da pessoa humana e autonomia de vontade, erigidos pela Constituição Federal. Dessa forma, o paciente

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paciente informe o médico responsável para possibilitar maior efetividade no cumprimento da sua vontade (2013, p. 151-152).

em estado terminal pode optar pelos tratamentos médicos que deseja sejam aplicados no fim de sua vida, de acordo com suas convicções morais e religiosas.

DADALTO, Luciana. Testamento vital. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013.

Como meio de manifestação da vontade do indivíduo, entram em cena as diretivas antecipadas de vontade, trazidas pela Resolução nº 1995/2012 do Conselho Federal de Medicina, das quais se destaca o testamento vital. Em virtude da ausência de previsão expressa, permeiam inúmeras discussões quanto aos requisitos formais de elaboração do documento, em qualquer das suas formas, em relação à capacidade, forma, possibilidade de revogação de tal documento e os conteúdos lícitos de tais disposições.

DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

Assim, em conclusão, pode-se afirmar que a proposta ganha corpo e já se pensa juridicamente no assunto, cumprindo, todavia, esclarecer que a efetivação do testamento vital só pode ocorrer quando verificada a impossibilidade de cura da doença. Na hipótese de o avanço da medicina propiciar a cura de certa moléstia que, quando da elaboração do testamento vital, era inviável, o mesmo não deve ser aplicado.

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Doutrina

Desincompatibilização e Afastamento de Servidores Públicos para Concorrerem a Mandato Eletivo Cândida Alzira Bentes de Magalhães

Delegada da Polícia Civil do Estado de Roraima, Especialista em Direito Penal e Processo Penal e Mestranda em Desenvolvimento Regional da Amazônia pela Universidade Federal de Roraima (UFRR).

Elói Martins Senhoras

Professor da Universidade Federal de Roraima (UFRR), Especialista, Mestre, Doutor e Pós-Doutor em Ciências Jurídicas.

No Estado Democrático de Direito, as eleições representam um momento ímpar para o regime político, à medida que permitem selecionar os novos representantes políticos por meio da interação sistêmica entre a demanda eleitoral daqueles que votam, exercendo a cidadania ativa, e a oferta eleitoral dos candidatos políticos que desempenham a cidadania passiva. Tomando como referência a presente discussão do sistema eleitoral e seus impactos na Administração Pública, o objetivo do presente artigo é explorar os institutos jurídicos da desincompatibilização e do afastamento de servidores públicos nos casos em que buscam exercer o direito político da cidadania passiva, quando concorrem a mandatos eleitorais e, portanto, passam a ter o direito de serem votados.

O exercício da cidadania passiva reflete um direito político relativo para um cidadão ser votado, uma vez que existem critérios constitucionais (Brasil, 1988) e infraconstitucionais para as candidaturas que visam atender ao próprio interesse público, e que, portanto, tanto limitam o acesso a qualquer pessoa de se candidatar quanto estabelecem prazos legais de filiação partidária e desincompatibilização. No Direito Eleitoral brasileiro, o instituto da desincompatibilização regula os prazos e a forma como o servidor público que pretende concorrer a mandato eletivo tem para se afastar de sua função, cargo ou emprego na Administração Pública direta ou indireta a fim de exercer seus direitos políticos como candidato (Barros, 2013; Gomes, 2015). De um lado, sob o prisma constitucional, a desincompatibilização e o posterior afastamento de um servidor público de suas atividades funcionais têm previsão legal na Carta Magna de 1988, a fim de evitar o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na Administração Pública que eventualmente potencialize de modo desleal determinado candidato-servidor, redação esta dada pela Emenda Constitucional de Revisão. Art. 14, § 9º: Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na Administração direta ou indireta (Brasil, 1988).

De outro lado, sob o prisma infraconstitucional, o afastamento de um servidor público de seu cargo ocupado é um critério basilar nos processos eleitorais, já que, no ordenamento jurídico brasileiro, surge o fundamento legal de regulamentação na própria Lei da Inelegibilidade (Lei Complementar Federal nº 64/1990, art. 1º).

Embora o instituto da desincompatibilização do servidor público tenha surgido como um instrumento para garantia da lisura das eleições, e, como dito previamente, para evitar o abuso de poder de determinados cargos e funções, não é um meio infalível, pois os acordos velados tentam esconder a influência do servidor afastado, mas, na prática, podem comandar verdadeiros “currais” eleitorais dentro da Administração Pública. Exemplificando a negatividade desta lógica, um servidor que exerce o cargo de secretário de Estado se desincompatibiliza, mas, antes, contrata seus “cabos eleitorais” para diversos cargos na secretaria por ele antes ocupada, tendo estes, em contrapartida, a missão principal de captação de votos para aquele que os empregou, mesmo após o seu afastamento. Conforme se pode observar no quadro 1, a Lei Complementar Federal nº 64/1990 estabeleceu tanto os prazos quanto as formas das desincompatibilizações e consequentes afastamentos, para que os servidores públicos que pretendem concorrer a mandato eletivo possam se afastar do exercício de sua função, cargo ou

emprego na Administração Pública direita e indireta a fim de exercerem plenamente seus direitos políticos para concorrerem a cargos eletivos em eleições gerais. Em um primeiro plano, quanto aos prazos, a Lei Complementar Federal nº 64/1990 estabelece três prazos de desincompatibilização dos servidores públicos – seis, quatro e três meses – antes da realização de eleições gerais, sendo estes prazos definidos e divulgados pelo Tribunal Superior Eleitoral (TSE), conforme o grau de potencial influência que os candidatos ocupantes de tais cargos possam exercer perante o eleitorado. Tabela 1 – Exemplo de prazos de desincompatibilização de servidores públicos em eleições municipais

Cargo do servidor público

Candidatura

Prazo de desincompatibilização

Presidente e Diretor de Prefeito e Vice-Prefeito autarquia, fundação e empresa Secretário MuVereador nicipal

4 meses

Prefeito e Vice-Prefeito

4 meses

Vereador

6 meses

Servidor público civil ocupante somente de cargo em comissão

6 meses

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A ausência de desincompatibilização do servidor público e o consequente não afastamento do exercício de sua função, cargo ou emprego na Administração Pública, conforme regulamentação da previsão constitucional pela Lei Complementar Federal nº 64/1990, configura-se como uma situação limitante ao exercício pleno dos direitos políticos, na qual há inelegibilidade eleitoral.

Cargo do servidor público

Servidor público civil ocupante de cargo efetivo e em comissão

Candidatura

4 meses para se desincompatibilizar do cargo em comissão Prefeito e Vice-Prefeito 3 meses para se desincompatibilizar do cargo efetivo

Vereador

Servidor público civil ocupante da função de confiança de direção ou vice-direção de escola

Servidor público civil efetivo, da Administração direta, indireta ou fundacional

6 meses para se desincompatibilizar do cargo em comissão 3 meses para se desincompatibilizar do cargo efetivo

4 meses para se desincompatibilizar do cargo em comissão Prefeito e Vice-Prefeito 3 meses para se desincompatibilizar do cargo efetivo

Vereador

6 meses para se desincompatibilizar do cargo em comissão 3 meses para se desincompatibilizar do cargo efetivo

Prefeito e Vice-Prefeito

3 meses

Vereador

3 meses

Servidor público que Prefeito e Vice-Prefeito exerce cargo ou função de fiscalização ou arreVereador cadação

4 meses

Prefeito e Vice-Prefeito

4 meses

Vereador

6 meses

Prefeito e Vice-Prefeito

4 meses

Vereador

6 meses

Prefeito e Vice-Prefeito

3 meses

Vereador

3 meses

Autoridade militar

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Prazo de desincompatibilização

Autoridade policial

Médico

6 meses

Fonte: FAETEC (s.d.) e Costa (2016). Base normativa: Lei Complementar Federal

nº 64/1990.

Em um segundo plano, quanto às formas, de desincompatibilização e seu posterior afastamento, previstas para um servidor público concorrer a mandato eletivo, observa-se uma distinção tipológica de formatos previstos em função da segmentação serventuária entre os quadros da Administração Pública civil e militar. De um lado, os servidores civis que dentro atenderem ao prazo de desincompatibilização de sua função, cargo ou emprego na Administração Pública contam com a possibilidade de licenciamento remunerado, o qual é caracterizado pela previsão de vencimentos e vantagens integrais desde o período de registro de candidatura pela Justiça Eleitoral até o dia seguinte ao pleito eleitoral. A desincompatibilização do servidor público é requisito legal para que os agentes da administração direta e indireta possam se tornar elegíveis. Nesse mesmo viés, outro instituto de enorme relevância para a democracia – e com evidente destaque em tempos eleitorais – é a licença para atividade política, concedida aos servidores candidatos a cargos eletivos. Previsto no Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União (Lei 8.112/1990), a razão de ser do referido direito é evidente: permitir que os agentes integrantes da Administração direta, autárquica e fundacional possam ter capacidade eleitoral ativa, o que possibilita sua candidatura. Conforme a lei que estabelece as razões de inelegibilidade em nosso direito (Lei Complementar 64/90), o servidor público apenas poderá concorrer a cargo eletivo se promover sua desincompatibilização, ou seja, o afastamento do exercício do cargo público que já exerça, dentro de certos prazos antes do pleito. (Santos, 2016)

No contexto das discussões sobre a desincompatibilização de servidores públicos de natureza civil, cabe a advertência de que todos trabalhadores servidores terceirizados que trabalham na Administração Pública não incorrem em necessidade de desincompatibilização da função desempenhada, uma vez que não existe equiparação estatutária (Brasil, 1990). Embora o afastamento do servidor público para fins eleitorais não gere perdas financeiras para o mesmo, já que a respectiva licença é remunerada, o mesmo não se aplica ao tempo de

De outro lado, os servidores militares, por sua vez, apresentam três formas de afastamento do serviço ativo, sendo elas a demissão e o licenciamento (afastamento permanente no caso do servidor ser eleito), e a agregação (afastamento temporário no caso do servidor ser eleito), uma vez que a Constituição Federal de 1988, ao tratar da elegibilidade do militar, optou por dar tratamento distinto conforme o tempo de serviço. Quadro 1 – Formas de afastamento

+ de 10 anos de serviço

- de 10 anos de serviço

Afastamento temporário: (agregação)

Afastamento permanente: (licenciamento ou demissão)

O servidor público militar com mais de 10 anos de serviço deve ser afastado do serviço ativo por meio do instituto da agregação durante o período de campanha eleitoral, e, caso seja eleito, no ato da sua diplomação, passa automaticamente por um afastamento temporário para o quadro de reserva. O militar com menos de 10 anos de serviço deve ser afastado de sua função e cargo por meio dos institutos do licenciamento ou demissão, e, caso seja eleito, na sua diplomação, passa por um afastamento permanente das Forças Armadas ou das Forças Auxiliares (Polícia Militar e Corpo de Bombeiros).

Fonte: Elaboração própria. Baseada em Silva (2007).

Os servidores públicos militares, por previsão constitucional do art. 142, V (Brasil, 1988), são impossibilitados de se candidatarem a mandato eletivo caso estejam em serviço ativo, razão pela qual surge a possibilidade de elegibilidade1 caso solicitem 1 Conforme Born (2014), a condição de elegibilidade de servidor militar surge apenas e exclusivamente caso simultaneamente atenda à condição inativa e haja filiação partidária anterior às convenções (Lei Federal

previamente o afastamento do serviço ativo por meio de agregação, demissão ou licenciamento. A desincompatibilização dos servidores militares acontece exclusivamente depois de transcorrido, inicialmente, o processo de inatividade por meio da agregação, demissão ou licenciamento, e logo conseguinte à filiação partidária, que deve acontecer anterior às convenções partidárias e um ano antes das eleições. Apenas quando transcorrido esse rito é que surge a autorização para registro de candidatura da classe castrense. Observa-se que embora a desincompatibilização tenha surgido como garantia ao livre exercício da cidadania passiva do servidor público, ela gera efeitos imediatos a toda a Administração Pública, pois, na prática, serão menos servidores exercendo as funções, as quais permanecem carentes de quem as exerça, bem como a sociedade permanece necessitando de médicos, professores e policiais, por exemplo. Ademais, cabe ressaltar o fato de servidores de má-fé solicitarem a licença eleitoral remunerada com o único objetivo de se afastarem do trabalho com seus respectivos vencimentos, e não com o objetivo genuíno de concorrer ao pleito eleitoral, maculando, assim, o instituto da desincompatibilização, a Justiça Eleitoral, a sociedade na pessoa dos eleitores e o próprio exercício da cidadania. Com base nas discussões previamente apresentadas, observa-se que a desincompatibilização dos servidores públicos de suas funções, cargos ou empregos no ordenamento jurídico brasileiro é permeada por uma diversidade de especificidades que expressam os corporativismos existentes na Administração Pública nacional, e que, por sua vez, manifestam assimetrias nº 9.504/1997, art. 9º) e de um ano das eleições (Lei Federal nº 9.096/1995, arts. 18 e 20).

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serviço, pois o tempo de afastamento poderá não ser computado como tempo de serviço, gerando, assim, impactos quanto à aposentadoria e até mesmo a promoções ou progressões de classe, causando consequências previdenciárias significativas.

quanto ao acesso à cidadania passiva ou, propriamente, ao direito a se candidatar. Conclui-se que o instituto jurídico da desincompatibilização do servidor público caracteriza-se como um instrumento de significativa relevância no processo eleitoral ao garantir a lisura e evitar abuso de poder do cargo público, não obstante seja suscetível a críticas quanto às assimetrias existentes com relação às formas, aos prazos e ao ônus econômico do afastamento funcional em razão da existência de corporativismos na Administração Pública brasileira que nem sempre vêm ao encontro do interesse público primário.

Referências BARROS, F. D. Direito eleitoral. Rio de Janeiro: Elsevier, 2013. BORN, R. C. Direito eleitoral militar. Curitiba: Juruá, 2014. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988. Disponível em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 16 jul. 2017. ______. Lei Complementar Federal nº 64, de 18 de maio de 1990. Disponível em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 16 jul. 2017.

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COSTA, L. Desincompatibilização: situações e prazos para as eleições de 2016. Portal Eletrônico Costa & Associados. 23 fev. 2016. Disponível em: <www.costaadvogados.adv.br>. Acesso em: 16 jul. 2017.

FAETEC – Fundação de Apoio à Escola Técnica do Estado do Rio de Janeiro. Agente de pessoal. Portal Eletrônico da FAETEC. Disponível em: <www.faetec.rj.gov.br/divrh>. Acesso em: 17 jul. 2017. GOMES, J. J. Direito eleitoral. São Paulo: Atlas, 2015. SANTOS, M. J. Desincompatibilização e a licença para atividade política do servidor público. Boletim de Notícias ConJur. 29 set. 2016. Disponível em: <www.conjur.com.br>. Acesso em: 17 jul. 2017. SILVA, C. A. O afastamento do militar, com menos de dez anos de serviço, para candidatar-se a cargo eletivo. Revista Jus Navigandi, a. 12, n. 1569, out. 2007. Disponível em: <www.jus.com.br>. Acesso em: 17 jul. 2017.

Doutrina

A Prática da Vaquejada e Sua Constitucionalidade PATRÍCIA LIMA DE SOUZA OLIVEIRA REIS1

Advogada e Colaboradora no Escritório Bunn, Piccollo & Barcelos João Advogados Associados em Santa Catarina.

A polêmica é grande e as correntes de pensamento são conflitantes. O costume tornou-se objeto amplo de discussão entre aqueles que exploram esse tipo de empreendimento e as entidades protetoras dos animais. (Patrícia Lima de Souza Oliveira Reis) Os defensores das vaquejadas alegam que ela é um elemento arraigado em nossa cultura, amparada pelo disposto no art. 215, § 1º, da Constituição Federal, que diz que “o Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais”, e que “o Estado protegerá as manifestações das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional”, além de servir de atrativo para o incremento do turismo, movimentando a economia local, com a geração de vários empregos sazonais. Em sentido contrário, temos o art. 225, § 1º, VII, segundo o qual incumbe ao Poder Público proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecoló1 E-mail: patricia@bpbj.com.br.

gica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais à crueldade. Assim é que se faz necessário um estudo mais aprofundado do tema, a fim de responder as seguintes indagações: A vaquejada é uma manifestação das culturas populares, amparada pelo disposto no art. 215, § 1º, da Constituição Federal? A vaquejada é uma prática que submete os animais à crueldade, os expondo a maus-tratos, vedada pelo art. 225, § 1º, VII, da Constituição Federal? A prática da vaquejada é ilegal e inconstitucional? Dessa forma, busca-se mostrar que as vaquejadas são práticas ilegais e inconstitucionais, nas quais os animais são submetidos a abusos, crueldade e maus-tratos, realizadas sob o falso véu de manifestações das culturas populares, devendo ser coibidas com rigor pelo Poder Público e pela coletividade, conforme o disposto

no art. 225, § 1º, VII, da Constituição Federal e demais leis ou atos legais de caráter ambiental.

VAQUEJADAS Considerações gerais acerca das vaquejadas A vaquejada é uma “modalidade esportiva” praticada, sobretudo no Nordeste brasileiro, na qual dois vaqueiros a cavalo devem derrubar um boi, dentro dos limites de uma demarcação a cal, puxando-o pelo rabo. Vence a dupla que obtiver maior número de pontos. De início, a vaquejada marcava apenas o encerramento festivo de uma etapa de trabalho – reunir o gado, marcar, castrar, tratar as feridas, etc., trabalho essencial dos vaqueiros. Era a “Festa da Apartação”, da separação do gado. Feita a separação, acontecia a vaquejada. São provas que mostram a habilidade dos peões e vaqueiros na lida com cavalos e gado.

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Com o passar do tempo, as vaquejadas foram se popularizando. Tornaram-se competições, com calendário e regras bem definidos. Viraram “indústrias” milionárias, que oferecem verdadeiras fortunas em prêmios.

Hoje, há dezenas de parques de vaquejada no Nordeste. Vaqueiros de todas as partes se reúnem para as disputas, pela glória e pelos prêmios, cada vez mais atrativos.

As vaquejadas e a proteção das manifestações das culturas populares Dispõe a Constituição Federal de 1988, em seu art. 215, § 1º, que “o Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e

incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais”, e que “o Estado protegerá as manifestações das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional”. A Constituição Federal de 1988, por sua vez, recepcionou o Decreto-Lei nº 25/1937, e em seu art. 216 conceitua como patrimônio cultural os bens de natureza material ou imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: as formas de expressão; os modos de criar, fazer e viver; as criações científicas, artísticas e tecnológicas; as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais; os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico.

Desse modo, para que um bem seja visto como patrimônio cultural é necessária a existência de nexo vinculante com a identidade, a ação e a memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira. Uma vez reconhecido como patrimônio cultural, integra a categoria de bem ambiental e, em decorrência disso, difuso. Cultura popular, como o próprio nome já diz, é a cultura do povo. É o resultado de uma interação contínua entre as pessoas pertencentes a determinadas regiões. Seu conteúdo é específico daquela localidade. Nasceu da adaptação do homem ao ambiente onde vive e abrange inúmeras áreas de conhecimento, aí incluídos suas crenças, suas artes, sua moral, suas leis, sua linguagem, suas ideias, seus hábitos, suas tradições, seus usos e seus costumes, etc. Esses conjuntos de práticas e tradições são expressados por meio de festas, mitos, lendas, crendices, costumes, danças, superstições e outras tantas formas de manifestações artísticas do povo desta região, como na alimentação, na linguagem, na religiosidade e na vestimenta.

Os defensores das vaquejadas alegam que ela é um elemento arraigado em nossa cultura. A festa da vaquejada era a data festiva mais tradicional do ciclo do gado nordestino, uma exibição de força ágil, provocadora de aplausos e criadora de fama. Assim, a vaquejada é uma manifestação cultural nordestina, uma peleja entre o homem e o boi, que difunde a cultura da região. Dessa forma, está amparada pelo disposto no art. 215, § 1º, da Constituição Federal. Em sentido contrário, cita-se acórdão que trata da matéria referente à farra do boi: Garantir a todos o pleno exercício de direitos culturais, incentivando a valorização e a difusão das manifestações, não prescinde da observância da norma do art. 225, § 1º, inciso VII, da CF, que veda prática que acabe por submeter os animais à crueldade. (STF, Recurso Extraor dinário nº 153.531-8/SC, Min. Marco Aurélio)

Atos praticados ainda que com caráter folclórico ou até histórico estão abrangidos pelo art. 32 da Lei nº 9.605/1998 e devem ser punidos não só quem os pratica, mas também, em coautoria, os que os incitam, de qualquer forma.

As vaquejadas e a proteção da fauna Em sentido amplo, entende-se por fauna o conjunto das espécies animais que vivem em um espaço geográfico ou em um determinado habitat.

Conforme a lição de Celso Antônio Pacheco Fiorillo e Marcelo Abelha Rodrigues (apud Fiorillo, 2007, p. 121): Uma tarefa das mais complexas no âmbito do Direito Ambiental é o estudo da fauna, pelo simples fato de que tais bens possuem uma atávica concepção de natureza privatista, fortemente influenciada pela nossa doutrina civilista do começo deste século, que os estudava exclusivamente como algo que poderia ser objeto de propriedade, no exato sentido que era vista como res nullius.

O Código Civil de 1916 considerava a fauna res nullius ou res derelicate, conforme o disposto nos arts. 592 a 602 (Da Aquisição e Perda da Propriedade Móvel). Res nullius é a coisa sem dono, que não pertence a ninguém. Res derelictae é a coisa abandonada, sem dono. Com a crescente conscientização acerca da importância da fauna para o equilíbrio ecológico, essa concepção foi modificada. O equilíbrio ecológico é um requisito para a manutenção da qualidade e das características essenciais do ecossistema ou de determinado meio. Não deve ser entendido como situação estática, mas como estado dinâmico no amplo contexto das relações entre os vários seres que compõem o meio. A destruição do equilíbrio ecológico causa a extinção de espécies e coloca em risco os processos ecológicos essenciais. Daí a sua importância. A esse respeito mais uma vez recorremos a Celso Antônio Pacheco Fiorillo (2007, p. 121): Buscando resguardar as espécies, porquanto a fauna, através da sua função ecológica, possibilita a manutenção do equilíbrio dos ecossistemas, é que se passou a considerá-la como um bem de uso comum do povo, indispensável à sadia qualidade de vida. Com isso, abandonou-se no seu tratamento jurídico o regime privado de propriedade, verificando-se que a importância das suas funções reclamava uma tutela jurídica adequada à sua natureza. Dessa forma, em razão de suas características e funções, a fauna recebe a natureza jurídica de bem ambiental.

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Assim, a cultura popular é a expressão mais legítima e espontânea de um povo. Ao mesmo tempo em que carrega em si elementos fundadores de uma cultura, resulta de um constante processo de transformação, assimilação e mistura.

A legislação distingue entre fauna silvestre brasileira, fauna silvestre exótica e fauna doméstica. Conforme o disposto na Portaria nº 29, de 24 de março de 1994, em seu art. 2º, consideram-se: Fauna silvestre brasileira todas as espécies que ocorram naturalmente no território brasileiro, ou que utilizem naturalmente esse território em alguma fase de seu ciclo biológico; Fauna silvestre exótica, todas as espécies que não ocorram naturalmente no território brasileiro, possuindo ou não populações livres na natureza; Fauna doméstica, todas as espécies que através de processos tradicionais de manejo tornam-se domésticas, possuindo características biológicas e comportamentais em estreita dependência do homem. A Lei nº 5.197, de 3 de janeiro de 1967, dispõe sobre a proteção à fauna, e, em seu art. 1º, caput, diz que “os animais de quaisquer espécies, em qualquer fase do seu desenvolvimento e que vivem naturalmente fora do cativeiro, constituindo a fauna silvestre, bem como seus ninhos, abrigos e criadouros naturais são propriedades do Estado, sendo proibida a sua utilização, perseguição, destruição, caça ou apanha”.

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Todavia, esse artigo tratou de restringir o conteúdo da fauna, resumindo o objeto de proteção da lei à fauna silvestre.

A Constituição Federal de 1988, no seu art. 225, § 1º, VII, ao aludir à proteção da fauna, não delimitou o seu conceito. Segundo esse dispositivo, incumbe ao Poder Público proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais à crueldade. Dessa forma, a Constituição Federal de 1988, ao prescrever a incumbência do Poder Público e da coletividade de proteger a fauna, fê-lo de forma ampla, não restringindo a tutela à fauna silvestre apenas. Pelo contrário, “previu e adotou, de forma expressa, clara e inconfundível, a correta expressão ‘os animais’

ou seja, todos os animais são constitucional e legalmente protegidos” (Custódio, 1998, p. 60-92). Ainda nesse sentido Jacqueline Morand-Deviller (apud Prado, 2001, p. 69): “A tutela dos animais domésticos e selvagens obedece a finalidades diferentes. Trata-se de preservar os primeiros de atos de crueldade e do abandono e de proteger os segundos de uma captura, destruição, comercialização desenfreada e que os tornam particularmente vulneráveis”. Assim, em nível constitucional, todos os animais foram igualmente tutelados, independentemente da espécie a que pertençam ou do habitat em que vivam. Noutro dizer, todos os espécimes integrantes da fauna brasileira, “nativos ou não, independentemente de qualquer classificação, espécie ou categoria, de sua ferocidade, nocividade ou mansidão, constituem bens ambientais integrantes dos recursos ambientais juridicamente protegidos” (Custódio, 1998, p. 60-92). Diante do exposto, fica evidente a importância da fauna para a manutenção do equilíbrio ecológico, o que é imprescindível à sobrevivência das espécies, inclusive do homem. O Decreto Federal nº. 24.645/1934, que ainda está em vigor, em seu art. 3º, I, diz que “consideram-se maus tratos praticar ato de abuso ou crueldade em qualquer animal”. O art. 225, § 1º, VII, da Constituição Federal dispõe que “todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para os presentes e futuras gerações”, e que “para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade”.

A Lei de Crimes Ambientais (Lei nº 9.605/1998), em seu art. 32, considera crime contra a fauna “praticar ato de abuso, maus-tratos, ferir ou mutilar animais silvestres, domésticos ou domesticados, nativos ou exóticos”, cuja pena é de “detenção, de três meses a um ano, e multa”. Assim, diversas disposições legais, previstas na Constituição Federal e demais leis ou atos legais de caráter ambiental, têm por objetivo a proteção da fauna. Nas vaquejadas dois vaqueiros correm a galope, cercando um animal em fuga, que tem sua cauda tracionada e torcida para que tombe ao chão. Abusos também ocorrem antes de o animal ser solto na arena. Para que o bovino, manso e vagaroso, adentre a arena em fuga, o animal é confinado em um pequeno cercado, onde é atormentado, encurralado, espancado com pedaços de madeira e submetido a vigorosas e sucessivas trações de cauda. Assim, a ocorrência de crueldade contra os animais é indissociável da prática. Porém, medidas estão sendo tomadas. Assim, se é dever do Poder Público a preservação/proteção da fauna, não pode este tolerar (omissão) e, muito menos, “autorizar” (ação), ainda que por lei, atividade atentatória à fauna.

Por todo o exposto, verifica-se nas vaquejadas um completo desrespeito pelos animais, o que afronta o disposto no art. 225, § 1º, VII, da Constituição Federal e demais leis ou atos legais de caráter ambiental. Dessa forma, são práticas ilegais e inconstitucionais, realizadas sob o falso véu de manifestações das culturas populares, devendo ser coibidas com rigor pelo Poder Público e pela coletividade.

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CONCLUSÃO

Doutrina

Questões Pontuais Envolvendo o Redirecionamento de Execução Fiscal contra Devedor com Falência Decretada: Juízo Competente para Declaração de Responsabilidade Tributária e Suspensão da Execução Fiscal pelo Advento da Falência HENRIQUE TRÓCCOLI JÚNIOR

Procurador Federal, Assessor de Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Especialista em Direito Tributário pela Universidade Federal de Pernambuco – UFPE.

RESUMO: O presente artigo visa a fomentar discussão acerca do redirecionamento de execução fiscal contra terceiro, com fundamento no art. 135, III, do CTN, quando há falência decretada, abordando, principalmente, os efeitos do juízo universal da falência sobre a caracterização da responsabilidade empresarial e penal do falido e sobre a prescrição intercorrente na execução fiscal.

PALAVRAS-CHAVE: Execução fiscal; corresponsabilidade tributária; redirecionamento; falência; sentença; juízo universal; prescrição; requisitos; actio in nata; suspensão; prejudicial heterônoma. SUMÁRIO: Introdução; 1 Redirecionamento de execução fiscal; 2 Da aferição da responsabilidade do gestor societário quando há decretação de falência; 3 Da prescrição da pretensão ao redirecionamento; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO A responsabilidade tributária é, sem dúvida, um dos institutos mais discutidos do direito tributário, existindo milhares de textos dedicados a explicar-lhes o nuance. Por ser tão envolvente e ser objeto de inúmeros litígios, também é um dos temas com maior presença na jurisprudência dos tribunais, principalmente do Superior Tribunal de Justiça, cuja função constitucional é unificar a dicção do direito federal, assim entendido o corpo de normas jurídicas gerais (alcançando todos os entes da federação) e específicas da União, de onde deflui a sua importância para a pragmática normativa sobre a responsabilidade tributária. Responsabilidade tributária significa tanto a vinculação do patrimônio do sujeito passivo tributário às suas dívidas (art. 184 do CTN), quanto à possibilidade de que o patrimônio de um terceiro, que não realizou o núcleo da obrigação tributária, seja responsabilizado por dívida alheia. É nesse último sentido que os alemães falam que o terceiro vinculado ao fato jurídico tem responsabilidade (haftung), mas

Presentemente, o Superior Tribunal de Justiça prepara-se para definir, em procedimento representativo de controvérsia, nova temática em torno da responsabilidade do terceiro por atos ilícitos com fundamento no art. 135 do CTN, com reflexos interdisciplinares, no REsp 1.201.993/SP, Relator Ministro Herman Benjamin, afetado em 21.10.2010, no que pertine ao termo inicial do prazo de que dispõe a Fazenda Pública para realizar o redirecionamento da execução fiscal para o responsável tributário que não consta do título executivo – a CDA. Redirecionamento é termo cunhado pela jurisprudência nacional para nomear o mecanismo que autoriza a inclusão de terceiro no polo passivo de uma execução fiscal, segundo pressupostos necessários à legitimidade do incidente. O juiz realiza importante tarefa na aferição da responsabilidade tributária do terceiro como condição para que passe a sofrer os efeitos da inclusão na CDA. Nessa tarefa, o Magistrado deve se pautar por intensa interdisciplinariedade, apoiando-se no diálogo de fontes, para poder conferir solução adequada ao problema do redirecionamento de terceiro cuja responsabilidade tributária decorra de processo falimentar. Julgamos ser importante, ainda que em breves linhas e nos limites propostos para o presente trabalho, analisar em que consiste a responsabilidade tributária de terceiros, como se relaciona com a teoria da empresa e o postulado da não confusão patrimonial entre a sociedade empresária, seus sócios e administradores, a influência que o processo falimentar exerce sobre a execução fiscal e sobre a própria responsabilidade do falido, além do termo inicial da prescrição da pretensão ao redirecionamento, que, como procuraremos demonstrar, tem por termo inicial a data da sentença que imputou ao falido violação à lei.

O pressuposto lógico por nós defendido é que o ordenamento jurídico é uma unidade conceitual, subdividido em direito empresarial, processual, penal ou tributário apenas para fins didáticos e operacionais – e tal realidade deve ser tomada como pressuposto para a elucidação de qualquer problema jurídico. Nesse ínterim, observamos que a jurisprudência do STJ vem caminhando para reconhecer a eventual possibilidade de redirecionamento da execução para o sócio falido, afastando a tese da dissolução regular da sociedade empresária pelo processo falimentar como óbice ao redirecionamento contra o gestor. Assim, autorizado pela evolução jurisprudencial, insta agora considerar em que momento poderá ocorrer esse redirecionamento e quais os reflexos da competência do juízo falimentar para o reconhecimento da responsabilidade criminal e empresarial do gestor societário no prazo prescricional da pretensão executiva fiscal. Assim, no primeiro tópico, discorremos sobre o redirecionamento de execução fiscal contra o terceiro, abordando o entendimento atual da jurisprudência. No segundo tópico, em breves linhas, estudamos o fundamento do redirecionamento da execução fiscal com foco na teoria da empresa, do postulado da não confusão patrimonial e da teoria da desconsideração da pessoa jurídica como condicionantes para o reconhecimento da responsabilidade tributária. No terceiro tópico, analisamos a competência do juízo falimentar para, com força de coisa julgada, reconhecer a responsabilidade empresarial e/ou penal do falido e seus reflexos na execução fiscal, mormente quanto à suspensão da prescrição intercorrente pelo processamento da falência, diante do princípio da actio in nata.

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não tem dívida (shuld), enquanto o principal obrigado reúne as duas qualidades de devedor.

Alfim, concluímos pela necessidade de suspensão da execução, no que pertine ao redirecionamento da dívida para o terceiro, em face do reconhecimento de prejudicial heterônoma pelo juízo da execução fiscal.

1 REDIRECIONAMENTO DE EXECUÇÃO FISCAL

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A execução fiscal é lastreada em título executivo extrajudicial denominado certidão de dívida ativa, que decorre de um processo1 ou procedimento de inscrição2, que se inicia desde o surgimento da obrigação tributária com a ocorrência do fato-tipo previsto na norma. Em regra, o sujeito passivo da obrigação será o devedor, porém a lei faculta a inclusão no título de corresponsáveis, ou seja, pessoas diversas do devedor principal que, por alguma

1 Quando há lançamento de ofício ou por declaração e o sujeito passivo o impugna surge uma relação processual no âmbito da administração tributária, que conferirá ao eventual título executivo formado a legitimidade necessária para vincular o patrimônio dos executados, agregando-lhe ainda um juízo relativo de certeza e liquidez. 2 A prática atual revela que a maior parte dos créditos tributários são constituídos pelo próprio contribuinte, por intermédio de guias próprias padronizadas, as quais não asseguram um processo administrativo prévio à formulação do título, tornando-o, para parte da doutrina, insuscetível de lastrear uma execução fiscal. Nesse sentido: “[...] O mais adequado, contudo, ao menos nos casos em que a responsabilidade não decorra de fato superveniente, seria remeter o Fisco à apuração em processo administrativo regular e, na hipótese de conclusão pela responsabilidade, à produção de título e quem conste o nome do responsável, o fundamento legal da responsabilidade e o número do processo em que apurada a responsabilidade para ampara execução válida”. Em sentido contrário, a jurisprudência sumulada do STJ: “Súmula nº 436. A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco” (PAULSEN, Leandro. Direito tributário. Constituição e código tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 14. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, Esmafe, 2012. p. 980-1).

razão prevista legalmente, assume a responsabilidade (haftung) pela dívida (shuld) de um terceiro3. Se o terceiro, codevedor, consta do título, não há que se falar em redirecionamento da execução, mas em execução de codevedor, ao qual é extensível a presunção de certeza e liquidez de que goza o título extrajudicial fiscal. Nesse sentido: REsp 1104900/ES, 1ª S., Relª Min. Denise Arruda, J. 25.03.2009, DJe 01.04.2009, julgado segundo o rito do art. 543-C do CPC. Porém, se o terceiro não constar do título e a Fazenda Pública julgar que possui responsabilidade pelo adimplemento da dívida, deve solicitar autorização ao Poder Judiciário para estender a eficácia do título executivo extrajudicial, demonstrando (comprovando documentalmente) a pertinência de seu pedido. A isso se reconhece a nomenclatura de redirecionamento da execução fiscal e o ônus probatório para viabilizar o intento é do credor/ exequente/Fazenda Pública. Nesse sentido doutrina Hugo de Brito Machado, para quem o redirecionamento da execução há de ser entendido como a utilização do processo de execução para alcançar bens de pessoas que não foram inicialmente indicadas como réus [...]. O redirecionamento consiste na providência destinada a tornar efetiva a responsabilidade de alguém que não foi colocado no polo passiva da ação de execução fiscal, vale dizer, alguém que não foi colocado como réu. Providência visando à penhora de bens de alguém que, sem ter sido inicialmente colocado na situação de réu, 3 Paulo de Barros Carvalho enxerga a responsabilidade tributária como uma sanção administrativa. Nas palavras do ilustre professor: “Nosso entendimento é no sentido de que as relações jurídicas integradas por sujeitos passivos alheios ao fato tributado apresentam a natureza de sanções administrativas. Empreendamos breve revista em alguns artigos do Código Tributário Nacional, que aludem à responsabilidade dos sucessores ou de terceiros. [...]” (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 353).

Também Humberto Theodoro Jr., in verbis: Sendo a execução fiscal regulada pela Lei nº 6.830 puro procedimento executivo, continua, a meu ver, inadmissível, em feito da espécie, pretender a Fazenda o acertamento de responsabilidades de terceiros ou coobrigados que não figuraram no processo administrativo e contra quem não se formou o título executivo, que é a certidão de dívida ativa [...]. O não devedor, destarte, pode também ser executado, mas apenas quando por algum dispositivo legal de cunho objetivo, ou por acertamento judicial ou administrativo prévio, tiver tornado líquida e certa sua corresponsabilidade [...]. Em suma, a corresponsabilidade tributária não pode, em regra, decorrer de simples afirmação unilateral da Fazenda no curso da execução fiscal. Reclama, como é curial, apuração pelos meios legais, e só depois do indispensável acertamento do fato que a tiver gerado é que a responsabilidade do estranho poderá ser havida como líquida e certa.5

A Fazenda Pública deve, portanto, demonstrar que o gestor societário incorreu nas hipóteses do art. 135 do CTN, ou seja, se atuou em infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto social6.

4 MACHADO, Hugo de Brito. Redirecionamento da execução fiscal e prescrição. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo: Dialética, 181, p. 71-2, out. 2010. 5 THEODORO JR., Humberto. Lei de execução fiscal comentada. 12. ed. São Paulo: Saraiva: 2011. p. 63-5. 6 Para Renato Lopes Becho: “Como o Estado executa o responsável tributário, ele deve ter um título hábil, já que na verdade se executa o título, não a pessoa do responsável. Disso decorre que a responsabilidade precisa ser averiguada antes da execução fiscal, para que seja transformada em linguagem válida, ou por outro giro verbal, para que seja incluía no título executivo. Como se sabe, em um processo de execução não há fase probatória e, para seu início, é necessário que o credor demonstre possuir um título executivo em condições de dar ao Estado-jurisdição

Muito já se discutiu sobre os limites desse dispositivo, em face do princípio da proteção da empresa, de sua função social e do postulado da não confusão patrimonial. Adotamos, para os fins do presente artigo, doutrina defendida por Cesar Ciampolini Neto e Walfrido Jorge Warde Jr., segundo a qual a responsabilidade dos dirigentes societários somente se verifica quando “há a apropriação dos fatores de produção e de indistintos resultados da atividade empresarial ou quando há um juízo de (in)eficiência acerca da limitação da responsabilidade”7. Nessa última possibilidade, incluiríamos a doutrina da desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine). Os referidos autores defendem que somente quando há apropriação dos meios de produção, do capital social, deve o sócio responder com seus bens pessoais, posto que estará infringido o postulado da não confusão patrimonial, que, na visão dos autores, decorre da distinção entre a pessoa que recebe a dotação patrimonial para a consecução de seus fins daqueles que contribuem para essa formação patrimonial8. Assentam-se na distinção entre poder de controle e poder societário, asseverando que: O poder de controle societário não se confunde, conceitualmente, com o poder de controle da empresa. Esse último é exercido pelo empresário, i.e., pelo protagonista da atividade empresarial, pelo organizador dos meios de produção dedicados à empresa econômica. O primeiro é, ordinariamente, um poder do sócio, que – nas sociedades de capitais –

segurança para violar o patrimônio do devedor, sem seu consentimento ou até contra a sua vontade, e satisfazer o direito do credor” (BECHO, Renato Lopes. Sujeição passiva e responsabilidade tributária. São Paulo: Dialética, 2000. p. 163). 7 WARDE JR., Walfrido Jorge; CIAMPOLINI NETO, Cesar. O direito de empresa nos tribunais brasileiros. Rio de Janeiro: Quartier Latin, 2010. p. 240-66. 8 Op. cit., p. 245.

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é responsável pelo pagamento do crédito tributário em execução. O redirecionamento começa com o pedido, feito pela Fazenda Pública exequente, de citação da pessoa contra a qual o redirecionamento deve ocorrer, pessoa que há de ser necessariamente responsável pelo pagamento do crédito tributário em execução.4

lhe permite influenciar a vontade social, apenas para adotar estratégias e para definir ações que maximizem a possibilidade de satisfação de seu direito de crédito. Serão, de qualquer forma, ações e estratégias da sociedade e não do sócio. A sociedade é, nesses casos, a única titular da empresa.9

De modo que somente aquele que detém o controle da empresa responsabiliza-se com seu patrimônio pessoal se atuar fora dos lindes legais ou estatutários. Cediço que só há que se falar em redirecionamento de execução em sociedades de capitais, pois, nas sociedades de pessoas, a responsabilidade dos sócios é ilimitada, visto que se apropriam dos meios de produção e exercem o controle da empresa, e, por isso, respondem com seus bens para o adimplemento das obrigações sociais, inclusive as tributárias10.

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Além dessa hipótese, seria legítimo desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade empresária quando o juiz ou a autoridade administrativa entendem que é preferível atenuar o postulado da não confusão patrimonial para fazer prevalecer outros valores, tais qual a defesa da ordem jurídica tributária, penal, empresarial, consumeirista etc., reconhecendo na pessoa jurídica um artifício para o cometimento de lesões à ordem jurídica.

9 Op. cit., p. 256. 10 O Superior Tribunal de Justiça, acolhendo entendimento da Suprema Corte, entendeu inconstitucional o art. 13 da Lei nº 8.620/1993 no REsp 1.153.119/MG, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 01.12.2013, assim ementado: “Tributário. Execução fiscal. Responsabilidade pessoal dos sócios por obrigações da sociedade junto à seguridade social. Inconstitucionalidade do art. 13 da Lei nº 8.620/1993 declarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 562.276). Recurso provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ nº 08/2008 (REsp 1153119/MG, 1ª S., Rel. Min. Teori Albino Zavascki, J. 24.11.2010, DJe 02.12.2010).

Nessa linha, foram-se sedimentando na jurisprudência os casos em que se estaria configurada a responsabilidade patrimonial do gestor societário para fins de crédito tributário: é incabível a responsabilidade patrimonial pelo mero inadimplemento da obrigação tributária (REsp 1101728/SP, 1ª S., Rel. Min. Teori Albino Zavascki, J. 11.03.2009, DJe 23.03.2009, julgado nos termos do art. 543-C do CPC) ou de sócio que não possui poderes de gerência11 (AgRg-REsp 1060594/SC, 1ª T., Relª Min. Denise Arruda, J. 02.04.2009, DJe 04.05.2009); autoriza a responsabilização do gestor societário a extinção irregular da sociedade empresária, sem a devida baixa nos registros de comércio12 (Súmula nº 435/STJ);possível diante da prática de infração penal com reflexos na ordem tributária (REsp 935.839/RS, 2ª T., Rel. Min. Mauro Campbell Marques, J. 05.03.2009, DJe 07.04.2009) e que a falência, por si só, não autoriza a responsabilidade tributária do gestor societário, já que é uma forma de dissolução regular da sociedade empresária (AgRg-AREsp 128.924/SP, 2ª T., Rel. Min. Herman Benjamin, J. 28.08.2012, DJe 03.09.2012). Portanto, a luz da doutrina e da jurisprudência, somente a infração à norma tributária (ressalvado o adimplemento da obrigação tributária), civil, comercial, penal, consumeirista etc. autorizaria a responsabilização do gestor societário e, por conseguinte, o redirecionamento da execução fiscal13, sempre se levando em 11 PORTO, Éderson Garin. Manual da execução fiscal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 81. 12 Súmula nº 435/STJ: “Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente”. 13 Posição de Regina Helena Costa, citando Misabel Derzi: “O ilícito é, assim, prévio ou concomitante ao surgimento da obrigação tributária (mas exterior à norma tributária) e não posterior, como seria o caso do não pagamento do tributo. A lei que se infringe é a lei comercial ou civil, não a lei tributária, agindo o terceiro contra os interesses do contribuinte” (DERZI, Misabel

2 DA AFERIÇÃO DA RESPONSABILIDADE DO GESTOR SOCIETÁRIO QUANDO HÁ DECRETAÇÃO DE FALÊNCIA Recentes precedentes do Superior Tribunal de Justiça revelam a preocupação de não afastar, de plano, a responsabilidade do administrador da empresa em casos de decretação de falência. Tomamos como paradigmas dois acórdãos proferidos pela 2ª Turma do STJ, nos autos do REsp 1267232/PR, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, e do AgRg-AREsp 128.924/SP, assim ementados: Processual civil. Recurso especial. Suposta ofensa ao art. 535 do CPC. Inexistência de vício no acórdão recorrido. Execução fiscal. Encerramento do processo falimentar. Circunstância que não impede o redirecionamento do processo executivo fiscal. Inviabilidade de redirecionamento no caso concreto. 1. Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC. 2. Não obstante a falência seja forma de dissolução regular da sociedade, o encerramento do processo falimentar não implica exclusão de eventuais irregularidades que possam ter sido praticadas pelo sócio responsável e que tenham relação com o não pagamento do tributo devido. Assim, o fato de haver dissolução regular da sociedade, por si só, não impede o redirecionamento da execução fiscal. Nesse sentido: REsp 958.428/RS, 2ª T., Rel. p/o Ac. Min. Herman Benjamin, DJe 18.03.2011. 3. No entanto, malgrado seja possível o redirecionaapud COSTA, Regina Helena. Curso de direito tributário. Constituição e código tributário. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 205).

mento da execução fiscal, mesmo após o encerramento da falência da empresa executada, tal providência não se revela possível no caso dos autos. No que se refere ao disposto nos arts. 134 e 135 do CTN, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que as regras previstas nos artigos referidos aplicam-se tão somente aos créditos decorrentes de obrigações tributárias, de modo que, em se tratando de cobrança de multa administrativa, mostra-se inviável o pedido de redirecionamento fulcrado em tais artigos (REsp 408.618/PR, 2ª T., Rel. Min. Castro Meira, DJ 16.8.2004; AgRg-REsp 735.745/MG, 1ª T., Relª Min. Denise Arruda, DJ 22.11.2007; AgRg-Ag 1.360.737/SC, 1ª T., Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 09.06.2011). 4. Em relação ao disposto no art. 50 do CC/2002, verifica-se que o pedido de redirecionamento baseia-se tão somente na responsabilidade decorrente do não pagamento do valor executado (multa administrativa), olvidando-se o exequente (ora recorrente) de apontar alguma circunstância que, nos termos da jurisprudência desta Corte, viabilize o redirecionamento da execução fiscal. Impende ressaltar que “a responsabilização dos administradores e sócios pelas obrigações imputáveis à pessoa jurídica, em regra, não encontra amparo tão somente na mera demonstração de insolvência para o cumprimento de suas obrigações (teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica)’, fazendo-se ‘necessário para tanto, ainda, ou a demonstração do desvio de finalidade (este compreendido como o ato intencional dos sócios em fraudar terceiros com o uso abusivo da personalidade jurídica), ou a demonstração da confusão patrimonial (esta subentendida como a inexistência, no campo dos fatos, de separação patrimonial do patrimônio da pessoa jurídica ou de seus sócios, ou, ainda, dos haveres de diversas pessoas jurídicas’ (REsp 1.200.850/SP, 3ª T., Rel. Min. Massami Uyeda, DJe 22.11.2010). 5. Recurso especial não provido. (REsp 1267232/PR, 2ª T., Rel. Min. Mauro Campbell Marques, J. 01.09.2011, DJe 08.09.2011) Tributário e processual civil. Execução fiscal. Sócio-gerente. Responsabilidade tributária. Falência. Exiguidade de bens. Redirecionamento. 1. No STJ, o entendimento é de que o simples inadimplemento da obrigação tributária não enseja a responsabilidade solidária do sócio-gerente, nos termos do art. 135, III, do CTN. 2. A falência não configura modo irregular de dissolução da sociedade, pois, além de estar prevista legalmente, consiste numa faculdade estabelecida em favor do comerciante impossibilitado de honrar compromissos assumidos. 3. Em qualquer espécie de sociedade comercial, é o patrimônio social que responde sempre e integralmente pelas dívidas sociais. Com a quebra, a massa

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conta que o exercício da empresa é instrumento de desenvolvimento social e pressuposto da livre iniciativa, em razão dos quais se deve assegurar a proteção do patrimônio individual dos sócios, salvo as hipóteses em que há desvirtuamento de sua função social, quando, a critério do Magistrado, poder-se-á desconsiderar a personalidade jurídica societária e atingir o patrimônio particular dos sócios.

falida responde pelas obrigações a cargo da pessoa jurídica até o encerramento da falência, só estando autorizado o redirecionamento da execução fiscal caso fique demonstrada a prática pelo sócio de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou de infração a lei, contrato social ou estatutos. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg-AREsp 128.924/SP, 2ª T., Rel. Min. Herman Benjamin, J. 28.08.2012, DJe 03.09.2012)

No REsp 1.267.232/PR, o Ministro Mauro Campbell assentou que, [...] não obstante a falência seja forma de dissolução regular da sociedade, o encerramento do processo falimentar não implica exclusão de eventuais irregularidades que possam ter sido praticadas pelo sócio responsável e que tenham relação com o não pagamento do tributo devido. Assim, o fato de haver dissolução regular da sociedade, por si só, não impede o redirecionamento da execução fiscal.

Já no AgRg-AREsp 128.924/SP, o Relator Ministro Herman Benjamim traduziu o atual estado da jurisprudência quanto à possibilidade de redirecionamento da execução fiscal para o sócio responsável quando há decretação de quebra:

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É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que o simples inadimplemento da obrigação tributária não caracteriza infração à lei capaz de ensejar a responsabilidade prevista no art. 135, III, do Código Tributário Nacional – CTN. Ficou positivado ainda que os sócios (diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica) são responsáveis, por substituição, pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias quando há dissolução irregular da sociedade ou se comprova a prática de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou de infração de lei, contrato social ou estatutos.

Pacificada essa questão, surge agora, ao nosso sentir, outras questões dela decorrentes que certamente frequentarão os tribunais nacionais nos próximos anos, quais sejam: i) A competência para declarar a responsabilidade tributária do falido é do juízo da execução ou da falência? ii) Essa competência é concorrente ou exclusiva? iii) Sendo a competência do juízo falimentar, quais reflexos advirão para o juízo da execução carente de redirecionamento? A responsabilidade do falido é objeto dos arts. 102 a 104, 154 a 160 e 179 a 188 da Lei de Falências. Logo, no art. 10214 da lei já se observa uma das hipóteses que autoriza a responsabilização pessoal do terceiro gestor societário, quando embora impedido de exercer a empresa, a exerce, em confronto com o aludido dispositivo. Aqui temos um flagrante exemplo de responsabilidade tributária do gestor societário pelos débitos tributários surgidos da sua atividade empresarial ilícita. Outras derivariam da prática de ilícito penal, cujo reconhecimento é condição de punibilidade, nos termos do art. 180 da LF. Nos precedentes acima destacados, sinalizou-se que o redirecionamento deve observar o encerramento do processo falimentar, quando se julgará a conduta do gestor societário, eximindo-lhe de responsabilidades ou atribuindo-lhe as sanções previstas na Lei nº 11.101/2005.

[...] Observo que a quebra de uma sociedade não importa em responsabilização automática dos sócios. A simples extinção da sociedade por falência não significa necessariamente que a dissolução da empresa tenha sido irregular. Ademais, o Fisco nem sequer alegou e muito menos se esforçou em demonstrar a prática de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.

Para haver a extinção do processo falimentar, o falido deve, segundo o art. 158 da Lei nº 11.101/2005: a) pagar todos os créditos; b) pagar, depois de realizado todo o ativo, mais de 50% dos créditos quirografários, sendo-lhe facultado o depósito da quantia necessária para atingir essa porcentagem se para tanto

Ou seja, é possível, mesmo na hipótese de decretação da quebra da sociedade, o redirecionamento da execução para o sócio-gerente ou administrador da sociedade.

14 “Art.102. O falido fica inabilitado para exercer qualquer atividade empresarial a partir da decretação da falência e até a sentença que extingue suas obrigações, respeitado o disposto no § 1º do art. 181 desta lei.”

Se for constatada a responsabilidade criminal do falido, autorizado estará o redirecionamento da execução para o gestor societário porque presente a infração à lei prevista no art. 135, III, do CTN, devendo a Fazenda Pública, incontinenti, solicitar ao juízo da execução, juntando cópia da sentença falimentar, o redirecionamento da execução. Entendemos que essa competência não é exclusiva do juízo falimentar, podendo a Fazenda Pública provocar o redirecionamento da execução se de posse de documentos que revelem fortes indícios de ofensa ao contrato social ou estatutos ou ainda de infração à lei, enquanto não sobrevenha o processo falimentar, pois o juízo universal da falência é senhor da responsabilidade tributária (em sentido objetivo) do sócio, tendo em vista o disposto no art. 115 da Lei Falimentar15. Reconhecemos que o tema é polêmico e envolve a análise dos limites de competência de cada juízo universal. Com efeito, enquanto o art. 76 da Lei Falimentar dispõe ser o juízo da falência “indivisível e competente para conhecer todas as ações sobre bens, interesses e negócios do falido, ressalvadas as causas trabalhistas, fiscais e aquelas não reguladas nesta lei em que o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo”, o art. 115 prescreve que “a decretação da falência sujeita todos os credores, que somente poderão exercer os seus direitos sobre os bens 15 “Art. 115. A decretação da falência sujeita todos os credores, que somente poderão exercer os seus direitos sobre os bens do falido e do sócio ili mitadamente responsável na forma que esta lei prescrever.”

do falido e do sócio ilimitadamente responsável na forma que esta lei prescrever”. Na doutrina, em comentário ao art. 76 da Lei de Quebras, Fábio Ulhoa Coêlho leciona que: Em cinco hipóteses, contudo, abrem-se exceções ao princípio da universalidade do juízo falimentar: [...] d) as execuções tributárias, que, segundo o disposto no art. 187 do CTN, não se sujeitam a nenhum concurso de credores, nem à habilitação na falência; a mesma regra excludente da universalidade aplica-se aos créditos não tributários inscritos na dívida ativa, segundo a Lei nº 6.830/1980.16

Já Carlos Henrique Abrão assevera que: A universalidade do juízo falimentar é consagrada no dispositivo legal, motivando o encaminhamento das ações e demais processos. Exceções se fazem no tocante às matérias trabalhista e fiscal, na circunstância de se apurar o valor líquido da obrigação e preservar o foro especializado nas questões que encerram créditos da Fazenda e dos próprios trabalhadores. [...] Bem melhor seria que se avocassem todas as demandas para o juízo indivisível da quebra que teria o pulso completo da situação, de sua consecução, com melhor horizonte para estabelecer o quadro geral de credores e superar impasses, além das eventuais impugnações existentes, porém as ressalvas feitas se prendem ao interesse do credor fisco e do trabalhista, porém o recebimento será perante o juízo falimentar.17

E, mais à frente, pontifica com maior incisão o alcance normativo do art. 115 da Lei nº 11.101/2005: [...] Numa apreciação mais completa, que nos é dada por Alfredo Buzaid, tem-se que o objetivo da execução universal, na falência, “não é a satisfação de alguns senão de todos os credores e cuja esfera de 16 COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à lei de falências e de recuperação de empresas. 8. ed. Saraiva: São Paulo, 2011. p. 282. 17 ABRÃO, Carlos Henrique. Comentários à lei de recuperação de empresas e falência. In: TOLEDO, Paulo F.C. Salles de; ABRÃO, Carlos Henrique (Coord.). 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 284-5.

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não bastou a integral liquidação do ativo; c) deixar transcorrer o prazo de 5 anos, contado do encerramento da falência, se o falido não tiver sido condenado por prática de crime previsto na lei falimentar; e d) deixar transcorrer o prazo de 10 anos, contado do encerramento da falência, se o falido tiver sido condenado por prática de crime previsto na Lei de Falências.

ação não compreende uma parte senão todo o patrimônio do devedor”. Por essa razão é que à falência devem acudir todos credores, tenham ou não garantia, sejam ou não privilegiados, porque é no seu bojo que se efetivará o direito real de garantia e se atenderão aos privilégios. Inclusive os trabalhistas, pois se cabe à justiça especial reconhecer e quantificar os créditos derivados da relação de trabalho, eles devem ser reclamados no juízo universal da falência (LRE, art. 6º, § 2º). Os créditos tributários, não obstante os altivos termos dos arts. 186 e 187 do CTN, também não se furtarão ao concurso falimentar, seja porque há diversas classes de créditos cujo pagamento é prioritário em relação ao Fisco, seja porque só na falência haverá meios de saber se não haverá concorrência entre diversos entes públicos (CTN, art. 187, parágrafo único).18

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Portanto, à luz das lições doutrinárias, entendemos que ambos os juízos são competentes para fixar a responsabilidade tributária, tudo a depender do acervo probatório que o Fisco reuniu fora do processo falimentar.

anos? Será possível o redirecionamento ou estará prescrita a pretensão da Fazenda Pública?

3 DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO AO REDIRECIONAMENTO Como vimos, admite-se a responsabilização do gestor societário se configurada a sua responsabilidade no processo falimentar, de modo que a possibilidade de redirecionamento estará condicionada ao resultado deste juízo, que, quanto a esse aspecto é soberano, nos termos do art. 76 da Lei nº 11.101/2005, assim redigido: Art. 76. O juízo da falência é indivisível e competente para conhecer todas as ações sobre bens, interesses e negócios do falido, ressalvadas as causas trabalhistas, fiscais e aquelas não reguladas nesta lei em que o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo.

Em regra, é o juízo da execução que deve aferir a presença das hipóteses previstas no art. 135 do CTN. Contudo, uma vez decretada a quebra e por constituir a falência um benefício do empresário, deve-se aguardar a sentença de falência com o resultado da análise da conduta empresarial do falido para se viabilizar o redirecionamento da execução.

Trata-se, portanto, de questão prejudicial externa e heterônoma com reflexos na pretensão fiscal, com previsão no art. 265, IV, a, do CPC19, aplicável à execução fiscal por força do art. 1º da LEF.

Por outro giro verbal, pode-se afirmar que, uma vez decretada a quebra – forma de dissolução regular da sociedade empresária –, fica o juízo da falência responsável pela qualificação da responsabilidade empresarial ou penal do falido, que fará coisa julgada no juízo da execução fiscal, em face do caráter exauriente da cognição ali empregada.

O inciso IV do art. 265 determina a suspensão do processo sempre que a sentença de mérito estiver na dependência de solução de uma questão prejudicial que é objeto de outro processo, ou de ato processual a ser pratica do fora dos autos, como as diligências deprecadas a juízes de ouras comarcas ou seções judiciárias.

Fixada essa premissa, como conciliar o argumento susorreferido com a norma do art. 6º da LRE? E se, entre a sentença de falência e o ajuizamento da execução, já houver transcorrido 5 18 Op. cit., p. 411-2.

Sobre a suspensão por prejudicialidade, leciona Humberto Theodoro Jr.:

Prejudiciais são as questões de mérito que antecedem, logicamente, à solução do litígio e nela forçosamente haverá ode influir. A prejudicial é interna quando submetida à apreciação do mesmo juiz que vai julgar a causa principal. É externa quando objeto de outro processo pendente. 19 COSTA MACHADO, Antônio Cláudio da. Código de processo civil interpretado. 9. ed. São Paulo: Manole: 2010. p. 281.

Se a prejudicial é interna, isto é, proposta no bojo dos mesmos autos em que a lide deve ser julgada, não há suspensão do processo, pois seu julgamento será apenas um capítulo da sentença da causa.

violação da prestação, fazendo surgir a pretensão23. Exigível a pretensão, passa a correr a prescrição. Suspensa a exigibilidade da pretensão, suspenso estará o curso do prazo prescricional.

Só há razão para a suspensão do processo, de que cogita o art. 265, IV, letra a, quando a questão prejudicial for objeto principal de outro processo pendente (questão prejudicial externa, portanto).20

Sobre os requisitos para o reconhecimento da prescrição, lecionam, com propriedade, Gustavo Tepedino, Heloisa Helena Barboza e Maria Celina Bodin de Moraes:

No processo penal, em que o instituto mais se desenvolveu21, assim se pronunciam Eugênio Pacelli de Oliveira e Douglas Fischer:

Para que exista a prescrição, é necessária a reunião de três requisitos: i) a existência de uma pretensão a ser exercida, ii) a inércia continuada do seu titular pelo período fixado em lei e iii) a ausência de causas que impeçam o transcurso do lapso temporal.

[...] A relação de prejudicialidade, então, levanta uma impossibilidade concreta de esclarecimento de uma questão – processual ou material – em razão da dependência de outras (questões), cuja existência ou inexistência, efeitos e consequências, tenha que ser resolvida com antecedência. Diz-se de prejudicialidade a relação (entre duas ou mais questões) exatamente em razão dessa necessidade intrínseca de resolução da questão antecedente.22

Em nosso sistema normativo, vigora o princípio da actio in nata, prestigiado pelo CC, segundo o qual a prescrição decorre da 20 THEODORO JR., Humberto. Curso de direito processual civil. 48. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. I, 2008. p. 352-3. 21 Art. 92 do CPP: “Se a decisão sobre a existência da infração depender da solução de controvérsia, que o juiz repute séria e fundada, sobre o estado civil das pessoas, o curso da ação penal ficará suspenso até que no juízo cível seja a controvérsia dirimida por sentença passada em julgado, sem prejuízo, entretanto, da inquirição das testemunhas e de outras provas de natureza urgente”. 22 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli; FISCHER, Douglas. Comentários ao código de processo penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p. 210.

O primeiro requisito refere-se ao objeto da prescrição, ou seja, o que será afetado quando de sua concretização. O segundo requisito demanda a existência de um lapso temporal para que a pretensão seja exercida e, adicionalmente, que o titular da pretensão não a exercite dentro do respectivo prazo. Deve-se atentar ainda para que não existam determinadas circunstâncias que possam fazer com que o cômputo do lapso prescricional seja suspenso, interrompido, ou mesmo nem se inicie contra algumas pessoas, por expressa previsão legal. Dessa forma, pode-se arrolar, como terceiro requisito, a inexistência de tais circunstâncias para o estabelecimento da prescrição. A reunião dos três requisitos faz nascer a prescrição, mas não causa de imediato a extinção da pretensão, uma vez que ela apenas será aniquilada com a oposição da prescrição pelo devedor. Ou seja, a soma dos três requisitos apenas confere ao devedor a possibilidade de se opor à pretensão de seu credor, tendo a sua prescrição por argumento de defesa.24 23 “Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.” 24 TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloísa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de. Código civil interpretado conforme Constituição da República. Rio de Janeiro, São Paulo, Recife: Renovar, 2007. p. 361. Em idêntico sentido, apoiando-se nas lições de Câmara Leal: VENOSA, Sílvio de Salvo. Código civil. Parte geral. 3. ed. São Paulo: Atlas, v. I, 2003. p. 615.

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Na teoria do processo, todo ato processual cuja apreciação, e, sobretudo, cuja resolução depender do esclarecimento de questão logicamente antecedente, configurará um ponto ou uma questão prejudicial.

Assim, a Fazenda Pública não poderia realizar o redirecionamento antes de assentada a responsabilidade criminal ou empresarial (quebra dos estatutos ou contrato social) pela declaração do juízo falimentar25. A sentença no processo falimentar conterá ordem para a suspensão de todas as ações ou execuções contra o falido26. E se a Fazenda Pública não pode agir, como conciliar este óbice com o prazo de prescrição para o redirecionamento ou com a prescrição intercorrente na execução fiscal? Na execução fiscal, incide uma modalidade de prescrição dentro do processo chamada de intercorrente (corre dentro do processo) e que se encontra regulada no art. 40 da Lei nº 6.830/1980, nos seguintes termos: Art. 40. O juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição. § 1º Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública. § 2º Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o juiz ordenará o arquivamento dos autos.

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§ 3º Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução.

§ 4º Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de 25 “Art. 76. O juízo da falência é indivisível e competente para conhecer todas as ações sobre bens, interesses e negócios do falido, ressalvadas as causas trabalhistas, fiscais e aquelas não reguladas nesta lei em que o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo.” 26 “Art. 99. A sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras determinações: [...] V – ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o falido, ressalvadas as hipóteses previstas nos §§ 1º e 2º do art. 6º desta lei; [...]”

ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) § 5º A manifestação prévia da Fazenda Pública prevista no § 4º deste artigo será dispensada no caso de cobranças judiciais cujo valor seja inferior ao mínimo fixado por ato do Ministro de Estado da Fazenda. (Incluído pela Lei nº 11.960, de 2009)

Interpretando os referidos dispositivos, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº 314 assim redigida: “Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente”. Ou seja, se a execução restar infrutífera quanto à localização do devedor ou de bens penhoráveis (hipótese mais constante), o Magistrado, a requerimento ou não do credor, suspenderá a execução por um ano, findo o qual, mantida a situação precária da execução, determinará o envio dos autos ao arquivo, sem baixa, momento em que terá curso o prazo prescricional intercorrente. Falida a pessoa jurídica, como conciliar a remessa da execução ao arquivo, que gera o início do curso do lustro prescricional, com a suspensão da execução contra o falido, imposta por lei? Como compatibilizar o exercício da pretensão fiscal de redirecionamento se o suporte fático não se encontra definido pelo juízo competente? Entendemos que, uma vez instaurado o processo falimentar, a pretensão de redirecionamento da Fazenda Pública fica suspensa (ou impedida) até a prolação da sentença de falência, quando reiniciará sua contagem pelo tempo sobejante. Com efeito, o nascimento da pretensão fiscal relativa à responsabilidade tributária surge com a constituição de crédito tributário derivado de conduta contrária aos estatutos, ao contrato social ou à lei, acompanhando a sorte do crédito tributário da principal obrigada.

A matéria, contudo, é polêmica. No REsp 1.201.993/SP, Relator Ministro Herman Benjamim, discute-se o termo inicial da prescrição para o redirecionamento da execução fiscal, se contado da data da citação da pessoa jurídica ou se da data em que ocorrido no plano fático a causa do redirecionamento. Na espécie, cuida-se de dissolução irregular da sociedade e a Fazenda Pública pretende ter por marco inicial da pretensão a data do reconhecimento da dissolução irregular, com fundamento no princípio da actio in nata. Em texto publicado na rede mundial de computadores, Luis Marcello Bessa Maretti noticia que a questão está empatada no âmbito da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça. Considerando as razões até aqui expostas, propõe-se, com o devido respeito, que essa colenda Corte adote a data da dissolução irregular, hoje principal causa do redirecionamento feito com esteio no art. 135 do Código Tributário Nacional, como marco inicial do prazo prescricional quinquenal, acolhendo, assim, a teoria da actio nata, e da responsabilidade solidária, conforme bem preceituado pelo Ministro 27 “Art. 125. Salvo disposição de lei em contrário, são os seguintes os efeitos da solidariedade: [...] III – a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, favorece ou prejudica aos demais.”

Herman Benjamin no Recurso Especial nº 1.095.687/SP, pois somente assim poderá ser garantida a efetividade do Direito tanto para a Administração Pública como para o sujeito passivo da relação jurídica tributária.28

O prazo prescricional relativo à exigibilidade das obrigações do falido recomeça a correr a partir do dia em que transitar em julgado a sentença do encerramento da falência. Assim, à luz de todas as regras citadas e do diálogo que deve existir entre o processo falimentar e a execução fiscal, entendemos que, enquanto perdurar o processo falimentar, formulado pedido de redirecionamento da execução fiscal para sócios não incluídos no título executivo quando da promoção da execução, deve o Magistrado suspender-lhe o curso enquanto pendente de apreciação a responsabilidade do falido, com fundamento no art. 265, IV, a, do CPC, sem que dessa suspensão e eventual arquivamento inicie-se o curso da prescrição intercorrente fundada no art. 40 da Lei nº 6.830/1980, já que, não podendo o Fisco exercitar sua pretensão, não corre contra ele a sanção da prescrição, que pressupõe inércia temporal29. 28 MARETTI, Lus Marcello Bessa. O marco inicial do prazo prescricional para o redirecionamento da cobrança do crédito tributário na execução fiscal feito com base no artigo 135 do Código Tributário Nacional. Uma proposição para a pacificação do tema no âmbito do Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/ autor/luis-marcello-bessa-maretti#ixzz2MyYfLhAlhttp://jus.com.br/revista/ texto/21679/o-marco-inicial-do-prazo-prescricional-para-o-redireciona-mento-da-cobranca-do-credito-tributario-na-execucao-fiscal-feito-com-base-no-artigo-135-do-codigo-tributario-nacional/2#ixzz2MyXb5SC4>. Acesso em: 08 mar. 2013, às 15h47. 29 Em sentido contrário, defendendo a prescritibilidade da pretensão executiva pelo simples implemento do tempo, é o texto de Tiago Scherer, Juiz Federal em Porto Alegre: “É dizer, mais uma vez, o prazo de prescrição corre contra o credor, não contra o juiz da execução. É do interesse e da responsabilidade do exequente o sucesso da execução para a liquidação do crédito fazendário. A Fazenda Pública dispõe daquele prazo quinquenal para haver o seu crédito. A corrida do tempo é contra o credor (e a favor do contribuinte). E esse tempo é razoável. Não se imagina que um

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A Fazenda Pública possui o prazo de 5 anos para ajuizar a execução fiscal, prazo este que é contado da data da constituição definitiva do crédito tributário, nos termos do art. 174, caput, do CTN. Ajuizada a demanda executiva, interrompido o prazo prescricional, efeito jurídico que se estende ao sócio-gestor, por força do art. 125, III, do CTN27, até que por força da ausência de citação ou de localização de bens penhoráveis (do patrimônio da principal obrigada) venha o feito a ser suspenso por um ano e após arquivado, termo a quo do prazo da prescrição intercorrente. Decretada a quebra, deve a Fazenda Pública exequente comunicar o fato ao juízo da execução para que suspenda o prazo prescricional.

CONCLUSÃO Portanto, em conclusão, observamos que, a despeito de frequentar há muito tempo a jurisprudência nacional, o tema da responsabilidade tributária ainda desperta muitas questões atuais e interdisciplinares a demandar o estudo dos interessados, entre as quais se destaca a natureza absoluta ou não do juízo falimentar para caracterizar a responsabilidade empresarial e criminal do falido, bem como a questão da prescrição da pretensão ao redirecionamento da execução fiscal contra o sócio da pessoa jurídica falida. O redirecionamento da execução fiscal é a extensão da eficácia do título executivo da Fazenda Pública – CDA para terceiro nele não incluído e que demanda suficiente acervo probatório da prática de uma infração à lei ou aos estatutos da sociedade.

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A jurisprudência do STJ, no início, considerou ser inadmissível o redirecionamento da execução fiscal para o empresário falido, entendendo que a falência seria uma forma de dissolução regular da sociedade, passando posteriormente a entender possível o redirecionamento se constatada no processo falimentar a existência de infração à lei, ao contrato ou ao estatuto social, o que

quinquênio – que pode ser renovado pelos fatos interruptivos da prescrição – não seja suficiente para promover a execução fiscal, com seus atos expropriatórios do patrimônio do devedor. A experiência com os créditos de FGTS, sujeitos à prescrição trintenária, demonstra que não é o alargamento do prazo prescricional que garante a satisfação do crédito exequendo. [...] Fora do contexto normativo do CTN, portanto, não existem causas impeditivas da prescrição. Há, nesse sentido, inclusive, precedentes do eg. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, assentando que, decorridos mais de cindo anos sem a efetiva satisfação do crédito tributário após a citação, impõe-se o reconhecimento da prescrição intercorrente, ‘sendo que o fato de o credor estar realizando diligências na localização de bens ou do devedor não tem o condão de tornar imprescritível o crédito tributário’” (SCHERER, Tiago. Prescrição tributária no curso da execução fiscal. Revista Dialética de Direito Tributário, n. 209, fev. 2013, p. 135-6).

deverá ser observado pelo juízo da falência, nos termos dos arts. 76 e 99 da Lei nº 11.101/2005. O juízo da falência é universal e, após a decretação da quebra, possui competência absoluta para decidir o destino patrimonial do acervo da sociedade empresária e do(s) sócio(s) falido(s), com arrimo nos arts. 76 e 115 da Lei nº 11.101/2005, influindo, por conseguinte, no direito de crédito de todos os credores da massa, inclusive a Fazenda Pública. Tratando-se de competência absoluta, o Magistrado oficiante na execução fiscal deve aguardar o desfecho do processo falimentar para redirecionar a execução para o sócio gestor se caracterizada sua responsabilidade no juízo falimentar, suspendendo a execução fiscal por reconhecer a prejudicialidade da questão (prejudicial de mérito heterônoma), com fundamento no art. 265, IV, a, do CPC, aplicável ao microssistema processual da execução fiscal, por força do art. 1º da Lei nº 6.830/1980. Enquanto pendente de solução o processo falimentar, não é lícito exigir uma conduta proativa da Fazenda Pública, pois a sua pretensão não é exigível e, sendo assim, não pode ser exercitável, requisito necessário para o fluxo do prazo prescricional.

REFERÊNCIAS ABRÃO, Carlos Henrique. Comentários à lei de recuperação de empresas e falência. In: TOLEDO, Paulo F. C. Salles de; ABRÃO, Carlos Henrique (Coord.). 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. BECHO, Renato Lopes. Sujeição passiva e responsabilidade tributária. São Paulo: Dialética, 2000. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à lei de falências e de recuperação de empresas. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. COSTA, Regina Helena. Curso de direito tributário. Constituição e código tributário. São Paulo: Saraiva, 2009.

COSTA MACHADO, Antônio Cláudio da. Código de processo civil interpretado. 9. ed. São Paulo: Manole: 2010. MACHADO, Hugo de Brito. Redirecionamento da execução fiscal e prescrição. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo: Dialética, 181, out. 2010. MARETTI, Luis Marcello Bessa. O marco inicial do prazo prescricional para o redirecionamento da cobrança do crédito tributário na execução fiscal feito com base no art. 135 do Código Tributário Nacional. Uma proposição para a pacificação do tema no âmbito do Superior Tribunal de Justiça. Jus Navigandi. Acesso em: 08 mar. 2013, às 15h47. PAULSEN, Leandro. Direito tributário. Constituição e código tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 14. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, Esmafe, 2012. PORTO, Éderson Garin. Manual da execução fiscal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. OLIVEIRA, Eugênio Pacelli; FISCHER, Douglas. Comentários ao código de processo penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. SCHERER, Tiago. Prescrição tributária no curso da execução fiscal. Revista Dialética de Direito Tributário, n. 209, fev. 2013. TEPEDINO, Gustavo, BARBOZA, Heloísa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de. Código civil interpretado conforme Constituição da República. Rio de Janeiro, São Paulo, Recife: Renovar, 2007. THEODORO JR., Humberto. Lei de execução fiscal. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. ______. Curso de direito processual civil. 48. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. I, 2008.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Código civil. Parte geral. 3. ed. São Paulo: Atlas, v. I, 2003.

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WARDE JR., Walfrido Jorge; NETO, Cesar Ciampolini. O direito de empresa nos tribunais brasileiros. Rio de Janeiro: Quartier Latin, 2010.

Doutrina

Trabalho Intermitente e os Desafios da Conceituação Jurídica AMAURI CESAR ALVES

Doutor, Mestre e Bacharel em Direito pela PUC-Minas, Professor da Universidade Federal de Ouro Preto, Coordenador do Grupo de Estudos de Direito do Trabalho da UFOP.

RESUMO: A análise da aplicação das regras de trabalho intermitente no Brasil é tarefa relativamente simples. Não é difícil perceber quais foram as intenções do legislador da “Reforma Trabalhista” ao fixar as novas regras celetistas sobre o tema. Empregadores já aplicam as novas regras celetistas do trabalho intermitente e empregados já sentem no bolso as consequências da inovação. Em sentido contrário, é bastante complexa a tarefa de estabelecer um conceito técnico-jurídico claro sobre o que seja, no Direito brasileiro, contrato de trabalho intermitente. O presente estudo se dedicará à tarefa da conceituação jurídica. PALAVRAS-CHAVE: Intermitente; contrato; emprego; reforma trabalhista. SUMÁRIO: Introdução; I – Ante cedentes da “reforma trabalhista” e o trabalho intermitente; II – Trabalho intermitente na doutrina; III – A Lei nº 13.467/2017,

a mpv 808/2017 e o trabalho intermitente; III.1 os desafios da conceituação jurídica a partir das regras da “reforma trabalhista”; III.2 Trabalho em tempo parcial, trabalho temporário e contrato por tempo determinado; III.3 Trabalho intermitente e aplicação prática: a pretensão dos detentores do capital; III.4 Trabalho intermitente e resistências na aplicação contratual; IV – Contrato de trabalho intermitente: conceituação jurídica; Conclusão; Referências.

Introdução A análise da aplicação das regras de trabalho intermitente no Brasil é tarefa relativamente simples. Perceptíveis e imagináveis as consequências do novo contrato, visto que o debate é amplamente presente na imprensa. É simples perceber quais foram as intenções do legislador da “reforma trabalhista” ao fixar as novas regras celetistas sobre o tema. Empregadores já aplicam as novas regras celetistas do trabalho intermitente e empregados já sentem no bolso as consequências da inovação. Em sentido contrário, é complexa a tarefa de estabelecer um conceito técnico-jurídico claro sobre o que seja, no Direito brasileiro, contrato de trabalho intermitente. O presente estudo se dedicará à tarefa da conceituação jurídica. Antes de se buscar estabelecer um conceito técnico de contrato de trabalho intermitente, será necessário compreender em que contexto sociopolítico insere-se a nova legislação trabalhista, que é fruto da ruptura democrática havida no Brasil em 2016 e que mais impactos nocivos ainda trará ao povo brasileiro. Em seguida, haverá a análise do

I – antecedentes da “reforma trabalhista” e o trabalho intermitente Ainda que o presente estudo privilegie os aspectos jurídicos da “reforma trabalhista”1, não é possível compreender como foi pos1 Para Aldacy Rachid Coutinho, a Lei nº 13.467/2017 não foi uma reforma, “embora mantenha a mesma ‘roupagem’ de uma legislação consolidada cuja origem remonta a 1943. Não é uma reforma, porquanto não mantém os mesmos pilares de fundação do direito do trabalho” (COUTINHO, Aldacy Rachid. Desconstruindo a falácia da reforma trabalhista de 2017: análise crítica dos argumentos retóricos do jurídico, do social e do econômico. In: MELO, Raimundo Simão de; ROCHA, Cláudio Jannotti da. Constitucionalismo, trabalho, seguridade social e as reformas trabalhista e previdenciária. São Paulo: LTr, 2017. p. 111-119).

sível tanta mudança em tão pouco tempo se não se fizer breve análise do cenário político vivenciado pelo Brasil atualmente2. Conforme defende o Professor Wanderley Guilherme dos Santos3, tenta-se, ao longo da história brasileira, o impedimento periódico da democracia. O golpe parlamentar-jurídico-midiático de 2016 não difere, no essencial, daqueles havidos nas décadas de 50, Getúlio Vargas e JK, de 60, João Goulart, e, agora, Dilma. Os integrantes da classe dominante (industriais, comerciantes, banqueiros, rentistas, ruralistas, herdeiros de fortunas, proprietários de mídia) não toleram o progresso econômico, social e cultural da classe proletária e dos demais vulneráveis. Os ricos procuram acumular e apropriar ao máximo, sem qualquer solidariedade com os mais vulneráveis, e se recusam partilhar, o mínimo que seja, os resultados dos processos produtivos e extrativos das riquezas nacionais. Até parece que levarão para seus túmulos o que não puderam esbanjar. 2 Sobre o tema, veja: ALVES, Amauri Cesar; ALVES, Roberto das Graças. Reforma trabalhista e o novo “direito do capital”. Revista Síntese Trabalhista e Previdenciária, a. XXIX, n. 338, p. 47-74, ago. 2017. 3 Na realidade, como é notória, a decepção do Partido da Social Democracia Brasileira (PSDB) e associados foi profunda e democraticamente letal. Conduzidos desde o dia seguinte à apuração dos votos, pelo candidato presidencial derrotado Aécio Neves, eles percorreram o trajeto histórico dos antigos golpistas: primeiro acusaram os vitoriosos de fraude eleitoral, depois de corrupção. Reprise da eleição de 1950, de Vargas, e da de JK em 1955. E bandeira gêmea do anticomunismo de 1964. Aécio propôs a flâmula do impedimento, aceita de imediato pelo Partido Popular Socialista (PPS) de Roberto Freire e, gradativamente, pelos demais membros do PSDB e Democratas (DEM), terminando por contaminar todas as frações inconformadas das demais bancadas da Câmara dos Deputados. Quando a esquerda despertou, diante da adoção da derrotada agenda direitista, era tarde. A enorme coalização a favor do impedimento estava soldada, inclusive com partidos que participavam do Ministério até a véspera da votação, na Câmara dos Deputados, da autorização dada ao Senado Federal para iniciar o processo de impedimento. (SANTOS, Wanderley Guilherme dos. A democracia impedida. Rio de Janeiro: FGV, 2017. p. 45-46)

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trabalho intermitente na doutrina estrangeira e brasileira, ainda que não haja por aqui, exatamente e por enquanto, uma conceituação clara do instituto. Não há como buscar uma conceituação para o contrato de trabalho intermitente no Brasil sem tentar compreender seus contornos normativos fixados pela Lei nº 13.467/2017 e pela MPV 808/2017, muito embora não tenham os legisladores em questão, o ordinário e o presidencial, ajudado muito na tarefa que aqui será desenvolvida. Antes de estabelecer conceitos, diante do cenário normativo atual, será imprescindível compreender os contornos jurídicos de contratos outros, que se aproximam da ideia de intermitência, até para que se possa definir aquilo que o novo instituto não é. Também relevante explicitar quais foram, para a prática contratual cotidiana, as pretensões dos detentores do poder econômico no Brasil e de seus prepostos ao regulamentar o trabalho intermitente, até mesmo para que seja possível, pela via da interpretação, apresentar caminhos de resistência. Somente depois de implementadas as condições preliminares aqui sinalizadas será possível sugerir um conceito técnico-jurídico do que seja trabalho intermitente no Brasil após a “reforma trabalhista”.

A “reforma trabalhista”, embora tenha tramitado ilegítima 4 e rapidamente no Congresso Nacional em 2017, foi, na verdade, construída pelas elites capitalistas nacionais, capitaneadas pela CNI, desde o início da presente década. A insatisfação da elite patronal brasileira vem, na verdade, desde o primeiro governo Lula, que, ainda que timidamente, privilegiou a classe trabalhadora na efetivação de seus direitos.

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No início de 2013, a Confederação Nacional da Indústria entregou à Presidenta Dilma Rousseff um estudo intitulado “101 Propostas para Modernização Trabalhista”. Em 135 páginas, defendeu uma ampla reestruturação da legislação (constitucional e infraconstitucional) e da jurisprudência do TST sobre os temas por ela escolhidos como críticos e que representariam entraves ao desenvolvimento industrial brasileiro. Não tendo o pretendido respaldo presidencial à época, a pauta da CNI agora se torna lei. O discurso da CNI, fundado em “culpabilização do direito do trabalho” em momentos de crise, frutificou no seio da “reforma trabalhista”5, embora referida Confederação não tenha tratado especificamente do tema do trabalho intermitente, que talvez interesse mais ao comércio e ao setor de serviços.

a lógica do trabalho intermitente, que não resultou necessariamente na dicção legal, seria a formalização do “bico” ou “biscate”, conforme mencionou o Deputado Rogério Marinho quando das justificativas lançadas no Projeto de Lei nº 6.787/2016, que posteriormente resultaria na Lei nº 13.467/2017. De início, o 4 Enunciado 6 da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho da Anamatra: “Ilegitimidade da Lei nº 13.467/2017. A Lei nº 13.467/2017 é ilegítima, nos sentidos formal e material” (Disponível em http://www. jornadanacional.com.br). 5 Sobre o tema, veja: ALVES, Amauri Cesar; ALVES, Roberto das Graças. Reforma trabalhista e o novo “direito do capital”. Revista Síntese Trabalhista e Previdenciária, a. XXIX, n. 338, p. 47-74, ago. 2017.

deputado reafirma a cantilena genérica acerca dos “defeitos” da CLT: Em nosso país, além do excesso de normas trabalhistas, elas são muito rígidas. E essa rigidez, por sua vez, provoca um alto grau de insegurança jurídica na contratação do trabalhador, fazendo com que, primeiro, o empregador tenha receio de contratar a mão de obra e, depois, que investimentos importantíssimos para o crescimento do País sejam direcionados a outros países. Como já foi mencionado, é hora de disciplinarmos na CLT as novas modalidades de contratação decorrentes das inovações tecnológicas e as suas consequências, tais como o contrato de trabalho intermitente e o teletrabalho.6

E segue o deputado, agora tratando especificamente do trabalho intermitente e suas “vantagens” para o trabalhador e para o mercado de trabalho. Seria cômico se não fosse trágico: Projeções feitas pela Frente Parlamentar Mista em Defesa do Comércio, Serviços e Empreendedorismo, tomando por base indicadores da economia dos Estados Unidos, embora reconheçam a dificuldade em se encontrar um número exato de vagas que possam ser abertas com a adoção do contrato intermitente, estimam que essa modalidade possa gerar cerca de catorze milhões de postos de trabalho formais no espaço de dez anos. Somente no setor de comércio, a estimativa é de criação de mais de três milhões de novos empregos, e aqui não está sendo considerada a formalização de empregos informais atualmente existentes no setor. Além do impacto direto na geração de empregos, há que se considerar o efeito social da implantação do contrato intermitente em situações como a obtenção do primeiro emprego, especialmente para os estudantes, que poderão adequar as respectivas jornadas de trabalho e de estudo da forma que lhes for mais favorável. Como consequência, poderemos 6 Relatório da Comissão Especial destinada a proferir parecer sobre o Projeto de Lei nº 6.787/2016. Disponível em: http://www.camara.gov.br. Acesso em: 8 jun. 2017.

Não obstante possa gerar emprego formal, não há nenhuma relevância social em um contrato de emprego se ele não traz consigo a segurança de um salário mensal8. Não tem nenhum valor social o contrato de emprego que deixa o trabalhador na incerteza sobre o aproveitamento de sua mão de obra e sobre a correspondente contraprestação. Por importante vale aqui transcrever as lições Ingo Wolfgang Sarlet sobre agressão à dignidade humana e o que ela não é, pois o contrato de trabalho intermitente agride diretamente o referido princípio constitucional. O que se percebe, em última análise, é que onde não houver respeito pela vida e pela integridade física e moral do ser humano, onde as condições mínimas para uma existência digna não forem asseguradas, onde não houver limitação do poder, enfim, onde a liberdade e a autonomia, a igualdade (em direitos e dignidade) e os direitos fundamentais não forem reconhecidos e minimamente assegurados, não haverá espaço para a dignidade da pessoa humana e esta (a pessoa), por sua vez, poderá não passar de mero objeto de arbítrio e injustiças. Tudo, portanto, converge no sentido de que também para a ordem jurídico-constitucional a concepção do homem-objeto (ou homem-instrumento), com todas as consequências que daí podem e devem ser extraídas, constitui justamente a antítese da noção de dignidade da pessoa, embora esta, à evidência, não possa ser, por sua vez, exclusivamente formulada no sentido negativo (da exclusão de atos degradantes e desumanos), já que assim se estaria a restringir demasiadamente o âmbito de proteção da dignidade.9 7 Relatório da Comissão Especial destinada a proferir parecer sobre o Projeto de Lei nº 6.787/2016. 8 Análise inicialmente empreendida por ALVES, Amauri Cesar; BASTOS, Angélica Júlia Araújo; CARNEIRO, Jacksely. Definição de trabalho intermitente. In: ALVES, Amauri Cesar; LEITE, Rafaela Fernandes (Org.). Reforma trabalhista: comentários à Lei nº 13.467/2017. Belo Horizonte: Conhecimento Jurídica, 2017. p. 100. 9 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 67-68.

O contrato de trabalho intermitente não assegura condições mínimas para existência digna do trabalhador brasileiro, além de não assegurar a fruição de direitos fundamentais sociais básicos como salário-mínimo, férias remuneradas, 13º salário e previdência social10. Reduz o trabalhador a coisa, objeto, instrumento que será utilizado pelo patrão de modo intermitente, quando este bem entender. Quando não estiver sendo usado, ficará o empregado recolhido à sua insignificância. As regras celetistas sobre trabalho intermitente são claramente inconstitucionais, por violação ao princípio da dignidade da pessoa humana (CR, art. 1º, III), como será visto adiante.

ii – trabalho intermitente na doutRINA Antes de tentar estabelecer o conceito jurídico de contrato de trabalho intermitente no Brasil, sobretudo pós-“reforma trabalhista”, é importante compreender como a doutrina aborda o tema. De início, serão trazidos conceitos de direito estrangeiro, pois, mais uma vez, o Brasil “importou”, por encomenda pa10 “Art. 911-A. O empregador efetuará o recolhimento das contribuições previdenciárias próprias e do trabalhador e o depósito do FGTS com base nos valores pagos no período mensal e fornecerá ao empregado comprovante do cumprimento dessas obrigações. § 1º Os segurados enquadrados como empregados que, no somatório de remunerações auferidas de um ou mais empregadores no período de um mês, independentemente do tipo de contrato de trabalho, receberem remuneração inferior ao salário mínimo mensal, poderão recolher ao Regime Geral de Previdência Social a diferença entre a remuneração recebida e o valor do salário mínimo mensal, em que incidirá a mesma alíquota aplicada à contribuição do trabalhador retida pelo empregador. § 2º Na hipótese de não ser feito o recolhimento complementar previsto no § 1º, o mês em que a remuneração total recebida pelo segurado de um ou mais empregadores for menor que o salário mínimo mensal não será considerado para fins de aquisição e manutenção de qualidade de segurado do Regime Geral de Previdência Social nem para cumprimento dos períodos de carência para concessão dos benefícios previdenciários.”

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ter a redução da evasão escolar, tema tão caro a todos nós, bem como a ampliação da renda familiar.7

tronal, inovações legislativas de outros países. Em seguida, as primeiras análises doutrinárias sobre o trabalho intermitente em decorrência do disposto na Lei nº 13.467/2017.

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Na Espanha, o contrato intermitente é previsto e definido no art. 16 do Estatuto dos Trabalhadores como “fixo-descontínuo”. Estabelece o item 1 da regra citada que se trata de contrato por tempo indeterminado que se estabelece para a realização de trabalhos que tenham a característica de serem fixos e descontínuos e que não se repetem em datas certas, dentro do volume normal de atividade da empresa. Segue o dispositivo ao fixar que, no caso de trabalho descontínuo que se repete em datas certas, é aplicável o regulamento do contrato a tempo parcial, celebrado por tempo indeterminado11. O contrato, formal e escrito, deverá indicar a duração estimada da atividade, bem como, de modo também indicativo, a jornada estimada e os horários de trabalho. A lei remete a regulamentação dos contratos intermitentes à negociação coletiva, que deverá fixar a forma de chamada ao trabalho12. O trabalho “fixo descontínuo” é aquele que é reiterado de forma cíclica e intermitente, não devendo ser confundido com o trabalho eventual ou por obra ou por tempo determinado13.

que a prestação de trabalho seja intercalada por um ou mais períodos de inatividade”14. O trabalhador tem direito a receber pelo menos 20% da retribuição base em razão do período de inatividade, conforme regra do art. 160º do Código do Trabalho: “Durante o período de inatividade, o trabalhador tem direito a compensação retributiva em valor estabelecido em instrumento de regulamentação coletiva de trabalho ou, na sua falta, de 20% da retribuição base, a pagar pelo empregador com periodicidade igual à da retribuição”15. Pedro Romano Martinez define o trabalho intermitente: Sempre que a atividade na empresa tenha desconformidades temporais ou variação de intensidade, pode acordar-se que a prestação de trabalho seja intercalada por períodos de inatividade. No fundo, em vez do paradigma do trabalho de cinco dias por semana e oito horas por dia com intervalo de descanso, pode ajustar-se que os períodos de atividade são interrompidos por períodos de inatividade. Os períodos de inatividade podem ser prolongados, de dias, semana, etc., muito comum em atividades sazonais, ou curtos de horas, caso em que a prestação de trabalho é interpolada em cada dia.16

André Almeida Martins destaca a distinção legal, no Direito português, entre duas submodalidades de trabalho intermitente: o trabalho alternado e o trabalho a chamadas:

Em Portugal, o contrato intermitente é previsto e definido nos arts. 157º a 160º do Código do Trabalho. Importante destacar, de início, que a primeira definição, do art. 157º do Código do Trabalho, concentra a intermitência na atividade exercida pela empresa: “Em empresa que exerça atividade com descontinuidade ou intensidade variável, as partes podem acordar

A flexibilidade proporcionada por este novo instrumento do ordenamento jurídico-laboral resulta em grande medida daquilo que se pode caracterizar como as duas espécies ou submodalidades que o trabalho intermitente assume no CT 2009. Com efeito, resulta do regime dos arts. 158º a 160º do CT 2009 que o modelo de contrato de trabalho intermitente introduzido pelo legislador comporta quer o designado trabalho alternado, quer o trabalho à chamada, duas espécies de um

11 Disponível em: <http://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2015-11430>. Acesso em: 29 nov. 2017. 12 Disponível em: <http://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2015-11430>. Acesso em: 29 nov. 2017. 13 MONTOYA, Alfredo Melgar. Derecho del trabajo. 34. ed. Madrid: Tecnos, 2013.

14 Disponível em: <http://cite.gov.pt/asstscite/downloads/legislacao/ CT25092017.pdf#page=64>. 15 Disponível em: <http://cite.gov.pt/asstscite/downloads/legislacao/ CT25092017.pdf#page=64>. 16 MARTINEZ, Pedro Romano. Direito do trabalho. 6. ed. Coimbra: Almedina, 2013. p. 520.

e por idosos acima dos 65. A imensa maioria dos trabalhadores, segundo a autora, tem no trabalho intermitente uma forma de complementação de renda, e não a sua única contratação de trabalho19.

No nº 1 do art. 159º do CT 2009 é delineada a distinção entre estas duas submodalidades do trabalho intermitente, na medida em que, por um lado, se permite que as partes estabeleçam no contrato “a duração da prestação de trabalho, de modo consecutivo ou interpolado”, definindo também “o início e termo de cada período de trabalho”, assim optando pela submodalidade do trabalho alternado, ou então, por outro lado, e num registro de maior flexibilidade e incerteza, escolham antes a “antecedência com que o empregador deve informar o trabalhador do início daquele”, o que caracteriza o núcleo essencial do chamado trabalho à chamada.17

No Brasil, anteriormente ao PL 6.787/2016, que deu origem à Lei nº 13.467/2017, há poucos estudos sobre o trabalho intermitente. Sendo assim, segue desde já a análise doutrinária decorrente da “reforma trabalhista”, para que se construa, posteriormente, conceituação própria para fins do presente estudo e, principalmente, para que se estabeleçam características e distinções entre o contrato de trabalho intermitente e outras formas de pactuação laborativa empregatícia.

No primeiro caso (trabalho intermitente alternado), há maior previsibilidade, pois a atividade empresarial permite antever a necessidade da prestação laborativa, o que comparativamente mais se assemelha, no Brasil, à contratação a termo prevista na alínea a do § 2º do art. 443 da CLT. No segundo caso (trabalho intermitente a chamada), há maior imprevisibilidade, havendo o chamado ao trabalho de acordo com a necessidade do empregador.

Dos diversos estudos publicados em livros e revistas científicas sobre a “reforma trabalhista”, em poucos casos houve concei tuação sobre o que é juridicamente trabalho intermitente. Na maior parte das publicações, verifica-se uma análise de consequências práticas, ou seja, restrita à explicação de como é que se dará a contratação de trabalho intermitente, pois, conforme será visto adiante, as regras trazidas inicialmente pelo legislador em 13.07.2017 dificultam, e muito, uma tarefa conceitual.

O Reino Unido, consoante juristas brasileiros, parece ser o modelo para o trabalho intermitente escolhido pela “reforma trabalhista”. Lá é reconhecido como “contrato zero hora”, e está previsto no art. “27º do Employment Rights Act 1996”, “com características de inexistência de garantia de prestação de serviços e de recebimento de salário”18. Lorena de Mello Rezende Colnago informa que a maior parte do trabalho intermitente no Reino Unido é desenvolvido por jovens com menos de 25 anos

De início a compreensão de Homero Batista Mateus da Silva sobre o contrato de trabalho intermitente como um cadastro de empregados: “A ideia do art. 452-B nada mais é do que a elaboração de um cadastro com os dados do empregado para, se houver trabalho, ele ser acionado, mas sem o compromisso de ser chamado e sem o compromisso de atender ao chamado”20. Tal ideia inicial mostra a face precarizante do contrato que, de fato, não garante nem trabalho nem salário.

17 Disponível em: <https://iconline.ipleiria.pt/bitstream/10400.8/772/1/artigo2. pdf>. 18 COLNAGO, Lorena de Mello Rezende. Trabalho intermitente – Trabalho “zero hora” – Trabalho fixo descontínuo”. Revista LTr, 81-09, p. 1087.

19 COLNAGO, Lorena de Mello Rezende. Trabalho Intermitente – Trabalho “Zero Hora” – Trabalho fixo descontínuo”. Revista LTr, 81-09, p. 1087. 20 SILVA, Homero Batista Mateus da. Comentários à reforma trabalhista. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. p. 73.

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mesmo gênero que apresentam diferenças significativas quer a nível do específico regime jurídico, quer sobretudo a nível da dinâmica entre flexibilidade e repercussão das relações laboral na esfera da vida privada do trabalhador.

Luciano Dalvi Norbim entende que o trabalho intermitente “é aquele em que o empregado fica à disposição do empregador e realiza os serviços contratados sempre que for necessário. O trabalho intermitente é assim chamado porque a prestação dos serviços é descontínua”21. Maurício Godinho Delgado e Gabriela Neves Delgado compreendem o trabalho intermitente, em interpretação “lógico-racional, sistemática e teleológica do art. 443, caput e § 3º, combinado com o art. 452-A da CLT, caput, e seus parágrafos e incisos”22 não como uma nova modalidade contratual celetista, mas, sim, como uma nova modalidade de salário por unidade de obra ou salário-tarefa, o que, por representar resistência à interpretação gramatical da regra legal, merecerá análise em item específico. De fato ainda é cedo para se perquirir acerca de uma doutrina justrabalhista brasileira sobre o trabalho intermitente. O que se espera é que tal construção doutrinária contemple sempre os direitos fundamentais do trabalhador, os princípios de direito do trabalho e as regras de proteção social construídas no país ao longo das últimas décadas.

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III – a lei Nº 13.467/2017, A MPV 808/2017 e o trabalho intermitente

Conforme o anteriormente exposto, o trabalho intermitente é fruto da “reforma trabalhista” estabelecida pela Lei nº 13.467/2017. Imediatamente após a entrada em vigor da citada lei e visto o trabalho açodado, mal feito e incompleto, resolveu o Presidente da República editar medida provisória para acrescentar dis21 NORBIM, Luciano Dalvi. Reforma trabalhista ao seu alcance. Belo Horizonte: Líder, 2017. p. 41. 22 DELGADO, Maurício Godinho; DELGADO, Gabriela Neves. A reforma trabalhista no Brasil. São Paulo: LTr, 2017. p. 155.

positivos às regras celetistas do trabalho intermitente, com os seguintes argumentos: Contrato de trabalho intermitente 10.10 Para melhor definir os elementos que caracterizam o regime de contratação de trabalho intermitente, propõe-se alterar o art. 452-A e incluir os arts. 452-B a 452-H ao Decreto-Lei nº 5.452, de 1943, para não restar dúvida quanto às diferenças desta forma de contração das demais já previstas na legislação, como o contrato por prazo indeterminado, o contrato com jornada parcial e o contrato temporário. 10.11 O art. 452-A estabelece que o contrato de trabalho intermitente deverá ser celebrado por escrito e registrado em carteira de trabalho, ainda que previsto em acordo ou convenção coletiva, e estabelece também integrantes básicos deste contrato de trabalho, como identificação, valor da hora ou do dia de trabalho, que não poderá ser inferior ao valor horário ou diário do salário-mínimo, as parcelas integrantes do pagamento imediato (remuneração, férias proporcionais com acréscimo de um terço, décimo terceiro salário proporcional, repouso semanal remunerado e adicionais legais), dentre outros dispositivos.

Em verdade, não é só isso. Ou não é exatamente isso. Fato inequívoco é que a MPV 808/2017 tem por pretensão satisfazer a uma necessidade de tentar conformar minimamente a “reforma trabalhista” à Constituição da República. É que o Senado da República, quando da tramitação do PLC 38/2017 na casa, destacou diversas inconstitucionalidades no texto enviado pela Câmara, mas não quis (se é que poderia deixar de querer) promover alterações para evitar o retorno do projeto à origem. E isso fica claro até mesmo na exposição de motivos da MPV 808/2017: Dito isto, a presente proposta de medida provisória tem por objetivo o aprimoramento de dispositivos pontuais, relacionados a aspectos discutidos durante a tramitação do PLC 38, de 2017, no Senado Federal. Se, por um lado, tais aspectos refletem o profundo processo de diálogo e análise realizado pelo Senado Federal, por outro, esta Casa Legislativa observou a desnecessidade de alteração do projeto no momento de sua tramitação, o que implicaria atrasos desnecessários à eficácia deste importante diploma legal. É neste sentido que, como

Mesmo após os remendos da MPV 808/2017, ou seja, a reforma da reforma, o contrato de trabalho intermitente gera mais dúvidas do que segurança jurídica, não sendo possível extrair da legislação um conceito razoável do ponto de vista da melhor técnica, embora haja esforços louváveis em tal sentido, como visto em item anterior. Antes das tentativas conceituais do presente estudo, o que se fará ao final, é necessário transcrever o atual estágio normativo do trabalho intermitente na CLT, naquilo que é essencial23: Art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito, por prazo determinado ou indeterminado, ou para prestação de trabalho intermitente. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017) [...] § 3º Considera-se como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislação própria. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) [...] Art. 452-C. Para fins do disposto no § 3º do art. 443, considera-se período de inatividade o intervalo temporal distinto daquele para o qual o empregado intermitente haja sido convocado e tenha prestado serviços nos termos do § 1º do art. 452-A. (Incluído pela Medida Provisória nº 808, de 2017) 23 Importante destacar que a data de conclusão do presente artigo é 30.11.2017, pois o vai-e-vem da reforma trabalhista parece longe de ter fim.

§ 1º Durante o período de inatividade, o empregado poderá prestar serviços de qualquer natureza a outros tomadores de serviço, que exerçam ou não a mesma atividade econômica, utilizando contrato de trabalho intermitente ou outra modalidade de contrato de trabalho. (Incluído pela Medida Provisória nº 808, de 2017) § 2º No contrato de trabalho intermitente, o período de inatividade não será considerado tempo à disposição do empregador e não será remunerado, hipótese em que restará descaracterizado o contrato de trabalho intermitente caso haja remuneração por tempo à disposição no período de inatividade. (Incluído pela Medida Provisória nº 808, de 2017) Art. 452-D. Decorrido o prazo de um ano sem qualquer convocação do empregado pelo empregador, contado a partir da data da celebração do contrato, da última convocação ou do último dia de prestação de serviços, o que for mais recente, será considerado rescindido de pleno direito o contrato de trabalho intermitente. (Incluído pela Medida Provisória nº 808, de 2017)

A expectativa do legislador, então, como se pode inferir de início, é da criação de uma nova modalidade contratual trabalhista celetista.

IIi.1 os desafios da conceituação jurídica a partir das regras da “reforma trabalhista” A conceituação técnico-jurídica do contrato de trabalho intermitente é ainda um desafio. Tanto é que o legislador ordinário precisou contar com a “ajuda” do legislador presidencial para tentar ajustar sua conformação. Ocorre que ambos os legisladores, ordinário e presidencial, não sabem exatamente o que fazem, competindo aos intérpretes do direito do trabalho tentar dizer o direito. A primeira aproximação do intérprete com a norma se dá pelo texto24. Intermitente, para Houaiss, é situação “em que ocorrem 24 Análise inicialmente empreendida por ALVES, Amauri Cesar; BASTOS, Angélica Júlia Araújo; CARNEIRO, Jacksely. Definição de trabalho in-

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consequência da atuação do Senado Federal, e sem maiores atrasos, aguardamos a entrada em eficácia da Lei nº 13.467, de 2017, em data de 11 de novembro de 2017.

interrupções; que cessa e recomeça por intervalos; intervalado, descontínuo”25. Assim, em uma primeira ideia, caso seja visto como constitucional a nova regra, deve-se compreender que intermitente é o trabalho que cessa e recomeça diversas vezes, alterando períodos de prestação de serviços e de inatividade. O problema é que o legislador fixou apenas o amplo limite de um ano para a inatividade (art. 452-D), do que decorre que podem ser determinados tais períodos em horas, dias, semanas ou meses.

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Em tese, todo e qualquer trabalho empregatício, nos termos até aqui expostos, é intermitente. Em regra, há labor por 8 horas e inatividade nas próximas 16 horas, aproximadamente, já que os períodos de atividade e inatividade podem ser “determinados em horas”. Da mesma forma há labor em 5 ou 6 dias, seguidos de intervalo de 24 horas por semana, já que os períodos de atividade e inatividade podem ser “determinados em semanas”. Há labor em 11 meses com 1 mês de intervalo (férias), já que os períodos de atividade e inatividade podem ser “determinados em meses”. Ora, sendo assim, não é possível fixar um conceito técnico-jurídico claro, lógico, novo e coerente com o sistema justrabalhista brasileiro se o parâmetro for somente a alternância entre períodos de trabalho e de inatividade.

Na busca de melhor definir o que seja trabalho intermitente, o legislador presidencial, em medida provisória em que se abandonou toda e qualquer técnica, trouxe conceituação de períodos de inatividade que é pura tautologia: “Considera-se período de termitente. In: ALVES, Amauri Cesar; LEITE, Rafaela Fernandes (Org.). Reforma trabalhista: comentários à Lei nº 13.467/2017. Belo Horizonte: Conhecimento Jurídica, 2017. p. 100. 25 HOUAISS, Antônio; VILLAR, Mauro de Salles; FRANCO, Francisco Manoel de Melo. In: HOUAISS, Antônio; VILLAR, Mauro de Salles; FRANCO, Francisco Manoel de Melo. Dicionário Houaiss da língua portuguesa. 1. ed. Rio de Janeiro: Objetiva, 2009. p. 1434.

inatividade o intervalo temporal distinto daquele para o qual o empregado intermitente haja sido convocado e tenha prestado serviços”. A regra do caput do art. 452-C da CLT fixa, então, que o período de inatividade é o período em que não há atividade! O conceito apresentado no § 3º do art. 443 da CLT, como visto, apresenta problemas que as regras dos arts. 452-A a 452-H da CLT não solucionam. O primeiro deles é o termo “continuidade”. O conceito de continuidade que há historicamente no direito do trabalho brasileiro refere-se ao vínculo empregatício doméstico. É critério objetivo ligado à quantidade de dias trabalhados na semana. A ideia de continuidade trazida pelo legislador reformador é diferente da continuidade no âmbito doméstico e também é diferente do critério da não eventualidade celetista, vez que o trabalho intermitente se dá no âmbito do emprego celetista. A difícil fixação de um conceito é que se trata de um contrato de emprego celetista, que é não eventual por definição, ou seja, é comum, corriqueiro, esperado e ordinário que haja necessidade do trabalho. Mas a prestação laborativa depende de um prévio chamado do empregador para que se dê, havendo alternância de períodos de prestação de serviços com períodos de inatividade, sendo desconhecido o lapso de inatividade suficiente para a caracterização da intermitência, como já foi dito e adiante será revisto. Se constitucional se entenderem as regras celetistas sobre tal nova modalidade contratual, o que aqui não se defende, deve-se reconhecer, de início, que o trabalho intermitente é aquele em que não há previsibilidade da necessidade do trabalho, embora seja esta algo comum, corriqueiro, ordinário, ou seja, não eventual. É necessário, então, compatibilizar não eventualidade com intermitência. Há aqui, então, de início, dificuldade quase intransponível de se estabelecer conceito técnico-jurídico claro para o trabalho

III.2 Trabalho em tempo parcial, trabalho temporário e contrato por tempo determinado Na tentativa de se sugerir um conceito juridicamente claro sobre o que é trabalho intermitente no Brasil, é necessário, antes, estabelecer distinções entre outras formas de pactuação de trabalho que lhe são próximas. Assim, é necessário estabelecer o que o trabalho intermitente não é, sob pena de se imaginar que o legislador foi redundante na construção do novo instituto. Assim, no presente estudo, são relevantes o trabalho em tempo parcial, o trabalho temporário e o contrato por tempo determinado. De início, o trabalho em tempo parcial. Conforme estabelecido inicialmente na década neoliberal26, o contrato em tempo parcial pressupõe necessidade de trabalho em patamares reduzidos, o que permitiria, nos termos da CLT, o pagamento de salário proporcional à jornada ou disponibilidade semanal de trabalho. Atualmente, a regra do art. 58-A da CLT permite absurdas 32 horas semanais de trabalho “parcial”. É possível ao empregador contratar, depois da “reforma trabalhista”, trabalho em tempo parcial de 30 horas por semana sem exigência de horas 26 Sobre a década neoliberal no Brasil, que guarda relação direta com o atual momento político e econômico, veja exemplificativamente CARDOSO, Adalberto Moreira. A década neoliberal e a crise dos sindicatos no Brasil. São Paulo: Boitempo, 2003.

extras ou de até 26 horas, oportunidade em que poderá exigir até 6 horas extraordinárias semanais27. Aqui, diferentemente do que acontece com o trabalho intermitente, o empregador tem necessidade regular de trabalho, havendo fixação de jornadas e horários fixos, sem alternâncias significativas durante a prestação laborativa. Não há incertezas quanto à necessidade da presença do empregado. Sendo assim, o contrato de trabalho intermitente tem que ser estrutural e conceitualmente diferente do contrato de trabalho em tempo parcial, sob pena de se concluir pela redundância da lei brasileira. O trabalho temporário, que pressupõe terceirização, tem previsão legal na Lei nº 6.019/1974, com redação fixada pelas Leis nºs 13.429/2017 e 13.467/2017, ambas no contexto da “reforma trabalhista”. Percebe-se facilmente da regra do caput do art. 2º da Lei nº 6.019/1974 quais são os contornos jurídicos do instituto: “Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física contratada por uma empresa de trabalho temporário que a coloca à disposição de uma empresa tomadora de serviços, para atender à necessidade de substituição transitória de pessoal permanente ou à demanda complementar de serviços”. Importante destacar que cuidou o legislador reformador de especificar o que é “demanda complementar de serviços”, trazendo expressão que exigirá análise mais detida. A regra é a do novo § 2º do art. 2º da Lei nº 6.019/1974: “Considera-se complementar a demanda de serviços que seja oriunda de fatores imprevisíveis ou, quando decorrente de fatores previsíveis, tenha natureza intermitente, periódica ou sazonal”. Há, portanto, duas possibilidades de caracterização da demanda complementar de serviços: fatores imprevisíveis e fatores previsíveis. Os fatores imprevisíveis são aqueles que o contratante (tomador dos serviços) não poderia esperar ou prever. São extraordinários e, para responder à de27 Nova redação dada pela Lei nº 13.467/2017. A regra celetista anterior previa limite de 25 horas semanais.

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intermitente tendo por base somente a letra da lei. Será necessário, então, em um panorama de pouca lógica inaugurado pelas “reformas”, inverter a ordem da análise. Haverá, adiante e de início, tentativa de identificar o que o trabalho intermitente não é, para depois se estabelecer quais são as pretensões do legislador na aplicação prática do instituto e, em contrapartida, quais são as respostas de resistência, para somente por último buscar estabelecer um conceito.

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manda complementar, poderá o contratante se valer de mão de obra terceirizada. Os fatores previsíveis são aqueles em que há necessidade de um número maior de trabalhadores do que o ordinário, mas dentro de uma previsão já feita pelo contratante. Em tal situação, fixou o legislador a possibilidade de ser a demanda complementar previsível, porém intermitente28, ou seja, durante um dado lapso temporal (um ano, exemplificativamente) há épocas em que, de modo esperado na atividade econômica, há demanda complementar de serviços, podendo o contratante terceirizar a prestação laborativa. Assim, o que justifica a terceirização de trabalho temporário é a necessidade de substituição transitória de pessoal permanente ou uma demanda complementar de serviços. Há aqui, também, excetuada a situação de demanda complementar por fator imprevisível, previsibilidade quanto ao início e término da necessidade da mão de obra temporária, não havendo também incertezas. Sendo assim, o contrato de trabalho intermitente tem que ser estrutural e conceitualmente diferente do trabalho temporário para substituição de pessoal e para demanda complementar previsível. A diferenciação não deve ficar somente na dualidade relação trilateral x relação bilateral, mas, sim, ter por referência o motivo ensejador da contratação.

O contrato por tempo determinado celetista tem também motivações claras e específicas previstas nas regras das alíneas a, b e c do § 2º do art. 443 da CLT. Trata-se, histórica e indubitavelmente, de modalidade contratual trabalhista excepcional, em que as partes conseguem, já no momento da contratação, antever seu marco final. As possibilidades celetistas de contratação a termo são três, portanto: serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo, atividades empresariais de caráter transitório e contrato de experiência. 28 Não parecem ser coincidentes os contornos jurídicos da intermitência fixados na Lei nº 6.019/1974 e na CLT.

Sendo assim, o contrato de trabalho intermitente tem que ser estrutural e conceitualmente diferente do contrato celetista de trabalho por tempo determinado, sob pena de se concluir pela redundância da lei brasileira. A conceituação técnico-jurídica de trabalho intermitente deverá considerar o que há de correlato na legislação brasileira, para que não haja redundâncias, repetições e inconsistências, com o cuidado de se estabelecer uma ideia que se mostre em conformidade com o sistema justrabalhista, não só por suas regras, mas, também e talvez principalmente, por seus princípios.

III.3 Trabalho intermitente e aplicação prática: a pretensão dos detentores do capital Muito embora seja difícil extrair das regras legais celetistas sobre o trabalho intermitente uma conceituação clara e objetiva em perspectiva técnico-jurídica, é muito simples compreender como espera o legislador a sua implementação prática nos contratos de emprego. Tal facilidade decorre do cenário sociopolítico em torno da Lei nº 13.467/2017 e da autoria da MPV 808/2017, tudo a indicar a precarização das condições de trabalho, de emprego e de vida do trabalhador brasileiro. O problema do contrato de trabalho intermitente, ao contrário do seu conceito, é muito claro: há relação de emprego, formalmente registrada em CTPS, mas sem garantia do pagamento de nenhum valor ao final de um mês. É o contrato de salário zero ou contrato zero hora. O empregador poderá ficar horas, dias, semanas, meses sem demandar trabalho, ficando o empregado, no mesmo período, aguardando um chamado sem receber salário. Trata-se claramente de se dividir os riscos do empreendimento com o empregado, sem que ele participe, obviamente, dos lucros.

Conforme visto, a pretensão do legislador é criar um contrato de trabalho em que, muito embora haja emprego celetista formal (art. 452-A da CLT), há como regra geral a ruptura com características historicamente consagradas, conteúdos básicos e elementos constitutivos presentes nos contratos de emprego até então. De início, a pretensão de descaracterização do contrato de emprego. Maurício Godinho Delgado, entre outros autores29, define como características do contrato de emprego, entre outras, ser sinalagmático, consensual, de trato sucessivo e dotado de alteridade30. A Lei nº 13.467/2017, no que concerne ao trabalho intermitente, pretende descaracterizar o contrato de emprego ou pelo menos atenuar todas as características acima citadas. O caráter sinalagmático do contrato pressupõe reciprocidade nas obrigações contratuais das partes, o que resulta em um “equilíbrio formal entre as prestações onerosas”31. Ora, ao 29 Sobre o tema, veja ALVES, Amauri Cesar. Direito do trabalho essencial. São Paulo: LTr, 2013. 30 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 16. ed. São Paulo: LTr, 2017. 31 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 15. ed. São Paulo: LTr, 2016. p. 563.

estabelecer o legislador (art. 452-A da CLT) que somente haverá trabalho e salário se houver chamado do empregador, as obrigações contratuais recíprocas praticamente desaparecem durante os períodos de inatividade, visto até mesmo que pode o empregado recusar a oferta de trabalho. O caráter de contrato consensual, no sentido de que a avença de emprego pode ser tácita, informal e sem solenidades ou manifestações expressas de vontades, atenua-se no trabalho intermitente, que será celebrado por escrito e registrado na CTPS (art. 452-A da CLT). O trato sucessivo como característica dos contratos de emprego em geral não se verifica plenamente no trabalho intermitente, até mesmo por definição literal do texto da lei. Nos contratos de emprego em geral, “as prestações centrais desse contrato (trabalho e verbas salariais) sucedem-se continuamente no tempo, cumprindo-se e vencendo-se, seguidamente, ao longo do prazo contratual”32. O trabalho intermitente pressupõe exatamente o contrário, pois a CLT, em seu novo art. 452-C, conforme pretendem o legislador ordinário e o legislador presidencial, determina que os períodos de indisponibilidade não serão considerados tempo à disposição e não serão, consequentemente, remunerados. Mais do que isso, se houver remuneração do período de inatividade, restará descaracterizado o contrato de trabalho intermitente, nos termos do § 2º da regra citada. Há, então, ausência de sucessividade nas prestações centrais do contrato. Nos termos anteriormente expostos, o trabalho intermitente também rompe com a característica da alteridade, que é comum nos contratos de emprego em geral. Aqui a pretensão do legislador é que a prestação laboral não corra mais por conta exclusiva do empregador, que somente se vale da força de trabalho 32 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 15. ed. São Paulo: LTr, 2016. p. 564.

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A pretensão dos detentores do capital no Brasil, bem como de seus prepostos alojados nos três poderes da República, é reduzir o custo do trabalho em detrimento da classe trabalhadora e da Constituição da República. A ideia é pagar salário apenas e especificamente por trabalho efetivamente entregue, sem preocupação em remunerar qualquer período de inatividade. Trata-se de uma tentativa grave de ruptura dos paradigmas protetivos do trabalho contra os abusos do capital, o que certamente ensejará o empobrecimento da classe trabalhadora e, consequentemente, de todo o país.

quando quer, sem se preocupar com o trabalhador ou com o contrato quando isso não lhe interessar. O contrato, nos termos pretendidos pelo capital, reduz o trabalhador a coisa, objeto, instrumento que será utilizado pelo patrão de modo intermitente, quando este bem entender. Quando não estiver sendo usado, ficará o empregado recolhido à sua insignificância. Nada mais antitético à ideia de alteridade.

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A Lei nº 13.467/2017, naquilo que pretendem os detentores do poder e no que diz respeito ao trabalho intermitente, pretende até mesmo alterar a morfologia do contrato de emprego, ao desconstruir elementos constitutivos do pacto celetista. Quatro elementos naturais do contrato estão comprometidos. Maurício Godinho Delgado leciona que os elementos naturais do contrato são “aqueles que, embora não se caracterizando como imprescindíveis à própria formação do tipo contratual examinado, tendem a comparecer recorrentemente em sua estrutura e dinâmica concretas”33. Possível identificar, a partir da conceituação trazida, quatro elementos naturais dos contratos de emprego em geral: jornada, local, tarefas e contraprestação.

A CLT reformada, nos termos da MPV 808/2017, prevê que a indicação de jornada ou turno de trabalho é meramente facultativa no contrato de trabalho intermitente, nos termos do seu art. 452-B, II. Assim, a previsão de jornada ou disponibilidade semanal de trabalho não é mais elemento natural do contrato, pois nem o empregador nem o empregado necessariamente sabem, de antemão, qual será a necessidade de trabalho em um dia, semana, quinzena ou mês. O mesmo se dá com o local de trabalho. Era natural que o empregado, até a “reforma trabalhista”, desempenhasse sua prestação laborativa cotidianamente em um mesmo local ou, pelo 33 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 15. ed. São Paulo: LTr, 2016. p. 575.

menos, tivesse um local-base como referência de sua prestação laborativa. Agora não sabe o empregado, necessariamente, nem quando nem onde terá seu trabalho utilizado pelo empregador. Pode haver situação de intermitência em que o empregado não sabe sequer exatamente quais tarefas terá que cumprir. A imprevisibilidade e a inconstância poderão ensejar a contratação de trabalhadores intermitentes multitarefas, ou sem tarefas previamente definidas, já que o que moveu boa parte do empresariado no caminho da nova forma de contratação foi a necessidade de regularização do “bico”, o que também precariza a contratação de emprego, ainda que formalmente. Conforme anteriormente exposto, a cláusula contratual de contraprestação pelo trabalho, ainda que contratada por produção ou por tarefa, sempre permitiu ao empregado prever razoavelmente a expressão final de sua remuneração mensal. Daí se dizer que contraprestação é elemento natural dos contratos de emprego em geral. Ocorre que o trabalhador intermitente não poderá sequer prever qual será a expressão final da sua remuneração mensal, dada a imprevisibilidade que deve ser a marca da intermitência.

III.4 Trabalho intermitente e resistências na aplicação contratual Desde a edição do PL 6.787/2016, posteriormente PLC 38/2017, os estudiosos do direito do trabalho tentam compreender a “reforma trabalhista”, agora nos termos da Lei nº 13.467/2017 e MPV 808/2017, com o objetivo de apresentar resistências interpretativas aos desmandos e desmanches pretendidos pelos detentores do poder econômico no Brasil. Muitos e louváveis foram os esforços empreendidos até aqui, com destaque para a Academia, para a Ordem dos Advogados do Brasil, para o

A análise aqui empreendida sobre a resistência será restrita ao tema do trabalho intermitente e poderia ser perfeitamente resumida em um único ponto: a necessidade de pagamento de salário mínimo mensal ao trabalhador intermitente independentemente de ser ou não chamado ao trabalho e de quantas horas dispõe ao contrato, respeitado o limite constitucional. Tal medida tem respaldo constitucional na melhor interpretação do disposto no art. 7º, IV e VII, que deve ser feita à luz de princípios também constitucionais, como valorização social do trabalho e dignidade da pessoa humana. A compreensão é simples: se o trabalhador intermitente for remunerado conforme preceitua a Constituição da República (e não conforme historicamente decidia o TST), não haverá precarização na contratação, pois o patamar civilizatório mínimo estará preservado, visto o efeito expansionista circular do salário, que se irradiará para outros direitos (férias, 13º salário, INSS, FGTS etc.). Infelizmente o TST tem responsabilidade, ainda que indireta, na construção normativa do trabalho intermitente realizada pela “reforma trabalhista”. O TST firmou o entendimento de que o salário-mínimo legalmente fixado leva em conta o padrão ordinário de disponibilidade de trabalho, de modo que, em jornadas (e disponibilidades semanais) menores, possível é a contraprestação mínima proporcional34. Bem verdade que os diplomas normativos que fixam o salário-mínimo o fazem tomando em conta não só o parâmetro mensal, mas também o diário e o horário. Não se ignora ser razoável a contratação em regime de tempo parcial, que consubstanciou 34 Sobre o tema, veja: ALVES, Amauri Cesar; ALVES, Roberto das Graças. Reforma trabalhista e o novo “direito do capital”. Revista Síntese Trabalhista e Previdenciária, a. XXIX, n. 338, p. 47-74, ago. 2017.

o entendimento jurisprudencial até então, ou mesmo, em última análise, a contratação de trabalho intermitente. O que não se pode entender razoável é servir a contratação de trabalho intermitente como forma de precarização da contratação de emprego. Em síntese, é possível contratação em tempo parcial ou intermitente, com disponibilidade de trabalho reduzida, mas não pode ser constitucional pagamento de salário inferior ao mínimo mensal. Salário-mínimo mensal, sem a proporcionalidade da regra infraconstitucional, “fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender às necessidades vitais básicas” do trabalhador “e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social”35 é conteúdo essencial do patamar mínimo e expressão básica do princípio da proteção. Permitir ao empregador contratar emprego com remuneração (ainda que proporcional ao salário-mínimo hora) inferior ao fixado como mínimo mensal não respeita os fundamentos da República36. Diante de tal compreensão, é possível afirmar que é forma de resistência às normas precarizantes da CLT reformada, no que concerne ao trabalho intermitente, a aplicação plena do disposto nos incisos IV e VII do art. 7º da Constituição da República, que obviamente se sobrepõem à regra legal celetista. É imperiosa a efetivação do direito de todo e qualquer trabalhador receber 35 Constituição da República, art. 7º, IV. É preciso reconhecer que o conteúdo citado ainda está longe de ser integralmente efetivado, mas nos últimos anos (2003-2016) houve, de modo inequívoco, políticas públicas que privilegiam uma aproximação da promessa constitucional com a realidade do cidadão trabalhador. Tal iniciativa governamental, entretanto, resulta menos efetiva nos contratos a tempo parcial. 36 As ideias aqui reafirmadas foram publicadas em 2013, em ALVES, Amauri Cesar. Função capitalista do direito do trabalho no Brasil. Revista LTr, São Paulo: LTr, a. 77, p. 1067 a 1082, set. 2013.

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Ministério Público do Trabalho e para parte considerável da Magistratura.

pelo menos um salário-mínimo mensal em razão do contrato, e não em razão do efetivo trabalho. Quando da tramitação do projeto de lei da “reforma trabalhista” no Congresso Nacional, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil advertiu expressamente os responsáveis pela produção legislativa nacional sobre as inconstitucionalidades havidas na regulamentação do trabalho intermitente:

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[...] trata-se de instrumento de precarização relativamente ao paradigma empregatício vigente, pois, notoriamente, o que se visa é a satisfação da demanda empresarial, ficando clara a chamada coisificação da pessoa humana [...]. Assim a inconstitucionalidade mostra-se na afetação de direitos previstos na Constituição Federal, pois somente serão fruíveis a partir de determinada carga laboral, como, por exemplo, as férias e o décimo terceiro salário, os quais só serão devidas a partir de 15 dias trabalhados no mês. Sendo assim, em razão da possibilidade de limitação ao exercício de tais direitos e garantias mínimas, entende-se a afronta ao texto constitucional, previsto no art. 7º, IV e VIII. De outro modo, ainda existe evidente precarização das relações de trabalho, ferindo assim o caput do art. 7º da Constituição Federal – princípio do não retrocesso social. Por outro lado, os profissionais submetidos a essa modalidade contratual não terão a garantia de receber os valores referentes ao salário-mínimo legal nacional, tendo em vista sua jornada totalmente fragmentada, podendo este empregado trabalhar meio período, integral ou algumas horas semanais, conforme a boa vontade e necessidade do empregador.37

Assim, outra estratégia interpretativa de resistência é do reconhecimento da inconstitucionalidade das novas regras celetistas que regulamentaram o trabalho intermitente no Brasil, seja por agressão direta ao disposto no art. 7º, IV e VIII, da Constituição 37 Nota Técnica – Reforma trabalhista. Alteração da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT. Relações de trabalho. Projeto de Lei nº 6.787, de 2016 (Câmara dos Deputados). Projeto de Lei da Câmara nº 38, de 2017 (Senado Federal) enviada pela Presidência do Conselho Federal da OAB. Memorando nº 059/2017-GPR a Comissão Relatora do Projeto de Lei da Reforma Trabalhista.

da República, seja por inobservarem os princípios constitucionais de dignidade da pessoa humana e valorização social do trabalho (art. 1º, III e IV). Após a publicação da Lei nº 13.467/2017 e anteriormente à edição da Medida Provisória nº 808/2017, sugeriu a Associação Nacional dos Magistrados do Trabalho (Anamatra) possibilidades de interpretação das regras celetistas sobre o trabalho intermitente. De início, o Enunciado nº 74 da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho da Anamatra: 74. Contrato de trabalho intermitente: salário-mínimo. A proteção jurídica do salário-mínimo, consagrada no art. 7º, VII, da Constituição da República, alcança os trabalhadores em regime de trabalho intermitente, previsto nos arts. 443, § 3º, e 452-A da CLT, aos quais é também assegurado o direito à retribuição mínima mensal, independentemente da quantidade de dias em que for convocado para trabalhar, respeitado o salário-mínimo profissional, o salário normativo, o salário convencional ou o piso regional.38

As conclusões da Anamatra coincidem, naturalmente, com o anteriormente exposto acerca da prevalência da norma constitucional do salário mínimo (art. 7º, IV), com a salutar inclusão do necessário respeito ao salário profissional, normativo, convencional ou piso regional. O Enunciado nº 73 traz tese de inconstitucionalidade das regras celetistas sobre o trabalho intermitente: 73. Contrato de trabalho intermitente: inconstitucionalidade. É inconstitucional o regime de trabalho intermitente previsto no art. 443, § 3º, e art. 452-A da CLT, por violação do art. 7º, I e VII, da Constituição da República e por afrontar o direito fundamental do trabalhador aos 38 Associação Nacional dos Magistrados do Trabalho. Enunciados aprovados na 2ª Jornada. Disponível em: http://www.jornadanacional.com.br.

Aqui a Associação dos Magistrados do Trabalho afirma a inconstitucionalidade não só nos termos anteriormente expostos, mas, também, por permitir o contrato de trabalho intermitente a supressão, na prática, do pagamento de 13º salário e da concessão e pagamento das férias, o que também contraria normas constitucionais sociais trabalhistas. Importante, também, a indicação de aplicação de normas do Código Civil sobre a impossibilidade de contrato de trabalho com objeto indeterminado. Eis o Enunciado nº 85: 85. O contrato de trabalho intermitente no Brasil não corresponde ao zero-hours contract britânico. Nos contratos de trabalho intermitente, é obrigatório indicar a quantidade mínima de horas de efetiva prestação de serviços, pois não se admite contrato de trabalho com objeto indeterminado ou sujeito a condição puramente potestativa, consoante arts. 104, II, 166, II, e 122, do Código Civil, aplicáveis subsidiariamente à matéria, nos termos do art. 8º, parágrafo único, da CLT.40

Tal compreensão é importante por ter como fundamento o direito civil, estuário jurídico para o qual pretendem os detentores do poder, ao final e ao cabo, atrair as relações capital-trabalho. Dada a relevância do tema, há outros Enunciados da Anamatra sobre o trabalho intermitente e que merecem a atenção dos intérpretes do direito do trabalho. Para finalizar a análise, por importante para a formação do conceito pretendida no presente estudo, o Enunciado nº 90: 90. Contrato de trabalho intermitente e demandas permanentes. 1. É ilícita a contratação sob a forma de trabalho intermitente para o atendimento de demanda permanente, contínua ou regular de trabalho, dentro 39 Associação Nacional dos Magistrados do Trabalho. Enunciados aprovados na 2ª Jornada. Disponível em: http://www.jornadanacional.com.br. 40 Associação Nacional dos Magistrados do Trabalho. Enunciados aprovados na 2ª Jornada. Disponível em: http://www.jornadanacional.com.br.

do volume normal de atividade da empresa. 2. É ilegal a substituição de posto de trabalho regular ou permanente pela contratação sob a forma de trabalho intermitente. 3. O empregador não pode optar pelo contrato de trabalho intermitente para, sob esse regime jurídico, adotar a escala móvel e variável da jornada. 4. Presente a necessidade de trabalho intermitente, o empregado contratado na forma do art. 443, § 3º, da CLT tem direito subjetivo à convocação, sendo ilícita sua preterição ou a omissão do empregador.41

Por fim, os Professores Maurício Godinho Delgado e Gabriela Neves Delgado também apresentam tese interpretativa de resistência, conforme anteriormente sinalizado, no sentido de que o legislador não estabeleceu uma nova modalidade de contrato de trabalho, mas, sim, mais uma modalidade de salário por unidade de obra. Estrategicamente a tese dos professores mineiros poderá ser mais exitosa do que as demais, pois contempla as ideias anteriormente aqui destacadas sem romper drasticamente com a jurisprudência já consolidada: A interpretação lógico-racional, sistemática e teleológica do art. 443, caput e § 3º, combinado com o art. 452-A da CLT, caput e seus parágrafos e incisos diversos, conduz, naturalmente, a resultado interpretativo diverso. O que os preceitos legais fazem é, nada mais nada menos, do que criar mais uma modalidade de salário por unidade de obra ou, pelo menos, de salário-tarefa: o salário contratual será calculado em função da produção do trabalhador no respectivo mês, produção a ser estimada pelo número de horas em que se colocou, efetivamente, à disposição do empregador no ambiente de trabalho, segundo a convocação feita por esse empregador. Tratando-se, pois, de salário por unidade de obra ou de salário-tarefa, tem o empregado garantido, sem dúvida, o mínimo fixado em lei (salário-mínimo legal), em periodicidade mensal. É o que assegura a Consolidação das Leis do Trabalho (art. 78, caput e parágrafo único da CLT); com mais clareza, a propósito, é o que assegura também a Constituição da República Federativa do Brasil, em seu art. 7º, VII. 41 Associação Nacional dos Magistrados do Trabalho. Enunciados aprovados na 2ª Jornada. Disponível em: http://www.jornadanacional.com.br.

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limites de duração do trabalho, ao décimo terceiro salário e às férias remuneradas.39

[...] Ou seja: em conformidade com o direito do trabalho, quer por preceitos da CLT (art. 78, caput e parágrafo único), quer por preceito constitucional (art. 7º, VII), é assegurado aos empregados que percebam remuneração variável a garantia de salário nunca inferior ao mínimo legal – ou seja, o salário-mínimo imperativo vigente no País durante a existência do respectivo contrato de trabalho. Essa garantia constitucional, aliás, é reconhecida por diversos julgados do Supremo Tribunal Federal com respeito aos servidores celetistas da Administração Pública direta, autárquica e fundacional – ou seja, empregados estatais, naturalmente regidos pela CLT (OJ 358, II, do TST).42

Ao fixar a natureza jurídica do trabalho intermitente como sendo modalidade de salário por unidade de obra, os Professores Maurício Godinho Delgado e Gabriela Neves Delgado atraem, diretamente, doutrina e jurisprudência já consolidadas sobre o tema, em estratégia acertada para conseguir o mesmo resultado sugerido por outros autores.

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Não obstante o ineditismo, o costumeiro acerto e a possibilidade de êxito da caracterização do trabalho intermitente como modalidade de salário por unidade de obra, para que se possa cumprir o objetivo do presente estudo, segue finalmente a proposta de um conceito para o instituto em análise, que estrategicamente não é coincidente com a proposta dos ilustres Professores Maurício Godinho Delgado e Gabriela Neves Delgado.

IV – CONTRATO DE TRABALHO INTERMITENTE: CONCEITUAÇÃO JURÍDICA Diante de todo o exposto, é possível esboçar um conceito técnico-jurídico do que seja trabalho intermitente, ou, ainda, contrato 42 DELGADO, Maurício Godinho; DELGADO, Gabriela Neves. A reforma trabalhista no Brasil. São Paulo: LTr, 2017. p. 155.

de trabalho intermitente. Estrategicamente, o presente estudo partirá da distinção entre o trabalho intermitente e as demais possibilidades contratuais correlatas, já analisadas. Posteriormente, seguirá análise do léxico e da lei, para que se possa, ao final buscar, as características do trabalho intermitente, que possibilitarão a elaboração de um conceito. De início, então, as distinções mais relevantes em relação à figura analisada frente às possibilidades contratuais que lhe são correlatas, apenas para a fixação do que não pode ser considerado trabalho intermitente, conforme anteriormente sinalizado. O contrato de trabalho em tempo parcial pressupõe necessidade de trabalho em número reduzido de horas, mas com previsibilidade e certeza em relação à necessidade imediata de trabalho, aos horários, à jornada e à duração semanal da prestação laborativa. Sendo assim, não é possível contratar trabalho intermitente para prestação laborativa previsível, em que há, por menor que seja a disponibilidade semanal de trabalho, certeza com relação aos horários e à necessidade imediata de trabalho. O contrato de trabalho temporário, que pressupõe terceirização, presta-se à substituição transitória de pessoal permanente ou à demanda complementar de serviços. Há aqui também previsibilidade e certeza em relação à imediata necessidade de trabalho, aos horários, à jornada e à duração semanal da prestação laborativa, exceção feita apenas à demanda complementar imprevisível. Sendo assim, não é possível contratar trabalho intermitente para prestação laborativa previsível, em que há certeza com relação aos horários e à necessidade imediata de trabalho. O contrato por tempo determinado celetista pressupõe serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo, atividades empresariais de caráter transitório ou contrato de experiência. Há aqui, também, previsibilidade e certeza em relação à necessidade de trabalho, aos horários, à jornada e à

Outra base para a conceituação que se pretende é o léxico. Intermitente, para Houaiss, é situação “em que ocorrem interrupções; que cessa e recomeça por intervalos; intervalado, descontínuo”43. Possível inferir, da definição, que a essência da intermitência é a descontinuidade, a alternância entre períodos de trabalho e não trabalho; são as interrupções na necessidade imediata da prestação laborativa. Para o legislador, nos termos do § 3º do art. 443 da CLT reformada, “considera-se como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador”. Ainda no que concerne à lei, a topografia do dispositivo também deve ser relevante para a conceituação. As regras do trabalho intermitente se inserem no Título IV, “Do Contrato Individual do Trabalho”, da CLT, especificamente em seu Capitulo I, das “Disposições Gerais”. Há, então, compreensão decorrente do art. 443 da CLT no sentido de que a “reforma trabalhista” estabeleceu uma nova modalidade contratual trabalhista44. O caput do dispositivo em análise estabelece que o

43 HOUAISS, Antônio; VILLAR, Mauro de Salles; FRANCO, Francisco Manoel de Melo. In: HOUAISS, Antônio; VILLAR, Mauro de Salles; FRANCO, Francisco Manoel de Melo. Dicionário Houaiss da língua portuguesa. 1. ed. Rio de Janeiro: Objetiva, 2009. p. 1434. 44 Importante reafirmar o acerto, sobretudo estratégico, da fixação da natureza jurídica do trabalho intermitente como modalidade remuneratória, nos termos apresentados por Maurício Godinho Delgado e Gabriela

“contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou escrito, por prazo determinado ou indeterminado, ou para prestação de trabalho intermitente”. A MPV 808/2017, ao tratar da rescisão dos contratos de trabalho intermitente, parece até mesmo fixar uma pactuação especial que não é por prazo determinado e nem por prazo indeterminado. Embora o trabalho intermitente não traga necessariamente termo final previsto na admissão, a lei estabelece contagem regressiva do prazo de vigência, que se inicia e reinicia a cada término de prestação laborativa, pois não pode haver lapso temporal de inatividade superior a um ano. É um misto de contrato por tempo determinado e indeterminado. E não é nem uma coisa nem outra, pelo menos partindo da análise das regras legais celetistas sobre a matéria. Em uma primeira ideia, intermitente é o trabalho que cessa e recomeça diversas vezes, alterando períodos de prestação de serviços e de inatividade, que não pode ser superior a um ano, do que decorre que podem ser estabelecidos tais períodos em horas, dias, semanas ou meses. De todo o exposto, é possível listar as principais características do contrato de trabalho intermitente. Trata-se, como explicitado, de uma modalidade contratual trabalhista. É uma nova modalidade contratual trabalhista prevista na CLT para regulamentar juridicamente situação até então não contemplada pelo ordenamento jurídico, embora razoavelmente presente no plano dos fatos. É modalidade contratual trabalhista necessariamente celetista e bilateral, sem a possibilidade de intermediação de mão de obra, pois o § 3º do art. 443 da CLT refere-se à subordinação, ao empregado, ao empregador e sua atividade, sem espaço normativo para uma relação trilateral. Neves Delgado. Entretanto, até mesmo para apresentar uma possibilidade diversa, afirma-se aqui a natureza jurídica de modalidade contratual.

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duração semanal da prestação laborativa. É possível, ademais, a antevisão do marco final do contrato. Sendo assim, não é possível contratar trabalho intermitente para prestação laborativa previsível, em que há certeza com relação aos horários e à necessidade imediata de trabalho.

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Trata-se de prestação de trabalho não eventual. O que se deve buscar para definir trabalho não eventual é, basicamente, o motivo ensejador da contratação. Se o motivo (evento) ensejador da contratação é episódico, casual, extraordinário, fortuito, então não haverá a presença do requisito em análise e, consequentemente, relação jurídica de emprego. Ao contrário, se o motivo (evento) ensejador da contratação é comum, corriqueiro, esperado, ordinário, então se faz presente o requisito da não eventualidade45. Deve-se pesquisar a não eventualidade no trabalho intermitente em razão da necessidade do trabalho. É previsível que o empregador demande o trabalho intermitente, mas ele não pode antever, na admissão do empregado, quando exatamente e por quanto tempo demandará a prestação laborativa. Normalmente a previsibilidade da necessidade de trabalho estará conjugada com os fins do empreendimento, pois é esperado que a demanda decorra das atividades ordinárias desenvolvidas pelo empregador. Há aqui, então, a conjugação das teorias justrabalhistas do evento e dos fins do empreendimento para a definição da não eventualidade46.

serviços e de inatividade, que também não são quantificados ou quantificáveis a priori, quando da admissão. É modalidade contratual trabalhista sui generis em relação à previsão de sua duração temporal. A análise combinada das regras do caput e do § 3º do art. 443 com o disposto no art. 452-D, ambos da CLT, enseja a instigante compreensão de um contrato que na admissão não traz prazo determinado, mas que a contagem de seu fim se aciona sempre ao término de um período de prestação laborativa, o que se dá por força de lei. Tal situação merece análise mais detida, até para que se afirme a novidade no ordenamento jurídico, tendo aqui por base a construção doutrinária de Maurício Godinho Delgado acerca da caracterização dos contratos por tempo indeterminado e dos pactos a termo: Contratos indeterminados são aqueles cuja duração temporal não tenha prefixado termo extintivo, mantendo duração indefinida ao longo do tempo. Já contratos a termo são aqueles cuja duração temporal é preestabelecida desde o nascimento do pacto, estipulando como certa e previsível a data da extinção da avença.47

O trabalho presta-se de modo descontínuo ou descontinuado, conceito que não deve ser confundido com aquele historicamente previsto para a relação doméstica. Não se trata de fixação de um número certo, previsto e determinado de dias da semana em que haverá trabalho. Não há, aqui, um dado objetivo, numérico, inserido na análise. Quando a CLT estabelece que o trabalho intermitente não é continuo, quer significar que não se dá em datas certas, predeterminadas, ordinariamente previstas e previsíveis pelo empregador, que, entretanto, poderá requerer trabalho sempre que for necessário, havendo lapsos de prestação de

O contrato de trabalho intermitente então não é, exatamente, indeterminado ou determinado. Não é própria e especificamente um contrato por tempo indeterminado porque sempre haverá, ao final de cada período de prestação laborativa, prefixação de termo extintivo por força da lei, nos termos do art. 452-D da CLT. Também não é específica e propriamente um contrato por tempo determinado, pois não se preestabelece, no nascimento do pacto, data certa e previsível para a sua extinção. Aparentemente de modo coerente com tal dualidade48 a regra celetista referente aos direitos rescisórios, embora não seja caracteriza-

45 Sobre o requisito em análise, veja ALVES, Amauri Cesar. Direito do trabalho essencial. São Paulo: LTr, 2013. 46 Sobre as teorias informadoras da noção de eventualidade x não even tualidade, veja DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 16. ed. São Paulo: LTr, 2017.

47 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 16. ed. São Paulo: LTr, 2017. p. 609. 48 Pouco provável que o legislador presidencial da MPV 808/2017 tenha deliberadamente pensado em construir tecnicamente a dualidade aqui apresentada e (muito menos) seus efeitos, vistas as várias atecnias

O trabalho intermitente é marcado essencialmente pela incerteza do momento exato da necessidade da mão de obra e não pelo número reduzido de horas de trabalho por dia ou semana. Na nova modalidade contratual celetista, tanto as interrupções quanto os momentos de prestação laborativa são, no momento da admissão, imprevisíveis em relação à data exata e à quantidade de trabalho a ser entregue. Embora não seja previsível a necessidade do trabalho, em relação à data de início e término e à quantidade exata de trabalho a ser entregue por dia, semana ou mês, é lícito e aconselhável que, na admissão, sejam previstas as possibilidades de horário de trabalho para que haja mínima segurança para o trabalhador. Assim, exemplificativamente, se e quando houver necessidade de trabalho, somente será o empregado demandado em turno (manhã, tarde, noite, exemplificativamente) previamente ajustado (CLT, art. 452-B, II). Sendo assim, não é lícito contratar trabalho intermitente para trabalho em finais de semana, todos os fins de semana, exemplificativamente, vez que, para tal situação, a contratação trabalhista específica é a do trabalho em tempo parcial, ajustado por tempo indeterminado. Não é lícito contratar trabalho intermitente para substituição permanente de pessoal, vez que há certeza e previsibilidade em relação à jornada, duração do trabalho e até mesmo permanência da necessidade de prestação laborativa. Não é lícito contratar trabalho intermitente para demandas apresentadas no texto e a pouca clareza constante na regulamentação do trabalho intermitente. 49 Tal regra aqui referenciada não influencia na caracterização do trabalho intermitente ou em sua conceituação, sendo apenas um efeito de sua implementação fática, muito embora seja aqui utilizada como um argumento a mais para a tese aqui defendida.

complementares previsíveis, como safra, temporada e outras situações de acréscimo ordinário de serviços, tendo por parâmetro o prazo de um ano, expressamente referido nas regras sobre a matéria, ainda que para outros fins. É lícito, entretanto, contratar bilateralmente trabalho intermitente para demanda complementar imprevisível. Não é lícito contratar trabalho intermitente se já é possível, na admissão do empregado, antever o marco final da necessidade de trabalho. Não é lícito contratar trabalho intermitente nas situações em que o empregador e seu empreendimento são transitórios, vista também a certeza com relação ao período de necessidade de contratação do trabalho. Por fim, não é lícito contratar trabalho intermitente para submeter o trabalhador a período de experiência. Vistas as características do trabalho intermitente, é possível traçar um conceito do que seja o novo instituto justrabalhista. Contrato de trabalho intermitente é modalidade contratual trabalhista bilateral e celetista, com prestação de serviço não eventual e em razão da necessidade de trabalho descontínua, mas comum e corriqueira para o empregador que não pode antever, na admissão do empregado, quando se dará e por quanto tempo demandará a prestação laborativa, que é sui generis em relação à previsão de sua duração, marcada pela incerteza do momento exato da necessidade do trabalho e das interrupções, e não pelo número reduzido de horas trabalhadas em um dia, semana ou mês.

CONCLUSÃO Estabelecer conceitos para institutos jurídicos novos é um desafio complexo, sobretudo quando o legislador, além de não facilitar a análise, insiste em complicar sua compreensão. Pior ainda quando os legisladores, tanto o ordinário quanto o presencial, criam institutos jurídicos novos, com impactos amplos e nocivos, sem debate com a sociedade e sem prazo de assimilação pela

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dora do trabalho intermitente49, fixa um padrão jurídico que não é nem o das rescisões dos contratos por tempo indeterminado e nem o das terminações dos contratos a termo, consoante o disposto no art. 452-E da CLT.

comunidade jurídica, como é o caso da MPV 808/2017. Sendo assim, o instituto novo tende a ser tão ilegítimo quanto quem o construiu.

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Em relação ao trabalho intermitente, como visto, há boas construções doutrinárias estrangeiras e brasileiras, estas sobretudo empreendidas após o advento da “reforma trabalhista” fixada pela Lei nº 13.467/2017 e pela MPV 808/2017, que trazem a compreensão básica e a aplicação prática do instituto, sem, no entanto, estabelecer uma conceituação clara. Entender como pretendeu o legislador ver aplicado o contrato de trabalho intermitente é simples: imprevisibilidade em relação à jornada e ao salário, sem maiores restrições fático-jurídicas. Fácil também, dada a boa técnica, é compreender as teses jurídicas já publicadas que tendem a limitar ou impedir a pretensão precarizante do legislador, com destaque para Maurício Godinho Delgado, Gabriela Neves Delgado e para a Anamatra.

Do ponto de vista prático, ou seja, da aplicação das regras celetistas ao caso concreto, não é difícil também estabelecer limitações, ou melhor, compreender o que o trabalho intermitente não é e em que situações não é lícita sua pactuação. Não é lícito contratar trabalho intermitente para trabalho em finais de semana, todos os fins de semana, exemplificativamente, vez que, para tal situação, a contratação trabalhista específica é a do trabalho em tempo parcial, ajustado por tempo indeterminado. Não é lícito contratar trabalho intermitente para substituição permanente de pessoal, vez que há certeza e previsibilidade em relação à jornada, duração do trabalho e até mesmo permanência da necessidade de prestação laborativa. Não é lícito contratar trabalho intermitente para demandas complementares previsíveis, como safra, temporada e outra situações de acréscimo ordinário de serviços, tendo por parâmetro o prazo de um ano, expressamente referido nas regras sobre a matéria, ainda que para outros fins. É lícito, entretanto, contratar bilateralmente trabalho intermitente para demanda complementar imprevisível.

Não é lícito contratar trabalho intermitente se já é possível, na admissão do empregado, antever o marco final da necessidade de trabalho. Não é lícito contratar trabalho intermitente nas situações em que o empregador e seu empreendimento são transitórios, vista também a certeza com relação ao período de necessidade de contratação do trabalho. Por fim, não é lícito contratar trabalho intermitente para submeter o trabalhador a período de experiência. Finalmente, é possível, conforme foi visto, fixar conceito do que seja contrato de trabalho intermitente no Brasil pós-“reforma trabalhista”. Contrato de trabalho intermitente é modalidade contratual trabalhista bilateral e celetista, com prestação de serviço não eventual e em razão da necessidade de trabalho descontínua, mas comum e corriqueira para o empregador que não pode antever, na admissão do empregado, quando se dará e por quanto tempo demandará a prestação laborativa, que é sui generis em relação à previsão de sua duração, marcada pela incerteza do momento exato da necessidade do trabalho e das interrupções, e não pelo número reduzido de horas trabalhadas em um dia, semana ou mês.

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NORBIM, Luciano Dalvi. Reforma trabalhista ao seu alcance. Belo Horizonte: Líder, 2017.

Doutrina

O Crime de Estupro de Vulnerável em Face do Estatuto da Pessoa com Deficiência: Análise da Sua Vigência à Luz do Direito ao Casamento e ao Exercício da Sexualidade pelas Pessoas com Deficiência Mental The Crime of Vulnerable Rape in the Face of the Statute of the Disabled Person: Analysis of Its Validity in Light of the Right to Marriage and the Exercise of Sexuality By People With Mental Disabilities NADINNE SALES CALLOU ESMERALDO PAES

Mestre em Ciências Jurídico-Políticas (Universidade do Porto, Portugal), Especialista em Ciências Jurídicas (Universidade do Porto, Portugal), em Direito

e em Processo Tributário (Faculdade Leão Sampaio) e em Direito do Trabalho (Universidade Gama Filho), Docente das Disciplinas de Direito de Família e Direito da Infância e da Juventude na Faculdade Paraíso (FAP-CE), Defensora Pública de Entrância Final no Estado do Ceará, Titular da 1ª Defensoria Pública da Petição Inicial de Juazeiro do Norte/CE.

RESUMO: O tratamento do exercício da sexualidade pelas pessoas com deficiência mental sempre foi tema envolto de grande polêmica na nossa sociedade. Nesse sentido, a pretexto de uma vulnerabilidade em tese dessas pessoas, o nosso Código Penal foi alterado em 2009, para que, por meio da Lei nº 12.015, fosse nele incluído o art. 217-A, § 1º, expressamente criminalizando a conduta daquele que praticasse relações sexuais com pessoa com deficiência mental. Ocorre que sobreveio a edição da Lei nº 13.146 em 2015 que, a outro giro, reconheceu essas pessoas como sujeitos de direito e deferiu-lhes, entre outros direitos, o de exercerem sua sexualidade e, inclusive, casarem-se. Atentou-se, nessa inovação legislativa, as ideias de autonomia, acessibilidade e inclusão desses sujeitos. A partir do exposto, questiona-se: Ainda persistiria aplicável a repressão penal aos parceiros sexuais de pessoas deficientes que com estas contraíssem casamento ou vivessem união estável? A presente pesquisa pretende responder a esse questionamento, por meio da revisão bibliográfica, da análise das normas do nosso ordenamento jurídico e das decisões dos Tribunais Superiores que se mostrem pertinentes. Discorrerse-á, por oportuno, acerca da evolução histórica do tratamento deferido aos sujeitos em tablado, verificando-se, também, tratado internacional pertinente ao assunto. PALAVRAS-CHAVE: Estupro de vulnerável; pessoa com deficiência mental; Estatuto da Pessoa com Deficiência; direito à sexualidade; direito ao casamento. ABSTRACT: The treatment of the sexuality exercise by the people with mental deficiency has always been taboo subject by our society. In this sense, under the pretext of an alleged vulnerability of these people, our Penal Code was amended in 2009, so that, through Law nº 12.015, it was included in art. 217-A paragraph 1 expressly criminalizing the conduct

KEYWORDS: Rape of vulnerable; mentally handicapped person; Statute of the Disabled Person; right to sexuality; right to marry. SUMÁRIO: 1 A problematização do relacionamento sexual com pessoa com deficiência à luz do Direito brasileiro; 2 Evolução histórica do tratamento jurídico à pessoa com deficiência; 3 Do casamento e seus deveres conjugais: em especial, a coabitação; 4 A liberdade sexual das pessoas com deficiência sob o prisma do Direito brasileiro; 5 A tipificação penal em torno do relacionamento sexual com pessoa com deficiência; Conclusões; Referências.

1 A PROBLEMATIZAÇÃO DO RELACIONAMENTO SEXUAL COM PESSOA COM DEFICIÊNCIA À LUZ DO DIREITO BRASILEIRO A Lei nº 13.146/2015 entrou em vigor recentemente e, com ela, foi inaugurado novo horizonte na temática da capacidade civil das pessoas com deficiência mental. Trata-se do “Estatuto da Pessoa com Deficiência”, verdadeiro microssistema jurídico introduzido no nosso ordenamento jurídico no que pertine à forma como o nosso Direito compreende e preconiza devam ser tratadas pessoas nessa condição.

Com efeito, se antes da sua vigência essas pessoas eram tratadas como absolutamente incapazes pelo nosso Código Civil1, sendo totalmente nulos seus casamentos, após a chamada “Lei Brasileira de Inclusão”2 foi perpetrada verdadeira revolução copernicana a esse respeito: eis que esses sujeitos foram alçados à condição de absolutamente capazes3 e, em decorrência disso, passaram a poder praticar todos os atos na sua vida, inclusive casar4. Ocorre que o nosso Código Penal, desde 2009, com a edição da Lei nº 12.015, vinha tipificando como crime5, punível com a severa pena de até quinze anos de reclusão, a conduta daquele que mantinha relações sexuais com pessoa desprovida de discernimento em razão de enfermidade ou de deficiência mental. Ora, no conjunto de direitos e deveres conjugais, insere-se, naturalmente, a prática de relações sexuais entre os cônjuges. O

1 Redação originária do art. 3º, II, do Código Civil. 2 Forma como também ficou conhecida a Lei nº 13.146/2015. 3 Foi reformulada a redação do art. 3º do Código Civil, que elenca as hipóteses de incapacidade absoluta, dele excluindo-se os conteúdos dos incisos II e III que tratavam das pessoas que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos, bem como os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade. 4 Foi revogado o inciso I do art. 1.548 do Código Civil. 5 “Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:

Pena – reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

§ 1º Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.”

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of those who engage in sexual relations with persons with mental disabilities. It happened that Law nº 13.146 was issued in 2015, which, in another turn, recognized these people as subjects of law and deferred to them, among other rights, to exercise their sexuality and even marry. Attempts were made, in this legislative innovation, to the ideas of autonomy, accessibility and inclusion of these subjects. From the above, it is questioned: would it still be applicable to the criminal prosecution of the sexual partners of disabled people who contracted marriage or had a stable union with them? The present research intends to respond to this question, through the bibliographical revision, the analysis of the norms of our legal order and the decisions of the superior courts that appear pertinent. It will be discussed, as appropriate, about the historical evolution of the treatment accorded to the subjects on the floor, and also an international treaty relevant to the subject.

nosso Código Civil sempre estabeleceu, nesse sentido, a vida em comum no domicílio conjugal6. Em face do exposto, indaga-se: Como compatibilizar a permissão para casamento deferida às pessoas com defi ciência mental em face da tipificação criminal da conduta daqueles que com elas se relaciona? Teria sido a norma penal contida no Código Penal revogada neste particular?

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As linhas a seguir deduzidas pretendem lançar luz sobre essa questão. Para tanto, utiliza-se da revisão bibliográfica sobre o assunto, bem como da análise de alguns julgados dos Tribunais Superiores que se mostrem pertinentes, bem como de tratado internacional e legislação interna que digam respeito ao assunto.

2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO TRATAMENTO JURÍDICO À PESSOA COM DEFICIÊNCIA Não foi discreta a modificação do tratamento que o Estado dispensou às pessoas com deficiência ao longo da história da humanidade. Inicialmente, rememora-se triste página do nosso passado em que pessoas com algum tipo de deficiência eram simplesmente 6 Art. 1.566, II, do Código Civil.

desprezadas, lamentavelmente chegando-se ao extremo de serem até assassinadas, porquanto consideradas, àquele tempo, como representativas de um castigo ou uma maldição. Noticia Otto Marques da Silva (1987, p. 28/29) que a maior parte dos povos primitivos indígenas adotava o extermínio como forma de solução dos problemas das pessoas (crianças ou adultos) com alguma deficiência, fosse ela física ou mental. Era assim, por exemplo, entre os indígenas Ajores, Creek e Dene. Rememorando outra triste página da nossa história, o mesmo historiador refere ainda em clássico livro sobre o assunto, com base em Plutarco e sua obra Licurgo, à experiência da Esparta Antiga, onde crianças, logo ao nascer, eram levadas a uma espécie de conselho de anciãos, o qual, representando o Estado, detinha o poder de deliberar sobre sua vida ou morte, conforme o porte físico e estado geral de saúde do neonato (Silva, 1987, p. 85/86). Também de cunho discriminatório, traz-se à baila a prática nazista instituída por Hitler, que, a pretexto de malsinada proposta eugênica, assassinou multidões de pessoas entre 1940 e 1945, estimando-se que dessas duzentos mil eram indivíduos com alguma deficiência. O Cristianismo trouxe consigo indubitável contribuição. Eis que, à medida que estabeleceu o primado da filiação divina aos seres humanos, deferiu a esses, reflexamente, especial dignidade,

Em especial no Direito Privado, as alterações também são significativas. Embora em sua origem moderna francesa, o Direito Civil tivesse essência liberal e patrimonialista9, a partir, sobretudo, dos lamentáveis eventos ocorridos pelo mundo ao longo do século XX, como as duas grandes guerras mundiais, por exemplo, impôs-se um repensar da forma como o Direito pretendia atuar nas sociedades. Na Europa iniciava-se movimento pelo reconhecimento da centralidade da pessoa humana, da força normativa da constituição e pela reaproximação do Direito aos valores em relação aos quais foi segregado ao tempo do apogeu do Positivismo Normativo. Os direitos fundamentais, outrossim, passavam a exigir maior respeito, sendo, a partir de então, compreendidos não mais como meras exortações, recebendo força normativa e ganhando eficácia objetiva, posto representativos dos valores mais caros do Estados. Era o movimento que se intitulou “Neoconstitucionalismo”, em que, como disserta Eduardo Ribeiro Moreira (2008, p. 113), “um novo centro de gravidade entra na órbita do planeta (o direito privado) e o Sol (a constituição), em que a luz que irradia corresponde aos direitos fundamentais”. 7 Art. 3º, III, da Constituição Federal. 8 KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes. Trad. Paulo Quintela. Lisboa: Edições 70, 1997. p. 77. 9 O seu documento mais emblemático, Código Civil francês de 1804, apelidado de Código Napoleônico, coroou esses ideais.

No âmbito do Direito Privado, nesse sentido, vivenciou-se processo de “repersonalização do direito privado” em suplantação aos ideais marcadamente patrimoniais e individualistas vigentes ao tempo da prevalência do positivismo jurídico e individualismo liberal, como explicam com lucidez Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2014, v. 1, p. 49). Perscrutando-se, em especial, o Direito brasileiro, oportuno registrar que, ao tempo do Código Civil de 1916, indivíduos com algum tipo de deficiência intelectual eram tachados de “loucos de todo gênero”10, sendo absolutamente nulos os negócios que se arriscassem a praticar na sociedade. Era o tempo em que, a partir de uma perspectiva protetiva e, por vezes, preconceituosa, destinava-se a esses indivíduos olhar excludente em matéria de possibilidades e de direitos. Desconsiderava-se a condição de sujeitos de direito dessas pessoas, titulares de personalidade jurídica, relegando-as à condição de meros “objetos” de proteção estatal. A sociedade evoluiu e, com ela, o Direito. Reuniram-se dados significativos quanto à quantidade de pessoas com algum tipo de deficiência no mundo11, a sociedade passou por revolução digital e os antigos ideais protetivos foram colocados em xeque a pretexto do alcance de acessibilidade e de inclusão a essas pessoas. Veio à tona a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinados em 10 Cf. art. 1.627, II, do Código Civil de 1916. 11 Em estudo datado de 2011, a OMS (Organização Mundial de Saúde) estimou existirem 1 bilhão de pessoas no mundo com algum tipo de deficiência, ou seja, uma em cada sete pessoas no mundo (Disponível em: <https://nacoesunidas.org/acao/pessoas-com-deficiencia/>. Acesso em: 20 set. 2017).

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atributo que, com o tempo, desenvolveu-se chegando hodiernamente a consagrar um dos famosos fundamentos da nossa República brasileira7. Nesse sentido, sempre atuais se mostram as lições kantianas, para quem “no reino dos fins tudo tem ou um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preço, pode-se pôr em vez dela qualquer outra como equivalente; mas quando uma coisa está acima de todo o preço, e portanto não permite equivalente, então ela tem dignidade”8.

Nova York, em 30 de março de 200712, reafirmando a premissa da universalidade dos direitos humanos e “reconhecendo a importância, para as pessoas com deficiência, de sua autonomia e independência individuais, inclusive da liberdade para fazer as próprias escolhas”13. É neste contexto que, no Brasil, é apresentado no Congresso Nacional o Projeto de Lei nº 7.699, em 2006, capitaneado pelo Senador Paulo Paim, que foi, salutarmente, aprovado, ensejando a edição da Lei nº 13.146, em 06.07.2015. Descortinou-se verdadeira revolução no trato, pelo Direito, das pessoas com deficiência. Com a inovação legislativa, entretanto, as polêmicas não se encerraram, como se perceberá adiante.

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3 DO CASAMENTO E SEUS DEVERES CONJUGAIS: EM ESPECIAL, A COABITAÇÃO

A sociedade matrimonial consubstancia um conjunto de direitos e deveres estabelecidos pelo casamento entre duas pessoas. Entre estes, o Código Civil elenca a chamada “vida em comum, no domicílio conjugal14”, o que consiste, segundo a doutrina, no chamado dever de coabitação, cujo alcance é bem delimitado por Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery (2013, p. 1357), para quem o objetivo desse dever é “que a família forme uma unidade de pessoas, afetos e compromissos, de sorte que sejam compartilhados os momentos de ventura e desventura do casal e dos filhos”. Nesse mesmo norte, Fábio Ulhôa Coelho (apud Farias e Rosenvald, 2014, v. 6, p. 182), ao 12 Tratado internacional dos direitos humanos das pessoas com deficiência, ratificado no Brasil pelo Decreto Legislativo nº 186/2008 e Decreto Executivo nº 6.949/2009. 13 Alíneas c e n do Preâmbulo do referido tratado. 14 Art. 1.566, II, do Código Civil.

discorrer sobre a finalidade afetiva do casamento, destrincha-a em “amor, gratificação sexual e organização de vida”. Efetivamente, sabe-se que o legislador, ao reportar-se à “vida em comum”, pretende, em verdade, atribuir um sentido mais amplo a essa expressão, não restrito apenas à coincidência física e espacial de residência entre os cônjuges, como a interpretação literal do dispositivo quer fazer crer. Com efeito, entende-se majoritariamente que a expressão, em verdade, refere-se à ideia de satisfação sexual mútua entre os consortes. Sem se querer aqui aludir à infeliz expressão do “débito conjugal”15, a qual remonta a um contexto de tratamento do casamento sob ótica obrigacional, de fato, é inquestionável que o casamento traz consigo o relacionamento sexual entre os cônjuges, inclusive, nesse sentido, é tratado pelo Direito canônico16. Obviamente, não se olvida que a concepção que vige hodiernamente acerca do casamento não o menoscaba a esse aspecto da sexualidade17. Basta rememorarmos a norma legal do art. 1.512 para termos em mente que, teleologicamente, matrimônio não se resume a isso: “O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges” (grifo nosso). Ratifica essa afirmação a concepção eudemonista de família, segundo a qual o casamento, assim 15 A esse respeito, Maria Helena Diniz (2011, p. 148) chega ao extremo de afirmar que “o cônjuge tem o direito sobre o corpo do outro e vice-versa, daí os correspondentes deveres de ambos, de cederem seu corpo ao normal atendimento dessas relações intimas...” (grifo nosso). 16 Nesse sentido dispõe o Cân. 1096, § 1º: “Para que possa haver consentimento matrimonial, é necessário que os contraentes não ignorem, pelo menos, que o matrimônio é um consórcio permanente entre homem e mulher, ordenado à procriação da prole por meio de alguma cooperação sexual”. 17 Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2014, v. 6, p. 181) classificam essa visão tradicional do casamento como “míope”.

A despeito do exposto, incontestável é a importância da convivência marital entre os cônjuges na vida conjugal, tanto assim que é reconhecida como circunstância caracterizadora da impossibilidade de vida em comum o “abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo”18, bem como é aberta pelo nosso Código Civil a possibilidade de se trazer à baila a chamada “separação judicial falência”19, a uma vez cessada a convivência física marital há mais de um ano, tamanha a importância que é dada a esse aspecto do casamento20. Em se tratando de cônjuge com deficiência mental, questiona-se: Aplica-se em igual extensão o dever conjugal da coabitação, inclusive na perspectiva sexual? A essa indagação procurar-se-á responder nas linhas a seguir. 18 Art. 1.573, IV, do Código Civil. 19 Art. 1.572, § 1º, do Código Civil. 20 Registra-se que a despeito de a doutrina majoritária posicionar-se pela revogação do instituto da separação diante do advento da Emenda Constitucional nº 66/2010, na esteira do Enunciado nº 514 da V Jornada de Direito Civil realizada no âmbito do Conselho da Justiça Federal, o novo Código de Processo Civil recém-vigente manteve o instituto em seu art. 693. Nesse sentido também vem se posicionando a jurisprudência do STJ, tanto pela sua 3ª quanto pela 4ª Turmas (vide REsp 1431370/SP, 3ª Turma, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, J. 15.08.2017, DJe 22.08.2017; REsp 1247098/MS, 4ª Turma, Relª Min. Maria Isabel Gallotti, J. 14.03.2017, DJe 16.05.2017).

4 A LIBERDADE SEXUAL DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA SOB O PRISMA DO DIREITO BRASILEIRO O exercício da liberdade sexual por pessoas com algum tipo de deficiência mental sempre foi tema envolto de muito tabu. Historicamente, já houve tempo em que permitida até mesmo a esterilização compulsória de pessoas nessa condição pelo nosso ordenamento jurídico. Ainda hoje encontra-se na Lei nº 9.263/1996 – diploma que se propõe a regulamentar a questão do planejamento familiar no Brasil21 –, dispositivo legal que prevê essa possibilidade mediante autorização judicial22. Todavia, recentemente, adveio a Lei nº 13.146, em que o Estado brasileiro, por seu Poder Legislativo democraticamente constituído, reputou que a deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa, inclusive para: exercer direitos sexuais e reprodutivos; exercer o direito de decidir sobre o número de filhos e de ter acesso a informações adequadas sobre reprodução e planejamento familiar e conservar sua fertilidade, sendo vedada a esterilização compulsória.23

E mais: estatuiu a mesma lei24 ser dever do Estado, da sociedade e da família assegurar à pessoa com deficiência, com prioridade, a efetivação, entre outros, do direito à sexualidade. Vai mais longe o referido diploma ao permitir até mesmo o acesso à fertilização assistida pela rede pública de saúde25. Neste contexto, ainda que se traga à baila a questão da curatela, a legislação antes referida deixa claro que esse instituto de cunho 21 Que, por imposição constitucional, deve ser livre (art. 226, § 7º, da CF). 22 Lei nº 9.263/1996, art. 10, § 6º: “A esterilização cirúrgica em pessoas absolutamente incapazes somente poderá ocorrer mediante autorização judicial, regulamentada na forma da Lei”. 23 Reproduziu-se texto do art. 6º, incisos II, III e IV, da Lei nº 13.146/2015. 24 Art. 8º da Lei nº 13.146/2015. 25 Art. 16, § 4º, VII, da Lei nº 13.146/2015.

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como as outras modalidades de família hodiernamente aceitas, é verdadeiro instrumento a serviço do alcance da felicidade e dos projetos de vida e realização pessoal de cada um dos seus membros. Fala-se aqui da família assumindo um “papel funcionalizado, devendo, efetivamente, servir como ambiente propício para a promoção da dignidade e a realização da personalidade de seus membros, integrando sentimentos, esperanças e valores, servindo como alicerce fundamental para o alcance da felicidade” (Farias e Rosenvald, 2014, v. 6, p. 43).

assistencial protetivo não tem o condão de afetar o exercício da sexualidade, sendo restrito a atos de cunho patrimonial/ negocial26.

no atual ordenamento jurídico brasileiro, a possibilidade de exercício dos direitos inerentes a sua sexualidade e reprodução.

As vanguardistas normas supracitadas vêm ao encontro da ideia de acessibilidade e de inclusão, assim previstas na Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de março de 200727.

5 A TIPIFICAÇÃO PENAL EM TORNO DO RELACIONAMENTO SEXUAL COM PESSOA COM DEFICIÊNCIA

Ainda nesse norte, pertinente o registro de Mauricio Requião (2016, p. 31), que invoca uma derivação da autonomia privada a que nomina autonomia existencial28, relacionando-a à “liberdade do sujeito em gerir sua vida, sua personalidade, de forma digna”. Segue o mesmo autor (2016, p. 31) trazendo à baila citação de Ingo Wolfgang Sarlet sobre decisão do Tribunal Constitucional da Espanha, em que relaciona o referido direito à “autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que leva consigo a pretensão ao respeito por parte dos demais”.

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Pontua-se que a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência reconhece essa “liberdade para fazer as próprias escolhas”29. A ideia também foi erigida ao status de princípio geral da convenção30.

De sorte que, independentemente da concepção pessoal de cada um, postas as premissas supradeduzidas, o que é certo é que se encontra deferida às pessoas com deficiência mental, 26 Art. 85, § 1º, da Lei nº 13.146/2015. 27 Incorporados ao ordenamento jurídico brasileiro por meio do Decreto nº 6.949/2009. 28 Conceito invocável em muitas atuais problemáticas do Direito Civil, como, por exemplo, no testamento vital. 29 Preâmbulo, alínea n. 30 Art. 3º, alínea a.

Originalmente, não constava no nosso Código Penal tipificação específica acerca do relacionamento sexual com pessoa deficiente mental. Entretanto, atentando a uma alegada “vulnerabilidade de certas pessoas” a lhes privar de discernimento no que concerne à prática sexual31, em 2009, por meio da Lei nº 12.015, foi introduzido um novo tipo penal que expressamente criminalizou essa conduta32, apenando-a mais severamente até que o próprio homicídio33. A lei se propôs a fazer frente a um apelo de punição mais severa, sobretudo quanto à violência sexual contra crianças e adolescentes, manifestado perante o Congresso Nacional. Assentou-se a ideia de ausência de discernimento desses sujeitos a privá-los, naturalmente, da liberdade de exercício dos direitos inerentes à sua sexualidade. De acordo com Cezar Roberto Bitencourt (2015, p. 98), o bem jurídico tutelado no crime do art. 217-A do Código Penal não é a liberdade sexual do menor de 14 anos ou enfermo mental34, 31 Nos termos do que consta na Exposição de Motivos da Lei nº 12.015/2009 (Disponível em: <http://www2.camara.leg.br/legin/fed/lei/2009/lei-12015-7-agosto-2009-590268-exposicaodemotivos-149280-pl.html>. Acesso em: 18 fev. 2017). 32 Art. 217-A do Código Penal. 33 Na sua forma simples, art. 121 do Código Penal. 34 Esses sujeitos são tratados como “vulneráveis por equiparação”, por Cezar Roberto Bitencourt (2015, p. 101).

Há que se ponderar, contudo, que, tanto o entendimento transcrito pelo autor quanto outros que se percebem na pesquisa da jurisprudência da aludida Corte Superior referem-se ao estupro de vulnerável na perspectiva da vítima menor de 14 anos. Não se deve olvidar, entretanto, que, paralelamente a isso, também há outra categoria de sujeito passivo desse mesmo crime, em seu tipo derivado37, a saber: as pessoas com deficiência mental. 35 Onde é utilizado o verbo “constranger”. 36 EDcl-AgRg-Ag 706.012/GO, 5ª Turma, Relª Min. Laurita Vaz, J. 23.02.2010. O mesmo entendimento consolidou-se em sede de julgamento de recurso repetitivo (tema nº 918), em que se assentou a seguinte tese: “Para a caracterização do crime de estupro de vulnerável previsto no art. 217-A, caput, do Código Penal, basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. O consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime” (REsp 1480881/PI, 3ª Seção, Rel. Rogerio Schietti Cruz, J. 26.08.2015, publicação em 10.09.2015, transito em julgado em 17.12.2015). 37 Corrobora o raciocínio que busca traçar diferenciação entre essas vítimas o fato de os crimes de estupro contra menor de 14 anos e contra deficiente mental serem tratados, topologicamente, em dispositivos distintos, o primeiro no caput e o segundo no § 1º do art. 217-A do Código Penal.

E, com relação a essas, defende-se deva ser lançada nova luz em face da recente vigência da Lei nº 13.146/2015. Com efeito, não teria sentido, a partir desse citado diploma, haver o Estado brasileiro deferido autonomia para que deficientes mentais casassem e exercessem a sua sexualidade, se persistisse a punição penal em relação a seus parceiros! Indiretamente, reputa-se também que restaria afrontado o direito constitucional à liberdade no planejamento familiar38. De sorte que, realizada essa opção pelo nosso legislativo, reputa-se ser descabida a manutenção da tipificação penal da conduta daquele que, sob a égide de um casamento civil, envolve-se sexualmente com o deficiente mental. E mais, considerada a equivalência constitucional entre as famílias39, entende-se que igual raciocínio deva ser aplicado quando vigente união estável entre esses sujeitos. Privilegia-se, com esse raciocínio, a ideia de família como “instrumento de proteção avançada da pessoa humana” ou “um núcleo privilegiado para o desenvolvimento da pessoa humana”, como pretendem Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2014, v. 6, p. 40 e 42). A matéria ainda é permeada por muita polêmica, sendo tratada de maneira bastante tradicional pela sociedade, que, em geral, ainda destina às pessoas com deficiência olhar predominantemente protetivo e segregador, não inclusivo, tampouco acessível, como recomenda a atual disciplina jurídica voltada a esses sujeitos. Cezar Roberto Bitencourt (2015, p. 106) aborda essa sensível temática da sexualidade por pessoas com deficiência mental, admoestando quanto à discriminação do legislador em relação 38 Art. 226, § 7º, da Constituição Federal. 39 Defendida, sobretudo, a partir do advento do art. 226 da Constituição Federal.

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isso porque foi reputado pelo legislador que esses sujeitos não detinham sequer plena disponibilidade do exercício dessa liberdade. É neste contexto que Cleber Masson (2012, p. 61) alerta no sentido de que, diferentemente do que se dá no crime de estupro35, no específico tipo penal de estupro de vulnerável o verbo núcleo do delito é “ter”/“praticar”, o que significa que “basta a realização de conjunção carnal ou outro ato libidinoso com a vítima, inclusive com sua anuência”, pois a vulnerabilidade do ofendido implicaria a invalidade do seu consentimento. O mesmo autor, na aludida referência, colaciona entendimento do STJ nesse sentido36.

a essas, as quais foram tratadas, segundo o mesmo autor, como “objetos” e não como “sujeitos” de direito, tendo sido desconsiderados seus sentimentos, suas aspirações, seus desejos, suas vontades e seus direitos.

Raciocínio diverso olvidaria a imposição de se interpretarem sistematicamente as normas do nosso sistema jurídico e descuraria o imperativo de coerência e coesão deste.

Antecipando-se ao reconhecimento do direito à sexualidade pelas pessoas com deficiência consagrado no Estatuto da Pessoa com Deficiência, Cezar Roberto Bitencourt (2015, p. 109), antes mesmo da edição e vigência da referida lei inclusiva, já cobrava “um novo tratamento, sem preconceitos, para todas as pessoas portadoras de alguma enfermidade ou deficiência mental, ao contrário do tratamento que o atual diploma penal lhes reserva, presumindo-os assexuados”.

CONCLUSÕES

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Obtemperava o mesmo autor, em lúcida análise, que há que se fazerem necessários alguns cuidados e cautelas no exercício do direito à sexualidade por pessoas com deficiência, o que, entretanto, não justificaria a sua peremptória vedação decorrente do atual texto penal (Bitencourt, 2015, p. 107).

Ora, é sabido que, hodiernamente, já se defende a ideia de tipicidade conglobante, segundo a qual não pode um ramo do Direito permitir e outro proibir a conduta. O insigne penalista Rogério Greco, invocando as lições dos precursores Zaffaroni e Pierangeli, vaticina: “Não é possível que no ordenamento jurídico, que se pretende como perfeito, uma norma proíba aquilo que outra imponha ou fomente” (Greco, 2008, p. 157). Assim sendo é que se defende neste azo que, a partir do dia 2 de janeiro de 2016 – data de início da vigência da Lei nº 13.146/2015, deva-se ter por revogada parte da norma depreendida do § 1º do art. 217-A do Código Penal, a fim de que, em interpretação restritiva à mesma norma penal incriminadora, exclua-se a conduta daquele que mantém relação sexual com deficiente mental, se existente entre essas pessoas um casamento.

No presente artigo, pôs-se em tablado o tratamento jurídico dispensado às pessoas com deficiência ao longo da história da humanidade e, em particular, a tipificação penal em torno do exercício dos direitos ao casamento e ao exercício da sexua lidade por essas pessoas – tema que se demonstrou envolto em bastante polêmica. No intento de proteger esses sujeitos, foi visto que o nosso Código Penal foi alterado em 2009 para nele passar a constar tipificação criminal específica quanto à conduta daquele que com o deficiente ou enfermo mental praticasse relações sexuais. Explanou-se como razão legislativa para essa mudança acerca de uma alegada especial vulnerabilidade desses sujeitos, a preconizar maior proteção e ingerência do Estado. Percebeu-se, contudo, que essa tipificação vinha de encontro ao que preconiza a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência da qual o Estado brasileiro é signatário, posto colidir com as recomendações de que os Estados signatários destinassem a essas pessoas olhar de inclusão, autonomia e acessibilidade. Prestigiando-se esses ideais, foi trazida à baila a edição, no Brasil, da Lei nº 13.146 em 2015, que consagrou o chamado Estatuto da Pessoa com Deficiência. A partir desse novo regramento inaugurado no ordenamento brasileiro, restou comprovado que foi revista a ideia inicial de incapacidade civil dessas pessoas com deficiência, tendo lhes sido assegurada a plena capacidade civil e, por conseguinte, o direito ao exercício da sua sexualidade, bem como de contraírem casamento.

Neste contexto, foi questionada a vigência da tipificação penal em torno do relacionamento sexual com o deficiente mental sob a égide de casamento ou união estável. A partir de uma interpretação sistemática e da análise da teoria da tipicidade conglobante, defendeu-se que, a partir do dia 2 de janeiro de 2016 – data de início da vigência da Lei nº 13.146/2015 –, deva-se ter por revogada parte da norma depreendida do § 1º do art. 217-A do Código Penal, posto incompatível com a nova possibilidade de exercício da sexualidade e, em especial, do direito ao casamento pelas pessoas com deficiência mental.

REFERÊNCIAS BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. São Paulo: Saraiva, v. 4, 2015. DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, v. 5, 2011. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil. Salvador: Juspodivm, v. 6, 2014. ______. Curso de Direito Civil. Salvador: Juspodivm, v. 1, 2014. GRECO, Rogério. Curso de direito penal – Parte geral. Niterói: Impetus, 2008.

MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Manual de direito penal: parte especial. São Paulo, Atlas, v. II, 2007. MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Neoconstitucionalismo: a invasão da Constituição. Coleção Prof. Gilmar Mendes. São Paulo: Método, v. 7, 2008. NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. REQUIÃO, Mauricio. Estatuto da Pessoa com Deficiência, incapacidades e interdição. Salvador: Juspodivm, 2016. SILVA, Otto Marques da. A epopéia ignorada: a pessoa deficiente na história do mundo de ontem e de hoje. São Paulo: Cedas, 1987.

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MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado. São Paulo: Método, v. 3, 2012.

Acórdão na Íntegra

Superior Tribunal de Justiça Recurso Especial nº 1.691.902 – AP (2015/0005810-6) Relator: Ministro Nefi Cordeiro Recorrente: Carlos Eduardo de Jesus Caetano Costa Recorrente: Ana Vitorina Carvalho Caetano Advogado: Maurício Silva Pereira e outro(s) – AP000979 Recorrente: Edgar Fabrício Silva Pereira Advogado: Anete Denise Pereira Martins e outro(s) – PA010691 Recorrente: Jamary de Mira Neto Recorrente: Juscelino Carlos de Lacerda Mira Advogado: Cícero Borges Bordalo Junior e outro(s) – AP000152 Recorrente: Janaina de Melo Veiga Advogado: Aulo Cayo de Lacerda Mira e outro(s) – AP000923 Recorrente: Josyanne Dias Quintas Advogados: Inocencio Martires Coelho Junior e outro(s) – PA005670 João Eudes de Carvalho Neri – PA011183 José Severo de Souza Júnior – AP001488 Gilberto Sousa Correa – PA013686 Marinethe de Freitas Correa – PA017219 Nayara Garcon Peixeira – PA021355 Juliana Castro Bechara – PA014082 Jacob Kennedy Maues Gonçalves – PA018476 Hellen Lidia Gonçalves Jardim – AP002795 Bruno Henrique Alves Salomão – PA020096 Manuella Bahia de Araujo Freitas – PA021649 Recorrente: Plinio Aurelio da Silva Picanço Advogados: B runo D’Almeida Gomes dos Santos – AP001633 João Carlos de Andrade Barbosa – AP002941 Recorrente: Raoni de Almeida Pennafort

Advogado: Adernaldo dos Santos Junior e outro(s) – AP001350 Recorrido: Ministério Público do Estado do Amapá EMENTA PROCESSUAL PENAL E PENAL – RECURSO ESPECIAL – ART. 33 C/C ART. 35, AMBOS DA LEI Nº 11.343/2006 – INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA – DECISÕES DE PRORROGAÇÃO E NOVAS QUEBRAS – AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR O DEFERIMENTO DA MEDIDA EXCEPCIONAL – ILEGALIDADE RECONHECIDA – PROVIMENTO 1. É exigida não só para a decisão que defere a interceptação telefônica, como também para as sucessivas prorrogações, a concreta indicação dos requisitos legais de justa causa e imprescindibilidade da prova, que por outros meios não pudesse ser feita. 2. Diante da ausência de fundamentação suficiente e válida, resta considerar eivadas de ilicitude as decisões que deferiram as prorrogações da medida de interceptação telefônica, assim como as novas decisões de quebra do sigilo telefônico. 3. Recursos especiais providos para declarar nulas as prorrogações e as novas quebras autorizadas e, bem assim, das provas consequentes, a serem aferidas pelo magistrado na origem, devendo o material respectivo ser extraído dos autos, procedendo-se à prolação de nova sentença com base nas provas remanescentes, estendido seus efeitos aos demais corréus, ficando prejudicadas as demais questões arguidas nos recursos especiais.

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, dar provimento aos recursos especiais, com extensão aos corréus Lucival dos Santos Lobato, Jeorge Nilson Alves da Piedade, Jackeline Fabiola Vilhena Nunes, André Amoras Miccione e Sandro Monteiro Farripas, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Antonio Saldanha Palheiro, Maria Thereza de Assis Moura, Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr. Ministro Relator. Dra. Anete Denise Pereira Martins, pela parte Recorrente: Edgar Fabrício Silva Pereira Dr. Inocencio Martires Coelho Junior, pela parte Recorrente: Josyanne Dias Quintas Dr. Honildo Amaral de Mello Castro, pelas partes Recorrentes: Jamary de Mira Neto; Juscelino Carlos de Lacerda Mira Brasília (DF), 28 de novembro de 2017 (data do Julgamento). Ministro Nefi Cordeiro Relator RELATÓRIO O Exmo. Sr. Ministro Nefi Cordeiro (Relator): Trata-se de recursos especiais interpostos em face de acórdão de apelação. Juscelino sustenta ofensa ao art. 5º da Lei nº 9.296/1996, art. 63 do CP, art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 e art. 386, II, do CPP.

Alega a falta de fundamentação das diversas prorrogações da interceptação telefônica. Afirma que a interceptação telefônica foi iniciada exclusivamente em denúncia anônima. Alega a exclusão da agravante, porquanto somente se prova a reincidência com certidão de comprovação do trânsito em julgado da sentença condenatória anterior, com menção em que se tornou irrecorrível, o que não existe nos presentes autos (fl. 3268). Menciona que ao recorrente não deve sobressair o regime fechado, pois a pena em definitivo pelo Relator foi abaixo dos 08 (oito) anos de reclusão, bem como o outro voto coloca genericamente a majoração de pena para que ele fique com a pena final de mais de 08 (oito) anos (fl. 3271). Aduz que, excluída a agravante da reincidência, faz jus à causa de diminuição do tráfico no patamar máximo, por preencher os requisitos previstos no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Sustenta que a apreensão de drogas, embora apreendida com alguns réus apenas, valeu indiscriminadamente para todos os outros com base apenas em escutas telefônicas. Não se pode incutir provas a todos os réus se o recorrente, quando de sua prisão, não foi pego com nenhuma pílula de ecstasy (fl. 3275) Alega a ocorrência de reformatio in pejus, pois, em sede de Embargos de Declaração, o órgão do Ministério Público foi favorável ao recurso para manter a pena do recorrente naquela aplicada pelo relator da apelação criminal, qual seja a pena de 07 (sete) anos, 2 (dois) meses e 10 (dez) dias de reclusão, uma vez que o revisor não poderia majorar a pena para 08 (oito) anos, 04 (quatro) meses e 21 (vinte e um) dias (fl. 3276).

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ACÓRDÃO

Requer o provimento do recurso a fim de reconhecer a nulidade da interceptação telefônica, a ausência de materialidade delitiva, reduzir a pena com o afastamento da reincidência e a incidência a minorante do tráfico no patamar máximo com a posterior fixação de regime menos gravoso.

Sustenta que a apreensão de drogas, embora apreendida com alguns réus apenas, valeu para todos os outros com base apenas em escutas telefônicas. Não se pode incutir provas a todos os réus se o recorrente, quando de sua prisão, não foi pego com nenhuma pílula de ecstasy (fl. 3461).

Janaína aponta violação do art. 5º da Lei nº 9.296/1996 e art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Requer o provimento do recurso para que seja decretada a nulidade da interceptação telefônica, bem como reconhecida a falta de materialidade delitiva e ainda a aplicação da minorante do crime de tráfico no patamar máximo com a posterior fixação de regime menos gravoso.

Alega a falta de fundamentação das diversas prorrogações da interceptação telefônica. Afirma que a interceptação telefônica foi iniciada exclusivamente em denúncia anônima. Aduz a recorrente que faz jus à causa de diminuição do tráfico no patamar máximo, por preencher os requisitos previstos no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Requer o provimento do recurso no sentido de decretar a nulidade da interceptação telefônica ou a aplicação da minorante do tráfico em 2/3.

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Jamary alega contrariedade ao art. 5º da Lei nº 9.296/1996, art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 e art. 386, II, do CPP.

Alega a falta de fundamentação das diversas prorrogações da interceptação telefônica. Afirma que a interceptação telefônica foi iniciada exclusivamente em denúncia anônima. Aduz a recorrente que faz jus à causa de diminuição do tráfico no patamar máximo, por preencher os requisitos previstos no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Carlos Eduardo e Ana Vitorina alegam violação aos arts. 155, 279, II, e 280, todos do CPP e art. 138 do CPC, sob o argumento de falta de imparcialidade do laudo, porquanto o papel do Sr. Eros Fernando Rodrigues de Oliveira, que prestou depoimento como condutor e, posteriormente, subscreveu o laudo de constatação, tendo, ainda prestado depoimento judicial na qualidade de testemunhas dos autos (fls. 3517/3518), postulando, por tais motivos, a absolvição. Josyanne aponta transgressão ao art. 5º da Lei nº 9.296/1996, art. 155 do CPP. Alega a falta de fundamentação em relação à decisão que deferiu a interceptação telefônica. Afirma que não houve autorização judicial para a interceptação de dados, tendo em vista que a decisão fazia menção apenas à interceptação telefônica. Afirma que houve ofensa ao princípio do Promotor natural, tendo em vista a atuação de outro membro do Ministério Público diverso daquele inicialmente designado pelo Procurador-Geral de Justiça.

Requer a decretação da nulidade da interceptação telefônica e ainda o reconhecimento da absolvição ante a insuficiência probatória dos autos. Raoni invoca a ofensa aos arts. 155 e 386, VII, do CPP, com o objetivo de ser decretada sua absolvição pela negativa de autoria decorrente da ausência de prova judicializada nos autos e ainda pela falta de materialidade delitiva, tendo em vista que não houve laudo toxicológico definitivo. Edgar sustenta a contrariedade ao arts. 5º da Lei nº 9.296/1996 e art. 59 e 68, ambos do CP. Alega a falta de fundamentação das diversas prorrogações da interceptação telefônica. Menciona que não há fundamentação idônea na exasperação da pena-base ante a valoração negativa das circunstâncias da culpabilidade Aduz que houve equívoco na sentença condenatória, visto que, apesar do Juiz processante não ter verificado em relação ao recorrente a prática interestadual da traficância, mesmo assim estabeleceu a majorante prevista no inciso V do art. 40 da Lei nº 11.343/2006 em detrimento do recorrente. Requer o provimento do recurso para reconhecer a ilicitude da interceptação telefônica, subsidiariamente, a redução da pena com a exclusão da vetorial negativa da culpabilidade e o decotamento da majorante.

Plinio alega ofensa ao art. 2º da Lei nº 9.296/1996 e art. 40, V, da Lei nº 11.343/2006. Afirma que a interceptação telefônica foi iniciada exclusivamente em denúncia anônima. Busca a exclusão da majorante, na medida em que não se possuía elementos que trouxessem a certeza de que o mesmo sabia da traficância a qual participava (fl. 3683). Requer o provimento do recurso para que seja reconhecida a ilicitude da interceptação telefônica, subsidiariamente, seja reduzida a pena com o decotamento do majorante prevista no inciso V do art. 40 da Lei nº 11.343/2006. Apresentada as contraminutas, manifestou-se o Ministério Público Federal pelo improvimento dos recursos. É o relatório. VOTO O Exmo. Sr. Ministro Nefi Cordeiro (Relator): A sentença julgou procedente a pretensão acusatória para condenar os réus pelos crimes tipificados dos arts. 33 e 35, c/c 40, V, todos da Lei nº 11.343/2006, às seguintes penas:

2) Janaina: pena de 6 anos e 9 meses de reclusão, no regime fechado, dias-multa, mais 800 dias-multa.

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Assevera que não há prova judicializada a acarretar a condenação, tampouco houve a comprovação da estabilidade e permanência dos integrantes para fins de configurar o crime de associação para o tráfico.

3) Jamary: pena de 7 anos e 4 meses de reclusão, no regime fechado, mais 900 dias-multa.

1) Juscelino: pena de 10 anos, 8 meses e 17 dias de reclusão, no regime fechado, mais 1360 dias-multa, no regime fechado.

5) Ana Vitorina: pena de 6 anos e 9 meses de reclusão, no regime fechado, dias-multa, mais 800 dias-multa.

6) Josyanne: reduzir a pena para 5 anos e 600 dias-multa, alterando para o regime semiaberto. 7) Janaína: reduzir a pena para 5 anos de reclusão e 600 dias-multa, alterando para o regime semiaberto.

7) Raoni : pena de 7 anos e 4 meses de reclusão, no regime fechado, mais 900 dias-multa.

8) Edgar: reduzir a pena para 5 anos de reclusão e 600 dias-multa, alterando para o regime semiaberto.

8) Edgar: pena de 6 anos e 9 meses de reclusão, no regime fechado, dias-multa, mais 800 dias-multa.

9) Plínio: reduzir a pena para 5 anos de reclusão e 600 dias-multa, alterando para o regime semiaberto.

9) Plinio: pena de 6 anos e 9 meses de reclusão, no regime fechado, dias-multa, mais 800 dias-multa.

Quanto à nulidade interceptação telefônica por ausência de fundamentação das decisões de prorrogação, consta do voto condutor (fls. 2868/2870):

1) Juscelino : reduzir a pena para 8 anos, 4 meses e 21 dias de reclusão, mais 952 dias-multa, mantido o regime fechado.

5) Carlos Eduardo: reduzir a pena para 8 anos, 8 meses e 6 dias de reclusão, mais 933 dias-multa, mantido o regime fechado.

6) Josyanne: pena de 6 anos e 9 meses de reclusão, no regime fechado, dias-multa, mais 800 dias-multa.

Interposto recursos de apelação, o Tribunal de Justiça deu parcial provimento aos apelos da defesa, nos seguintes termos:

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4) Carlos Eduardo : pena de 11 anos, 3 meses e 19 dias, no regime fechado, mais 1400 dias-multa.

2) Jamary: reduzir a pena para 5 anos e 7 meses de reclusão, mais 600 dias-multa, alterando para o regime semiaberto.

Passo inicialmente a enfrentar as preliminares arguidas, e considerando que as diferentes defesas dos apelantes sustentaram preliminares idênticas, passo a enfrentá-las uma única vez. 1.1. Ilegalidade da Interceptação Telefônica (apelantes: Jeorge Nilson Alves da Piedade, Lucival dos Santos Lobato, Ana Vitorino Carvalho Caetano, Carlos Eduardo de Jesus Caetano Costa, Janaina de Melo Veiga, Edgar Fabrício Silva Pereira, Plínio Aurélio da Silva Picanço, Sandro Monteiro Farripas, Jackeline Fabiola Vilhena Nunes, Juscelino Carlos de Lacerda Mira e Jamary de Mira Neto):

3) Raoni: reduzir a pena para 5 anos de reclusão e 600 dias-multa, alterando para o regime semiaberto.

Conforme relatado acima, os apelantes, separadamente, pugnaram, preliminarmente, pelo reconhecimento da ilicitude das provas obtidas pelas escutas telefônicas, tendo em vista que foram prorrogadas sem qualquer fundamentação e ilimitadamente.

4) Ana Vitorina: reduzir a pena para 5 anos e 7 meses de reclusão e 650 dias-multa, alterando para o regime semiaberto.

Analisando cuidadosamente a primeira decisão que deferiu quebra e interceptação telefônica (Proc. n° 00005368/2006 – arquivado na caixa n° 19), verifiquei que o magistrado a quo observou todos os requisitos exigidos da Lei n” 9.296/1996 para o deferimento da medida.

Acontece que, no decorrer das investigações, a autoridade policial demonstrou ao Juízo a necessidade da continuidade da medida, especialmente porque o material que estava sendo coletado indicava a real ocorrência das práticas delituosas investigadas. E por isso, o magistrado deferiu sucessivas prorrogações de quebras e interceptações telefônicas, sem a necessidade de expor novamente a fundamentação. E dessas decisões de prorrogação é que se insurgiram os apelantes. Vejo que as decisões que autorizaram a prorrogação de interceptação telefônica sem expor os motivos, denotam que as prorrogações foram autorizadas com base na mesma fundamentação exposta na primeira decisão que deferiu as quebras e interceptações telefônicas. Assim, considero desnecessário o magistrado expor em cada prorrogação, os mesmos fundamentos utilizados na primeira decisão que deferiu o monitoramento, haja vista como bem destacou o magistrado a quo em sua sentença: “[...] embora não tenha transcrito a motivação que usou na primeira decisão acima copiada, é evidente que os deferiu com aqueles mesmos fundamentos, pois as demais quebras e interceptações são, em verdade, sequencia lógica e necessária das primeiras, assim, por economia e celeridade processuais, desnecessário entendeu transcrevê-los, o que não importa em ausência de fundamentação [...].” Nesse sentido é o entendimento do Supremo Tribunal Federal: [...]

No caso, a primeira decisão autorizadora da interceptação telefônica, proferida em 11/10/2006, foi assim fundamentada (fl. 4 – Ap. 1): Trata-se de requerimento formulado pelo Delegado da Polícia Federal visando a quebra do sigilo telefônico dos terminais descriminados à fl. 02; Segundo a ilustre autoridade policial vem ocorrendo nesta cidade o tráfico de substância entorpecente, “ecstasy”, em eventos noturnos como festas rave e em danceterias, havendo a necessidade de se aprofundar as investigações para desbaratar esta ação criminosa, sendo, pois, necessário a quebra dos sigilos telefônicos mencionados. O representante do Ministério Público se manifestou favoravelmente ao pedido (fl. 03). É o breve relato. Decido. Desde logo saliento que o presente pedido merece ser acolhido, diante dos fortes e veementes indícios de autorias e materialidades criminosas que somente poderão ser esclarecidas e evidenciadas através do deferimento da pretensão inicial. O fato relatado é deveras grave e nefasto para a sociedade de um modo geral. Registro, por oportuno, que a medida extrema torna-se necessária e imprescindível para o bom resultado das investigações, ao combate ao crime e para a garantia da ordem pública.

Sem razão aos apelantes. Pois, o alcance temporal da interceptação telefônica também é um ponto importante. Nos termos da Lei n° 9.296/1996, o pedido de interceptação é deferido para um prazo de até 15 dias, podendo – quando verificado a indispensabilidade desta prova – ser prorrogável por igual período. Contudo, não se fixou nenhum número limite de prorrogações.

Demais disso, o crime de tráfico ilícito de entorpecentes vem se tornando mais freqüente nesta cidade, cada vez praticado com maior ousadia, merecendo, desta maneira, minuciosa investigação. Ressaltando-se, sobremaneira, que a “droga” traficada é uma nova modalidade totalmente nociva à sociedade.

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Além disso, houve insurgência também quanto às escutas telefônicas, sob o argumento de que foram prorrogadas ilimitadamente, o que seria vedado por lei.

verifiquem firmes os pressupostos que fundamentaram a decretação da interceptação, como ocorreu in casu.

Chamado a se manifestar quanto à questão, o STF firmou jurisprudência no sentido de entender possível sucessiva prorrogações, desde que se

In casu, somente com o deferimento da medida é que se poderá obter as informações necessárias, tanto para a prevenção do crime, como já

dito, mas também para se chegar aos elementos que estão realizando efetivamente o referido tráfico em Macapá.

Ad referendum do MP, que já se manifestou favoravelmente ao requerimento anteriormente, prorrogo a interceptação

Com o deferimento da medida estará o Poder Judiciário cumprindo sua função social, dando condições autoridade policial de investigar e bem combater crimes graves, puníveis com pena de reclusão.

Houve também decisões, em que restou consignado apenas o defiro (fls. 169, 185 e 200 – Ap. 1).

Pelo exposto, Determino, com base no art. 1º, da Lei n° 9.296/1996, A Quebra do Sigilo e Interceptação telefônica dos terminais descritos à fl. 02, na forma requerida. Fica a autoridade policial autorizada a conduzir os procedimentos necessários à elucidação dos fatos, bem como requisitar serviços técnicos especializados às concessionárias de serviço público que, em 24 horas, deverão implementar as interceptações autorizadas. A diligência deferida terá o prazo de 15 dias, devendo a autoridade policial encaminhar a este Juízo auto circunstanciado contendo o resumo das operações realizadas no prazo legal. Dê-se ciência ao Ministério Público. Determino a expedição imediata do competente mandado. Demais providências pela Secretaria.

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Contudo, posteriormente foram proferidas novas decisões de quebra e prorrogações de interceptação telefônica com o seguinte teor (fls. 8, 27, 40, 49, 57, 80, 95, 106, 181 – Ap. 1; fl. 19 – Ap. 2):

Face a concordância do MP. Defiro.

Outras decisões de quebra e prorrogação seguiram o seguinte padrão (fls. 18, 25, 80, – Ap. 1): Considerando o parecer favorável do MP, defiro.

Consta também decisões de quebra e prorrogação, tendo assim referido (fls. 115, 121, 146, 165 – Ap. 1):

Como se vê, não houve fundamentação quanto às decisões de prorrogação e de novas quebras do sigilo telefônico, proferidas posteriormente à decisão primeva, datada de 11.10.2006, encontrando-se, portando, as decisões desacompanhadas de elementos de convicção que efetivamente indiquem sua necessidade, é de ser reconhecer a ilicitude das provas produzidas. Assim, tratando-se de invasão à privacidade do cidadão, há de se justificar não apenas a legalidade da medida, mas sua ponderação como necessária ao caso concreto, o que não se verificou no caso em tela, em que tão somente deferido o pedido formulado sem qualquer motivação concreta. Note-se que sequer há remissão aos fundamentos utilizados na representação pelo Delegado de Polícia, tampouco na manifestação ministerial, que, de todo modo, entende majoritariamente esta Corte, exigiria acréscimo pessoal pelo magistrado, a indicar o exame do pleito e clarificar suas razões de convencimento. O que resta, pois, é a ausência de fundamentação casuística, em genérico decreto de deferimento das prorrogações e novas quebras, medida cabível a qualquer procedimento investigatório, e assim incapaz de suprir o requisito constitucional e legal da fundamentação. Assim, inafastável a conclusão de que as prorrogações e as novas quebras de interceptação telefônica careceram de fundamentação válida, exigida, consoante art. 5º da Lei nº 9.296/1996, o que atrai a mácula de ilicitude. A propósito:

[...] 3. Diante da ausência de fundamentação suficiente e válida, eiva-se de ilicitude as decisões que deferem medida de interceptação telefônica. 4. Habeas corpus não conhecido, mas, de ofício concedida a ordem para declarar nula a medida de interceptação telefônica relativa à Ação Penal nº 0105.08.270182-9, assim como das provas consequentes, devendo o material respectivo ser retirado dos autos e para nova sentença. (HC 185.443/MG, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 6ª T., J. 12.04.2016, DJe 23.05.2016). RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO – PRISÃO PREVENTIVA – MOTIVAÇÃO INIDÔNEA – FALTA DE INDICAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A MEDIDA – NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS – OCORRÊNCIA – NÃO DEMONSTRAÇÃO DA IMPRESCINDIBILIDADE – MEDIDAS QUE PERDURARAM POR MAIS DE 1 ANO SEM MOTIVAÇÃO – CONSTRANGIMENTO ILEGAL FLAGRANTE – PROVIMENTO – EXTENSÃO DE OFÍCIO AOS CORRÉUS 1. A prisão processual deve ser decretada no caso de situações extremas, em meio a dados sopesados da experiência concreta, porquanto o instrumento posto a cargo da jurisdição reclama, antes de tudo, o respeito à liberdade. In casu, o magistrado de primeiro grau não indicou qualquer fundamento concreto a demonstrar a presença dos requisitos da prisão preventiva. Limitou-se a afirmar que se trata de uma quadrilha e que “os autos falam por si sós”, sem explicitar qual motivo autoriza a medida extrema. Afirmou, também, genericamente, que a instrução criminal não seria a mesma com os réus soltos, sem apontar concretamente o risco à instrução do feito. Extensão de ofício aos corréus. 2. São nulas as interceptações telefônicas deferidas em decisões carentes de fundamentação concreta, que não apontam a imprescindibilidade da medida. Hipótese em que a autoridade policial requereu a quebra de

sigilo amparada apenas no tipo de crime supostamente cometido (tráfico de drogas), sem qualquer demonstração da inexistência de outros meios investigativos. E o magistrado a quo limitou-se a acolher o pedido policial e o parecer ministerial, que também não estava motivado, sem tecer qualquer mínima consideração, em violação à Lei nº 9.296/1996. Ademais, o ato, viciado em sua origem, perdurou por mais de 1 ano sem motivação. Embora esta Corte venha admitindo, na linha do que já decidiu o Supremo Tribunal Federal (HC 92.020/DF), a chamada fundamentação per relationem, não há como adotá-la na espécie, porquanto o próprio requerimento policial, acolhido pelo magistrado, carecia de motivação idônea. Extensão de ofício aos corréus. 3. Recurso ordinário provido a fim de revogar a prisão preventiva do recorrente na ação penal aqui tratada, bem como para declarar ilegais as interceptações telefônicas, determinando a exclusão das provas delas decorrentes. Em consequência, decretar a nulidade do processo, ab initio, inclusive da denúncia, ressalvando a possibilidade de outra ser oferecida, desde que baseada em elementos diversos. De ofício, estende-se essa decisão a todos os denunciados. (RHC 61.069/RJ, Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, J. 28.06.2016, DJe 03.08.2016)

Diante da conclusão a que se chega quanto às ilegalidade das interceptações realizadas, fica prejudicado o exame dos demais fundamentos trazidos pelos recorrentes. Ante o exposto, voto por dar provimento aos recursos para declarar nulas as prorrogações e as novas quebras autorizadas e, bem assim, das provas consequentes, a serem aferidas pelo magistrado na origem, devendo o material respectivo ser extraído dos autos, procedendo-se à prolação de nova sentença com base nas provas remanescentes, estendido seus efeitos aos demais corréus, ficando prejudicadas as demais questões arguidas nos recursos especiais. CERTIDÃO DE JULGAMENTO SEXTA TURMA Número Registro: 2015/0005810-6

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PROCESSUAL PENAL E PENAL – HABEAS CORPUS – SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, ORDINÁRIO OU DE REVISÃO CRIMINAL – NÃO CABIMENTO – ART. 33 C/C ART. 35, AMBOS DA LEI Nº 11.343/2006 – INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA – FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM – AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR O DEFERIMENTO DA MEDIDA – CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO

Processo Eletrônico REsp 1.691.902/AP Matéria Criminal Números Origem: 00139637320078030001 139637320078030001 352007 53682006 66791420078030001 Pauta: 21.11.2017 Julgado: 28.11.2017 Relator: Exmo. Sr. Ministro Nefi Cordeiro Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Nefi Cordeiro Subprocurador-Geral da República: Exmo. Sr. Dr. Marcus Vinicius Aguiar Macedo Secretário: Bel. Eliseu augusto Nunes de Santana

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AUTUAÇÃO

Recorrente: Carlos Eduardo de Jesus Caetano Costa Recorrente: Ana Vitorina Carvalho Caetano Advogado: Maurício Silva Pereira e outro(s) – AP000979 Recorrente: Edgar Fabrício Silva Pereira Advogado: Anete Denise Pereira Martins e outro(s) – PA010691 Recorrente: Jamary de Mira Neto Recorrente: Juscelino Carlos de Lacerda Mira Advogado: Cícero Borges Bordalo Junior e outro(s) – AP000152 Recorrente: Janaina de Melo Veiga Advogado: Aulo Cayo de Lacerda Mira e outro(s) – AP000923 Recorrente: Josyanne Dias Quintas Advogados: I nocencio Martires Coelho Junior e outro(s) – PA005670 João Eudes de Carvalho Neri – PA011183 José Severo de Souza Júnior – AP001488 Gilberto Sousa Correa – PA013686 Marinethe de Freitas Correa – PA017219 Nayara Garcon Peixeira – PA021355 Juliana Castro Bechara – PA014082 Jacob Kennedy Maues Gonçalves – PA018476 Hellen Lidia Gonçalves Jardim – AP002795 Bruno Henrique Alves Salomão – PA020096 Manuella Bahia de Araujo Freitas – PA021649

Recorrente: Plinio Aurelio da Silva Picanço Advogados: B runo D’Almeida Gomes dos Santos – AP001633 João Carlos de Andrade Barbosa – AP002941 Recorrente: Raoni de Almeida Pennafort Advogado: Adernaldo dos Santos Junior e outro(s) – AP001350 Recorrido: Ministério Público do Estado do Amapá Corréu: Lucival dos Santos Lobato Corréu: Jeorge Nilson Alves da Piedade Corréu: Jackeline Fabiola Vilhena Nunes Corréu: André Amoras Miccione Corréu: Sandro Monteiro Farripas Assunto: Direito Penal – Crimes previstos na legislação extravagante – crimes de tráfico ilícito e uso indevido de drogas – Associação para a produção e tráfico e condutas afins

SUSTENTAÇÃO ORAL Dra. Anete Denise Pereira Martins, pela parte Recorrente: Edgar Fabrício Silva Pereira Dr. Inocencio Martires Coelho Junior, pela parte Recorrente: Josyanne Dias Quintas Dr. Honildo Amaral de Mello Castro, pelas partes Recorrentes: Jamary de Mira Neto; Juscelino Carlos de Lacerda Mira

CERTIDÃO Certifico que a egrégia 6ª T., ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: A 6ª T., por unanimidade, deu provimento aos recursos especiais, com extensão aos corréus Lucival dos Santos Lobato, Jeorge Nilson Alves da Piedade, Jackeline Fabiola Vilhena Nunes, André Amoras Miccione e Sandro Monteiro Farripas, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Antonio Saldanha Palheiro, Maria Thereza de Assis Moura, Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr. Ministro Relator.

Pesquisa Temática

Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentável Desenvolvimento sustentável – meio ambiente estético e paisagista – preservação arquitetônica – necessidade “Ambiental e processual civil. Preservação arquitetônica do Parque Lage/RJ. Associação de moradores. Legitimidade ativa. Pertinência temática caracterizada. Conceito legal de ‘meio ambiente’ que abrange ideais de estética e paisagismo (arts. 225, caput, da CR/1988 e 3º, inciso III, alíneas a e d da Lei nº 6.938/1981). 1. O estatuto da associação recorrente prevê, em seu art. 4º (1), que um de seus objetivos é ‘[z]elar pela manutenção e melhoria da qualidade de vida do bairro, buscando manter sua ocupação e seu desenvolvimento em ritmo e grau compatíveis com suas características de zona residencial’. 2. Desta cláusula, é perfeitamente possível extrair sua legitimidade para ação civil pública em que se pretende o seqüestro do conjunto arquitetônico ‘Mansão dos Lage’, a cessação imediata de toda atividade predadora e poluidora no conjunto arquitetônico e a proibição de construção de anexos e de obras internas e externas no referido conjunto arquitetônico. Dois são os motivos que levam a tal compreensão. 3. Em primeiro lugar, a Constituição da República vigente expressamente vincula o meio ambiente à sadia qualidade de vida (art. 225, caput), daí porque é válido concluir que a proteção ambiental tem correlação direta com a manutenção e melhoria da qualidade de vida dos moradores do Jardim Botânico/RJ. 4. Em segundo lugar, a legislação federal brasileira que trata da problemática da preservação do meio ambiente é expressa, clara e precisa quanto à relação de continência existente entre os conceitos de loteamento, paisagismo e estética urbana e o conceito de meio ambiente, sendo que este último abrange os primeiros. 5. Neste sentido, importante citar o que dispõe o art. 3º, inciso III, alíneas a e d, da Lei nº 6.938/1981, que considera como poluição qualquer degradação ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente prejudiquem a saúde e o bem-estar da população e afetem condições estéticas do meio ambiente. 6. Assim sendo, não há como sustentar, à luz da legislação vigente, que inexiste pertinência temática entre o objeto social da parte recorrente e a pretensão desenvolvida na presente demanda, na forma do art. 5º, inciso V, alínea b, da Lei nº 7.347/1985. 7. Recurso especial provido.” (STJ – REsp 876.931/RJ – 2ª T. – Rel. Ministro Mauro Campbell Marques – Julgado em 10.08.2010 – DJe 10.09.2010) Desenvolvimento sustentável – concessão de incentivo fiscal – estipulação de critérios – possibilidade “Tributário. Recurso ordinário em mandado de segurança. Concessão do incentivo do Fundopem/RS com prazo máximo de fruição de oito anos. Hipótese em que houve a suspensão do incentivo até a comprovação da regularidade quanto ao cumprimento de obrigações fiscais e ambientais. Inexistência de direito líquido e certo de fruição do incentivo pelo prazo efetivo de oito anos. Recurso desprovido. 1. De acordo com a legislação estadual, o Fundo Operação Empresa do Estado do Rio Grande do Sul – Fundopem/RS – tem como objetivo incentivar investimentos em empreendimentos industriais e agroindustriais que visem ao desenvolvimento socioeconômico integrado e sustentável daquele Estado. O incentivo concedido pelo fundo às empresas contempladas – ou seja, de caráter não geral – é precedido de análise individualizada. Assim, a empresa somente pode usufruir do incentivo se, efetivamente, preencher os requisitos previstos na legislação do Fundopem/RS, entre os quais está a comprovação de regularidade quanto ao cumprimento de obrigações fiscais e ambientais decorrentes da legislação vigente. Fica, assim, assegurado ao Estado que a empresa contemplada somente poderá fruir o incentivo concedido após cumprir a sua parte no acordo firmado. Dessa forma, não assiste razão à empresa recorrente ao pretender a fruição do mencionado incentivo fiscal pelo prazo correspondente ao período em que o incentivo ficou suspenso em virtude do descumprimento das condições acima delineadas. 2. Em se tratando de incentivos fiscais, o princípio constitucional da legalidade deve ser observado, tanto pela Administração Tributária como pelos contribuintes, de modo que o art. 12, parágrafo único, da Lei nº 6.427/1972, que instituiu o Fundopem/RS, não se aplica, por analogia, às situações como a da empresa recorrente, em que a fruição do incentivo ficou suspensa até a comprovação da regularidade quanto ao cumprimento de obrigações fiscais e ambientais decorrentes da legislação vigente. 3. De acordo com o art. 17-A da Lei nº 11.916/2003, nos empreendimentos que estejam no período de fruição do incentivo na data da publicação da referida lei, o conselho diretor poderá, em caráter excepcional, prorrogar o prazo de fruição dos incentivos, a fim de reconstituir a equação financeira do projeto original, quando esta tiver sido prejudicada por fatores supervenientes, insuperáveis por ações ao alcance da empresa incentivada. Nos termos, ainda, do § 1º do mesmo artigo, caberá à empresa interessada comprovar a superveniência dos fatores prejudiciais, bem como demonstrar sua insuperabilidade. No presente

recurso ordinário, a empresa recorrente pede a prorrogação do prazo de fruição do incentivo com base no dispositivo legal em questão. Todavia, esta Corte Superior não se deve pronunciar sobre esse pedido de maneira específica, por não ter sido ele formulado oportunamente perante o Conselho Diretor do Fundopem/RS. 4. Recurso ordinário desprovido.” (STJ – RMS 24.413/RS – 1ª T. – Relª Min. Denise Arruda – Julgado em 03.12.2009, DJe 11.12.2009) Desenvolvimento sustentável – reserva extrativista – desapropriação para fins de reforma agrária – incompatibilidade – prevalência do público sobre o particular – reconhecimento “Meio ambiente. Reserva extrativista. Conflito de interesse. Coletivo versus individual. Ante o estabelecido no art. 225 da Constituição Federal, conflito entre os interesses individual e coletivo resolve-se a favor deste último. Propriedade. Mitigação. O direito de propriedade não se revela absoluto. Está relativizado pela Carta da República – arts. 5º, incisos XXII, XXIII e XXIV, e 184. Ato administrativo. Presunção. Os atos administrativos gozam da presunção de merecimento. Reserva de proteção ambiental. Criação. Alteração. Supressão. A criação de reserva ambiental faz-se mediante ato administrativo, surgindo a lei como exigência formal para a alteração ou a supressão – art. 225, inciso III, do Diploma Maior. Reserva ambiental. Consulta pública e estudos técnicos. O disposto no § 2º do art. 22 da Lei nº 9.985/2000 objetiva identificar a localização, a dimensão e os limites da área da reserva ambiental. Reserva extrativista. Conselho deliberativo gestor. Oportunidade. A implementação do conselho deliberativo gestor de reserva extrativista ocorre após a edição do decreto versando-a. Reserva extrativista. Reforma agrária. Incompatibilidade. Não coabitam o mesmo teto, sob o ângulo constitucional, reserva extrativista e reforma agrária. Reserva extrativista. Desapropriação. Orçamento. A criação de reserva extrativista prescinde de previsão orçamentária visando satisfazer indenizações.” (STF – MS 25284 – Rel. Min. Marco Aurélio – Tribunal Pleno – Julgado em 17.06.2010 – DJe-149 – Divulg. 12.08.2010 – Public. 13.08.2010; Ement. – v. 02410-02 – p. 00298)

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Desenvolvimento sustentável – queima de palha de cana de açúcar – autorização pelo Município – possibilidade – estudo de impacto ambiental – necessidade

“Direito ambiental. Ação civil pública. Cana-de-açúcar. Queimadas. Art. 27, parágrafo único, da Lei nº 4.771/1965. Dano ao meio ambiente. Princípio da precaução. Queima da palha de cana. Existência de regra expressa proibitiva. Exceção existente somente para preservar peculiaridades locais ou regionais relacionadas à identidade cultural. Inaplicabilidade às atividades agrícolas industriais. 1. O princípio da precaução, consagrado formalmente pela Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente e o Desenvolvimento – Rio 92 (ratificada pelo Brasil), a ausência de certezas científicas não pode ser argumento utilizado para postergar a adoção de medidas eficazes para a proteção ambiental. Na dúvida, prevalece a defesa do meio ambiente. 2. A situação de tensão entre princípios deve ser resolvida pela ponderação, fundamentada e racional, entre os valores conflitantes. Em face dos princípios democráticos e da separação dos Poderes, é o Poder Legislativo quem possui a primazia no processo de ponderação, de modo que o Judiciário deve intervir apenas no caso de ausência ou desproporcionalidade da opção adotada pelo legislador. 3. O legislador brasileiro, atento a essa questão, disciplinou o uso do fogo no processo produtivo agrícola, quando prescreveu no art. 27, parágrafo único, da Lei nº 4.771/1965 que o Poder Público poderia autorizá-lo em práticas agropastoris ou florestais desde que em razão de peculiaridades locais ou regionais. 4. Buscou-se, com isso, compatibilizar dois valores protegidos na Constituição Federal de 1988, quais sejam, o meio ambiente e a cultura ou o modo de fazer, este quando necessário à sobrevivência dos pequenos produtores que retiram seu sustento da atividade agrícola e que não dispõem de outros métodos para o exercício desta, que não o uso do fogo. 5. A interpretação do art. 27, parágrafo único, do Código Florestal não pode conduzir ao entendimento de que estão por ele abrangidas as atividades agroindustriais ou agrícolas organizadas, ou seja, exercidas empresarialmente,

pois dispõe de condições financeiras para implantar outros métodos menos ofensivos ao meio ambiente. Precedente: (AgRg-EDcl-REsp 1094873/SP, 2ª T., Rel. Min. Humberto Martins, Julgado em 04.08.2009, DJe 17.08.2009). 6. Ademais, ainda que se entenda que é possível à Administração Pública autorizar a queima da palha da cana de açúcar em atividades agrícolas industriais, a permissão deve ser específica, precedida de estudo de impacto ambiental e licenciamento, com a implementação de medidas que viabilizem amenizar os danos e a recuperar o ambiente, tudo isso em respeito ao art. 10 da Lei nº 6.938/1981. Precedente: (EREsp 418.565/SP, 1ª S., Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Julgado em 29.09.2010, DJe 13.10.2010). Recurso especial provido.” (STJ – REsp 1285463/SP – 2ª T. – Rel. Min. Humberto Martins – Julgado em 28.02.2012 – DJe 06.03.2012)

“Ambiental. Recurso ordinário em mandado de segurança. Pesca sub-aquática em apneia com arbalete. Estado do Rio de Janeiro. Portaria Ibama nº 20/03. 1. Trata-se, na origem, de mandado de segurança impetrado em face de fundada ameaça de que a autoridade coatora adotasse medidas coercitivas para impedir que o impetrante-recorrente realizasse pesca sub-aquática amadora com arbalete, com base na Portaria Sudepe N-35/88. 2. Nas razões recursais, sustenta a parte recorrente, em síntese, que a pesca sub-aquática em apneia com arbalete, por ser do tipo amadora, não pode ser considerada predatória, e, portanto, deve ser permitida. 3. Com base na Portaria Ibama nº 20/03, o recorrente obteve licença para pesca subaquática amadora, inclusive com a utilização de arbalete. Este diploma infralegal é claro (negritos acrescentados): ‘Art. 2º Para efeito desta portaria, entende-se por: I – Pesca amadora – aquela praticada por brasileiros ou estrangeiros com a finalidade de lazer, turismo ou desporto, sem finalidade comercial. [...] Art. 3º Os pescadores amadores, inclusive os praticantes da pesca subaquática, obterão a licença para pesca amadora mediante o pagamento de uma taxa, definida na legislação em vigor, a ser recolhida junto à rede bancária autorizada, em formulário próprio, para uma das seguintes categorias: [...] III – Pesca subaquática (Categoria C): realizada com ou sem o auxílio de embarcações e utilizando espingarda de mergulho ou arbalete, sendo vedado o emprego de aparelhos de respiração artificial; [...]’. 4. Dispositivo que pode gerar certa dúvida é o art. 4º, parágrafo único, dessa portaria. A ver (negritos acrescentados): ‘Art. 4º A licença para pesca amadora terá validade em todo o território nacional. Parágrafo único. Normas editadas por órgãos regionais ou estaduais referentes aos petrechos, tamanhos mínimos e máximos de captura, cotas de captura por pescador, períodos e locais permitidos para pesca deverão ser respeitadas, desde que mais restritivas’. 5. Importa perquirir, portanto, se a Portaria Sudepe N-35/88 enquadra-se na qualidade de norma estadual mais restritiva: ‘Art. 1º Proibir a pesca, até a distância de 1.000m (um mil metros) ao redor ou ao largo dos seguintes acidentes geográficos, no litoral do Estado do Rio de Janeiro: [...] § 1º Ficam excluídos da proibição prevista neste artigo, os pescadores artesanais ou amadores que utilizem para o exercício da pesca, linha de mão, ou vara linha e anzol, com ou sem molinete, bem assim as atividades de maricultura’. 6. Em primeiro lugar, convém ressaltar que a Portaria Sudepe é de 1988. Bem, o fato de a Portaria Sudepe N-35, ao livrar da proibição de pesca comercial os pescadores artesanais e amadores, não ter feito menção a este artefato diz respeito unicamente a sua inexistência à época em que editada esta portaria (1988), e não à real vontade regulamentadora de vedar a pesca subaquática amadora com o uso do arbalete. Não há, pois, caráter restritivo, mas apenas lacuna relativa a desenvolvimento técnico. 7. Em segundo lugar, o conceito de ‘pesca artesanal’ não vem definido pela Portaria Sudepe, mas sim pela Portaria do Ibama retro transcrita e, neste conjunto de normas, a pesca amadora é simplesmente aquela que não possui finalidade comercial. 8. Em terceiro lugar, e mais importante porque ratifica as duas linhas argumentativas antes expostas, é digno de nota que o art. 1º da Portaria Sudepe permite a pesca com anzóis, tipo de pesca amadora que, na Portaria do Ibama pode ser classificada como pesca amadora desembarcada ou embarcada – conforme se utilize ou não de embarcações. 9. Quer dizer: até o uso de embarcações não é suficiente para afastar o amadorismo, de modo que o mero uso de arbalete, sob a perspectiva da razoabilidade na proteção do meio ambiente aquático (especialmente sob o aspecto da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito), também não o pode ser. 10. Recurso ordinário em mandado de segurança provido.” (STJ – RMS 33.562/RJ – 2ª T. – Rel. Min. Mauro Campbell Marques – Julgado em 16.08.2011, DJe 24.08.2011) Desenvolvimento sustentável – impacto suportável ao meio ambiente – indenização por danos materiais ou morais – descabimento “Administrativo. Ação civil pública. Usina hidrelétrica. Legitimidade do órgão estadual competente. Lei nº 6.938/1981. Prova pericial. Cerceamento de defesa. Não caracterizado. Prescrição. Afastamento. Adoção de medidas compensatórias. Impactos suportáveis ao meio ambiente. Descabida indenização por danos materiais ou morais. É legítimo para figurar no polo passivo em demanda que versa sobre concessão de licenciamento prévio para obras que fossem potencialmente poluidoras o órgão estadual competente, consoante art. 10 da Lei nº 6.938/1981, com redação dada pela edição da Lei nº 7.804/1989. Não implica cerceamento de defesa o indeferimento de prova pericial quando aquelas já encartadas nos autos são suficientes para o deslinde da causa, devendo o juiz

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Desenvolvimento sustentável – pesca subaquática amadora com arbalete em apneia – concessão de licença – possibilidade

indeferir as diligências que julgar inúteis ou procrastinatórias (art. 130 do CPC), não se fazendo necessária a comprovação de impacto ambiental decorrente de instalação de usina hidrelétrica de grande porte, pois ele é evidente. O meio ambiente equilibrado é um direito fundamental do homem, não podendo ser reduzido a um direito patrimonial, de conteúdo pecuniário, ainda que, para o poluidor ou causador do dano, o bem atingido possa ganhar estes contornos. Os danos ambientais se protraem no tempo, não se estancando pelo fato da inicial intervenção antrópica ser remota. Até porque os efeitos dos danos ao meio ambiente, em muitos casos, podem vir a se manifestar apenas em tempo futuro e incerto, haja vista tratar-se de dano que, em regra, provoca uma lesão de modo continuado no tempo, provocados não apenas por um, mas por vários autores, em uma sucessão de atos, praticados em épocas diversas. Essa peculiaridade impede até mesmo a aplicação das regras clássicas que regem o instituto da prescrição, especialmente quanto à fixação do termo a quo. Tratando-se de bem de titularidade coletiva, pelo fato de pertencer a todos, não podem ter aplicação as regras típicas do Direito Civil, de caráter individualista, que buscam punir o titular do direito que, pela sua inércia no exercício da sua pretensão, devendo ser afastada a prescrição. Conquanto a ausência de uma avaliação de impacto ambiental, por meio de Estudo de Impacto Ambiental ou Relatório de Impacto ao Meio Ambiente (EIA/Rima), os quais ainda não eram exigidos na época em que se iniciaram as obras da UHE, os impactos causados ao meio ambiente foram devidamente compensados pela empresa ré mediante a adoção de várias medidas que compatibilizaram o desenvolvimento econômico-social com a preservação da qualidade do meio ambiente e do equilíbrio ecológico. Não demonstrado o evento danoso, em razão de que o empreendimento realizado pela empresa ré provocou apenas impactos suportáveis ao meio ambiente, não há falar em responsabilidade civil dos réus, sendo descabida indenização por danos materiais ou morais.” (TRF4ª R. – AC 2003.70.11.004419-0 – Rel. Des. Fed. Nicolau Konkel Júnior – DE 07.04.2010)

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Desenvolvimento sustentável – meio ambiente estético e paisagista – preservação arquitetônica – necessidade

“Ambiental e processual civil. Preservação arquitetônica do Parque Lage/RJ. Associação de moradores. Legitimidade ativa. Pertinência temática caracterizada. Conceito legal de ‘meio ambiente’ que abrange ideais de estética e paisagismo (arts. 225, caput, da CR/1988 e 3º, inciso III, alíneas a e d da Lei nº 6.938/1981). 1. O estatuto da associação recorrente prevê, em seu art. 4º (1), que um de seus objetivos é ‘[z]elar pela manutenção e melhoria da qualidade de vida do bairro, buscando manter sua ocupação e seu desenvolvimento em ritmo e grau compatíveis com suas características de zona residencial’. 2. Desta cláusula, é perfeitamente possível extrair sua legitimidade para ação civil pública em que se pretende o seqüestro do conjunto arquitetônico ‘Mansão dos Lage’, a cessação imediata de toda atividade predadora e poluidora no conjunto arquitetônico e a proibição de construção de anexos e de obras internas e externas no referido conjunto arquitetônico. Dois são os motivos que levam a tal compreensão. 3. Em primeiro lugar, a Constituição da República vigente expressamente vincula o meio ambiente à sadia qualidade de vida (art. 225, caput), daí porque é válido concluir que a proteção ambiental tem correlação direta com a manutenção e melhoria da qualidade de vida dos moradores do Jardim Botânico/RJ. 4. Em segundo lugar, a legislação federal brasileira que trata da problemática da preservação do meio ambiente é expressa, clara e precisa quanto à relação de continência existente entre os conceitos de loteamento, paisagismo e estética urbana e o conceito de meio ambiente, sendo que este último abrange os primeiros. 5. Neste sentido, importante citar o que dispõe o art. 3º, inciso III, alíneas a e d, da Lei nº 6.938/1981, que considera como poluição qualquer degradação ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente prejudiquem a saúde e o bem-estar da população e afetem condições estéticas do meio ambiente. 6. Assim sendo, não há como sustentar, à luz da legislação vigente, que inexiste pertinência temática entre o objeto social da parte recorrente e a pretensão desenvolvida na presente demanda, na forma do art. 5º, inciso V, alínea b, da Lei nº 7.347/1985. 7. Recurso especial provido.” (STJ – REsp 876.931/RJ – 2ª T. – Rel. Min. Mauro Campbell Marques – Julgado em 10.08.2010 – DJe 10.09.2010) Desenvolvimento sustentável – loteamento irregular – lesão aos padrões de desenvolvimento urbano – ocorrência de dano ambiental – omissão do Município – responsabilidade do Poder Público em conjunto com o loteador – reconhecimento “Administrativo. Ação civil pública. Loteamento irregular. Dano ambiental. Responsabilidade do Município. Art. 40 da Lei nº 6.766/1979. Poder-dever. Precedentes. 1. O art. 40 da Lei nº 6.766/1979, ao estabelecer que o Município ‘poderá regularizar loteamento ou desmembramento não autorizado ou executado sem observância das determinações do ato administrativo de licença’, fixa, na verdade, um poder-dever, ou seja, um atuar vinculado da municipalidade. Precedentes. 2. Consoante dispõe o art. 30, VIII, da Constituição da República, compete ao Município ‘promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano’. 3. Para evitar lesão aos padrões de desenvolvimento urbano, o Município não pode eximir-se do dever de regularizar loteamentos irregulares, se os loteadores e responsáveis, devidamente notificados, deixam de proceder com as obras e

melhoramentos indicados pelo ente público. 4. O fato de o município ter multado os loteadores e embargado as obras realizadas no loteamento em nada muda o panorama, devendo proceder, ele próprio e às expensas do loteador, nos termos da responsabilidade que lhe é atribuída pelo art. 40 da Lei nº 6.766/1979, à regularização do loteamento executado sem observância das determinações do ato administrativo de licença. 5. No caso, se o Município de São Paulo, mesmo após a aplicação da multa e o embargo da obra, não avocou para si a responsabilidade pela regularização do loteamento às expensas do loteador, e dessa omissão resultou um dano ambiental, deve ser responsabilizado, conjuntamente com o loteador, pelos prejuízos dai advindos, podendo acioná-lo regressivamente. 6. Recurso especial provido.” (STJ – REsp 1113789/SP – 2ª T. – Rel. Min. Castro Meira – Julgado em 16.06.2009 – DJe 29.06.2009) Desenvolvimento sustentável – atividade empresarial – dano ambiental – caracterização – pagamento de indenização – possibilidade – responsabilidade objetiva – reconhecimento “Apelações cíveis. Direito público não especificado. Meio ambiente. Ação civil pública. Atividade empresarial. Contaminação de banhado com produtos químicos. Dano ambiental caracterizado. Responsabilidade civil objetiva. Projeto de remediação. Descabimento no caso concreto. Fixação de indenização. Valor corretamente arbitrado pelo juízo de 1º grau. Comprovada a ocorrência de dano ao meio ambiente provocado pelo lançamento de produtos químicos, sem tratamento e acima dos limites legais permitidos, originários da atividade empresarial desenvolvida pelos réus, com contaminação de corpo de água aos fundos da sede do estabelecimento, correta a condenação do poluidor ao pagamento de indenização para a recuperação ambiental da área atingida porque a responsabilidade civil na hipótese é objetiva, estando o valor arbitrado pelo em Magistrado adequado ao fato. Contudo, inadmissível a pretensão do Ministério Público de condenação dos réus na elaboração e execução de projeto de remediação da área quando não demonstrada a viabilidade da recuperação do ambiente, com pedido genérico no ponto. Precedentes do TJRS e STJ. Apelação da ré conhecida em parte e, no ponto, desprovida. Apelação do autor desprovida.” (TJRS – AC 70038587713 – 22ª C.Cív. – Rel. Carlos Eduardo Zietlow Duro – Julgado em 14.10.2010)

“Arguição de descumprimento de preceito fundamental: adequação. Observância do princípio da subsidiariedade. Arts. 170, 196 e 225 da Constituição da República. Constitucionalidade de atos normativos proibitivos da importação de pneus usados. Reciclagem de pneus usados: ausência de eliminação total de seus efeitos nocivos à saúde e ao meio ambiente equilibrado. Afronta aos princípios constitucionais da saúde e do meio ambiente ecologicamente equilibrado. Coisa julgada com conteúdo executado ou exaurido: impossibilidade de alteração. Decisões judiciais com conteúdo indeterminado no tempo: proibição de novos efeitos a partir do julgamento. Arguição julgada parcialmente procedente. 1. Adequação da arguição pela correta indicação de preceitos fundamentais atingidos, a saber, o direito à saúde, direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (arts. 196 e 225 da Constituição Brasileira) e a busca de desenvolvimento econômico sustentável: princípios constitucionais da livre iniciativa e da liberdade de comércio interpretados e aplicados em harmonia com o do desenvolvimento social saudável. Multiplicidade de ações judiciais, nos diversos graus de jurisdição, nas quais se têm interpretações e decisões divergentes sobre a matéria: situação de insegurança jurídica acrescida da ausência de outro meio processual hábil para solucionar a polêmica pendente: observância do princípio da subsidiariedade. Cabimento da presente ação. 2. Arguição de descumprimento dos preceitos fundamentais constitucionalmente estabelecidos: decisões judiciais nacionais permitindo a importação de pneus usados de Países que não compõem o Mercosul: objeto de contencioso na Organização Mundial do Comércio – OMC, a partir de 20.06.2005, pela Solicitação de Consulta da União Europeia ao Brasil. 3. Crescente aumento da frota de veículos no mundo a acarretar também aumento de pneus novos e, consequentemente, necessidade de sua substituição em decorrência do seu desgaste. Necessidade de destinação ecologicamente correta dos pneus usados para submissão dos procedimentos às normas constitucionais e legais vigentes. Ausência de eliminação total dos efeitos nocivos da destinação dos pneus usados, com malefícios ao meio ambiente: demonstração pelos dados. 4. Princípios constitucionais (art. 225) a) do desenvolvimento sustentável e b) da equidade e responsabilidade intergeracional. Meio ambiente ecologicamente equilibrado: preservação para a geração atual e para as gerações futuras. Desenvolvimento sustentável: crescimento econômico com garantia paralela e superiormente respeitada da saúde da população, cujos direitos devem ser observados em face das necessidades atuais e daquelas previsíveis e a serem prevenidas para garantia e respeito às gerações futuras. Atendimento ao princípio da precaução, acolhido constitucionalmente, harmonizado com os demais princípios da ordem social e econômica. 5. Direito à saúde: o depósito de pneus ao ar livre, inexorável com a falta de utilização dos pneus inservíveis, fomentado pela importação é fator de disseminação de doenças tropicais. Legitimidade e razoabilidade da atuação estatal preventiva, prudente e precavida, na adoção de políticas públicas que evitem causas do aumento de doenças graves ou contagiosas. Direito à saúde: bem não

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Desenvolvimento sustentável – importação de pneus usados – inadmissibilidade – efeitos nocivos à saúde e ao meio ambiente equilibrado – reconhecimento

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patrimonial, cuja tutela se impõe de forma inibitória, preventiva, impedindo-se atos de importação de pneus usados, idêntico procedimento adotado pelos Estados desenvolvidos, que deles se livram. 6. Recurso Extraordinário nº 202.313, Relator o Ministro Carlos Velloso, Plenário, DJ 19.12.1996, e Recurso Extraordinário nº 203.954, Relator o Ministro Ilmar Galvão, Plenário, DJ 07.02.1997: portarias emitidas pelo Departamento de Comércio Exterior do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior – Decex harmonizadas com o princípio da legalidade; fundamento direto no art. 237 da Constituição da República. 7. Autorização para importação de remoldados provenientes de Estados integrantes do Mercosul limitados ao produto final, pneu, e não às carcaças: determinação do Tribunal ad hoc, à qual teve de se submeter o Brasil em decorrência dos acordos firmados pelo bloco econômico: ausência de tratamento discriminatório nas relações comerciais firmadas pelo Brasil. 8. Demonstração de que: a) os elementos que compõem o pneus, dando-lhe durabilidade, é responsável pela demora na sua decomposição quando descartado em aterros; b) a dificuldade de seu armazenamento impele a sua queima, o que libera substâncias tóxicas e cancerígenas no ar; c) quando compactados inteiros, os pneus tendem a voltar à sua forma original e retornam à superfície, ocupando espaços que são escassos e de grande valia, em especial nas grandes cidades; d) pneus inservíveis e descartados a céu aberto são criadouros de insetos e outros transmissores de doenças; e) o alto índice calorífico dos pneus, interessante para as indústrias cimenteiras, quando queimados a céu aberto se tornam focos de incêndio difíceis de extinguir, podendo durar dias, meses e até anos; f) o Brasil produz pneus usados em quantitativo suficiente para abastecer as fábricas de remoldagem de pneus, do que decorre não faltar matéria-prima a impedir a atividade econômica. Ponderação dos princípios constitucionais: demonstração de que a importação de pneus usados ou remoldados afronta os preceitos constitucionais de saúde e do meio ambiente ecologicamente equilibrado (arts. 170, incisos I e VI e seu parágrafo único, 196 e 225, da Constituição do Brasil). 9. Decisões judiciais com trânsito em julgado, cujo conteúdo já tenha sido executado e exaurido o seu objeto não são desfeitas: efeitos acabados. Efeitos cessados de decisões judiciais pretéritas, com indeterminação temporal quanto à autorização concedida para importação de pneus: proibição a partir deste julgamento por submissão ao que decidido nesta arguição. 10. Arguição de descumprimento de preceito fundamental julgada parcialmente procedente.” (ADPF 101 – Tribunal Pleno – Relª Min. Cármen Lúcia – Julgado em 24.06.2009 – DJe-108 – Divulg. 01.06.2012 – Public. 04.06.2012; Ement. – v. 02654-01 – p. 00001)

Com a Palavra, o Procurador

Consequências Jurídicas do Recebimento Indevido de Benefícios Previdenciários SADI MEDEIROS JUNIOR Procurador Federal PFE/INSS/Florianópolis.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Normatização da matéria e entendimento administrativo; 2 Manifestações de órgãos de controle não judicial; 3 Entendimento do Poder Judiciário; 3.1 Efeitos jurídicos da má-fé; 3.2 Não cabimento de execução fiscal; 3.3 Recebimento em razão de provimento judicial provisório; 3.4 Recebimento em razão de erro administrativo; 4 O pagamento indevido sob a ótica do Direito C i v i l ; 5 A s p e c t o s p ro c e s s u a i s ; 6 Especificidades do Direito Previdenciário; Conclusão; Referências.

Doublethink means the power of holding two contradictory beliefs in one’s mind simultaneously, and accepting both of them. (ORWELL, George. Nineteen Eighty-Four)

INTRODUÇÃO O presente estudo versa sobre a problemática jurídica do recebimento indevido de benefícios previdenciários pagos pelo Regime Geral de Previdência Social. A importância do tema resulta da grande litigiosidade existente a seu respeito, a qual decorre essencialmente de divergência entre o entendimento do Poder Executivo e os entendimentos manifestados pelo Poder Judiciário. Para o Poder Executivo, predomina (com a exceção de dissensões manifestadas por órgãos do CRPS) a tese de que o pagamento indevido de benefícios acarreta ao recebedor o dever de restituição. No Poder Judiciário, predominam as seguintes ideias quanto ao recebimento indevido, mas de boa-fé: se determinado por decisão administrativa (ato administrativo), não deve haver a restituição; se determinado por decisão judicial (decisão provisória revogada ou reformada), a restituição é devida. Suposto que o Estado brasileiro é uma única pessoa política e jurídica, vê-se que a mente dessa pessoa está dividida e manifestando pensamentos contraditórios sobre a mesma questão jurídica, a saber, se devem ou não ser restituídos os valores de benefícios previdenciários recebidos indevidamente. Além da oposição entre o pensamento do Executivo e do Judiciário no que tange ao recebimento indevido por ato administrativo, é talvez ainda mais evidente essa espécie de cisão cognitiva, por

assim dizer, nos entendimentos que o Poder Judiciário, inclusive o Superior Tribunal de Justiça, manifesta ao afirmar que, em se tratando de recebimento indevido por erro judicial, existe o dever de restituir, mas, se o indébito for oriundo de erro administrativo, não é devida a restituição. Estas últimas manifestações do Poder Judiciário se esforçam para ver no recebimento indevido de benefícios previdenciários por erro administrativo realidade e consequências jurídicas diversas das existentes quando o recebimento indevido dá-se por erro judicial1. A solução dessa divergência – ou desse doublethink – entre os referidos Poderes encarregados da aplicação da legislação é necessária à racionalização da atuação estatal quanto à temática em tela, o que favorecerá a segurança jurídica dos cidadãos, a eficiência administrativa e a redução de demandas judiciais. A análise circunscrever-se-á aos efeitos cíveis do recebimento indevido de benefícios previdenciários, não sendo abordada sua possível repercussão criminal.

1 NORMATIZAÇÃO DA MATÉRIA E ENTENDIMENTO ADMINISTRATIVO

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O Poder Legislativo expressou-se sobre a temática do recebimento indevido de benefícios previdenciários do RGPS nos

1 Curiosamente lembrando o sistemático solipsismo do Estado de 1984, cujo infeliz funcionário do Ministério da Verdade, o pobre Winston Smith, pego pela Thought Police e entregue aos braços do Ministério do Amor, disse a seu torturador:

arts. 114, 115, II e § 1º, da Lei nº 8.213/1991 (Lei de Benefícios). O rigor que decorre da interpretação gramatical dessas disposições é reiterado no art. 91 da Lei nº 8.212/1991 (Lei de Custeio), que atribui à empresa o dever de descontar do salário do empregado valores de benefícios recebidos indevidamente. Confira-se o teor das referidas disposições: Lei nº 8.213/1991 Art. 114. Salvo quanto a valor devido à Previdência Social e a desconto autorizado por esta Lei, ou derivado da obrigação de prestar alimentos reconhecida em sentença judicial, o benefício não pode ser objeto de penhora, arresto ou seqüestro, sendo nula de pleno direito a sua venda ou cessão, ou a constituição de qualquer ônus sobre ele, bem como a outorga de poderes irrevogáveis ou em causa própria para o seu recebimento. Art. 115. Podem ser descontados dos benefícios: [...] II – pagamento de benefício além do devido; § 1º Na hipótese do inciso II, o desconto será feito em parcelas, conforme dispuser o regulamento, salvo má-fé. Lei nº 8.212/1991 Art. 91. Mediante requisição da Seguridade Social, a empresa é obrigada a descontar, da remuneração paga aos segurados a seu serviço, a importância proveniente de dívida ou responsabilidade por eles contraída junto à Seguridade Social, relativa a benefícios pagos indevidamente.

“Como eu posso evitar? Como eu posso evitar ver o que está na frente dos meus olhos? Dois e dois são quatro.”

O Poder Executivo entende que tais disposições significam que deve ser devolvido pelo beneficiário o valor recebido indevidamente, ainda que de boa-fé, conforme veio a dispor o art. 154 do Decreto nº 3.048/1999.

“Algumas vezes, Winston. Algumas vezes são cinco. Algumas vezes são três. Algumas vezes são todos de uma vez. Você deve ser esforçar mais. Não é fácil se tornar mentalmente saudável”. (Orwell, p. 207)

O entendimento pela possibilidade de cobrança de valores recebidos indevidamente com boa-fé veio a ser expresso também

em parecer vinculante para o INSS e órgãos do Ministério da Previdência Social – Parecer Conjur/MPS nº 616/2010.

I – existindo benefício previdenciário em manutenção, o débito poderá ser consignado no referido benefício, com fundamento no art. 115, inciso II da Lei nº 8.213, de 1991;

Prosseguindo no exercício da função regulamentar, o INSS veio a editar a Instrução Normativa nº 74/PRES/INSS, de 3 de outubro de 2014, dispondo sobre o procedimento de apuração e cobrança administrativa de valores devidos ao INSS.

II – o valor a ser descontado mensalmente não poderá ser superior a 30% (trinta por cento) da Renda Mensal do Benefício, obedecendo ao contido na Resolução nº 185/PRES/INSS, de 15 de março de 2012;

Segundo o art. 35 da referida Instrução Normativa, todos os valores recebidos indevidamente devem ser cobrados, ressalvada a cobrança judicial de valores mínimos a serem definidos por memorando circular da Procuradoria Federal Especializada junto ao INSS, sendo que, em casos de fraude e improbidade administrativa, não há limite mínimo para a cobrança judicial. O art. 36 da referida Instrução prevê as providências ante o inadimplemento, entre as quais o registro no Cadastro Informativo dos créditos não quitados de órgãos e entidades federais – Cadin e o encaminhamento para cobrança judicial.

IV – não existindo benefício previdenciário em manutenção, cópia do processo de cobrança, devidamente instruído, deverá ser encaminhada à unidade da Procuradoria-Geral Federal, para providências cabíveis. [...] § 2º Não é permitido haver consignação de débito originário de benefícios previdenciários em benefícios assistenciais.

Note-se que, para o Poder Executivo, a alegação de boa-fé não é óbice também à cobrança de valores recebidos indevidamente a título do benefício assistencial de prestação continuada previsto na Lei nº 8.742/1993, nos termos do art. 49 do Decreto nº 6.214, de 26 de setembro de 2007, sendo vedada apenas a consignação, em benefício assistencial, dos valores recebidos indevidamente a título de benefício previdenciário, ao passo que é possível a consignação, em benefício previdenciário, de valor recebido indevidamente a título de benefício assistencial (art. 49, §§ 2º e 6º).

Destacam-se, ainda, as seguintes disposições da referida norma regulamentar:

A Resolução nº 185/PRES/INSS, de 15 de março de 2012, a que remete o art. 45, II, da IN 74/2014, tem importante papel na problemática aqui estudada. Relevante, portanto, determo-nos na referida resolução, que dispõe:

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A partir da configuração do inadimplemento (a contar do 61º dia do prazo de sessenta dias concedido pela notificação para pagamento), os valores passarão a ter os acréscimos previstos no art. 46 da Instrução Normativa em referência. Quanto ao período anterior ao término do referido prazo de 60 dias, a correção dá-se unicamente nos termos do supracitado art. 175 do Decreto nº 3.048, corrigindo-se apenas monetariamente, pelos mesmos índices de reajuste dos benefícios, os valores recebidos indevidamente, sem cobrança de juros moratórios (correção monetária pelo INPC, nos termos do art. 41-A da Lei nº 8.213/1991).

III – nos casos de fraude a consignação dos valores recebidos indevidamente deve sempre ser fixada em 30% (trinta por cento) da Renda Mensal do Benefício; e

Art. 45. Caso não ocorra a quitação integral do débito, concessão de parcelamento, consignação ou encontro de contas será observado:

Art. 1º Ficam estabelecidos os parâmetros para realização de consignação em benefício, com base nos termos da Lei, e o preceito de fixar

a consignação em um percentual de até 30% do valor da renda do benefício. Art. 2º Excepcionalmente poderá ser consignado percentual menor que 30%, desde que observadas as seguintes situações: I – para benefícios com renda mensal de até seis salários mínimos e idade do titular menor do que 21 (vinte e um) anos e a contar de 53 (cinquenta e três) anos, o percentual de desconto será de 20 % (vinte por cento); II – para benefícios com renda mensal de até seis salários mínimos e idade do titular igual ou maior que 21 (vinte e um) anos e inferior a 53 (cinquenta e três) anos, o percentual de desconto será de 25 % (vinte e cinco por cento); e III – para benefícios cuja renda mensal seja acima de seis salários mínimos, o percentual de desconto será de 30 % (trinta por cento), independente da idade do titular do benefício.

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Os critérios de redução do desconto previstos em tal ato normativo são a idade e o valor do benefício, de forma que, quanto mais idade e menor o benefício, pode-se chegar ao patamar mínimo de 20%. Mas é estranho, porque, quanto mais idosa, maior o risco de a pessoa falecer antes de pagar ao INSS (!?). E veja-se que só há dois patamares menores que 30%: 20 e 25; ficando de fora infinitas outras possibilidades, especialmente 10%. Parece não ter proporcionalidade nem mesmo internamente essa resolução.

Esse ato normativo administrativo excessivamente rigoroso e desproporcional faz o INSS parecer o tipo de pessoa tão apegada ao dinheiro que acaba perdendo o dinheiro. Isso porque, se essa resolução não fosse tão rigorosa quanto aos patamares de desconto – em regra 30% do valor do benefício, as pessoas teriam menos motivos para ingressar com ações judiciais contra as cobranças e, consequentemente, haveria maior sucesso na restituição administrativa.

A insistência no patamar de 30% como regra geral é um importante fator da grande litigiosidade sobre a repetição por erro administrativo, ensejando o surgimento de decisões judiciais favoráveis à irrepetibilidade, o que, por sua vez, passou a constituir mais um fator de aumento dessa litigiosidade. Note-se que a Administração deve obediência ao princípio constitucional da razoabilidade ou da proporcionalidade, expressamente previsto no art. 2º da Lei nº 9.784/1999: “A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência”. Sobre tal princípio, leciona Luís Roberto Barroso: O princípio da razoabilidade-proporcionalidade, termos aqui empregados de modo fungível, não está expresso na Constituição, mas tem seu fundamento nas ideias de devido processo legal substantivo e na de justiça. Trata-se de um valioso instrumento de proteção dos direitos fundamentais e do interesse público, por permitir o controle da discricionariedade dos atos do Poder Público e por funcionar como a medida com que uma norma deve ser interpretada no caso concreto para a melhor realização do fim constitucional nela embutido ou decorrente do sistema. Em resumo sumário, o princípio da razoabilidade permite ao Judiciário invalidar atos legislativos ou administrativos quando: a) não haja adequação entre o fim perseguido e o instrumento empregado (adequação); b) a medida não seja exigível ou necessária, havendo meio alternativo menos gravoso para chegar ao mesmo resultado (necessidade/vedação do excesso); c) os custos superem os benefícios, ou seja, o que se perde com a medida é de maior relevo do que aquilo que se ganha (proporcionalidade em sentido estrito). O princípio pode operar, também, no sentido de permitir que o juiz gradue o peso da norma, em determinada incidência, de modo a não permitir que ela produza um resultado indesejado pelo sistema, fazendo assim a justiça do caso concreto.2 2 BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 340.

Veja-se que o critério etário adotado pela mencionada Resolução nº 185/2012 não traz proveito sequer para a Administração Previdenciária, tendo em vista que o patamar menor, de 20%, é estabelecido em favor de quem tem menos probabilidade de pagar a dívida integralmente (ante a idade). Note-se também que o meio menos gravoso para os devedores, que seria tornar regra o percentual de 10%, tem também o condão de chegar a resultados financeiros melhores para o próprio patrimônio previdenciário, vez que as pessoas teriam maior possibilidade de efetuar os pagamentos sem precisar ajuizar ações judiciais.

má-fé, ou editando outra normatização que seja de acordo com a proporcionalidade-razoabilidade4.

Ressalte-se que, no voto condutor do paradigma que inaugurou a reversão da jurisprudência do STJ para o sentido da repetibilidade dos valores recebidos via antecipação de tutela revogada ou reformada (REsp 1.384.418/SC) – mais adiante detidamente estudado, bem como no voto proferido pelo Ministro Herman Benjamin no REsp Repetitivo 1.401.560, aquela corte assentou que, para preservação da dignidade do devedor, os descontos não devem ultrapassar 10% do valor do benefício, tomando-se por simetria o patamar de desconto mínimo dos servidores públicos, tornado patamar máximo para os descontos3.

Na jurisprudência do CRSS, predomina, nas Câmaras de Julgamento (2ª instância), o entendimento da possibilidade da cobrança (embora haja decisões de Juntas de Recursos – 1ª instância recursal – no sentido da irrepetibilidade). Nesse sentido: recursos administrativos em trâmite no sistema e-recursos

3 Cf. infra, item 3.3.C.

Os atos praticados pelo INSS em matéria de benefícios previdenciários sujeitam-se ao controle do Conselho de Recursos do Seguro Social5 (Lei nº 8.213, art. 126).

4 Hipótese de normatização que poderia ser mais consentânea com o dever de proporcionalidade e razoabilidade:

I – para benefícios até 2 salários-mínimos, o desconto será de 10%;

II – para benefícios acima de 2 e até 4 salários-mínimos: 20%;

III– para benefícios acima de 4 salários-mínimos: 30% 5 Denominação atribuída ao antigo Conselho de Recursos da Previdência Social pela Medida Provisória nº 726, de 12.05.2016, convertida na Lei nº 13.341/2016, a qual dispõe:

“Art. 7º Ficam transferidos os órgãos e as entidades supervisionadas, no âmbito:

[...]

Parágrafo único. Mantidos os demais órgãos e entidades supervisionadas que lhe componham a estrutura organizacional ou que lhe estejam vinculados, ficam transferidos:

I – o Conselho de Recursos da Previdência Social, que passa a se chamar Conselho de Recursos do Seguro Social, e o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, do Ministério do Trabalho e Previdência Social para o Ministério do Desenvolvimento Social e Agrário;”

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Assim, para o restabelecimento da legalidade nos processos administrativos em que a Administração exige a restituição de valores pagos indevidamente por consignação em benefício, deveria o INSS proceder à alteração dos patamares administrativos de desconto previstos na citada Resolução nº 185, adotando como regra para os casos de recebimento de boa-fé o percentual de 10%, na linha jurisprudencial do STJ, reservando o percentual de 30% para os casos de recebimento de

2 MANIFESTAÇÕES DE ÓRGÃOS DE CONTROLE NÃO JUDICIAL

sob números: 44232.047987/2014-81, acórdão proferido pela 1ª Câmara de Julgamento em 19.03.2015; 44232.155248/2013-81, acórdão proferido pela 1ª Composição Adjunta da 2ª Câmara de Julgamento em 13.10.20146. Ainda na esfera dos órgãos de controle não judicial, o Tribunal de Contas da União possui enunciado relacionado à temática da repetição de valores de benefícios pagos indevidamente. Trata-se da Súmula nº 249 do TCU: É dispensada a reposição de importâncias indevidamente percebidas, de boa-fé, por servidores ativos e inativos, e pensionistas, em virtude de erro escusável de interpretação de lei por parte do órgão/entidade, ou por parte de autoridade legalmente investida em função de orientação e supervisão, à vista da presunção de legalidade do ato administrativo e do caráter alimentar das parcelas salariais.

A Advocacia-Geral da União, órgão com competência para fixar a orientação jurídica do Poder Executivo7, editou acerca da temática da repetição de valores pagos a servidores públicos a Súmula nº 34, que teve a seguinte sequência de redações: SÚMULA Nº 34, DE 16 DE SETEMBRO DE 2008

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Não estão sujeitos à repetição os valores recebidos de boa-fé pelo servidor público, em decorrência de errônea ou inadequada interpretação da lei por parte da Administração Pública.

Enunciado nº 71 da AGU, de 09.09.2013: Alteração da Súmula nº 34, da Advocacia-Geral da União, de 2008, que passa a vigorar com a seguinte redação: “É incabível a restituição de valores de caráter alimentar 6 Diversamente, no sentido da irrepetibilidade dos valores, decidiu a 1ª Câmara de Julgamento, em 05.08.2015, ao apreciar o recurso especial interposto nos autos virtuais 35569.003322/2013-92. No mesmo sentido foi o voto vencido proferido no processo virtual 44232.026417/2014-58, voto este que, inclusive, menciona divergência da Procuradoria Federal Especializada junto ao INSS no tocante ao Enunciado nº 38 do CRPS. 7 Lei Complementar nº 73/2003, art. 4º, incisos VII a XII.

percebidos de boa-fé, por servidor público, em virtude de interpretação errônea, má aplicação da lei ou erro da Administração”. SÚMULA 72, DE 26 DE SETEMBRO DE 2013. REVOGAR a Súmula nº 71, da Advocacia-Geral da União, publicada no DOU, Seção 1, de 10/2009; 11/2009 e 12.09.2013, restabelecendo os efeitos da Súmula nº 34 com a seguinte redação: “Não estão sujeitos à repetição os valores recebidos de boa-fé pelo servidor público, em decorrência de errônea ou inadequada interpretação da lei por parte da Administração Pública”.

Note-se que os entendimentos enunciados pelo TCU e pela Sumula nº 34 da AGU referem-se à cobrança com base em nova interpretação de lei, o que, com efeito, é vedado pelo art. 2º, XIII, da Lei nº 9.784/1999. Por esse motivo, o Enunciado nº 71 da AGU, que incluía a hipótese de “erro da administração”, veio a ser alterado pelo Enunciado nº 72, de modo que, em havendo erro de fato, remanesce a possibilidade administrativa de cobrança, ao servidor público, dos valores indevidamente recebidos. Essa alteração de redações da Súmula nº 34 da AGU bem como as divergências existentes dentro da jurisprudência do Conselho de Recursos do Seguro Social tratam-se, em grande medida, de reflexo da jurisprudência judicial sobre o assunto, que se passa a abordar.

3 ENTENDIMENTO DO PODER JUDICIÁRIO 3.1 Efeitos jurídicos da má-fé Comprovada a má-fé no recebimento indevido, não existe divergência entre o Poder Executivo e os órgãos de controle, inclusive os judiciais, sendo reconhecida a possibilidade de cobrança dos valores devidos, sem ocorrência de prescrição

ou decadência. É nesse sentido, verbi gratia, a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região8.

3.3 Recebimento em razão de provimento judicial provisório

3.2 Não cabimento de execução fiscal

Em havendo recebimento de benefício em razão de tutela judicial provisória (antecipação de tutela e medida cautelar), a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça foi recentemente alterada e firmada no sentido de ser devida a devolução dos valores recebidos. O marco da alteração do entendimento do STJ deu-se com o julgamento do REsp 1.384.418/SC pela 1ª Seção daquela corte em 12.06.2013, entendimento que veio a ser reafirmado, em 12.02.2014, no REsp 1401560/MT, afetado como repetitivo, na sistemática dos recursos representativos de controvérsia (art. 543-C do CPC).

Não obstante, a Medida Provisória nº 780, de 19 de maio de 2017, veio a dispor: Art. 11. A Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, passa a vigorar com as seguintes alterações: “Art. 115 [...] [...] § 3º Serão inscritos em dívida ativa pela Procuradoria-Geral Federal os créditos constituídos pelo INSS em razão de benefício previdenciário ou assistencial pago indevidamente ou além do devido, hipótese em que se aplica o disposto na Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980, para a execução judicial.” (NR) 8 Nesse sentido, citam-se os seguintes precedentes: TRF4, Ap-Reex 5000790-97.2013.404.7111, Quinta Turma, Relatora p/ Acórdão Maria Isabel Pezzi Klein, juntado aos autos em 15.08.2014; TRF4, Ap-Reex 5000790-97.2013.404.7111, Quinta Turma, Relatora p/ Acórdão Maria Isabel Pezzi Klein, juntado aos autos em 15.08.2014; TRF4, Ap-Reex 0013400-20.2014.404.9999, Quinta Turma, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira, DE 14.11.2014; TRF4, AC 5001360-03.2010.404.7204, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Roger Raupp Rios, juntado aos autos em 04.04.2014.

O julgamento proferido pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.384.418/SC lançou luzes que em muito esclarecem os contornos jurídicos de toda a problemática da cobrança de valores recebidos indevidamente quando tal cobrança se dá por erro judicial (revogação de tutela provisória), e, ainda, quando a repetição se pretende por erro administrativo. Destacam-se os seguintes aspectos expostos no referido julgamento: A) Fundamento da jurisprudência anterior do STJ: a não devolução de valores recebidos em razão de tutela provisória reformada derivou de jurisprudência assente em ações rescisórias, nas quais, por sua vez, o STJ entendera pela irrepetibilidade das verbas por sua natureza alimentar, consoante jurisprudência sobre alimentos no Direito de Família. Nas palavras do Relator, Ministro Herman Benjamin: Após pesquisa histórica, constatei que o fundamento que a jurisprudência do STJ passou a considerar para dirimir a controvérsia acerca da devolução de valores recebidos por força de antecipação de tutela posteriormente revogada, quanto a benefícios previdenciários, foi a incidência do princípio da irrepetibilidade dos alimentos.

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Em sede de recurso representativo de controvérsia, o Superior Tribunal de Justiça decidiu, em 12.06.2013, que a execução fiscal não é meio adequado para a cobrança de valores de benefícios previdenciários pagos indevidamente – REsp 1350804/PR (Relator Ministro Mauro Campbell Marques; publicado no DJe, em 28 de junho de 2013).

Tal princípio sempre foi largamente utilizado como motivação em hipóteses de Ação Rescisória julgada procedente para cassar decisão rescindenda que concedeu benefício previdenciário. [...] Como se pode verificar em excerto deste último julgado, o princípio da irrepetibilidade dos alimentos aplicado aos casos de Ação Rescisória decorre de construção pretoriana acerca do direito de família: [...] “ALIMENTOS – Medida Cautelar. Alimentos Provisionais. Prestações vencidas e não pagas. Sentença definitiva favorável ao alimentante. Execução (possibilidade).

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Tendo a mulher obtido a concessão de alimentos provisionais, através de medida cautelar, a superveniência de sentença favorável ao alimentante, na ação principal de separação judicial, não lhe afeta o direito de executar as prestações vencidas e não pagas. A característica de antecipação provisória da prestação jurisdicional, somada a de irrepetibilidade dos alimentos garantem a eficácia plena da decisão concessiva dos alimentos provisionais. Do contrário, os devedores seriam incentivados ao descumprimento, aguardando o desfecho do processo principal. Recurso não conhecido.” (REsp 36.170/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ de 01.08.1994)

Dessume-se, pois, que o fundamento atual para a não devolução de valores pelo segurado em ações ordinárias revisionais deriva de entendimento proferido em Ações Rescisórias, embasado, por conseguinte, na jurisprudência acerca da prestação alimentícia do direito de família. (grifo nosso)

B) Requisito da boa-fé objetiva: Este, no entender do STJ, é o diferencial a autorizar a alteração jurisprudencial sobre a temática da devolução de valores de benefícios previdenciários recebidos por tutela judicial provisória reformada. O Ministro Relator argumentou que, no que tange aos servidores públicos, já é este o entendimento da Corte e, portanto, deveria também a jurisprudência sobre benefícios previdenciários

evoluir no mesmo sentido. Nas palavras do Ministro Herman Benjamin: [...] Esse aprofundamento sobre o tema, em que a situação é analisada à luz da boa-fé objetiva, foi consagrado no acórdão proferido no REsp 1.244.182/PB, julgado pela Primeira Seção sob o rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC). Naquele caso, o objeto da discussão foi a devolução de valores recebidos administrativamente de forma indevida pelo servidor público, mas novamente os parâmetros caminham na mesma linha da apreciação da boa-fé objetiva e especificamente em relação à definitividade da parcela recebida. Segue a ementa, em que também inseri alguns grifos para destaque dos trechos que reputo importantes: ADMINISTRATIVO – RECURSO ESPECIAL – SERVIDOR PÚBLICO – ART. 46, CAPUT, DA LEI Nº 8.112/1990 VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE POR INTERPRETAÇÃO ERRÔNEA DE LEI – IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO – BOA-FÉ DO ADMINISTRADO – RECURSO SUBMETIDO AO REGIME PREVISTO NO ART. 543-C DO CPC 1. A discussão dos autos visa definir a possibilidade de devolução ao Erário dos valores recebidos de boa-fé pelo servidor público, quando pagos indevidamente pela Administração Pública, em função de interpretação equivocada de lei. 2. O art. 46, caput, da Lei nº 8.112/1990 deve ser interpretado com alguns temperamentos, mormente em decorrência de princípios gerais do direito, como a boa-fé. 3. Com base nisso, quando a Administração Pública interpreta erroneamente uma lei, resultando em pagamento indevido ao servidor, cria-se uma falsa expectativa de que os valores recebidos são legais e definitivos, impedindo, assim, que ocorra desconto dos mesmos, ante a boa-fé do servidor público. 4. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido a regime do art. 543-C do CPC e da Resolução nº 8/STJ. 5. Recurso especial não provido. (REsp 1244182/PB, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 19.10.2012). (grifo do autor)

[...] O ponto nodal, por sua vez, consiste no requisito objetivo relativo à percepção, pelo segurado, da definitividade do pagamento recebido via tutela antecipatória. De acordo com os parâmetros acima delineados, a decisão que antecipa liminarmente a tutela, na forma do art. 273 do CPC, não enseja a presunção, pelo segurado, de que os valores recebidos integram, em definitivo, o seu patrimônio. Não há legitimidade jurídica para que o segurado presuma o contrário, até porque invariavelmente está o jurisdicionado assistido por advogado, e, por força do disposto no art. 3º da LINDB (“ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece”), deve estar ciente da precariedade do provimento judicial que lhe é favorável e da contraposição da autarquia previdenciária quanto ao mérito. (grifo nosso) Não se pode, contudo, atrelar ao conceito de boa-fé objetiva o fato de o segurado receber legitimamente (decisão judicial) o benefício previdenciário. Essa hipótese está ligada ao caráter subjetivo da boa-fé, que é inquestionavelmente presente.

C) Possibilidade de o segurado contrair empréstimos com desconto no benefício x impossibilidade de reposições ao Erário. A dignidade da pessoa humana e a mensuração do desconto no benefício. O voto condutor ressalta o fato de o segurado poder constituir desconto no seu benefício para pagamento de empréstimos bancários, não sendo razoável entender que, para pagamentos à Previdência, não seriam devidos os descontos pertinentes. Por

fim, expõe que, para preservação da dignidade do devedor, os descontos não devem ultrapassar 10% do valor do benefício, tomando-se por simetria o patamar de desconto mínimo dos servidores públicos, tornado patamar máximo para os descontos. Confira-se: Trago, além da crítica relativa à distinção entre boa-fé objetiva e subjetiva, fundamento pragmático e axiológico à baila. Evidencia-se a desproporcionalidade entre duas situações: nas hipóteses em que o Poder Judiciário desautoriza a reposição ao Erário em casos como o dos autos, e naqueles em que o próprio segurado pode tomar empréstimos e consignar descontos em folha. Isto é, o Erário “empresta” (via antecipação de tutela posteriormente cassada) ao segurado e não pode cobrar nem sequer o principal. Já as instituições financeiras emprestam e recebem, mediante desconto em folha, não somente o principal como também os juros remuneratórios. [...] Assim, à luz do princípio da dignidade da pessoa humana e levando-se em conta o dever do segurado de devolução dos valores recebidos por força de antecipação de tutela posteriormente revogada, devem ser observados os seguintes parâmetros para o ressarcimento: a) a execução de sentença declaratória do direito deverá ser promovida; b) liquidado e incontroverso o crédito executado, o INSS poderá fazer o desconto em folha de até 10% da remuneração dos benefícios previdenciários em manutenção do mesmo segurado até a satisfação do crédito.

D) Argumento metajurídico do voto vencido. Também foi significativo o voto proferido pelo Ministro Arnaldo Esteves Lima: VOTO VENCIDO MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA: Sr. Presidente, na Terceira Seção o entendimento era no sentido da não obrigação de devolver, quando o segurado recebia, em razão de antecipação de tutela ou liminar. Na Primeira Turma, temos seguido também essa mesma orientação, salvo quando continua recebendo, por um equívoco, depois que a liminar foi desconstituída ou concedida tutela antecipada. Mas, enquanto sob vigência de uma das duas decisões, o entendimento foi esse e tem sido esse na Primeira Turma, até pela natureza da obrigação – matéria previdenciária –, por utilizar aquele fundamento que é mais

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Apesar de toda a jurisprudência referente à restituição de valores pagos a servidores ter evoluído, os julgados aplicados aos casos de benefícios previdenciários ficaram estáticos na exclusiva fundamentação em torno do princípio da irrepetibilidade dos alimentos, olvidando a evolução pretoriana que passou a considerar, em situação análoga concernente a verba alimentar, a boa-fé objetiva. Vale dizer: relevar a percepção, por parte do titular, da definitividade do recebimento da parcela alimentar paga.

metajurídico, mas tem consistência social: a hipossuficiência desses segurados. Isso ocorre como regra, com quem recebe pequenos valores da Previdência. Temos que levar em conta que o Sr. Ministro Herman Benjamin está fazendo uma comparação com empréstimo consignado em folha. Teríamos que fazer uma comparação também com o que ocorre com o funcionário. O funcionário, pela lei, quando tem que restituir, restitui 10%; o segurado, 30%. É um tratamento totalmente desigual e muito mais rigoroso com quem, como regra, tem uma situação pior sob o aspecto do que recebe. Por essas razões e pelos princípios que adotamos na Primeira e Terceira Turmas, peço vênia para divergir. (grifo nosso)

Após decidir o REsp 1.384.418/SC, o Superior Tribunal de Justiça veio a firmar sua jurisprudência no mesmo sentido, ao decidir o já mencionado REsp 1.401.560, julgado com a seguinte ementa: PREVIDÊNCIA SOCIAL – BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – REVERSIBILIDADE DA DECISÃO

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O grande número de ações, e a demora que disso resultou para a prestação jurisdicional, levou o legislador a antecipar a tutela judicial naqueles casos em que, desde logo, houvesse, a partir dos fatos conhecidos, uma grande verossimilhança no direito alegado pelo autor. O pressuposto básico do instituto é a reversibilidade da decisão judicial. Havendo perigo de irreversibilidade, não há tutela antecipada (CPC, art. 273, § 2º). Por isso, quando o juiz antecipa a tutela, está anunciando que seu decisum não é irreversível. Mal sucedida a demanda, o autor da ação responde pelo que recebeu indevidamente. O argumento de que ele confiou no juiz ignora o fato de que a parte, no processo, está representada por advogado, o qual sabe que a antecipação de tutela tem natureza precária.

Para essa solução, há ainda o reforço do direito material. Um dos princípios gerais do direito é o de que não pode haver enriquecimento sem causa. Sendo um princípio geral, ele se aplica ao direito público, e com maior razão neste caso porque o lesado é o patrimônio público. O art. 115, II, da Lei nº 8.213, de 1991, é expresso no sentido de que os benefícios previdenciários pagos indevidamente estão sujeitos à repetição. Uma decisão do Superior Tribunal de Justiça que viesse a desconsiderá-lo estaria, por via transversa, deixando de aplicar norma legal que, a contrario sensu, o Supremo Tribunal Federal declarou constitucional. Com efeito, o art. 115, II, da Lei nº 8.213, de 1991, exi-

ge o que o art. 130, parágrafo único na redação originária (declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal – ADI 675) dispensava. Orientação a ser seguida nos termos do art. 543-C do Código de Processo Civil: a reforma da decisão que antecipa a tutela obriga o autor da ação a devolver os benefícios previdenciários indevidamente recebidos.

O decidido no REsp 1.401.560 constitui, na sistemática do novo CPC, precedente vinculante, como se verá adiante9. No entanto...

3.4 Recebimento em razão de erro administrativo Nos casos em que erro administrativo gerou o pagamento indevido de benefícios, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça10 e da Turma Nacional de Uniformização de Juizados Especiais Federais11 manifesta-se no sentido de não ser devida a restituição, salvo na hipótese de má-fé (embora ainda não tenha sido julgado, pelo STJ, recurso repetitivo sobre esse tema). Os fundamentos desse entendimento são, em suma, a tese da irrepetibilidade dos valores recebidos de boa-fé, o caráter alimentar dos benefícios previdenciários e a proteção ao segurado da Previdência, tido por hipossuficiente. As decisões nesse sentido são expressamente fundadas em outros precedentes 9 Item 5, infra. 10 Cf. ainda: STJ, AREsp 748921, Relª Min. Assusete Magalhães, publicação em 17.08.2015; STJ, AREsp 748440, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, publicação em 17.08.2015. 11 Cf.: TNU, Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei Federal/PEDILEF 50130189620114047201, julgado em 10.09.2015, publicado em 31.10.2014; PEDILEF 05076791220074058200, julgado em 13.11.2013, publicado em 10.01.2014; PEDILEF 200870510077822, julgado em 20.02.2013, publicado em 08.03.2013. Note-se que a TNU publicou em 15.03.2012 sua Súmula nº 51 nos seguintes termos: “Os valores recebidos por força de antecipação dos efeitos de tutela, posteriormente revogada em demanda previdenciária, são irrepetíveis em razão da natureza alimentar e da boa-fé no seu recebimento”.

5. A pretensão da Autarquia Previdenciária vai de encontro com o entendimento firmado por esta Corte de que em face da hipossuficiência do segurado e da natureza alimentar do benefício, e tendo a importância sido recebida de boa-fé por ele, mostra-se inviável impor ao beneficiário a restituição das diferenças recebidas. 6. Destaca-se que em face da natureza alimentar do benefício e a condição de hipossuficiência do segurado, torna-se inviável impor ao beneficiário o desconto de seu já reduzido benefício, comprometendo, inclusive, a sua própria sobrevivência. [...]

Ao lado da jurisprudência majoritária, há decisões judiciais no sentido da repetibilidade nos casos de erro administrativo. Nesse sentido, a sentença proferida em 28.08.2012 (e transitada em julgado) pelo Juiz Federal Carlos Felipe Komorowski, nos autos 5003167-18.2011.4.04.7206, em trâmite perante a 1ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Lages/SC (com citação de Recurso Especial no sentido da repetibilidade dos valores – REsp 1110075/SP): PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL – RESTITUIÇÃO DE VALORES RECEBIDOS POR FORÇA DE ATO ADMINISTRATIVO – APLICAÇÃO DOS ARTS. 115 DA LEI Nº 8.213/1991 E 154 DO DECRETO Nº 3.048/1999 – POSSIBILIDADE [...] 2. Na hipótese de ter ocorrido pagamento a maior de benefício previdenciário decorrente de ato administrativo e de ausência de má-fé do segurado, pode o INSS efetuar, parceladamente, o desconto de até

30% do benefício, a fim de restituir a majoração paga indevidamente. Tal comportamento está harmônico com o princípio da legalidade. 3. [...]. 4. Recurso especial provido. (STJ, REsp 1110075/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, Julgado em 23.06.2009, DJe 03.08.2009) Compartilho desses fundamentos, pois a tese da irrepetibilidade pela natureza alimentar da prestação, apesar de consagrada na jurisprudência, não encontra amparo em lei ou na Constituição, além de contrariar frontalmente a legislação previdenciária. (grifo nosso)

No mesmo sentido a sentença (transitada em julgado) proferida em 5 de julho de 2013 pelo Juiz Federal João Felipe Menezes Lopes, nos autos virtuais 5000305-91.2013.404.7016, em trâmite perante o Juizado Especial Federal Cível de Toledo/PR: Extrai-se desses dispositivos [art. 115, II e § 1º da Lei nº 8.213] que o recebimento de boa-fé de valores de benefício indevidos gera direito ao segurado de ter o desconto do indébito de forma parcelada; em sentido contrário, se comprovada má-fé, a devolução deverá ser feita, em regra, em uma única vez (art. 154, § 2º, do Decreto nº 3.048/1999 – Regulamento da Previdência Social). Todavia, em casos de recebimento de boa-fé pelo beneficiário, a jurisprudência vem entendendo que é irrepetível o valor recebido a maior pelo segurado, salvo quando comprovada a má-fé de sua parte ou quando houver comprovação de que o mesmo contribuiu, de qualquer forma, para o erro de cálculo da RMI por parte do INSS (IUJEF 000014563.2006.404.7060, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relator Rodrigo Koehler Ribeiro, DE 08.02.2011), o que vinha sendo adotado por este Juízo. Contudo, a partir de uma reflexão crítica deste entendimento reiterado pela jurisprudência, concluo que não há fundamento suficiente para mantê-lo hígido, razão pela qual revejo minha posição para observar o disposto em lei a respeito da repetição de indébito relativo a benefícios da Previdência Social (art. 115, II, da Lei nº 8.213/1991).

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(inclusive no REsp 1.244.182/PB, que versou sobre a questão da repetibilidade de valor recebido por servidor público federal por erro da Administração quanto à aplicação ou correta interpretação da lei), havendo também decisões no sentido de que não se está a declarar a inconstitucionalidade do art. 115 da Lei nº 8.213/1991. Nesse sentido, por todos os precedentes cita-se o seguinte trecho de decisão monocrática proferida em 18.08.2015 pelo Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, no REsp 1546412:

Em primeiro lugar, assento que simplesmente ignorar a regra disposta na legislação federal a respeito da temática não é uma opção juridi-

camente viável, principalmente sob a ótica do princípio democrático, na medida em que a vontade popular expressada por intermédio do Parlamento aponta para a necessidade de repetição dos valores pagos indevidamente.

tem natureza absoluta, razão pela qual devem ceder espaço toda vez que, na aplicação concreta, colidirem com outras normas de idêntica estatura; em segundo lugar porque o próprio direito constitucional ao patrimônio (público ou privado) tem como consectário a vedação do enriquecimento sem causa.

Este entendimento foi sedimentado com a edição da Súmula Vinculante nº 10 pelo Supremo Tribunal Federal, dispondo que viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de Tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

E não há como ignorar que o recebimento de valores indevidos a título de benefício previdenciário gera enriquecimento sem causa daquele que os recebe, na medida em que acrescenta a seu patrimônio montantes que deveriam custear outras prestações do regime e que, por equívoco, foram desaguar em sua esfera patrimonial.

A discussão jurídica em torno do aludido enunciado era justamente acerca da natureza da decisão que, apesar de não dizê-lo expressamente, ignora a presunção de constitucionalidade das leis e cria regra jurídica concreta distinta daquela prevista em termos abstratos pelo legislador. A conclusão a que chegou a Suprema Corte foi no sentido de que decisões desta natureza assemelham-se a verdadeiras declarações de inconstitucionalidade da norma, de modo que devem respeito à cláusula de reserva de plenário prevista no art. 97 da Constituição Federal.

O instituto do enriquecimento sem causa é tão antigo quanto a própria noção de equidade, sendo pressuposto para seu reconhecimento a concomitância das seguintes condições: (i) enriquecimento por parte de um sujeito da relação jurídica; (ii) empobrecimento do outro sujeito da relação jurídica; (iii) a existência de causalidade entre os dois fatos e (iv) a ausência de causa que os justifique. É de se notar que não se perquire a respeito da intenção das partes, sendo a análise do enriquecimento sem causa meramente objetiva.

Demonstrado, portanto, que a simples reprodução de precedentes favoráveis à tese do demandante não é suficiente para neutralizar o vetor normativo oriundo da legislação de regência, tampouco sua presunção de constitucionalidade, cabe aferir se o disposto no art. 115, inciso II, da Lei nº 8.213/1991 é compatível ou não com a Constituição da República.

A regra geral acerca da repetição do pagamento indevido já era prevista no CC/1916, nos seguintes termos: “Art. 964. Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir”.

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No particular, adianto que não observo inconstitucionalidade na regra jurídica posta.

De início, pontuo que o caráter contributivo da Previdência Social é extraído da própria norma constitucional, que estabelece ainda a necessidade de financiamento direto e indireto do regime como forma de garantir a preservação de seu equilíbrio financeiro e atuarial (art. 201 da Constituição Federal). Eventual insurgência em relação ao dispositivo analisado (art. 115, inciso II, da Lei nº 8.213/1991) poderia fundar-se no princípio da dignidade humana e na regra da irredutibilidade do valor dos benefícios, que também têm sede na Constituição da República. No entanto, não constato afronta a tais comandos na hipótese concreta. Em primeiro lugar porque nenhuma destas normas constitucionais

Disposição semelhante foi introduzida no Código Civil de 2002, ao disciplinar que todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir (Código Civil, art. 876, 1ª parte), o qual também acolheu expressamente a regra geral de afastamento do enriquecimento sem causa, ao dispor que: Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários (art. 884 do Código Civil). Com idêntico propósito, o art. 115 da Lei nº 8.213/1991 buscou preservar o patrimônio público, o caráter contributivo e o equilíbrio financeiro e atuarial da Previdência Social, todos valores que têm sede na Constituição Federal. Logo, ainda que não haja unanimidade acerca da escolha política do legislador, não se pode deixar de reconhecer que ela não transborda os limites da constitucionalidade. E o fato é que a declaração de inconsti-

O que observo na hipótese teórica em discussão é que, podendo optar por caminhos distintos, o Poder com legitimação popular e democrática deliberou pela preservação razoável e proporcional de valores que têm esteio na Constituição da República. Sob o prisma da proporcionalidade, destaco que há regulamentação no sentido de que os descontos não poderão exceder 30% (trinta) por cento do benefício recebido (art. 154 do Regulamento da Previdência Social), o que demonstra a preocupação do legislador secundário com a preservação do mínimo existencial, de modo a não aquilatar por completo os direitos do beneficiário enquanto sofre os descontos em seu benefício. Portanto, não havendo inconstitucionalidade a ser declarada, é inviável afastar a aplicação do disposto no art. 115, inciso II, da Lei nº 8.213/1991, que, em última análise, representa a vontade popular deliberada por intermédio do parlamento.

Analisados os posicionamentos do Poder Executivo e do Judi ciário sobre a questão da repetibilidade de valores recebidos de boa-fé, passa-se a expor parâmetros jurídicos para a solução da problemática em estudo.

Então, faz-se essencial verificar em que termos aquele ramo do Direito tão antigo quanto o próprio Direito efetivamente trata do pagamento indevido e enriquecimento sem causa, para eliminar possíveis ruídos na comunicação necessária com o Direito Previdenciário e, em interpretação sistemática, descortinar-se, sobre o tema em estudo, a conclusão mais consentânea com o ordenamento jurídico brasileiro. Discorrendo sobre o pagamento indevido, Caio Mário da Silva Pereira consignou que, no Direito Romano, “o meio técnico eram as condictiones, por meio das quais devia aquele que se locupletasse com a coisa alheia restituí-la a seu dono – ‘iure naturae aequum est neminem cum alterius detrimento et injurias fieri locupletiorem’”12. E continua esse jurista: Cabe a restituição em qualquer caso de pagamento indevido, seja o que se denomina indébito objetivo, isto é, quando inexiste vínculo obrigacional ou este é suscetível de paralisação via de exceção, seja no chamado indébito subjetivo, quando há vínculo, mas em relação a sujeito diverso. Em qualquer deles, o solvens tem ação para repetir o indevido, sob fundamento essencial da ausência de causa para o pagamento, que gerou o enriquecimento do accipiens em consequência do seu empobrecimento ou da ausência de obrigação que o justifique.13

4 O PAGAMENTO INDEVIDO SOB A ÓTICA DO DIREITO CIVIL

Assevera, ainda, o referido civilista, com base também na doutrina e no direito comparado, a existência de três requisitos para a configuração do “pagamento indevido que cria para o accipiens um enriquecimento sem causa e, portanto, gera para o solvens uma ação de repetição”: o pagamento, a ausência de causa jurídica ou a falta de um vínculo preexistente e, por fim, o erro14.

O pagamento indevido de benefícios previdenciários é matéria que faz com que o Direito Previdenciário estabeleça um diálogo bem próximo com o Direito Civil. Não por acaso, portanto, a jurisprudência sobre a matéria, como visto, hauriu no Direito Civil a origem das teses no sentido da irrepetibilidade – a boa-fé e o suposto “princípio da irrepetibilidade dos alimentos”.

12 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: teoria geral de obrigações. Rio de Janeiro: Forense, 1994. p. 203. 13 Idem, p. 208. 14 “Nas palavras de Washington de Barros Monteiro: ‘Se fosse possível, numa única fórmula, sintetizar o conteúdo do pagamento indevido, diríamos que: enriquecimento + empobrecimento + ausência de causa = indébito.

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tucionalidade de uma norma jurídica não decorre (nem pode decorrer) de mera discordância quanto ao seu conteúdo, mas de argumentação jurídica que aponte de que modo e em qual medida a regra impugnada feriu preceitos estabelecidos na ordem constitucional.

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Estando presentes esses requisitos no pagamento indevido de benefícios previdenciários, é extreme de dúvida que o influxo da sistemática do Direito Civil aponta no sentido do direito do solvens (Previdência) obter a repetição do pagamento. Sobre a boa-fé e má-fé, esses elementos anímicos têm relevância na temática do pagamento indevido no tocante aos frutos, mas não ao principal. Note-se que frutos consumidos, com relação a prestações pecuniárias, são os chamados frutos civis, notadamente os juros. Assim, diante da sistemática do Direito das Obrigações, não seria possível à Previdência cobrar do accipiens de boa-fé eventuais frutos civis dos pagamentos indevidos recebidos; mas teria, a Previdência, direito ao principal (art. 878 do Código Civil). A legislação civil não poderia ser mais clara15 ao disciplinar que “todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir” (art. 876) e “aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários” (art. 884).

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A disciplina da posse de boa-fé, por sua vez, demonstra que, no que tange ao enriquecimento ilícito, a boa-fé e a má-fé são, na verdade, elementos subjetivos, e não objetivos, o que torna problemática a tese da boa-fé objetiva que vem sendo construída

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‘Nessa fórmula’ – prossegue o mestre – ‘acham-se resumidos os elementos constitutivos do pagamento indevido’”. (FARIA, Anacleto de Oliveira. Repetição de Indébito. In: FRANÇA, R. Limongi (Org.). Enciclopédia Saraiva do Direito. São Paulo: Saraiva, 1977, v. 65, p. 90-91). 15 Diante da importância da legislação no Direito Civil, lição que deve comunicar ao Direito Previdenciário (onde a lei comumente é olvidada em prejuízo à Previdência), veja-se, sobre o pagamento indevido, o enriquecimento ilícito e os efeitos da posse de boa-fé, o disposto nos arts. 876 a 879, 884 a 886 e 1.214 a 1.222 do Código Civil.

pela jurisprudência no tocante aos efeitos do pagamento indevido a servidores públicos e segurados da Previdência Social16. Por outro lado, os efeitos jurídicos civis do recebimento de boa-fé estão circunscritos ao disposto nos citados arts. 1.214 a 1.222 do Código Civil, disposições de que não é lícito concluir responsabilidade civil do solvens pelo fato de ter proporcionado enriquecimento ao accipiens; para o solvens, as exceções oponíveis pelo devedor são apenas relativas a benfeitorias e a não devolução de frutos consumidos. Ao lado da boa-fé situa-se o outro pilar da tese da irrepetibilidade dos benefícios previdenciários, ambos oriundos do Direito Civil: o caráter alimentar. Também aqui, faz-se necessário o cuidado e a postura crítica devidos ao se construir ponte ligando construção do Direito de Família ao Direito Previdenciário. A observação da jurisprudência previdenciária, contudo, denota que os precedentes apenas afirmam a existência de um princípio geral da não repetição de verbas alimentares, sem, contudo, demonstrar sua existência ou esclarecer seus fundamentos e existência como construção jurisprudencial específica das ações de alimentos. Ocorre que a construção pretoriana sobre a não repetição de alimentos no Direito de Família prende-se, inexoravelmente, às particularidades das relações civis a que se referiu tal juris16 Também no Direito Administrativo, a boa-fé e a má-fé são analisadas subjetivamente, notadamente no que tange à temática da decadência do direito de a Administração revisar seus atos (v. art. 54 da Lei nº 9.784/1999). No sentido de que a má-fé se presente como elemento integrante do ato administrativo, seja oriunda do beneficiário, do agente público ou de terceiros, quando provada ou fortemente presumível, obsta a configuração da decadência: FREITAS, Juarez. Processo Administrativo Federal: reflexões sobre o prazo anulatório e a amplitude do dever de motivação dos atos administrativos. In: SUNDFELD, Carlos Ari; MUÑOS, Guillermo Andrés. (Coord.). As leis do processo administrativo: Lei Federal nº 9.784/1999 e Lei Paulista nº 10.177/1998. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 94/108.

prudência. Entre essas particularidades, mencione-se que os alimentos são fixados pelo juiz diante do binômio capacidade de quem paga e necessidade de quem recebe (CC, art. 1.694, § 1º), circunstâncias que podem mudar durante o processo judicial, de modo que, quando da sentença, a situação fática poderia ser outra daquela do momento em que deferidos os alimentos provisionais, o que, com efeito, poderia muitas vezes resultar na existência de causa legítima para o recebimento dos valores durante a vigência da liminar e, por conseguinte, tornar indevida a devolução dos valores pagos por força da ordem judicial deferida initio litis.

no que tange ao objetivo de evitar o drama tão corriqueiro nas ações de alimentos da busca do devedor, por todos os meios, de eximir-se de cumprir os provimentos judiciais18 (o que não ocorre nos litígios previdenciários, nos quais o INSS cumpre as determinações judiciais liminares por meio de inserção de comandos no sistema informatizado de benefícios).

Por outro lado, a jurisprudência sobre alimentos no Direito Civil buscou evitar que o devedor não pagasse os alimentos provisionais na expectativa de que, na sentença, houvesse sua redução17. Também por isso, a prática judicial levou a que não se concedesse ao credor a possibilidade de obter a devolução ou compensação do que pagou a maior a título de alimentos provisionais. Em tudo, enfim, prende-se a construção pretoriana sobre a não repetição de alimentos às vicissitudes do Direito Civil e das relações familiares por ele disciplinadas, inclusive

Ocorre que essa disposição possui praticamente um antônimo no Direito Previdenciário: a primeira ressalva constante do texto expresso do art. 114 da Lei nº 8.213:

Outro preceito que também é matriz da jurisprudência no sentido de sua não repetição, na seara do Direito de Família, é o art. 1.707 do Código Civil: “Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora”19.

17 Nesse sentido, o precedente colacionado pelo Ministro Herman Benjamin ao assinalar, no REsp 1.384.418/SC, a origem, no Direito de Família, da tese da não repetição:

Ademais, o já citado art. 115, II, e § 1º, da Lei nº 8.213 autoriza expressamente o desconto de valores recebidos indevidamente, enquanto o art. 91 da Lei nº 8.212/1991 autoriza tais descontos

“ALIMENTOS – Medida Cautelar. Alimentos Provisionais. Prestações vencidas e não pagas. Sentença definitiva favorável ao alimentante. Execução (possibilidade). Tendo a mulher obtido a concessão de alimentos provisionais, através de medida cautelar, a superveniência de sentença favorável ao alimentante, na ação principal de separação judicial, não lhe afeta o direito de executar as prestações vencidas e não pagas. A característica de antecipação provisória da prestação jurisdicional, somada a de irrepetibilidade dos alimentos garantem a eficácia plena da decisão concessiva dos alimentos provisionais. Do contrário, os devedores seriam incentivados ao descumprimento, aguardando o desfecho do processo principal. Recurso não conhecido.” (REsp 36.170/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ de 01.08.1994 – grifo nosso)

18 Não por acaso, a Lei nº 5.478/1968, que dispõe sobre a ação de alimentos, deu nova redação ao art. 244 do Código Penal, acrescentando-lhe o seguinte parágrafo único: “Nas mesmas penas incide quem, sendo solvente, frustra ou ilide, de qualquer modo, inclusive por abandono injustificado de emprego ou função, o pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada”. 19 TJMG AC 10261130112574001/MG, Relator: Edilson Fernandes, Data de Julgamento: 27.05.2014, Câmaras Cíveis/6ª Câmara Cível, Data de Publicação: 06.06.2014); TJDF, Agravo de Instrumento nº 20150020071448, 5ª Turma Cível, Relator Juiz Carlos Rodrigues, DJe 04.08.2015.

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Art. 114. Salvo quanto a valor devido à Previdência Social e a desconto autorizado por esta Lei, ou derivado da obrigação de prestar alimentos reconhecida em sentença judicial, o benefício não pode ser objeto de penhora, arresto ou seqüestro, sendo nula de pleno direito a sua venda ou cessão, ou a constituição de qualquer ônus sobre ele, bem como a outorga de poderes irrevogáveis ou em causa própria para o seu recebimento.

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inclusive da remuneração do trabalhador empregado (a qual também tem natureza alimentar).

estes, desde logo fixados, pendentes de pagamento” (fl. e-STJ 253). (grifo nosso)20

A construção jurisprudencial da irrepetibilidade dos alimentos no Direito de Família baseia-se também em preceitos processuais da Lei nº 5.478/1968, que preveem inclusive a permanência dos efeitos dos alimentos provisionais até o julgamento de recurso extraordinário (art. 13, § 3º). Nesse sentido:

Assim, o conteúdo jurídico da construção jurisprudencial do Direito de Família sobre a irrepetibilidade de alimentos provisionais baseia-se em disposições de direito material e processual próprias das relações de família, não se coadunando com disposições específicas do Direito Previdenciário, que é expresso em autorizar o desconto e inclusive penhora do benefício previdenciário para fins de ressarcimento à Previdência Social de valores pagos indevidamente.

Com efeito, já decidiu este Superior Sodalício, entrementes, que os alimentos são irrepetíveis, de modo que a retroação à data da citação dos valores fixados em montante inferior, para fins de compensação do que foi pago em valor maior, não se opera. Nesse sentido: “CIVIL E PROCESSUAL – AÇÃO DE REVISÃO E EXONERAÇÃO DE ALIMENTOS – RECURSO ESPECIAL – PREQUESTIONAMENTO – INSUFICIÊNCIA – MATÉRIA DE FATO – REVISÃO – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULAS NºS 5 E 7-STJ. EFEITOS DA SENTENÇA QUE CANCELA OS ALIMENTOS – PEDIDO DE RETROAÇÃO ATÉ A DATA DA PUBLICAÇÃO DA DECISÃO DE 1º GRAU – ACÓRDÃO QUE DEFERE À ÉPOCA DA CITAÇÃO – OFENSA AO PRINCÍPIO DA IRREPETIBILIDADE – LEI Nº 5.478/1968, ART. 13 – EXEGESE [...] III – Ofende o princípio da irrepetibilidade, a retroação, à data da citação, dos efeitos da ação de revisão para redução ou exoneração da pensão alimentícia.

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IV – Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, provido, para determinar que a exoneração do pagamento se dê, apenas, a contar da publicação da sentença que julgou procedente a ação.”

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(REsp 513.645/SP, 4ª T., Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, unânime, DJU de 20.10.2003) [...] Pertinentes são, ainda, as observações contidas no parecer do Ministério Público Federal, no sentido de que “a consagração da tese esposada pelo v. acórdão recorrido incentivaria o inadimplemento, restando agredida, com isso, a própria razão de ser dos alimentos não definitivos, razão pela qual essa Egrégia Corte Superior entende que a sentença que fixa alimentos inferiores aos provisórios não retroage para alcançar

Observe-se que, mesmo nos domínios do Direito de Família, é discutível supor caráter alimentar aos valores pagos indevidamente, não obstante, por outros motivos específicos dessa seara jurídica, possa ser considerada indevida a repetição de tais pagamentos. É que um valor pago indevidamente não constitui direito do credor dos alimentos (direito que se afere diante da possibilidade do real devedor e necessidade do credor), sendo tal quantia estranha à relação jurídica alimentar, a ela se agregando indevidamente e, portanto, não possuindo natureza alimentar21-22.

20 Superior Tribunal de Justiça, REsp 905986/RJ , 4ª Turma, unânime, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, Julgado em 23.11.2010. 21 Cf. ADI 675/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU de 20.06.1997. Destaque-se do voto-vencedor do Ministro Moreira Alves: “Nem se alegue que alimentos não podem ser repetidos, tendo em vista sua própria natureza, porquanto, se a decisão final – que é a que traduz a apreciação pelo Poder Judiciário de ameaça ou lesão a direito – considera não devidos os alimentos, o que implica dizer que alimentos não devidos a alguém não são, com referência a essa pessoa, alimentos”. 22 Nesse sentido, sobre a repetição de indébito no Direito do Trabalho:

“O tema ‘Repetição do Indébito’ não tem sido tratado com freqüência em matéria trabalhista. Ao que parece, pela confusão que se faz com a irredutibilidade dos salários e sob a alegação de que a verba tem natu-

Em regra, é estrita a interpretação das leis excepcionais, das fiscais e das punitivas (p. 225). As leis especiais limitadoras da liberdade, e do domínio sobre as coisas, isto é, as de impostos, higiene, polícia e segurança, e as punitivas bem como as disposições de Direito Privado, porém de ordem pública e imperativas ou proibitivas, interpretam-se estritamente (idem, p. 224). O Código Civil explicitamente consolidou o preceito clássico – Exceptiones sunt strictissimae interpretationis (interpretam-se as exceções estritissimamente). O princípio entronca nos institutos jurídicos de Roma, que proibiam estender disposições excepcionais, e assim denominavam as do Direito exorbitante, anormal ou anômalo, isto é, os preceitos estabelecidos contra a razão de Direito; limitava-lhe o alcance, por serem um mal, embora mal necessário. reza estritamente alimentar, não se lhe confere a devida investigação dos elementos constitutivos desse instituto na Justiça obreira.

Nada tem a ver, entretanto, com irredutibilidade salarial a devolução de pagamentos indevidos.

Veja, pois, que são definições distintas entre si, vez que a devolução do que se paga a mais não é salário, mas valor pertencente ao empregador. Nessa condição não é salário, mas valor entregue ao empregado indevidamente, e decorrente de erro, ou outro vício do ato de pagamento indébito. (DINIZ, Carlos Alberto Ferreira. A Repetição do indébito em matéria trabalhista e aspectos processuais. Disponível em: <http://www. nacionaldedireito.com.br/doutrina/891/a-repeti-o-do-ind-bito-em-mat-ria-trabalhista-e-aspectos-processuais>. grifo nosso)

Eis os mais prestigiosos brocardos relativos ao assunto: Quod vero contra rationem juris receptu est, non est producendum ad consequentias (Paulo, no Digesto, liv. 1º, tít. 3º, frag. 14) – “o que, em verdade, é admitido contra as regras gerais de Direito, não se estende a espécies congêneres”. In his quae contra rationem júris constituta sunt, non possumus sequi regulam juris (Juliano, em o Digesto, liv. 1º, tít. 3º, frag. 15) – “no tocante ao que é estabelecido contra as normas comuns de Direito, aplicar não podemos regra geral”. Quae propter necessitatem recepta sunt, non debent in argumentu trahi (Paulo, no Digesto, liv. 50, tít. 17, frag. 162) – “o que é admitido sob o império da necessidade, não deve estender-se aos casos semelhantes”.23

Ressalte-se que a legislação previdenciária é especial no que tange à disciplina do recebimento indevido de verbas alimentares previdenciárias, e como tal deve prevalecer quanto a regras gerais em sentido contrário e outras regras especiais, tais como a construção jurisprudencial no sentido da irrepetibilidade dos alimentos no Direito de Família. Assim, o caráter alimentar não é, teoricamente (embora possa ser na atual praxe judicial), fundamento jurídico para serem consideradas irrepetíveis as verbas recebidas indevidamente a título de benefícios previdenciários.

5 ASPECTOS PROCESSUAIS O estudo da jurisprudência sobre a repetição de valores pagos indevidamente a servidores públicos e a segurados da Previdência denota, por um lado, a ausência de aprofundamento na teoria civilista invocada como base tanto para o argumento da boa-fé como da natureza alimentar das verbas. 23 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 225-226.

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Ademais, a irrepetibilidade dos alimentos no Direito de Família é exceção ao princípio da vedação ao enriquecimento ilícito e, como toda exceção, interpreta-se de maneira estrita, não devendo ser estendida de maneira acrítica para relações jurídicas regidas por ramos do Direito que, como o Previdenciário, possuem preceitos específicos em sentido contrário a tal exceção. Nesse sentido, a lição de Carlos Maximiliano, em seu clássico sobre Hermenêutica Jurídica:

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Percebe-se também que essa jurisprudência deixa de aplicar, claramente, expressas disposições de lei, especialmente o art. 115, II e § 2º da Lei nº 8.213, preceito que a toda evidência permite univocamente a conclusão de que as verbas recebidas indevidamente, mas com boa-fé do accipiens, podem ser cobradas pela Previdência Social. Nesse particular, não é juridicamente possível, em sede de Recurso Especial, negar-se aplicação ao claro significado de tais disposições legais sem declaração expressa de sua inconstitucionalidade, sem o que resta violado o devido processo legal, ocorre desvio à competência do Supremo Tribunal Federal para a declaração de inconstitucionalidade das leis24 e violação ao estabelecido em sua Súmula Vinculante nº 10: “Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”.

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Em 16.06.2011, no julgamento do AI 841.473/RS, o Supremo Tribunal Federal não reconheceu repercussão geral sobre o tema do recebimento indevido por accipiens de boa-fé:

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Recurso. Agravo de instrumento convertido em Extraordinário. Inadmissibilidade deste. Valores pagos indevidamente. Administração pública. Restituição. Beneficiário de boa-fé. Tema infraconstitucional. Precedentes. Ausência de repercussão geral. Recurso extraordinário não conhecido. Não apresente repercussão geral recurso extraordinário que, tendo por objeto o dever de o beneficiário de boa-fé restituir aos cofres públicos os valores que lhe foram pagos indevidamente pela administração pública, versa sobre tema infraconstitucional.

24 Constituição da República: “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: [...] III – julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituição; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; [...]”.

Vê-se, contudo, que o reconhecimento da ausência de repercussão geral teve em vista recurso baseado no art. 102, III, a, sob o fundamento de que se estava diante de discussão de tema infraconstitucional. Porém, o instituto da repercussão geral, a rigor teórico, não se aplica a considerações sobre outros requisitos de admissibilidade do recurso extraordinário, como, no caso, a discussão de matéria que não teria natureza constitucional25. Por outro lado, a decisão em tela não se aplica à hipótese de recursos extraordinários com base no art. 102, III, b, sendo inegável a competência da Suprema Corte para julgar recurso extraordinário contra acórdão que declara, expressa ou veladamente, a inconstitucionalidade de lei federal. Assim, a não aplicação das disposições legais no sentido da repetibilidade dos valores de benefícios pagos ao segurado de boa-fé não pode, em atenção ao devido processo legal, prescindir da declaração de inconstitucionalidade de tais disposições, estando aberta a possibilidade de sua apreciação pela Suprema Corte por meio de Recurso Extraordinário. Note-se que o Supremo Tribunal Federal já se manifestou, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 675, suspendendo os efeitos da redação original do art. 130 da Lei nº 8.213, que autorizava a não devolução de valores recebidos pelo segurado na pendência de demanda judicial, tendo o julgamento do mérito da

25 Nesse sentido manifestou-se o Ministro Marco Aurélio ao proferir voto minoritário, em 22.02.2017, no sentido de existência de repercussão geral no RE 1013583: “o Plenário Virtual tem objetivo único, ou seja, definir a configuração ou não do instituto da repercussão geral. Não é, pelas circunstâncias que lhe são próprias, campo propício a adentrar-se à problemática do julgamento do próprio recurso”. No mesmo sentido sua manifestação sobre repercussão geral no RE 1029723.

ADI sido prejudicado pela alteração da redação do dispositivo pela Lei nº 9.528/199726.

III – os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;

O Código de Processo Civil de 2015 instituiu um sistema de precedentes vinculantes, do qual se destacam as seguintes disposições:

IV – os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;

[...] § 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: [...] VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. [...] Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: I – as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; II – os enunciados de súmula vinculante; 26 “Decisão: Por maioria de votos, o Tribunal referendou o despacho de 23.01.1992 do Ministro Octavio Gallotti que, no exercício da Presidência, suspendera, cautelarmente, a vigência das expressões ‘cumprindo-se, desde logo, a decisão ou sentença, através de processo suplementar ou carta de sentença’ e ‘e exonerado o beneficiário de restituir os valores recebidos por força da liquidação condicionada’, contidas, respectivamente, no caput do art. 130 e no seu parágrafo único da Lei nº 8.213, de 24.07.1991, vencidos os Ministros Relator, Francisco Rezek, Ilmar Galvão, Marco Aurélio e Carlos Velloso, que negavam o referendo. Plenário 06.10.1994.”

V – a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados. § 1º Os juízes e os tribunais observarão o disposto no art. 10 e no art. 489, § 1º, quando decidirem com fundamento neste artigo. [...] Art. 928. Para os fins deste Código, considera-se julgamento de casos repetitivos a decisão proferida em: I – incidente de resolução de demandas repetitivas; II – recursos especial e extraordinário repetitivos. Parágrafo único. O julgamento de casos repetitivos tem por objeto questão de direito material ou processual.

Como já visto aqui, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo nº 1.401.560-MT, posicionou-se no sentido da repetibilidade dos valores de benefícios previdenciários pagos indevidamente. A circunstância de que se discutia especificamente repetição em caso de decisão judicial reformada é acidental, posto que os fundamentos jurídicos do referido precedente se aplicam perfeitamente à repetição por erro administrativo, como se vê no seguinte trecho da ementa do referido julgado: Para essa solução, há ainda o reforço do direito material. Um dos princípios gerais do direito é o de que não pode haver enriquecimento sem causa. Sendo um princípio geral, ele se aplica ao direito público, e com maior razão neste caso porque o lesado é o patrimônio público. O art. 115, II, da Lei nº 8.213, de 1991, é expresso no sentido de que

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Art. 489. São elementos essenciais da sentença:

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os benefícios previdenciários pagos indevidamente estão sujeitos à repetição. Uma decisão do Superior Tribunal de Justiça que viesse a desconsiderá-lo estaria, por via transversa, deixando de aplicar norma legal que, a contrario sensu, o Supremo Tribunal Federal declarou constitucional. Com efeito, o art. 115, II, da Lei nº 8.213, de 1991, exige o que o art. 130, parágrafo único na redação originária (declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal – ADI 675) dispensava.

damente, além de aprofundarem-se nas considerações sobre as quais vêm se embasando, oriundas do Direito Civil, atentem também para as especificidades do Direito Previdenciário, tanto suas regras como seus princípios, tais quais o caráter contributivo e a necessidade de preservação do equilíbrio financeiro e atuarial (art. 201, caput, da Constituição da República).

Esses fundamentos aplicam-se também na hipótese da repetição por erro administrativo, vez que a chamada natureza alimentar do benefício é a mesma, seja o pagamento efetuado por ordem judicial, seja por ato administrativo (ordem administrativa). Também os princípios da repetição do indébito e da vedação ao enriquecimento ilícito e as disposições do Código Civil que o expressam (especialmente, arts. 876 a 879, 884 a 886), bem como o art. 115, II, da Lei nº 8.213/1991, assim como o art. 91 da Lei nº 8.212/1991 encontram na questão da repetição por erro administrativo substrato fático essencialmente idêntico ao que impõe sua aplicação quando há pagamento indevido por ordem judicial. Do outro lado, essas disposições legais não mudam quando o aplicador do Direito se depara com casos de repetição por erro administrativo. Sua redação e significados continuam exatamente os mesmos de quando são aplicadas à repetição por reforma de decisão judicial provisória27.

O dever de restituição dos valores pagos indevidamente é em princípio exigência decorrente do comando constitucional que determina a preservação do equilíbrio financeiro e atuarial do sistema previdenciário (art. 201, caput, da Constituição).

6 ESPECIFICIDADES DO DIREITO PREVIDENCIÁRIO

inclusive sobre as bases jurídicas dos posicionamentos dos tribunais superiores expostos como fundamentos das conclusões dos doutrinadores. José Antônio Savaris, Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari expõem no sentido da irrepetibilidade dos valores recebidos de boa-fé, por sua suposta natureza alimentar, citando em amparo a suas conclusões precedentes judiciais. Cf.: SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 5. ed. Curitiba: Alteridade, 2014. p. 392/399; CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 627/631. 29 Conforme antigo brocardo, na lição de Maximiliano: “Qui sentit onus, sentire debet commodum, et contra. Quem suporta ônus, deve gozar as vantagens respectivas – ‘pertence o cômodo a quem sofre o incômodo’. O adágio conclui – et contra: ‘e inversamente’, isto é – os que têm direito

Faz-se necessário que a jurisprudência e a doutrina28 sobre a temática da repetição dos valores de benefícios pagos indevi27 Salvo se aplicado o conceito de blackwhite, que “significa a habilidade de acreditar que preto é branco, e mais, saber que preto é branco, e esquecer que já acreditamos no contrário” (Orwell, p. 175). 28 A doutrina de Direito Previdenciário é escassa sobre a temática em apreço, ressentindo-se de maiores desenvolvimentos dos temas pertinentes,

O caráter contributivo do sistema, por sua vez, repele a tese de que alguém possa auferir valor de benefício em determinado patamar sem que tenha vertido as contribuições necessárias para o recebimento de tal montante. Também a justiça social objetivada pela ordem social (CF, art. 193) torna inadequada a solução jurídica de atribuir a toda a sociedade, inclusive às pessoas sem cobertura previdenciária, o ônus de pagar pelos valores recebidos indevidamente por segurados enquanto estes tiveram o bônus do enriquecimento (ilícito)29.

Por fim, necessário faz-se notar que, infelizmente para o caráter jurídico do próprio Direito Previdenciário, a tese da não repetição do pagamento indevido funda-se principalmente em uma ordem de considerações metajurídicas, ou seja, fora do Direito: o entendimento de que o segurado é hipossuficiente e por isso lhe seria penoso devolver o que recebeu indevidamente. Ou seja, trata-se de aplicação do chamado “princípio do coitadinho”, o qual obviamente não possui respaldo no Direito positivo brasileiro, comprometendo, assim, a qualidade do Direito Previdenciário enquanto sistema de normas jurídicas e enquanto ciência. Ressalte-se que o segurado da Previdência é pessoa com direito a benefício em determinado valor de acordo com as forças das contribuições prestadas sob sua responsabilidade. A dignidade de tal pessoa humana, portanto, requer seja tratada como pessoa responsável, a quem repugna, eticamente, transferir para outras pessoas, cuja dignidade também deve ser preservada, o ônus de repor ao patrimônio previdenciário valor auferido ilicitamente, ainda que de boa-fé, pelo segurado da Previdência. Observa-se, atualmente, uma tendência, entre os operadores do Direito, com reflexo na mídia e na sociedade civil, de ver-se o INSS como um litigante privado e dotado de infinitos recursos. Não se observa que o INSS é uma ficção jurídica, tal como o ao cômodo, devem sofrer os incômodos que lhe estão anexos, ou do mesmo decorrem” (idem, p. 250).

Estado, constituindo-se em uma entidade pertencente ao povo brasileiro e por ele sustentada, para o fim de prestar previdência social30. É prejudicial à própria sociedade e aos indivíduos que a compõem a prática jurídica que descuida da observância dos princípios e das regras do Direito Previdenciário, não observando, inclusive, quando em desfavor da Previdência, princípios gerais do Direito como a vedação ao enriquecimento ilícito e mesmo regras legais expressas, como as disposições do Código Civil sobre pagamento indevido e enriquecimento ilícito e o disposto nos já citados art. 115, II e § 1º, da Lei nº 8.213/1991 e art. 91 da Lei nº 8.212/1991. Nesse diapasão, discorrendo sobre a necessidade de sustentabilidade da Previdência Social, leciona Sílvio Renato Rangel Silveira: INSTITUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS: GRANDES, PORÉM VULNERÁVEIS Se antes da institucionalização da previdência o risco era do abandono das pessoas, atualmente o risco passa a ser outro: o do abandono das instituições da previdência. Pressionadas por uma ampla gama de interesses individuais, vítimas de sua própria complexidade e da dificuldade de compreensão pelo cidadão comum, fundadas em técnicas e modelos matemáticos oriundos de outras ciências ainda não incorporados pelo direito, as instituições previdenciárias, públicas ou privadas, são presas fáceis, carentes de teses que assegurem sua sustentabilidade. [...] os milhões de segurados do INSS constituem atrativo universo de clientes para os milhares de operadores do direito. Estes atuam nessa 30 Nas palavras do Ministro Joaquim Barbosa, ao deferir liminar em Reclamação Constitucional proposta pelo INSS: “É de se ressaltar, outrossim, que não se está aqui simplesmente a defender o patrimônio da autarquia ré. Isso porque, antes de pertencer à pessoa jurídica da administração descentralizada do Estado, trata-se de patrimônio pertencente a todos os que contribuem para o Sistema de Seguridade e que se encontram por ele protegidos” (Reclamação nº 3237, DJ Nr. 73 – 18.04.2005).

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Por outro lado, as normas previdenciárias que determinam a devolução de valores pagos indevidamente na hipótese de boa-fé do accipiens evitam que se cometam fraudes veladas sob a aparência de boa-fé. Afastar a aplicação de tais regras, portanto, é alargar a possibilidade de fraudes que, diante da extrema dificuldade de prova, pelo INSS, do elemento anímico subjetivo má-fé, seriam incentivadas diante da certeza da não devolução dos valores recebidos.

108

área e, por sua vez, demandam bibliografia especializada, estudos acadêmicos e oferta de disciplinas em cursos de direito com essa temática. Esta especulação não é uma crítica ao exercício legítimo e indispensável dos operadores de direito que defendem os segurados da previdência. Serve apenas para ilustrar a constatação de que – enquanto um exército de acadêmicos e operadores do direito milita contra as instituições previdenciárias, elaborando sofisticadas teses para defesa de seus clientes – alguns poucos e tímidos batalham a favor das instituições previdenciárias. Natural supor que tal disparidade torna vulneráveis as instituições previdenciárias, carentes de estudos acadêmicos e de produção doutrinária que compreendam seu papel e sirvam de contrapeso para avaliação mais profunda pelo Poder Judiciário. Este viés acadêmico contrário às instituições previdenciárias pode ser observado em exemplos na própria doutrina que, ao abordar a aplicabilidade do princípio de proteção ao hipossuficiente no direito previdenciário, defende que “não há razão para gerar proteção ao sujeito passivo” (no caso a previdência), concluindo ainda que se deva “buscar aquela que melhor atenda à função social, protegendo, com isso, aquele que depende das políticas sociais para sua subsistência” (Castro; Lazzari, 2008, p. 99).

Abril/2018 – Ed. 253

Tal raciocínio pressupõe – como é comum pressupor-se em se tratando de ações contra o Estado – serem as instituições previdenciárias entes que dispõem de fonte ilimitada de recursos, vilãs e poderosas, ávidas por descumprir suas obrigações básicas. Ignora-se que, ao contrário, essas instituições previdenciárias carregam em sua origem o “DNA” do verdadeiro compromisso com aqueles que estão sob sua proteção. É a preocupação com o futuro dos idosos e dos hipossuficientes, que por vezes leva essas instituições a, em nome da responsabilidade, apresentar objeções à satisfação de desejos e pleitos individuais que sejam insustentáveis no longo prazo.31

109

31 SILVEIRA, Sílvio Renato Rangel. Previdência social na sociedade de risco: o desafio da solidariedade com sustentabilidade. São Paulo: ABRAPP, 2010. p. 44-45.

CONCLUSÃO Os valores recebidos indevidamente a título de benefício previdenciário devem ser restituídos à Previdência pelo cidadão que obteve o enriquecimento ilícito, e não pelos demais membros da sociedade. Faz-se necessária pacificação da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça para eliminar-se a antinomia existente entre o entendimento consolidado no sentido de que os valores recebidos a título de tutela judicial provisória revogada ou reformada (erro judicial) devem ser restituídos, enquanto, segundo jurisprudência majoritária daquela corte, os valores recebidos por erro administrativo não devem ser restituídos. Em sede de Recurso Especial, o Superior Tribunal de Justiça tem competência para julgar devida a devolução nos casos de erro administrativo (como faz no tocante ao erro judicial – tutela provisória revogada ou reformada); porém, para considerar indevida tal devolução, não pode prescindir de declarar inconstitucionais os arts. 114, 115, II e § 1º, da Lei nº 8.213 e o art. 91 da Lei nº 8.212/1991, o que ensejará recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal com base no art. 102, III, b, da Constituição. A construção jurisprudencial no sentido da não repetição de alimentos no Direito de Família originou-se da fixação judicial de alimentos provisionais, medida com natureza de antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional. Assim, se aquela jurisprudência houvesse de se comunicar à questão jurídica da repetição de pagamentos de benefícios previdenciários, seu locus por excelência seriam os pagamentos fruto de antecipações de tutela revogada. Firmada, pelo c. STJ, a jurisprudência no sentido de que o caráter alimentar não é suficiente a obstar a devolução dos valores recebidos por tutela antecipada, com mais razão não se deve estender às hipóteses de recebimento indevido por erro administrativo aquele entendimento da irrepetibilidade surgido na praxe processual das ações de alimentos.

A jurisprudência no sentido da não repetição de valores de benefícios previdenciários recebidos indevidamente por erro administrativo está a necessitar de alteração, à semelhança da alteração da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de possibilitar a devolução de valores recebidos por força de antecipação de tutela revogada ou reformada. Entendimento no sentido de que os valores recebidos em razão de erro administrativo não devem ser restituídos implica controle de constitucionalidade das expressas disposições legais pertinentes, tanto de Direito Civil como de Direito Previdenciário, atraindo a competência do Supremo Tribunal Federal em sede de recurso extraordinário com base no art. 102, III, b, da Constituição da República. O desconto de valores do benefício previdenciário para restituição à Previdência Social não ofende a vedação constitucional à irredutibilidade do benefício (CF, art. 194, IV), nem a vedação ao benefício inferior ao salário-mínimo (art. 201, § 2º), vez que o valor do benefício previdenciário continua intangível, sendo objeto de descontos quando já integrando, para todos os efeitos jurídicos (inclusive para eventuais revisões), o patrimônio do segurado. Entendimento diverso corresponderia a considerarem-se inconstitucionais o desconto de pensão alimentícia, descontos para empréstimos bancários assumidos pelos segurados e até mesmo a assunção, pelo segurado, de compromissos na órbita

civil que importem comprometimento pecuniário superior aos valores recebidos a título de benefício previdenciário. O princípio da segurança jurídica, em sua aplicação à temática do recebimento indevido, é atendido pelas normas que instituem a prescrição e decadência previdenciárias, competindo ao legislador decidir sobre a eventual diminuição dos prazos desses fatos extintivos de direito, bem como sobre hipóteses de limites ao poder de revisão dos atos administrativos previdenciários, a exemplo da regra que proíbe a aplicação retroativa de nova interpretação (Lei nº 9.784/99, art. 2º, inciso XIII), que é fundamento jurídico para o entendimento da irrepetibilidade diante de nova interpretação da lei pela Administração (Súmula nº 249 do TCU, Súmula nº 38 da AGU e precedentes judiciais que se referem à irrepetibilidade nos casos de erros de interpretação ou má-aplicação da lei32). A dignidade da pessoa humana de cada um dos membros da sociedade exige que o cidadão que se beneficiou do recebimento indevido de benefício previdenciário responda por sua devolução ao patrimônio da Previdência Social.

REFERÊNCIAS BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. 32 V.g, o seguinte trecho da ementa do já citado REsp representativo de controvérsia 1244182/PB: “Com base nisso, quando a Administração Pública interpreta erroneamente uma lei, resultando em pagamento indevido ao servidor, cria-se uma falsa expectativa de que os valores recebidos são legais e definitivos, impedindo, assim, que ocorra desconto dos mesmos, ante a boa-fé do servidor público. (Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 19.10.2012 – grifo do autor).

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Estende-se aos casos de percepção de valor de benefício previdenciário indevido, diante da presunção de que o beneficiado está ciente da possibilidade de a Administração Pública revisar seus atos por ilegalidade (art. 53 da Lei nº 9.784/1999 e art. 11 da Lei nº 10.666/2003), o argumento exposto no REsp 1.384.418/SC quanto à pressuposição de que o segurado é ciente do caráter provisório da antecipação da tutela (art. 3º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro/LINB).

110

DINIZ, Carlos Alberto Ferreira. A repetição do indébito em matéria trabalhista e aspectos processuais. Disponível em: <http://www.nacionalde -direito.com.br/doutrina/891/a-repeti-o-do-ind-bito-em-mat-ria-trabalhista-e-aspectos-processuais>. FARIA, Anacleto de Oliveira. Repetição de Indébito. In: FRANÇA, R. Limongi (Org.). Enciclopédia Saraiva do Direito. São Paulo: Saraiva, 1977, v. 65, p. 90-91. FREITAS, Juarez. Processo Administrativo Federal: reflexões sobre o prazo anulatório e a amplitude do dever de motivação dos atos administrativos. In: SUNDFELD, Carlos Ari; MUÑOS, Guillermo Andrés. (Coord.). As leis do processo administrativo: Lei Federal nº 9.784/1999 e Lei Paulista nº 10.177/1998. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 94/108. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. ORWELL, George. Nineteen Eighty-Four. New York: Signet Classic. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: teoria geral de obrigações. Rio de Janeiro: Forense, 1994. SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 5. ed. Curitiba: Alteridade, 2014.

Abril/2018 – Ed. 253

SILVEIRA, Sílvio Renato Rangel. Previdência social na sociedade de risco: o desafio da solidariedade com sustentabilidade. São Paulo: ABRAPP, 2010.

111

Medidas Provisórias Medida Provisória nº 824, de 26.03.2018 Altera a Lei nº 12.787, de 11 de janeiro de 2013, que dispõe sobre a Política Nacional de Irrigação. (DOU de 27.03.2018)

Medida Provisória nº 822, de 01.03.2018 Altera a Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, para dispor sobre a dispensa de retenção de tributos federais na aquisição de passagens aéreas pelos órgãos ou entidades da administração pública federal. (DOU de 02.03.2018)

Nota: Prezado assinante, todas as normas selecionadas, inclusive medidas provisórias, podem ser consultadas em nosso endereço eletrônico www.sintese.com. 2.186-16, DE 23.08.2001

Patrimônio Genético. Diversidade Biológica

2.187-13, DE 24.08.2001

Previdência Social. Alteração na Legislação

2.189-49, DE 23.08.2001

IR. Alteração na Legislação

2.190-34, DE 23.08.2001

Vigilância Sanitária. Alteração da Lei nº 9.782/1999

2.192-70, DE 24.08.2001

Proes. Bancos Estaduais

2.196-3, DE 24.08.2001

Instituições Financeiras Federais. Recuperação. Empresa Gestora de Ativos – Emgea

2.197-43, DE 24.08.2001

SFH. Disposições

2.198-5, DE 24.08.2001

Câmara de Gestão da Crise de Energia Elétrica

2.199-14, DE 24.08.2001

IR. Incentivos Fiscais

2.200-2, DE 24.08.2001

Infraestrutura de Chaves Públicas. ICP-Brasil

2.206-1, DE 06.09.2001

Programa Nacional de Renda Mínima

2.208, DE 17.08.2001

Estudante Menor de 18 Anos. Comprovação

2.209, DE 29.08.2001

Comercializadora Brasileira de Energia Elétrica – CBEE

2.210, DE 29.08.2001

Orçamento. Crédito Extraordinário

2.211, DE 29.08.2001

Orçamento 2001 e 2002. Diretrizes

2.213-1, DE 30.08.2001

Programa Bolsa-Renda. Estiagem

2.214, DE 31.08.2001

Administração Pública Federal. Recursos

Planos de Saúde. Alteração da Lei nº 9.656/1998

2.215-10, DE 31.08.2001

Militares das Forças Armadas. Reestruturação da Remuneração

Programa Nacional de Alimentação Escolar. Dinheiro Direto na Escola

2.220, DE 04.09.2001

Conselho Nacional de Desenvolvimento Urbano – CNDU

2.224, DE 04.09.2001

Capitais Brasileiros no Exterior

2.179-36, DE 24.08.2001

União e Banco Central. Relações Financeiras

2.225-45, DE 04.09.2001

2.180-35, DE 24.08.2001

Advocacia-Geral da União. Alteração na Legislação

Servidor Público. Tráfico de Entorpecentes. Alteração das Leis nºs 6.368/1976 e 8.112/1990

2.181-45, DE 24.08.2001

Operações Financeiras do Tesouro Nacional

2.226, DE 04.09.2001

Alteração da CLT

2.183-56, DE 24.08.2001

Reforma Agrária. Alteração na Legislação

2.227, DE 04.09.2001

Plano Real. Correção Monetária. Exceção

2.184-23, DE 24.08.2001

Carreira Policial. Gratificação

2.228-1, DE 06.09.2001

2.185-35, DE 24.08.2001

Dívida Pública Mobiliária. Consolidação. Assunção. Refinanciamento

Cultura. Política Nacional do Cinema – Ancine. Prodecine. Funcines

2.229-43, DE 06.09.2001

Policiais Civis da União e DF. Alteração na legislação

2.156-5, DE 24.08.2001

Agência de Desenvolvimento do Nordeste – Adene

2.157-5, DE 24.08.2001

Agência de Desenvolvimento da Amazônia – ADA

2.158-35, DE 24.08.2001

Cofins, PIS/Pasep e IR. Alteração na Legislação

2.159-70, DE 24.08.2001

IR. Alteração na Legislação

2.161-35, DE 23.08.2001

Programa Nacional de Desestatização. Alteração da Lei nº 9.491/1997

2.162-72, DE 23.08.2001

Notas do Tesouro Nacional – NTN

2.163-41, DE 23.08.2001

Meio Ambiente. Alteração da Lei nº 9.605/1998

2.164-41, DE 24.08.2001

Alteração da CLT. Trabalho a Tempo Parcial e PAT

2.165-36, DE 23.08.2001

Servidor Público e Militar. Auxílio-Transporte

2.166-67, DE 24.08.2001

Código Florestal. Alteração da Lei nº 4.771/1965

2.167-53, DE 23.08.2001

Recebimento de Valores Mobiliários pela União

2.168-40, DE 24.08.2001

Cooperativas. Recoop. Sescoop

2.169-43, DE 24.08.2001

Servidor Público. Vantagem de 28,86%

2.170-36, DE 23.08.2001

Tesouro Nacional. Administração de Recursos

2.172-32, DE 23.08.2001

Usura. Agiotagem

2.173-24, DE 23.08.2001

Anuidades Escolares

2.174-28, DE 24.08.2001

União. Programa de Desligamento Voluntário – PDV

2.177-44, DE 24.08.2001 2.178-36, DE 24.08.2001

Normas do Juris SÍNTESE atingidas pelas Medidas Provisórias em vigor (até 31.03.2018)

Abril/2018 – Ed. 253

Nota: Prezado assinante, todas as normas selecionadas, inclusive as medidas provisórias, podem ser consultadas em nosso endereço eletrônico www.sintese.com.

113

DOU

ART

NORMA LEGAL

ALTERAÇÃO

DOU

ART

NORMA LEGAL

ALTERAÇÃO

806

30.10.2017-extra

7º

Lei nº 11.312/2006

2º

810

11.12.2017

2º

Lei nº 8.387/91

2º

806

30.10.2017-extra

Lei nº 11.312/2006

2º

810

11.12.2017

6º

Lei nº 8.248/91

11, 14

808

14.11.2017- extra

1º

DL 5.452/43

59-A, 223-C, 223-G, 394-A 442-B, 452-A, 452-B,0 452-C, 452-D, 452-E, 452-F, 452-G, 452-H, 457, 510-B, 611-A, 911-A

811

22.12.2017

1º

Lei nº 12.304/2010

2º, 4º, 7º

812

27.12.2017

1º

Lei nº 10.177/2001

1º, 1º-A, 1º-B, 1º-C, 1º-D

812

27.12.2017

2º

Lei nº 7.827/89

9º-A, 17-A

812

27.12.2017

5º

Lei nº 9.126/95

8º

812

27.12.2017

5º

MP 2.199-14/2001

13º

808

14.11.2017- extra

3º

DL 5.452/43

394-A, 452-A, 611-A

809

04.12.2017

2º

Lei nº 7.957/89

810

11.12.2017

1º

Lei nº 8.248/91

4º, 9º, 11, 12, 16-A

DOU

ART

NORMA LEGAL

ALTERAÇÃO

DOU

ART

NORMA LEGAL

ALTERAÇÃO

812

27.12.2017

5º

Lei nº 10.177/2001

1º

2.158-35

27.08.2001

73 e 93

Lei nº 9.317/96

9º e 15

813

27.12.2017

1º

LC 26/75

4º, 4º-A

2.158-35

27.08.2001

Lei nº 9.532/97

1º, 15 e 64-A

813

27.12.2017

2º

LC 26/75

2º

2.158-35

27.08.2001

Lei nº 8.981/95

814

29.12.2017

1º

Lei nº 12.111/2009

2º, 3º, 3º-A

2.158-35

27.08.2001

Lei nº 9.432/97

814

29.12.2017

2º

Lei nº 10.438/2002

13º

2.158-35

27.08.2001

LC 70/91

6º e 7º

814

29.12.2017

3º

Lei nº 10.848/2004

2.158-35

27.08.2001

LC 85/96

Revogada

814

29.12.2017

3º

Lei nº 12.111/2009

2º

2.158-35

27.08.2001

Lei nº 7.714/88

5º

817

05.01.2018

Lei nº 12.249/2010

85 a 102

2.158-35

27.08.2001

Lei nº 9.004/95

Revogada

817

05.01.2018

Lei nº 12.800/2013

2.158-35

27.08.2001

Lei nº 9.493/97

7º

817

05.01.2018

Lei nº 13.121/2015

2.161-35

24.08.2001

1º e 6º

Lei nº 9.491/97

2º, 4º, 5º, 6º e 30

818

12.01.2018

1º

Lei nº 13.089/2018

2 e 21

2.162-72

24.08.2001

6º

Lei nº 9.094/95

2º

818

12.01.2018

2º

Lei nº 12.587/2012

2.163-41

24.08.2001

1º

Lei nº 9.605/98

79-A

821

26.02.2018

2º

Lei nº 12.502/2017

21, 40-A, 40-B, 47, 48, Seção IX-A e Seção XIII

2.164-41

27.08.2001

7º e 8º

Lei nº 7.998/90

2º, 2º-A, 2º-B, 3º-A, 7º-A, 8º-A, 8º-B e 8º-C

821

26.02.2018

Lei nº 13.502/2017

47 e 48

2.164-41

27.08.2001

1º e 2º

CLT

821

26.02.2018

Lei nº 11.483/2007

58-A, 59, 130-A, 143, 476-A, 627-A, 643 e 652

824

27.03.2018

Lei nº 12.787/2013

2.164-41

27.08.2001

3º

Lei nº 4.923/65

1º

2.164-41

27.08.2001

4º

Lei nº 5.889/73

2.164-41

27.08.2001

5º

Lei nº 6.321/76

2º

2.164-41

27.08.2001

6º

Lei nº 6.494/77

1º

2.164-41

27.08.2001

9º

Lei nº 8.036/90

19-A, 20, 29-C e 29-D

2.164-41

27.08.2001

Lei nº 9.601/98

2º

2.165-36

24.08.2001

Lei nº 7.418/85

1º

2.165-36

24.08.2001

Lei nº 8.627/93

6º

2.166-67

25.08.2001-extra

1º

Lei nº 4.771/65

1º, 3º-A, 4º, 14, 16, 37-A, 44, 44-A, 44-B e 44-C

2.156-5

27.08.2001

DL 1.376/74

1º e 11

2.156-5

27.08.2001

DL 2.397/87

2.156-5

27.08.2001

Lei nº 8.034/90

1º

2.156-5

27.08.2001

Lei nº 9.532/97

2º

2.157-5

27.08.2001

DL 1.376/74

1º

2.158-35

27.08.2001

2º e 93

Lei nº 9.718/98

3º e 8º

2.158-35

27.08.2001

3º e 93

Lei nº 9.701/98

1º

2.158-35

27.08.2001

10 e 93

Lei nº 9.779/99

14 e 17

2.158-35

27.08.2001

19 e 93

Lei nº 9.715/98

2º e 4º

2.166-67

25.08.2001

3º

Lei nº 9.393/96

2.158-35

27.08.2001

34 e 75

Lei nº 9.532/97

1º e 64-A

2.167-53

24.08.2001

2º e 3º

Lei nº 9.619/98

1º e 4º-A

2.158-35

27.08.2001

DL 70.235/72

1º, 25 e 64-A

2.168-40

27.08.2001

Lei nº 5.764/71

2.158-35

27.08.2001

DL 1.455/76

1º, 9º, 10, 16, 18, 19 e 64-A

2.168-40

27.08.2001

Lei nº 9.138/95

2º

2.158-35

27.08.2001

Lei nº 9.430/96

2.168-40

27.08.2001

Lei nº 10.186/01

7º

2.158-35

27.08.2001

Lei nº 8.218/91

11 e 12

2.170-36

24.08.2001

8º

Lei nº 8.212/91

2.158-35

27.08.2001

Lei nº 9.317/96

1º e 64-A

2.172-32

24.08.2001

7º

Lei nº 1.521/51

4º, § 3º

Abril/2018 – Ed. 253

114

Abril/2018 – Ed. 253

115

DOU

ART

NORMA LEGAL

ALTERAÇÃO

DOU

ART

NORMA LEGAL

ALTERAÇÃO

2.173-24

24.08.2001

1º e 2º

Lei nº 9.870/99

1º e 6º

2.196-3

25.08.2001

Lei nº 7.827/89

9º-A

2.177-44

27.08.2001

1º e 8º

Lei nº 9.656/98

1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 24-A, 24-B, 24-C, 24-D, 25, 26, 27, 28, 29, 29-A, 30, 31, 32, 34, 35, 35-A, 35-B, 35-C, 35-D, 35-E, 35-F, 35-G, 35-H e 35-I

2.197-43

27.08.2001

3º e 8º

Lei nº 8.692/93

23 e 25

2.197-43

27.08.2001

4º e 8º

Lei nº 4.380/64

9º, 14 e 18

2.197-43

27.08.2001

5º

Lei nº 8.036/90

9º, 20, 23, 29-A e 29-B

2.199-14

27.08.2001

Lei nº 9.532/97

4º

2.178-36

25.08.2001-extra

Lei nº 9.533/97

4º

2.211

30.08.2001

1º

Lei nº 9.995/2000

35 e 70

2.178-36

25.08.2001-extra

Lei nº 8.913/97

Revogada

2.211

30.08.2001

2º

Lei nº 10.266/2001

18, 34, 38 e 51

2.180-35

27.08.2001

1º

Lei nº 8.437/92

1º e 4º

2.214

01.09.2001-extra

1º

Lei nº 10.261/2001

1º

2.180-35

27.08.2001

4º

Lei nº 9.494/97

1º-A, 1º-B (CPC e CLT), 1º-C, 1º-D, 1º-E, 1º-F, 2º-A e 2º-B

2.215-10

01.09.2001

Lei nº 8.448/92

6º

2.180-35

27.08.2001

6º

Lei nº 7.347/85

1º e 2º

2.215-10

01.09.2001

Lei nº 8.460/92

2.180-35

27.08.2001

7º

Lei nº 8.429/92

2º, 20, 25, 26 e 27, 5º, 7º-A, 13, 14, 14-A, 23, 24, 27, 28, 30, 32, 34-A, 38, 44, 51-A e 61-A

2.180-35

27.08.2001

8º

Lei nº 9.704/98

1º

2.217-3

05.09.2001

1º

Lei nº 10.233/2001

2.180-35

27.08.2001

CPC

741

2.180-35

27.08.2001

Lei nº 4.348/64

4º

74, 77, 78-A, 78-B, 78-C, 78-D, 78-E, 78-F, 78-G, 78-H, 78-I 78-J, 82, 83, 84, 85-A, 85-B, 85-C, 85-D, 86, 88, 89, 100, 102-A, 103-A, 103-B, 103-C, 103-D, 113-A, 114-A, 15, 116-A, 118 e 119

2.180-35

27.08.2001

Lei nº 10.257/01

2.220

05.09.2001-extra

Lei nº 6.015/73

167, I

2.181-45

27.08.2001

Lei nº 8.177/91

2.224

05.09.2001

4º

Lei nº 4.131/62

6º

2.181-45

27.08.2001

Lei nº 9.365/96

6º

2.225-45

05.09.2001

1º

Lei nº 6.368/76

3º

2.181-45

27.08.2001

Lei nº 10.150/2000

1º

2.225-45

05.09.2001

27.08.2001

1º

DL 3.365/41

10, 15-A, 15-B e 27

2º, 3º e 15

Lei nº 8.112/90

2.183-56

25, 26, 46, 47, 61, 62-A, 67, 91, 117 e 119

2.183-56

27.08.2001

3º

Lei nº 8.177/91

5º

2.225-45

05.09.2001

4º

Lei nº 8.429/92

2.183-56

27.08.2001

4º

Lei nº 8.629/93

2º, 2º-A, 5º, 6º, 7º, 11, 12, 17, 18 e 26-A

2.225-45

05.09.2001

5º

Lei nº 9.525/97

2º

2.187-13

27.08.2001

2º

Lei nº 6.015/73

2.226

05.09.2001

1º

CLT

896-A

2.187-13

27.08.2001

3º e 16

Lei nº 8.212/91

38, 55, 56, 68, 101 e 102

2.226

05.09.2001

3º

Lei nº 9.469/97

6º

2.228-1

05.09.2001

Lei nº 8.685/93

5º

2.228-1

05.09.2001

52 e 53

Lei nº 8.313/91

3º, II, a (a partir de 01.01.2007), e 18, § 3º

2.229-43

10.09.2001

Lei nº 9.986/2000

2.229-43

10.09.2001

Lei nº 8.745/93

4º

2.187-13

27.08.2001

4º e 16

Lei nº 8.213/91

41, 95, 96, 134, 144, 145, 146 e 147

2.187-13

27.08.2001

7º

Lei nº 9.639/98

1º, 2º e 5º

2.187-13

27.08.2001

Lei nº 9.711/98

7º, 8º, 9º, 12, 13, 14, 15, 16 e 17

2.189-49

24.08.2001

Lei nº 9.532/97

6º, II, 34 e 82, II, f

2.189-49

24.08.2001

Lei nº 9.250/95

10 e 25

2.189-49

24.08.2001

Lei nº 9.430/96

2.189-49

24.08.2001

Lei nº 9.317/96

9º

2.190-34

24.08.2001

7º e 8º

Lei nº 9.294/96

2º, 3º e 7º

2.192-70

25.08.2001-extra

Lei nº 9.496/97

1º, 3º, 6º, 7º-A e 7º-B

2.196-3

25.08.2001

Lei nº 8.036/90

9º

Normas Legais Lei nº 13.640, de 26.03.2018

Altera a Lei nº 12.587, de 3 de janeiro de 2012, para regulamentar o transporte remunerado privado individual de passageiros. (DOU de 27.03.2018)

Lei nº 13.639, de 26.03.2018

Cria o Conselho Federal dos Técnicos Industriais, o Conselho Federal dos Técnicos Agrícolas, os Conselhos Regionais dos Técnicos Industriais e os Conselhos Regionais dos Técnicos Agrícolas. (DOU de 27.03.2018)

Lei nº 13.638, de 22.03.2018

Altera a Lei nº 8.686, de 20 de julho de 1993, para estabelecer novo valor para a pensão especial devida à pessoa com a deficiência física conhecida como Síndrome da Talidomida, instituída pela Lei nº 7.070, de 20 de dezembro de 1982. (DOU de 23.03.2018)

Lei nº 13.637, de 20.03.2018

Cria a Universidade Federal de Rondonópolis, por desmembramento de campus da Universidade Federal de Mato Grosso. (DOU de 21.03.2018)

Lei nº 13.636, de 20.03.2018

Dispõe sobre o Programa Nacional de Microcrédito Produtivo Orientado (PNMPO); e revoga dispositivos das Leis nºs 11.110, de 25 de abril de 2005, e 10.735, de 11 de setembro de 2003. Mensagem de veto (DOU de 21.03.2018)

Lei nº 13.635, de 20.03.2018

Cria a Universidade Federal de Jataí, por desmembramento da Universidade Federal de Goiás. (DOU de 21.03.2018)

Lei nº 13.634, de 20.03.2018

Cria a Universidade Federal de Catalão, por desmembramento da Universidade Federal de Goiás. (DOU de 21.03.2018)

Lei nº 13.633, de 12.03.2018

Abre aos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União, em favor dos Ministérios da Educação, da Saúde e do Desenvolvimento Social, crédito especial no valor de R$ 2.000.000.000,00, para os fins que especifica. (DOU de 13.03.2018)

Lei nº 13.632, de 06.03.2018

Altera a Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional), para dispor sobre educação e aprendizagem ao longo da vida. (DOU de 07.03.2018)

Lei nº 13.631, de 01.03.2018

Dispõe sobre a contratação, o aditamento, a repactuação e a renegociação de operações de crédito, a concessão de garantia pela União e a contratação com a União realizadas com fundamento nas Leis Complementares nºs 156, de 28 de dezembro de 2016, e 159, de 19 de maio de 2017, e sobre a realização de termos aditivos a contratos de refinanciamento celebrados com a União com fundamento na Lei Complementar nº 148, de 25 de novembro de 2014. (DOU de 02.03.2018)

Indicadores I Índices de dos Débitos Trabalhistas I –– Índices deAtualização Atualização dos Débitos Trabalhistas (Vigência: Junho/2011 – Atualização: Maio/2011) TABELA ÚNICA PARA ATUALIZAÇÃO DE DÉBITOS TRABALHISTAS ATÉ 30 DE ABRIL DE 2018 – PARA 1º DE MAIO DE 2018* *TR prefixada de 1º abril/2018 a 1º Maio/2018 (Banco Central) = 0,00% (ZERO)

1 – Índice de Atualização Monetária até 31 de maio de 2011 – Decreto-Lei nº 2.322/1987 combinado com a Lei nº 7.738/1989 (incluindo a Lei nº 8.177/1991 – TR – a partir de fev. 1991) – TR prefixada de 1º maio/2011 a 1º junho/2011 (Banco Central) = 0,1570% Mês/Ano 1995 1996 1997 1998 1999 2000 JAN 2,426631075 1,843627460 1,682370705 1,532423263 1,421623913 1,344585029

Mês/Ano 2007 2008 2009 2010 2011 2012 JAN 1,120226659 1,104266573 1,086503930 1,078854786 1,071474984 1,058687023

FEV

2,376689694 1,820819871 1,669946304 1,515062166 1,414321770 1,341701712

FEV

1,117779838 1,103152389 1,084508435 1,078854786 1,070709426 1,057773107

MAR

2,333448559 1,803461553 1,658970521 1,508333490 1,402682312 1,338585485

MAR

1,116974500 1,102884388 1,084019542 1,078854786 1,070148669 1,057773107

ABR

2,280990343 1,788901682 1,648558261 1,494886982 1,386578588 1,335591090

ABR

1,114882979 1,102433493 1,082462960 1,078001009 1,068853218 1,056644610

MAIO

2,204564699 1,777177642 1,638382269 1,487864262 1,378182699 1,333855744

MAIO

1,113466650 1,101381673 1,081971745 1,078001009 1,068458957 1,056404806

JUN

2,135231594 1,766774871 1,628037717 1,481135464 1,370288467 1,330540038

JUN

1,111589176 1,100571653 1,081486158 1,077451509 1,066784106 1,055910640

JUL

2,075331306 1,756064633 1,617467567 1,473894222 1,366042806 1,327698763

JUL

1,110529730 1,099311841 1,080777168 1,076817264 1,065597031 1,055910640

AGO

2,015070619 1,745849667 1,606894203 1,465827772 1,362047920 1,325647985

AGO

1,108900755 1,097211778 1,079642464 1,075579272 1,064289020 1,055758611

SET

1,963920315 1,733477897 1,596881754 1,460352908 1,358048467 1,322968973

SET

1,107277486 1,095487481 1,079429816 1,074602458 1,062084133 1,055628769

OUT

1,926558564 1,722077743 1,586610041 1,453793393 1,354371349 1,321597155

OUT

1,106887862 1,093333613 1,079429816 1,073848617 1,061019930 1,055628769

NOV

1,895211762 1,710859985 1,576280674 1,440980197 1,351310630 1,319860219

NOV

1,105625238 1,090600568 1,079429816 1,073341999 1,060362505 1,055628769

DEZ

1,868332068 1,697035930 1,552475022 1,432192265 1,348616095 1,318282235

DEZ

1,104973304 1,088838827 1,079429816 1,072981478 1,059679012 1,055628769

Mês/Ano 2001 2002 2003 2004 2005 2006 JAN 1,316977111 1,287553227 1,252452733 1,196817078 1,175442615 1,143053885

Mês/Ano 2013 2014 2015 2016 2017 2018 JAN 1,055628769 1,053616119 1,044639348 1,026213718 1,005967334 1,000000000

FEV

1,315176634 1,284225798 1,246372926 1,195287110 1,173236929 1,140401312

FEV

1,055628769 1,052431081 1,043722960 1,024860901 1,004260092 1,000000000

MAR

1,314692827 1,282723729 1,241263884 1,194739919 1,172109360 1,139575120

MAR

1,055628769 1,051866229 1,043547644 1,023881047 1,003956897 1,000000000

ABR

1,312430197 1,280472658 1,236587111 1,192619442 1,169028969 1,137217668

ABR

1,055628769 1,051586507 1,042196956 1,021666075 1,002434199 1,000000000

MAIO

1,310404312 1,277461681 1,231434788 1,191578003 1,166692085 1,136246177

MAIO

1,055628769 1,051104050 1,041078838 1,020335558 1,002434199 1,000000000

JUN

1,308014570 1,274782089 1,225735120 1,189738667 1,163751285 1,134104987

JUN

1,055628769 1,050469567 1,039879856 1,018773777 1,001668924

JUL

1,306110261 1,272768569 1,220649892 1,187647220 1,160278571 1,131912473

JUL

1,055628769 1,049981325 1,037997966 1,016696666 1,001132317

AGO

1,302929809 1,269397050 1,214015299 1,185333449 1,157298528 1,129933958

AGO

1,055408188 1,048875810 1,035610883 1,015051268 1,000509000

SET

1,298468272 1,266255470 1,209132820 1,182961611 1,153301186 1,127188128

SET

1,055408188 1,048244767 1,033681000 1,012474520 1,000000000

OUT

1,296359096 1,263784771 1,205078935 1,180920980 1,150267929 1,125476279

OUT

1,055324818 1,047330447 1,031700136 1,010882381 1,000000000

NOV

1,292593770 1,260296271 1,201219417 1,179613967 1,147857429 1,123369960

NOV

1,054354811 1,046244446 1,029856693 1,009266545 1,000000000

DEZ

1,290106445 1,256972835 1,199089833 1,178263677 1,145647475 1,121931644

DEZ

1,054136605 1,045739354 1,028522699 1,007827367 1,000000000

OBS.: Foram consideradas as divisões por 1.000 ocorridas em março/1986, janeiro/1989, agosto/1993, e por 2.750 ocorridas em julho/1994.

TABELA DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DOS SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO PARA APURAÇÃO DO SALÁRIO-DE-BENEFÍCIO MÊS jul/94 ago/94 set/94 out/94 nov/94 dez/94 jan/95 fev/95 mar/95 abr/95 maio/95 jun/95 jul/95 ago/95 set/95 out/95 nov/95 dez/95 jan/96 fev/96 mar/96 abr/96 maio/96 jun/96 jul/96 ago/96 set/96 out/96 nov/96 dez/96 jan/97 fev/97 mar/97

FATOR SIMPLIFICADO (MULTIPLICAR) 7,738007 7,294501 6,916841 6,813950 6,689526 6,477705 6,338883 6,234761 6,173643 6,087805 5,973122 5,823458 5,719366 5,582048 5,525685 5,461783 5,386373 5,306248 5,220117 5,145000 5,108728 5,093956 5,058545 4,974967 4,915003 4,862008 4,861812 4,855501 4,844843 4,831316 4,789170 4,714677 4,694958

MÊS abr/97 maio/97 jun/97 jul/97 ago/97 set/97 out/97 nov/97 dez/97 jan/98 fev/98 mar/98 abr/98 maio/98 jun/98 jul/98 ago/98 set/98 out/98 nov/98 dez/98 jan/99 fev/99 mar/99 abr/99 maio/99 jun/99 jul/99 ago/99 set/99 out/99 nov/99 dez/99

FATOR SIMPLIFICADO (MULTIPLICAR) 4,641121 4,613900 4,600099 4,568123 4,564014 4,564014 4,537245 4,521872 4,484649 4,453917 4,415064 4,414180 4,404051 4,404051 4,393946 4,381677 4,381677 4,381677 4,381677 4,381677 4,381677 4,339153 4,289820 4,107450 4,027702 4,026493 4,026493 3,985838 3,923456 3,867378 3,811350 3,740652 3,648349

MÊS jan/00 fev/00 mar/00 abr/00 maio/00 jun/00 jul/00 ago/00 set/00 out/00 nov/00 dez/00 jan/01 fev/01 mar/01 abr/01 maio/01 jun/01 jul/01 ago/01 set/01 out/01 nov/01 dez/01 jan/02 fev/02 mar/02 abr/02 maio/02 jun/02 jul/02 ago/02 set/02

FATOR SIMPLIFICADO (MULTIPLICAR) 3,604020 3,567629 3,560864 3,554467 3,549851 3,526226 3,493734 3,416522 3,355452 3,332458 3,320174 3,307275 3,282328 3,266325 3,255255 3,229421 3,193336 3,179347 3,133596 3,083642 3,056136 3,044567 3,001051 2,978416 2,973063 2,967426 2,962094 2,958840 2,938271 2,906015 2,856315 2,798936 2,734404

MÊS out/02 nov/02 dez/02 jan/03 fev/03 mar/03 abr/03 maio/03 jun/03 jul/03 ago/03 set/03 out/03 nov/03 dez/03 jan/04 fev/04 mar/04 abr/04 maio/04 jun/04 jul/04 ago/04 set/04 out/04 nov/04 dez/04 jan/05 fev/05 mar/05 abr/05 maio/05 jun/05

FATOR SIMPLIFICADO (MULTIPLICAR) 2,664073 2,556447 2,415388 2,351887 2,301935 2,265906 2,228908 2,219806 2,234780 2,250533 2,255043 2,241148 2,217860 2,208145 2,197597 2,184490 2,167152 2,158733 2,146499 2,137733 2,129216 2,118624 2,103270 2,092805 2,089254 2,085710 2,076571 2,058864 2,047195 2,038228 2,023456 2,005209 1,991270

Abril/2018 – Ed. 253

(Art. 33 do Decreto nº 3.048/1999) MARÇO/2018

118

jul/05 ago/05 set/05 out/05 nov/05 dez/05 jan/06 fev/06 mar/06 abr/06 maio/06 jun/06 jul/06 ago/06

FATOR SIMPLIFICADO (MULTIPLICAR) 1,993462 1,992866 1,992866 1,989880 1,978406 1,967779 1,959940 1,952520 1,948039 1,942794 1,940466 1,937946 1,939303 1,937172

Abril/2018 – Ed. 253

MÊS

119

set/06

1,937559

out/06

1,934466

nov/06

1,926183

dez/06

1,918126

jan/07

1,906307

fev/07

1,897011

mar/07

1,889078

abr/07

1,880801

maio/07

1,875925

jun/07 jul/07 ago/07 set/07 out/07 nov/07 dez/07 jan/08 fev/08 mar/08 abr/08 maio/08 jun/08 jul/08 ago/08

1,871060 1,865277 1,859328 1,848422 1,843813 1,838298 1,830427 1,812842 1,800419 1,791284 1,782195 1,770862 1,754024 1,738205 1,728181

set/08 out/08 nov/08 dez/08 jan/09 fev/09 mar/09 abr/09 maio/09 jun/09 jul/09 ago/09 set/09 out/09 nov/09 dez/09 jan/10 fev/10 mar/10 abr/10 maio/10 jun/10 jul/10 ago/10 set/10 out/10

FATOR SIMPLIFICADO (MULTIPLICAR) 1,724560 1,721976 1,713410 1,706923 1,701989 1,691165 1,685938 1,682573 1,673370 1,663389 1,656431 1,652631 1,651309 1,648672 1,644724 1,638662 1,634739 1,620478 1,609213 1,597869 1,586289 1,579497 1,581236 1,582344 1,583452 1,574949

nov/11 dez/11 jan/12 fev/12 mar/12 abr/12 maio/12 jun/12 jul/12 ago/12 set/12 out/12 nov/12 dez/12 jan/13 fev/13 mar/13 abr/13 maio/13 jun/13 jul/13 ago/13 set/13 out/13 nov/13 dez/13

FATOR SIMPLIFICADO (MULTIPLICAR) 1,463137 1,454845 1,447463 1,440118 1,434524 1,431946 1,422840 1,415058 1,411388 1,405345 1,399049 1,390290 1,380488 1,373074 1,362988 1,350563 1,343576 1,335563 1,327729 1,323098 1,319405 1,321122 1,319011 1,315459 1,307484 1,300462

jan/15 fev/15 mar/15 abr/15 maio/15 jun/15 jul/15 ago/15 set/15 out/15 nov/15 dez/15 jan/16 fev/16 mar/16 abr/16 maio/16 jun/16 jul/16 ago/16 set/16 out/16 nov/16 dez/16

FATOR SIMPLIFICADO (MULTIPLICAR) 1,215462 1,197736 1,184001 1,166389 1,158166 1,146814 1,138050 1,131487 1,128665 1,122938 1,114358 1,102124 1,092294 1,076046 1,065919 1,061250 1,054500 1,044267 1,039382 1,032772 1,029581 1,028756 1,027010 1,026294

jan/17

1,024858

fev/17

nov/10

1,020572

1,560590

jan/14

1,291165

mar/17

1,018127

dez/10

1,544679

fev/14

1,283081

abr/17

1,014881

jan/11

1,535467

mar/14

1,274922

maio/17

1,014070

fev/11

1,521168

abr/14

1,264553

jun/17

1,010432

mar/11

1,512999

maio/14

1,254765

jul/17

1,013472

MÊS

abr/11

1,503078

jun/14

1,247281

ago/17

1,011753

maio/11

1,492331

jul/14

1,244047

set/17

1,012055

jun/11

1,483874

ago/14

1,242431

out/17

1,012259

jul/11

1,480618

set/14

1,240199

ago/11

1,480618 1,474425 1,467819

1,234152 1,229479 1,222998

1,008527 1,006715

set/11 out/11

out/14 nov/14 dez/14

nov/17 dez/17 jan/18

1,004104

fev/18

1,001800

ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO – TR – DIÁRIA (PRO RATA DIE)

DIA 1º 02 03 04 05 06 07 08 09 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29

MÊS MARÇO MARÇO MARÇO MARÇO MARÇO MARÇO MARÇO MARÇO MARÇO MARÇO MARÇO MARÇO MARÇO MARÇO MARÇO MARÇO MARÇO MARÇO MARÇO MARÇO MARÇO MARÇO MARÇO MARÇO MARÇO MARÇO MARÇO MARÇO MARÇO

TR DIÁRIA 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000%

TR ACUMULADA 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000%

ÍNDICE 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000

30 31 1º

MARÇO MARÇO ABRIL

0,000000% 0,000000% 0,000000%

1,00000000 1,00000000 1,00000000

Banco Central do Brasil, 02.03.2018 – A TR DE MARÇO É ZERO.

Abril/2018 – Ed. 253

MÊS: MARÇO ANO: 2018 TR: 0,00000%

120

2 – Juros de mora (incidentes a partir da propositura da ação e aplicados sobre o principal corrigido): • Até 28.02.1987 – Juros simples – 0,5% ao mês; • De 01.03.1987 até 31.01.1991 – Juros capitalizados mensalmente – 1% ao mês; • De 01.02.1991 em diante – Juros simples – 1% ao mês.

Fórmula para cálculo da taxa efetiva (T) dos juros capitalizados: T = (1,01)n – 1, onde “n” é igual ao número de dias decorridos desde a data da propositura da ação, contidos no período compreendido entre 01.03.1987 e 31.01.1991, dividido por 30.

Juros Capitalizados Mensalmente Nº Meses

% Efetivo

Nº Meses

% Efetivo

Nº Meses

% Efetivo

01 02 03 04 05 06 07 08 09 10 11 12 13 14 15 16

1,0000 2,0100 3,0301 4,0604 5,1010 6,1520 7,2135 8,2856 9,3685 10,4622 11,5668 12,6825 13,8093 14,9474 16,0968 17,2578

17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32

18,4304 19,6147 20,8108 22,0190 23,2391 24,4715 25,7163 26,9734 28,2431 29,5256 30,8208 32,1290 33,4503 34,7848 36,1327 37,4940

33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 –

38,8690 40,257+6 41,6602 43,0768 44,5076 45,9527 47,4122 48,8863 50,3752 51,8789 53,3977 54,9317 56,4810 58,0458 59,6263 –

Abril/2018 – Ed. 253

II – Evolução do Salário-Mínimo desde 1989

121

Vigência

Moeda

Valor

Norma Legal

DOU

Vigência

Moeda

Valor

Norma Legal

DOU

01.10.1989

NCz$

381,73

Decreto nº 98.211/89

02.10.1989

01.10.1990

Cr$

6.425,14

Port. 3.628/90

01.10.1990

01.11.1989

NCz$

557,33

Decreto nº 98.346/89

31.10.1989

01.11.1990

Cr$

8.329,55

Port. 3.719/90

01.11.1990

01.12.1989

NCz$

788,18

Decreto nº 98.456/89

01.12.1989

01.12.1990

Cr$

8.836,82

Port. 3.787/90

03.12.1990

01.01.1990

NCz$

1.283,95

Decreto nº 98.783/89

29.12.1989

01.01.1991

Cr$

12.325,50

Port. 3.828/90

31.12.1990

01.02.1990

NCz$

2.004,37

Decreto nº 98.900/90

01.02.1990

01.02.1991

Cr$

15.895,46

MP 295/91

01.02.1991

01.03.1990

NCz$

3.674,06

Decreto nº 98.985/90

01.03.1990

01.03.1991

Cr$

17.000,00

Lei nº 8.178/91

04.03.1991

01.04.1990

Cr$

3.674,06

Port. 3.143/90

24.04.1990

01.09.1991

Cr$

42.000,00

Lei nº 8.222/91

06.09.1991

01.05.1990

Cr$

3.674,06

Port. 3.352/90

23.05.1990

01.01.1992

Cr$

96.037,33

Port. 42/92

21.01.1992

01.06.1990

Cr$

3.857,76

Port. 3.387/90

04.06.1990

01.05.1992

Cr$

230.000,00

Lei nº 8.419/92

08.05.1992

01.07.1990

Cr$

4.904,76

Port. 3.501/90

16.07.1990

01.09.1992

Cr$

522.186,94

Port. 601/92

31.08.1992

01.08.1990

Cr$

5.203,46

Port. 429/90

01.08.1990

01.01.1993

Cr$

1.250.700,00

Lei nº 8.542/92

24.12.1992

01.09.1990

Cr$

6.056,31

Port. 3.588/90

03.09.1990

01.03.1993

Cr$

1.709.400,00

Port. Interm. 4/93

01.03.1993

Vigência

Moeda

Valor

Norma Legal

DOU

Vigência

Moeda

Valor

Norma Legal

DOU

01.05.1993

Cr$

3.303.300,00

Port. Interm. 7/93

04.05.1993

01.04.2002

200,00

Lei nº 10.525/02

28.03.2002

01.07.1993

Cr$

4.639.800,00

Port. Interm. 11/93

01.08.1993

01.04.2003

240,00

Lei nº 10.699/03

10.07.2003

01.08.1993

CR$

5.534,00

Port. Interm. 12/93

03.08.1993

01.05.2004

260,00

Lei nº 10.888/04

25.06.2004

01.09.1993

CR$

9.606,00

Port. Interm. 14/93

02.09.1993

01.05.2005

300,00

Lei nº 11.164/05

19.08.2005

01.10.1993

CR$

12.024,00

Port. Interm. 15/93

04.10.1993

01.04.2006

350,00

MP 288/06

31.03.2006

01.11.1993

CR$

15.021,00

Port. Interm. 17/93

03.11.1993

01.04.2006

350,00

Lei nº 11.321/06

10.07.2006

01.12.1993

CR$

18.760,00

Port. Interm. 19/93

02.12.1993

01.04.2007

380,00

MP 362/07

30.03.2007-extra

01.01.1994

CR$

32.882,00

Port. Interm. 20/93

31.12.1993

01.04.2007

380,00

Lei nº 11.498/07

29.06.2007

01.02.1994

CR$

42.829,00

Port. Interm. 02/94

02.02.1994

01.03.2008

415,00

MP 421/08

29.02.2008-extra

01.03.1994

URV

64,79

Port. Interm. 04/94

03.03.1994

01.02.2009

465,00

MP 456/09

30.01.2009-extra

01.07.1994

64,79

Lei nº 9.069/95

30.06.1994/30.06.1995

01.01.2010

510,00

MP 474/09

24.12.2009

01.09.1994

70,00

Lei nº 9.063/95

01.09.1994/20.06.1995

01.01.2011

540,00

MP 516/10

31.12.2010

01.05.1995

100,00

Lei nº 9.032/95

29.04.1995

01.03.2011

545,00

Lei nº 12.382/11

28.02.2011

01.05.1996

112,00

Lei nº 9.971/00

19.05.2000

01.01.2012

622,00

Decreto nº 7.655/11

26.12.2011

01.05.1997

120,00

Lei nº 9.971/00

19.05.2000

01.01.2013

678.00

Decreto nº 7.872/11

26.12.2012

01.05.1998

130,00

Lei nº 9.971/00

19.05.2000

01.01.2014

724,00

Decreto nº 8.166/13

24.12.2013

01.05.1999

136,00

Lei nº 9.971/00

19.05.2000

01.01.2015

788,00

Decreto nº 8.381/14

29.12.2014

03.04.2000

151,00

Lei nº 9.971/00

19.05.2000

01.01.2016

880,00

Decreto nº 8.618/15

30.12.2015

01.04.2001

180,00

MP 2.142/01 (atual 2.194-6)

30.03.2001

01.01.2017

937,00

Lei nº 13.152/15

30.07.2015

Salário-de-benefício mínimo Salário-de-benefício máximo Renda mensal vitalícia Salário-família:

R$ 937,00 R$ 5.531,31 R$ 937,00 I – R$ 44,09 (quarenta e quatro reais e nove centavos) para o segurado com remuneração mensal não superior a R$ 859,88 (oitocentos e cinquenta e nove reais e oitenta e oito centavos);

II – R$ 31,07 (trinta e um reais e sete centavos) para o segurado com remuneração mensal superior a R$ 859,89 (oitocentos e cinquenta e nove reais e oitenta e nove centavos) e igual ou inferior a R$ 1.292,43 (um mil e duzentos e noventa e dois reais e quarenta e três centavos). Benefícios a idosos e portadores de deficiência Um salário-mínimo (Decreto nº 1.744/1995)

Abril/2018 – Ed. 253

III – Previdência Social – Valores de Benefícios

122

INSS – JANEIRO 2018 Tabela de contribuição dos segurados empregado, empregado doméstico e trabalhador avulso, a partir de 1º de janeiro de 2018 Salário-de-contribuição (R$)

ESCALA DE SALÁRIOS-BASE PARA OS SEGURADOS CONTRIBUINTE INDIVIDUAL E FACULTATIVO

Alíquota para fins de recolhimento ao INSS (%)

Até 1.693,72

De 1.693,73 a 2.822,90

De 2.822,91 até 5.645,80

11%

Nota: Escala extinta, conforme o art. 9º da Lei nº 10.666, de 08.05.2003, DOU 09.05.2003, e o art. 39 da Instrução Normativa DC/INSS nº 89, de 11.06.2003, DOU 13.06.2003.

IV – Imposto de Renda na Fonte TABELA PROGRESSIVA MENSAL Base de cálculo em R$

Alíquota %

Até 1.903,98

Abril/2018 – Ed. 253

O imposto de renda anual devido, incidente sobre os rendimentos de pessoas físicas, será calculado de acordo com a tabela progressiva anual correspondente à soma das tabelas progressivas mensais vigentes nos meses de cada ano-calendário.

De 1.903,99 até 2.826,65

7,5 142,80

De 2.826,66 até 3.751,05

15,0 354,80

De 3.751,06 até 4.664,68

22,5 636,13

Acima de 4.664,68

27,5 869,36

Dedução por dependente

123

Parcela a deduzir do imposto em R$

TABELA PROGRESSIVA ANUAL

189,59

V – Limites de Depósitos Recursais na Justiça do Trabalho NOVOS VALORES PARA DEPÓSITOS RECURSAIS NA JUSTIÇA DO TRABALHO (Ato nº 360/2017 do TST, DJe de 13.07.2017, vigência a partir de 01.08.2017) Recurso Ordinário

R$ 9.189,00

Recurso de Revista, Embargos, Recurso Extraordinário e Recurso em Ação Rescisória

R$ 18.378,00

Ação Rescisória – Depósito prévio de 20% do valor da causa, salvo prova de miserabilidade, nos termos do art. 836 da CLT, alterado pela Lei nº 11.495/2007, cujos efeitos começam a fluir a partir do dia 24.09.2007.

VI – Indexadores Indexador

Outubro

INPC

0,37%

IGPM UFIR

0,20%

SELIC

0,64%

TDA

Novembro

Dezembro

0,18%

Janeiro

0,26%

0,23%

Fevereiro 0,18%

Março 0,07%

0,52% 0,89% 0,76% 0,07% 0,64% Extinta, a partir de outubro de 2000, pela MP 1.973-67, atual Lei nº 10.522, de 19.07.2002, DOU 22.07.2002, art. 29, § 3º. 0,57% 0,54% Valor de Referência Base Maio/1992 – Cruzeiros 79.297,75 Emissão anterior a Jan./1989 79.297,75

0,58%

0,47% 0,53% Valores nominais reajustados – Reais 91,87 Emissão anterior a Jan./1989 157,23

(*) Referente ao primeiro dia de cada mês.

VII – Índices de Atualização dos Débitos Judiciais Tabela editada em face da Jurisprudência ora predominante.

JAN

13,851199 16,819757 18,353215

19,149765

19,626072

2000

Mês/Ano

2001 2002 2003

2004

2005

2006

21,280595

JAN

22,402504 24,517690 28,131595

31,052744

32,957268

34,620735

FEV

14,082514 17,065325

18,501876

19,312538

19,753641

21,410406

FEV

22,575003 24,780029

28,826445

31,310481

33,145124

34,752293

MAR

14,221930 17,186488

18,585134

19,416825

20,008462

21,421111

MAR

22,685620 24,856847

29,247311

31,432591

33,290962

34,832223

ABR

14,422459 17,236328

18,711512

19,511967

20,264570

21,448958

ABR

22,794510 25,010959

29,647999

31,611756

33,533986

34,926270

MAIO

14,699370 17,396625

18,823781

19,599770

20,359813

21,468262

MAIO

22,985983 25,181033

30,057141

31,741364

33,839145

34,968181

JUN

15,077143 17,619301

18,844487

19,740888

20,369992

21,457527

JUN

23,117003 25,203695

30,354706

31,868329

34,076019

35,013639

JUL

15,351547 17,853637

18,910442

19,770499

20,384250

21,521899

JUL

23,255705 25,357437

30,336493

32,027670

34,038535

34,989129

AGO

15,729195 18,067880

18,944480

19,715141

20,535093

21,821053

AGO

23,513843 25,649047

30,348627

32,261471

34,048746

35,027617

SET

15,889632 18,158219

18,938796

19,618536

20,648036

22,085087

SET

23,699602 25,869628

30,403254

32,422778

34,048746

35,020611

OUT

16,075540 18,161850

18,957734

19,557718

20,728563

22,180052

OUT

23,803880 26,084345

30,652560

32,477896

34,099819

35,076643

24,027636 26,493869

30,772104

32,533108

34,297597

35,227472

24,337592 27,392011

30,885960

32,676253

34,482804

35,375427

NOV

16,300597 18,230865

19,012711

19,579231

20,927557

22,215540

NOV

DEZ

16,546736 18,292849

19,041230

19,543988

21,124276

22,279965

DEZ

Abril/2018 – Ed. 253

Mês/Ano 1995 1996 1997 1998 1999

124

Mês/Ano

2007 2008

2009

2010

2011

2012

JAN

35,594754 37,429911

39,855905

41,495485

44,178247

46,864232

Mês/Ano 2013 2014 JAN

49,768770 52,537233 55,809388 62,102540 66,188858 67,556931

2015

2016

2017

2018

FEV

35,769168 37,688177

40,110982

41,860645

44,593522

47,103239

FEV

50,226642 52,868217 56,635366 63,040288 66,466851 67,712311

MAR

35,919398 37,869080

40,235326

42,153669

44,834327

47,286941

MAR

50,487820 53,206573 57,292336 63,639170 66,626371 67,834193

ABR

36,077443 38,062212

40,315796

42,452960

45,130233

47,372057

ABR

50,790746 53,642866 58,157450 63,919182 66,839575 67,881676

MAIO

36,171244 38,305810

40,537532

42,762866

45,455170

47,675238

MAIO

51,090411 54,061280 58,570367 64,328264 66,893046

JUN

36,265289 38,673545

40,780757

42,946746

45,714264

47,937451

JUN

51,269227 54,385647 59,150213 64,958680 67,133860

JUL

36,377711 39,025474

40,952036

42,899504

45,814835

48,062088

JUL

51,412780 54,527049 59,605669 65,263985 66,932458

AGO

36,494119 39,251821

41,046225

42,869474

45,814835

48,268754

AGO

51,345943 54,597934 59,951381 65,681674 67,046243

SET

36,709434 39,334249

41,079061

42,839465

46,007257

48,485963

SET

51,428096 54,696210 60,101259 65,885287 67,026129

OUT

36,801207 39,393250

41,144787

43,070798

46,214289

48,791424

OUT

51,566951 54,964221 60,407775 65,937995 67,012723

NOV

36,911610 39,590216

41,243534

43,467049

46,362174

49,137843

NOV

51,881509 55,173085 60,872914 66,050089 67,260670

DEZ

37,070329 39,740658

41,396135

43,914759

46,626438

49,403187

DEZ

52,161669 55,465502 61,548603 66,096324 67,381739

Observação I – Dividir o valor a atualizar (observar o padrão monetário vigente à época) pelo fator do mês do termo inicial e multiplicar pelo fator do mês do termo final, obtendo-se o resultado na moeda vigente na data do termo final, não sendo necessário efetuar qualquer conversão. Esclarecendo que, nesta tabela, não estão incluídos os juros moratórios, apenas a correção monetária.

Padrões monetários a considerar: Cr$ (cruzeiro): de out./1964 a jan./1967

NCz$ (cruzado novo): de jan./1989 a fev./1990

NCr$ (cruzeiro novo): de fev./1967 a maio/1970

Cr$ (cruzeiro): de mar./1990 a jul./1993

Cr$ (cruzeiro): de jun./1970 a fev./1986

CR$ (cruzeiro real): de ago./1993 a jun./1994

Cz$ (cruzado): de mar./1986 a dez./1988

R$ (real): de jul./1994 em diante

Exemplo: Atualização, até abril de 2018, do valor de Cz$1.000,00 fixado em janeiro de 1988 Cz$ 1.000,00 : 596,94 (janeiro/1988) x 67,881676 (Abril/2018) = R$ 113,71

Abril/2018 – Ed. 253

Observação II – Os fatores de atualização monetária foram compostos pela aplicação dos seguintes índices:

Out./1964 a fev./1986: ORTN Mar./1986 e mar./1987 a jan./1989: OTN Abr./1986 a fev./1987: OTN pro rata Fev./1989: 42,72% (conforme STJ, índice de jan./1989)

Abr./1989 a mar./1991: IPC do IBGE (de mar./1989 a fev./1991) Abr./1991 a jul./1994: INPC do IBGE (de mar./1991 a jun./1994) Ago./1994 a jul./1995: IPC-r do IBGE (de jul./1994 a jun./1995) Ago./1995 em diante: INPC do IBGE (de jul./1995 em diante), sendo que, com relação à aplicação da deflação, a matéria ficará sub judice

Mar./1989: 10,14% (conforme STJ, índice de fev./1989) Observação III – Aplicação do índice de 10,14%, relativo ao mês de fevereiro de 1989, ao invés de 23,60%, em cumprimento ao decidido no Processo nº G-36.676/2002. Fonte: site do TJSP.

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* Aplicável aos cálculos judiciais, exceto para aqueles com normas específicas estabelecidas por lei ou com decisão transitada em julgado, que estabelece critérios e índices diferentes.

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