Jornal Jurídico Maio 2018

Os Limites da Gestão Ambiental Concertativa: um Debate sobre os Princípios Que Regem os Acordos Ambientais Sandro Ari Andrade de Miranda – p. 1 Análise do Auxílio-Acidente e a Orientação da Advocacia-Geral da União em Casos Controvertidos Fabio Alessandro Fressato Lessnau e Larissa Cristina Jamarchi – p. 7 Incidência de Multa pelo Não Comparecimento da Parte à Audiência de Conciliação nos Juizados Especiais da Fazenda Pública Leonardo Oliveira Soares – p. 24 Isenção Incondicionada Carlos Araguaia Malheiros, Maria Augusta F. Justiniano e Regina Célia G. de Souza – p. 31 Improbidade Administrativa: Dever de Eficiência e Escusa de Incompetência Emerson Garcia – p. 41 Os Reflexos Práticos da Aplicação da Teoria da Tipicidade Conglobante no Ordenamento Jurídico Brasileiro Diego Luiz Victório Pureza – p. 49 Acórdão da Íntegra Superior Tribunal de Justiça – p. 58 Pesquisa Temática Adicional de Periculosidade – p. 61 Estudos Jurídicos Apontamentos sobre a Formatação Jurídica da Prestação de Serviços Públicos de Saneamento Básico Carlos Roberto de Oliveira e Alef André Luiz Silveira Alexandre – p. 67 Medidas Provisórias – p. 98 Normas Legais – p. 102

Jornal Jurídico

Indicadores – p. 103

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Doutrina

Os Limites da Gestão Ambiental Concertativa: um Debate sobre os Princípios Que Regem os Acordos Ambientais SANDRO ARI ANDRADE DE MIRANDA Advogado no Rio Grande do Sul, Mestre em Ciências Sociais, responsável pelo Blog Sustentabilidade e Democracia.

RESUMO: A gestão ambiental concertativa é um instrumento novo, capaz de dinamizar o trabalho de conservação do meio ambiente, ainda pouco conhecido e utilizado. Cumpre o papel essencial de garantir a defesa de interesses públicos, a harmonização de direitos e a democratização do funcionamento da Administração Pública. Contudo, deve observar os princípios do Direito que limitam a atividade, especialmente a razoabilidade, a proporcionalidade e a finalidade.

PALAVRAS-CHAVE: Concer tação admi­ nistrativa; finalidade jurídica; gestão ambiental; proporcionalidade; razoabilidade.

ABSTRACT: Environmental management concertativa is a new instrument, capable of advancing the work of conserving the environment, yet little known and used. It is the essential role of ensuring the protection of public interests, the harmonization of rights and the democratisation of the functioning of public administration. However, shall observe the principles of law which limit the activity, especially the reasonableness, proportionality and purpose.

KEYWORDS: Administrative coordination; legal purpose; environmental management; proportionality; reasonableness.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Definindo gestão ambiental concertativa; 2 Dos princípios aplicáveis à gestão ambiental; Considerações finais; Referências.

INTRODUÇÃO A ideia da concertação no direito administrativo não é nova; consolidou-se ao longo dos anos nas democracias avançadas e ganhou força no Brasil com a publicação da Lei nº 9.784/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública federal.

Quando falamos em direito ambiental, identificamos a existência de instrumentos de concertação administrativa anteriores à lei do processo administrativo, especialmente o Termo de Compromisso Ambiental, que foi institucionalizado por meio da Lei nº 9.605/1998, popularmente conhecida como Lei de Crimes Ambientais. Está na gênese desse ramo do Direito o princípio da

participação, a ideia de cidadania ativa e a vocação para o diálogo.

tos, que, em regra, é exercida pelos princípios da razoabilidade, da finalidade e da proporcionalidade.

Concertar, como a própria palavra já diz, é uma busca por acordo, por uma combinação, pela harmonização de interesses com vistas a um fim determinado. Tal medida é relevante quando pensamos que, por força constitucional, o nosso país é um Estado Democrático de Direito.

Se o ato administrativo de concertação não se justificar de forma razoável, não buscar a finalidade legal-constitucional e não atender uma mediação entre meios e fins que vise resguardar, além do interesse dos particulares submetidos, a tutela dos interesses coletivos, estaremos sempre diante de um ato nulo, podendo, inclusive, ensejar enquadramento como ato de improbidade administrativa.

1 DEFININDO GESTÃO AMBIENTAL CONCERTATIVA Antes de avançar na discussão sobre a gestão ambiental concertativa, é necessário frisar que sempre qualquer ação do Estado deve ser amparada no princípio da legalidade e no regime constitucional. De nada valem acordos administrativos que não tenham por finalidade precípua, em última instância, o cumprimento da lei e da Constituição. Como bem lembra Egon Bockmann Moreira, diversamente dos entes privados, a Administração Pública concretiza a atividade qualificada pela tutela de interesses públicos indisponíveis, titularizados pela coletividade. Ao revés, o sujeito privado maneja, de regra, interesses particulares, por si só imediatamente titularizados e disponíveis. (Moreira, 2010, p. 28)

Por outro lado, é importante que tenhamos ciência de que a gestão da concertação terá sobre a mesa do administrador o conflito destes dois tipos de interesses – públicos e privados.

Logo, é preciso construir uma ponte para a mediação dos confli-

É por essas razões que existem limites à gestão concertativa.

Esta deve ser utilizada, exclusivamente, para mediar conflitos de interesse e de forma a não resultar em prejuízos aos interesses públicos. O administrador deve respeitar, em todas as hipóteses, a finalidade pública estampada na norma que lhe outorga competência jurídica para a realização dos seus atos de gestão.

De acordo com Bernardo Strobel Guimarães, a Administração Pública atual trabalha num ambiente onde prevalece um permanente cenário de conflitos de interesses das mais diversas ordens; além disso, não pode mais assentar a sua atuação unicamente na garantia do acesso a demandas concretas e atuais do cidadão. Também deve se preocupar com questões futuras, onde incluída a tutela ambiental.

Surge, pois, um alto grau de tensão entre os interesses existentes no tecido social, reclamando que a Administração os harmonize por meio das suas atuações. Tem-se, portanto, a necessidade de a Administração estruturar condições concretas do desenvolvimento social. Nesta ótica, a missão que se impõe transcende as ideias dos paradigmas anteriores, pois nem sequer se trata de prestar concretamente utilidades a serem fruídas pela sociedade, mas de garantir o desenvolvimento do todo social ferindo legitimidade dos diversos interesses que se colocam.

(Guimarães, 2010, p. 86)

É exatamente por isso que se fala na emergência de um Estado “pós-social” ou “suprassocial”, no qual, além das garantias volta-

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Em face desses fatores, é de fundamental importância a compreensão dos princípios e dos limites que regem a “gestão ambiental concertativa”, dada a constância e a relevância dos acordos administrativos construídos diariamente pelos gestores públicos para garantir a legalidade e a efetividade da política ambiental.

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das à igualdade substancial e destinadas a proteger os cidadãos e cidadãs de infortúnios, também é necessário garantir a tutela de valores transindividuais, como a democracia, a participação política da sociedade e a conservação do meio ambiente.

No mesmo caminho, segue Humberto Ávila (2012), para quem, inspirado no pensamento do italiano Gianluigi Palombella, a existência de uma diversidade de interesses nos permite falar em “politeísmo de valores”, em virtude da impossibilidade de construções de noções conceituais absolutas, graças à multiplicidade de valores existentes no seio da sociedade.

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Neste novo paradigma é que situamos a gestão ambiental concertativa, pois, além de resguardar os interesses dos atuais operadores dos acordos administrativos, há uma inequívoca preocupação no sentido de que as decisões tomadas pelos gestores públicos não venham a afetar a conservação do patrimônio ambiental. Trata-se de um mecanismo de gestão aberto, que envolve o administrado na construção de um instrumento que lhe afeta diretamente, mas que poderá atingir terceiros, por isto a função mediadora da Administração Pública.

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Outro aspecto importante da gestão ambiental concertativa é a criação de elevado grau de segurança jurídica na relação entre o Estado, os particulares e a coletividade. No momento em que há uma profusão gigantesca de normas derivadas das atividades estatais de regulamentação e regulação (Ávila, 2012), a formatação de um acordo administrativo entre os interessados permite um mínimo de confiabilidade e calculabilidade das ações futuras, evitando a perpetuação dos conflitos de interesse que tendem a prejudicar a própria conservação do patrimônio ambiental.

Desta forma, podemos definir a priori a gestão ambiental concertativa como a busca da construção de consensos entre a Administração, particulares e a coletividade para garantir, conjuntamente, a regularidade ambiental

da atividade econômica, a conservação do patrimônio ambiental, a compensação e a mitigação de danos e a segurança jurídico-administrativa entre os envolvidos.

É relevante, ainda, notar o fato de que o principal instrumento utilizado neste tipo de atividade administrativa, o Termo de Compromisso Ambiental, possuir força de título executivo extrajudicial e, como os demais atos administrativos, autoexecutoriedade no caso de descumprimento.

2 DOS PRINCÍPIOS APLICÁVEIS À GESTÃO AMBIENTAL CONCERTATIVA É desnecessário afirmar que os atos de concertação administrativa estão sujeitos ao princípio da legalidade. Esta é uma questão lógica que vincula todos os atos executados pela Administração Pública nas suas mais básicas funções. Aplicam-se, também, por óbvio, os princípios da publicidade, da impessoalidade, da moralidade e da eficiência, todos inscritos no caput do art. 37 da Norma Fundamental.

Por seu turno, como destacado anteriormente, a concertação ambiental possui como base de mediação a razoabilidade, a finalidade e a proporcionalidade. São princípios basilares e fundamentais em cada um dos atos de concertação a serem firmados pela Administração.

Certo é que muitos autores tratam tais princípios de forma combinada, notadamente a razoabilidade e a proporcionalidade, princípios que, muitas vezes, são considerados um só, ou um a parte do outro. Particularmente, prefiro uma separação didática entre estes, o que permite uma melhor compreensão dos referidos meios normativos.

[...] A rigor, a razoabilidade, tal como a sua prima-irmã, a proporcionalidade (a escolha dos meios necessários e suficientes para atender aos fins, porém sem excesso de coerção, custos ou perdas), é uma técnica integrativa de interpretação jurídica, do que um princípio reitor de um sistema jurídico. (Pereira Júnior, 2009, p. 99)

No entanto, como leciona Humberto Ávila, os princípios como norma, ou normas-princípios, apresentam como uma das suas características principais exatamente este caráter integrador, permitindo o exame da correlação entre “estado de coisas”, “efeitos e condutas”: [...] os princípios jurídicos são aquelas normas que estabelecem um estado ideal de coisas para cuja realização é necessária a adoção de comportamentos que provocam efeitos que contribuem para a sua promoção. Daí se afirmar que eles envolvem um fim (estado de coisas) e meios (condutas necessárias à sua promoção). Em uma simples ilustração, para garantir um estado de moralidade é preciso adotar condutas sérias, leais, motivas e contínuas. Em suma, para atingir um fim é necessário escolher comportamentos cujos efeitos contribuam para a sua promoção. Pode-se, por isso, asseverar que o modelo dos princípios pode ser simbolizado pela expressão “para, então é preciso” (Ávila, 2012, p. 119)

Assim, mais do que simples técnica de interpretação, tais princípios normatizam relações e lhes dão sustentação. Daí definirmos os princípios como “pontes de mediação”, como caminhos utilizados para atingir o ideal buscado pelo Direito, que é a proteção e conservação do meio ambiente nos atos administrativos de concertação.

A atividade de controle exercida pelo estado é irrenunciável.

Todavia, nas palavras de Juarez Freitas (1997), a sua intervenção deve ser exercida no âmbito do “mínimo essencial” para o bom funcionamento das relações humanas. Este mínimo, ao contrário

do que pensam os neoliberais, não é a prestação mínima de serviços públicos, mas o exercício mínimo de coerção jurídica visando a atingir as finalidades precípuas do Estado, que são tutela dos direitos fundamentais (o que inclui a conservação do meio ambiente ecologicamente saudável para as presentes e futuras gerações) e da democracia, evitando-se, assim, os excessos que caracterizam o abuso de poder.

Por isto, quando a Administração utiliza-se dos instrumentos de concertação, deve agir para garantir a essencialidade do bem a que visa preservar. Deve atuar com bom senso, dentro das prescrições valorativas previstas e que estruturam o nosso ordenamento jurídico. Para esse “bom senso” damos o nome de razoabilidade: A razoabilidade tem lastro em análise axiológica, para descobrir se a relação entre a finalidade normativa e a conduta administrativa é racionalmente clara. Determina a exclusão de condutas imprudentes, bizarras e contrárias ao bom senso. Ou seja, não é possível cogitar que a lei autorizaria o agente público a adotar comportamentos desconformes a uma compreensão sensata no caso concreto. (Moreira, 2010, p. 97)

Há uma pequena diferenciação entre razoabilidade e proporcionalidade, e daí se afirmar que ambas possuem a mesma origem.

A razoabilidade é fundada numa relação axiológica, entre o que se pretende e os atos executados, de forma a evitar comportamentos que se tornam estranhos em um ambiente racional, como aplicar uma multa gigantesca em um empreendimento com baixíssima capacidade econômica. Já a proporcionalidade é a mediação entre meios e fins, como a não interdição continuada de um empreendimento que aceita funcionar dentro de determinados limites impostos pelo órgão de controle ambiental.

Nunca podemos esquecer que reza em favor do administrado o princípio da boa-fé, e que esta deve ser presumida, ao contrário da má-fé, que carece de comprovação.

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Essa mesma diferenciação também é feita, dente outros, pelo Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro Jessé Torres Pereira Júnior, ao afirmar que:

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O princípio da proporcionalidade é muito adequado ao enfrentamento da colisão de direitos, de forma que um direito não possa suprimir a existência de outro. Nas palavras do gaúcho Juarez Freitas: O administrador público, dito de outra maneira, está obrigado a sacrificar o mínimo para preservar o máximo de direitos. Esta parece ser uma fórmula suficientemente esclarecedora acerca do princípio. Por todo o exposto, fácil perceber que o princípio da proporcionalidade apresenta-se especialmente relevante por forçar a conceituação do poder de polícia administrativa, de forma a estabelecer firmes parâmetros ao seu exercício. (Freitas, 1997, p. 57)

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Aqui retornamos ao papel da gestão concertativa, que é exatamente essa harmonização de conflitos entre interesses e direitos conflitantes, além de garantir a tutela de direitos fundamentais que, no universo da política ambiental, possuem ênfase na proteção e na conservação do meio ambiente ecologicamente equilibrado.

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O princípio da finalidade, como o próprio nome já diz, é aquele que esclarece os objetivos do ato administrativo que deve sempre estar em conformidade com o comando jurídico-normativo.

Não existe ato administrativo válido cujas finalidades não sejam claras, razoáveis e adequadamente motivadas. Aliás, uma característica chave do ato administrativa é que ele está sempre motivado, seja pela decisão da autoridade competente, seja com base no parecer ou na nota técnica da unidade de fiscalização ou licenciamento ambiental, seja nos “considerandos” presentes em muitos atos administrativos.

Quando falamos em gestão ambiental concertativa, a finalidade primaz de todos os atos de concertação é a busca do equilíbrio ambiental. Mas existem finalidades específicas que se apresentam expressas nas cláusulas nos instrumentos jurídico-administrativos e que também devem ser respeitadas.

São elementos de conformação que, quando não observados,

podem ensejar o reconhecimento de improbidade administrativa caso venham a ser descumpridos ou a sua execução não esteja razoavelmente motivada.

Cito exemplo: no atual sistema de concertação ambiental, é possível a conversão de multas ou compensações pecuniárias na instrumentalização ou execução de serviços ambientais, como o fortalecimento das atividades de controle e educação ambiental através da aquisição de equipamentos, materiais, serviços, entre outros. Tais instrumentos devem ser utilizados pela Administração no âmbito da sua política ambiental. Quando há desvirtuamento do uso de um bem adquirido com essa finalidade, estamos inequivocamente em situação de desvio, o que pode representar a aplicação das penalidades civis, penais e administrativas legalmente estabelecidas.

O desvio de finalidade é um dos vícios mais comumente observados na aplicação dos instrumentos de concertação ambiental.

Seja por meio da sua utilização para fins proibidos pela lei, seja pelo desvio de resultados. Lembro que, em situações de crise, sempre faltam recursos para a implementação de políticas públicas e, na área ambiental, isto não é diferente. Os instrumentos de concertação não podem ser utilizados para resolver as fragilidades financeiras do Estado, embora possam contribuir para tanto como acessório. Sua finalidade principal é garantir a eficácia da política ambiental e proteção/defesa/conservação do meio ambiente saudável, que é um bem público de uso comum.

Como se observa, os três princípios citados, tanto razoabilidade, como proporcionalidade e finalidade, também funcionam como limitadores da concertação ambiental, além de garantir o cumprimento dos outros princípios, especialmente os da impessoalidade e da moralidade. A motivação expressa e transparente, a busca de soluções razoáveis e a aplicação de medidas proporcionais impedem o abuso de poder e o uso desviado dos

instrumentos para beneficiar terceiros, contribuindo para uma adequada aplicação dos instrumentos.

superada por lei ulterior menos restritiva. Ou seja, seus efeitos não se interrompem com o tempo.

Desta forma, a lógica de uma política de concertação ambiental, em momento algum, deve ser desviada das suas finalidades jurídicas essenciais.

Quando trato deste tema, sempre destaco que existem dois inimigos para a gestão ambiental concertativa: o administrador sem iniciativa e o administrador afoito. O primeiro paralisa a administração, na medida em que um regime democrático exige do Poder Público a busca de soluções que atendam as demandas da população. O segundo coloca em risco a segurança do interesse público, pois provoca desvios dos seus objetivos por desconhecimento da lei ou por má-fé.

O direito concertativo é uma decorrência do regime democrático e visa a substituir o mero controle por uma política ambiental inclusiva, transparente e dialogada com compromissos de avanço. Neste sentido, contribui para a substituição da gestão burocrática por um modelo mais eficiente, voltado à efetivação da cidadania.

Todavia, essa concertação está submetida a limites claros, que são sempre regidos por princípios elementares, dos quais destacamos a razoabilidade, a proporcionalidade e a finalidade.

A razoabilidade visa a evitar soluções absurdas para conflitos ambientais, ou soluções que sejam contrárias ao direito ou à racionalidade. A proporcionalidade visa a equacionar os conflitos ambientais com o menor sacrifício possível dos direitos fundamentais envolvidos, razão pela qual o ato administrativo deve ser limitado ao estritamente necessário. Já a finalidade é descrever o objetivo buscado pelo instrumento de concertação, motivo pelo qual sempre vem instruída pela motivação.

Muito embora a aplicação desses princípios seja imperativa, eles nem sempre são respeitados no processo de formulação dos instrumentos ou na sua aplicação posterior. A validade de um instrumento de concertação administrativa não se extingue com a sua assinatura, mas com o seu cumprimento efetivo tanto pelo administrado quando pelo gestor público. Tais documentos possuem força de vinculação jurídica que somente pode ser

Assim, se é bem verdade que a gestão ambiental concertativa é uma inovação jurídica que traz soluções para os conflitos ambientais e vantagens ao atendimento dos interesses públicos por ela tutelados, também é verdade que a má-administração dos remédios pode resultar em prejuízos (alguns irreparáveis) para a coletividade. É por isso que sempre é recomendável o diálogo, a transparência e a parcimônia, além da obrigatória observância dos princípios que fundam o trabalho da Administração Pública.

REFERÊNCIAS ÁVILA, Humberto. Segurança jurídica: entre permanência, mudança e realização no direito tributário. São Paulo: Malheiros, 2012.

FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais. São Paulo: Malheiros, 1997.

GUIMARÃES, Bernardo Strobel. A participação no processo administrativo.

In: MEDAUAR, Odete; SCHIRATO, Vitor Rhein. Atuais rumos do processo administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

MOREIRA, Egon Bockeman. Processo administrativo: princípios constitucionais e a Lei nº 9.784/1999. São Paulo: Malheiros, 2010.

PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Controle judicial da Administração Pública: da legalidade estrita à lógica do razoável. Belo Horizonte: Fórum, 2009.

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

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Doutrina

Análise do Auxílio-Acidente e a Orientação da Advocacia-Geral da União em Casos Controvertidos FABIO ALESSANDRO FRESSATO LESSNAU1

Mestre em Direito Processual Civil pela Unipar, Especialista em Processo Civil pela Unipar, Especialista em Direito Tributário pela UniCuritiba, Especialista em Direito Previdenciário pela Uniderp, Membro Fundador da Academia Brasileira de Direito Constitucional – ABDConst., Procurador Federal.

LARISSA CRISTINA JAMARCHI2

Acadêmica de Direito na Unipar, Estagiária na Procuradoria Geral Federal.

RESUMO: O auxílio-acidente é uma prestação social de natureza indenizatória, paga aos segurados empregados, empregados domésticos, trabalhadores avulsos e segurados especiais em razão de acidente de qualquer natureza ou causa, após a consolidação das lesões que resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exerciam. O auxílio-acidente não exige carência para sua concessão, porém faz-se necessária a comprovação da qualidade de segurado na data do acidente. Inúmeras controvérsias sobre a concessão desse benefício geram um elevado número de demandas judiciais. Diante dessa situação, a Advocacia-Geral da União emite consultas e pareceres objetivando aperfeiçoar a defesa judicial do INSS, bem como alinhar a atuação dos Procuradores Federais, sobretudo para fundamentar e 1 E-mail: fabiolessnau@abdconst.com.br.

2 E-mail: larissajamarchi@gmail.com.

autorizá-los a reconhecer a procedência de pedidos, a não contestar, a não recorrer e a desistir de recursos interpostos.

PALAVAS-CHAVE: Previdência Social; auxílio-acidente; interpretação; pareceres e consultas da AGU. SUMÁRIO: Introdução; 1 Histórico do auxílio-acidente; 2 Conceito do auxílio-acidente; 3 Natureza jurídica; 4 Segurados beneficiários; 5 Carência, qualidade de segurado e renda mensal inicial; 6 Casos controvertidos e o entendimento da Advocacia-Geral da União; 6.1 Natureza das sequelas (definitiva ou temporária) e o rol de situações do Anexo III do RPS (taxativo ou exemplificativo); 6.2 Do direito à concessão do auxílio-acidente independente do grau de redução da capacidade laborativa; 6.3 Análise jurídica acerca da (des)necessidade de condicionar a concessão do auxílio-acidente à prévia percepção do auxílio-doença; 6.4 Da concessão do benefício de auxílio-acidente ao segurado especial em período anterior e posterior ao advento da Lei nº 12.873/2013; Conclusão; Referências.

A atividade laboral, em suas mais diversas formas, pode trazer alguma espécie de risco à segurança do trabalhador, de forma que a sociedade vem se preocupando em normatizar mecanismos que lhes assegurem a incolumidade física e mental, bem como meios de compensação e manutenção da renda na hipótese de riscos sociais oriundos do acidente do trabalho.

A Constituição Federal de 1988 assevera prestações sociais ao trabalhador em razão da inatividade oriunda de doença ou acidente. A Lei nº 8.213/1991, por sua vez, regulamenta esses benefícios. O ponto em comum da norma constitucional e sua regulamentação legal é a preocupação com a saúde do trabalhador, a manutenção do emprego durante o afastamento do trabalho para recuperação e os meios de sobrevivência, através do pagamento de benefícios.

Assim, na hipótese de o segurado suportar algum infortúnio que o impossibilite de manter o exercício de sua atividade laboral, deve ser proporcionada remuneração condizente com a natureza da incapacidade, temporariamente, até recuperação plena da condição de trabalho, ou, definitivamente, caso a incapacidade seja permanente ou com sequelas definitivas.

No presente estudo, será analisado o auxílio-acidente, prestação paga pela Previdência Social na hipótese de consolidação de lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza ou causa, cujas sequelas implicam redução da capacidade para o trabalho que o segurado habitualmente exercia.

Para tanto, acolheu-se como metodologia a interpretação das normas de regências do auxílio-acidente, a produção doutrinária sobre suas regras gerais e, especificamente, no que se refere às matérias controversas que geram demandas em face do INSS, a hermenêutica dos pareceres produzidos pela Consultoria

Jurídica da Advocacia-Geral da União, porém sem se descurar da análise crítica e abordagem pragmática dos aspectos mais relevantes desses documentos.

Assim, será demonstrada, ainda que se forma breve, a evolução legislativa no ordenamento jurídico pátrio a respeito da matéria relacionada aos acidentes de trabalho, moléstias ocupacionais e eventos equiparados, tendo como ponto de partida o Código Comercial de 1850, até alcançar o arcabouço constitucional de 1988 e as leis que o regulamentam.

Em um segundo momento, apresentar-se-á, a partir da legislação e interpretação doutrinária, as características e os requisitos que individualizam e identificam o auxílio-acidente, revelando-se seu conceito, natureza jurídica, segurados beneficiários e regras gerais, tais como carência, qualidade de segurado e renda mensal inicial.

As matérias controvertidas sobre o tema, das quais se originam grande número de demandas contra o INSS, serão abordadas por meio do estudo e da avaliação dos documentos elaborados pelos setores de Consultoria da Advocacia-Geral da União.

Portanto, ao final, será possível compreender as mais diversas peculiaridades relacionadas à concessão do auxílio-acidente, porém sem a pretensão de exaurir o assunto, bem como poderá ser examinada a interpretação adotada pela Advocacia-Geral da União a respeito de aspectos controvertidos sobre o tema.

1 HISTÓRICO DO AUXÍLIO-ACIDENTE O direito à proteção do trabalhador, em razão dos riscos pelo exercício de sua atividade, está diretamente relacionado ao surgimento do direito do trabalho. Em verdade, o direito previden­ ciário tem origem no direito do trabalho, sendo que, no passado, estava inserido nesse ramo da ciência jurídica.

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INTRODUÇÃO

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A autonomia do direito previdenciário, atualmente, é manifesta, a despeito da derivação do direito laboral, não mais se admitindo confundir esses ramos do Direito, “uma vez que tratam de relações entre partes totalmente distintas: no primeiro, o indivíduo é parte numa relação com o ente previdenciário, regida por normas de direito público; no segundo, é parte numa relação contratual com uma pessoa de direito privado (em regra), regida por normas de direito privado”3.

Portanto, o estudo das prestações sociais relacionadas aos riscos sociais decorrentes do acidente de trabalho está fundamentado no direito previdenciário.

Anteriormente à existência de norma própria sobre acidentes de trabalho, a “indenização pelos acidentes ocorridos no exercício do trabalho se dava de acordo como direito comum, ou seja, buscando o responsável, que havia agido com culpa”4.

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Por sua vez, a análise da evolução legislativa da matéria no ordenamento pátrio tem como ponto de partida o Código Comercial de 1850, o qual dispunha de regra protetiva ao trabalhador, no caso de acidente em serviço, consistente no pagamento de três meses de salário5.

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3 CASTRO, Carlos Alberto Pereira; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. 8. ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2007. p. 77.

4 ROCHA, Daniel Machado; BALTAZAR JR., José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 8. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 111.

5 Saindo do domínio pátrio, nota-se que “a primeira legislação a tratar do tema acidente do trabalho foi a alemã, em 06.07.1884, por intermédio de Bismark. Estabeleceu-se ampla definição de acidente do trabalho, incluindo o ocorrido no curso do contrato de trabalho. Havia a assistência médica e farmacêutica. Determinava-se o pagamento de um valor pecuniário para compensar o fato de que o empregado iria ficar sem receber salário, assim como assegurar-se o auxílio-funeral, caso ocorresse o acidente fatal. O empregado recebia uma prestação correspondente a 100% de seu salário enquanto durasse a incapacidade. Pagava-se pensão em

Posteriormente, o Decreto-Lei nº 3.724/1919 traçou as normas gerais sobre acidentes de trabalho, fundamentando-se nos conceitos de responsabilidade objetiva do empregador6. Mas foi com a Lei nº 5.316/1967 que “a proteção acidentária saiu da esfera trabalhista e adentrou à previdência social, operando-se a estatização do seguro de acidentes de trabalho”7.

No âmbito constitucional, a Carta de 1934 reconheceu o direito do trabalhador a instituições de previdência, nos casos de acidentes de trabalho, como preceito e forma de melhorar as condições do trabalhador (§ 1º, h, art. 121). A Constituição de 1946 determinou ao empregador a manutenção de seguro contra acidentes trabalho (inciso XVII, art. 157).

A Constituição de 1988, fortemente vinculada aos direitos sociais, foi mais ampla na proteção ao trabalhador, reconhecendo o direito ao seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador (inciso XXVIII do art. 7º), bem como, no âmbito previdenciário, o atendimento aos riscos sociais, notadamente relacionados a eventos de doença (inciso I, art. 201). caso de morte. Em um primeiro momento, o seguro era feito mutuamente e depois garantido pelo Tesouro alemão” (MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da seguridade social. 29. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 395).

6 Decreto nº 3.724/1919: “Art. 1º Consideram-se acidentes no trabalho, para os fins da presente lei: I a) o produzido por uma causa súbita, violenta, externa e involuntária no exercício do trabalho, determinado lesões corporais ou perturbações funcionais, que constituam a causa única da morte ou perda total, ou parcial, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho; I b) a moléstia contraída exclusivamente pelo exercício do trabalho, quando este for de natureza a só por si causal e desde que determine a morte do operário, ou perda total, ou parcial, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho” (Disponível em: <http://www2. camara.leg.br/legin/fed/decret/1910-1919/decreto-3724-15-janeiro-1919-571001-publicacaooriginal-94096-pl.html>).

7 AMADO, Frederico. Curso de direito e processo previdenciário. 5. ed.

Salvador: JusPodivm, 2014. p. 322.

Ainda, a Lei nº 8.213/1991 teve o papel de reunir em um único diploma legal a legislação relativa a acidentes do trabalho e prestações previdenciárias, as quais se encontravam em textos separados. Por sua vez, o auxílio-suplementar, disciplinado inicialmente pela Lei nº 5.317/1967 e, posteriormente, pela Lei nº 6.367/1976, restou extinto.

2 CONCEITO DO AUXÍLIO-ACIDENTE A Constituição Federal de 1988 estabelece como norma fundamental social, no inciso XXII do art. 7º, que são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança.

O conceito de acidente de trabalho está descrito no art. 19 da Lei nº 8.213/1991 como aquele evento que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço de empresa ou de empregador doméstico ou pelo exercício do trabalho dos segurados especiais, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho.

Os §§ 1º a 4º do art. 19 da Lei nº 8.213/1991 ainda estabelecem que a empresa é responsável pela adoção e uso das medidas coletivas e individuais de proteção e segurança da saúde do trabalhador, sendo que constitui contravenção penal, punível com multa, deixar a empresa de cumprir as normas de segurança e higiene do trabalho. Ainda, é dever da empresa prestar

informações pormenorizadas sobre os riscos da operação a executar e do produto a manipular. Enfim, caberá ao Ministério do Trabalho e da Previdência Social fiscalizar e aos sindicatos e entidades representativas de classe acompanhar o fiel cumprimento dessas normas.

Existem situações que não caracterizam, conclusivamente, acidente de trabalho, nos termos do conceito definido pelo art. 19 da Lei nº 8.213/1991, porém, objetivando proteger o trabalhador, o evento pode ser equiparado a acidente de trabalho, conforme define o art. 21 da Lei nº 8.213/1991. Esclarece Frederico Amado que: [...] determinados eventos são equiparados a acidente de trabalho, pois o exercício da atividade é considerado uma concausa para a sua ocorrência (causalidade indireta), concorrendo com outras alheias ao trabalho. [...] constitui uma hipótese aberta, razão pela qual a listagem deste dispositivo é meramente exemplificativa, pois equiparou a acidente de trabalho o acidente ligado ao trabalho que, embora não tenha sido causa única, haja contribuído diretamente para a morte do segurado, para a redução ou perda da sua capacidade para o trabalho, ou produzido lesão que exija atenção medida para a sua recuperação.8

O conceito de auxílio-acidente integraliza-se ao relacionarmos a enfermidade e/ou incapacidade ao acidente no exercício de uma atividade relacionada diretamente ou indiretamente ao trabalho, ou seja, deve haver um vínculo fático associando o efeito e a causa, chamado de nexo causal.

Caberá à perícia médica do INSS reconhecer a natureza acidentária da incapacidade quanto constatar ocorrência de nexo técnico epidemiológico entre o trabalho e o agravo, decorrente da relação entre a atividade da empresa ou do empregado 8 AMADO, Frederico. Curso de direito e processo previdenciário. 5. ed.

Salvador: JusPodivm, 2014. p. 326-327.

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Atualmente, a regulamentação do auxílio-acidente encontra-se disposta na Lei nº 8.213/1991, tendo conceituado essa prestação como infortúnio decorrente do exercício do trabalho a serviço de empresa ou de empregador doméstico e segurado especial, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho.

10

doméstico e a entidade mórbida motivadora da incapacidade elencada na Classificação Internacional de Doenças (CID).

3 NATUREZA JURÍDICA O auxílio-acidente dispõe de natureza indenizatória, pois não exerce a função de substituir a remuneração do segurado, mas sim complementar ou somar-se aos seus rendimentos, em razão de acidente e consolidação das lesões, tendo como consequência redução da capacidade laboral, exigência de maior esforço ou impossibilidade do trabalho que habitualmente exercia.

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Analisando-se sob o viés securitário, a natureza indenizatória fundamenta-se na necessidade de compensação pela redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.

Nesse ponto “reside a finalidade da prestação, compensar a redução da capacidade de labor, e não substituir o rendimento do trabalho do segurado”9.

11

Essa natureza jurídica gera duas consequências: viabilidade de o segurado receber o auxílio-acidente e, cumulativamente, remuneração pelo trabalho que tenha condições de exercer; possibilidade de o benefício ser pago em valor inferior ao salário-mínimo, não havendo incidência do princípio constitucional previdenciário de garantia do benefício não inferior ao salário-mínimo, conforme disposto no § 2º do art. 201 da Constituição Federal de 1988: “Nenhum benefício que substitua o salário de contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado terá valor mensal inferior ao salário-mínimo”.

9 ROCHA, Daniel Machado da (Org.). Temas atuais de direito previdenciário e assistência social. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 73.

A respeito da natureza jurídica do auxílio-acidente e a possibilidade de a renda mensal inicial ser inferior a um salário-mínimo, leciona Hermes Arrais Alencar que: À semelhança do salário-família e do auxílio-suplementar, não apresenta caráter substitutivo da renda do trabalhador, mas complementar, visando compensar o segurado pela redução da capacidade laborativa. A concessão do auxílio-acidente não importa afastamento do ambiente de trabalho. Além da percepção do auxílio-acidente, o segurado permanecerá recebendo sua remuneração frente ao empregador [...]. Visível nos parece que a concessão em valor inferior ao valor do salário-mínimo não acarreta ofensa ao preceito constitucional, porque não se trata de benefício que substitua o salário de contribuição ou renda do segurado.10

A doutrina de Augusto Grieco Sant’Ann Meirinho adota a nomenclatura de “benefício mutante” para destacar as constantes alterações que o auxílio-acidente sofreu ao longo do tempo, destacando que “a natureza indenizatória do benefício subsiste, porém houve extensão da proteção a outras situações fáticas que não fossem exclusivamente ligadas ao trabalho”11.

Esclarece Wladimir Novaes Martinez que “trata-se de indenização paga por terceiros por dano causado ao trabalhador, não confundível com a indenização civil aludida no art. 7º, XXVIII, da CF, prestação esta devida pela previdência social e custeada socialmente pelas contribuições patronais”12.

Portanto, o auxílio-acidente dispõe de natureza indenizatória, de modo que não substitui a remuneração do segurado, mas a complementa. Com isso, o segurado poderá exercer atividade laboral, desde que compatível com a sequela suportada, 10 ALENCAR, Hermes Arrais. Benefícios previdenciários. 4. ed. São Paulo: Leud, 2009. p. 396-397.

11 MEIRINHO, Augusto Grieco Sant’Anna. Prática previdenciária: defesa do INSS em Juízo. São Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 130.

12 MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário. 5. ed. São Paulo: LTr, 2013. p. 924.

4 SEGURADOS BENEFICIÁRIOS Terão direito ao recebimento do auxílio-acidente os segurados empregados, empregados domésticos, trabalhador avulso e segurado especial, por força do § 1º do art. 18 da Lei nº 8.213/1991. Apenas esses segurados contribuem para o custeio dos benefícios por incapacidade, justificando-se, assim, a restrição à concessão do benefício. Assim, por exclusão legal, o segurado contribuinte individual e o segurado facultativo não são considerados beneficiários do auxílio-acidente.

Em relação ao segurado especial, o inciso II do art. 25 da Lei nº 8.212/1991 estabelece uma alíquota de 0,1% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção para financiamento das prestações por acidente do trabalho. Porém, é de conhecimento que o segurado especial, em razão da informalidade de sua atividade e aspectos culturais, dificilmente recolhe contribuição sobre o produto de sua produção.

Dessa forma, objetivando resolver a divergência jurisprudencial que se encontrava instalada13, bem como reduzir as demandas judiciais contra o INSS, a legislação foi alterada através da Lei nº 12.873/2013, passando a constar, expressamente, o direito de o segurado especial perceber o auxílio-acidente.

13 Nesse sentido, aceitando a concessão ao auxílio-acidente somente ao segurado especial que recolhesse contribuições previdenciárias: AgRg-AREsp 149.912/RS, 2ª T., Rel. Min. Herman Benjamin, J. 22.05.2012, DJe 15.06.2012. Por outro lado, admitindo a concessão do auxílio-acidente independente de contribuição: AgRg-AREsp 108.381/SP, 1ª T., Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, J. 11.09.2012, DJe 17.09.2012.

Em relação ao médico residente, dita o § 4º do art. 333 da IN 77/2017 INSS/Pres que, atendidos os requisitos necessários para a concessão do benefício, fará jus à sua implantação quando o acidente tiver ocorrido até 26 de novembro de 2001, data da publicação do Decreto nº 4.032/2001.

Por sua vez, o empregado doméstico, reconhecido na legislação previdenciária como aquele que presta serviço de natureza contínua a pessoa ou família, no âmbito residencial desta, em atividades sem fins lucrativos, passou a ter direito ao auxílio-acidente em razão da Lei Complementar nº 150/2015, que alterou o art. 21-A da Lei nº 8.213/1991.

Para tanto, exige-se a constatação da ocorrência de nexo técnico epidemiológico entre o trabalho e o agravo, decorrente da relação entre a do empregado doméstico e a entidade mórbida motivadora da incapacidade elencada na Classificação Internacional de Doenças (CID), em conformidade com o que dispuser o regulamento. Ainda, visando a atender ao princípio constitucional da correspondente prévia fonte de custeio total, o empregador doméstico passou a contribuir com 0,8% (oito décimos por cento) sobre o salário de contribuição do empregado doméstico para o financiamento do seguro contra acidentes de trabalho.

5 CARÊNCIA, QUALIDADE DE SEGURADO E RENDA MENSAL INICIAL O auxílio-acidente não exige carência para sua concessão, conforme dispõe o inciso I do art. 26 da Lei nº 8.213/1991. Porém, faz-se necessária a comprovação da qualidade de segurado na data do acidente suportado pelo segurado empregado, empregado doméstico, avulso ou segurado especial.

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cumulativamente ao recebimento do benefício. Por sua vez, a natureza indenizatória possibilita que o valor do auxílio-acidente seja inferior ao salário-mínimo.

Importante destacar que não será computado como carência o período em que o segurado está ou esteve em gozo de auxílio-

12

-acidente ou auxílio-suplementar, nos termos do inciso V do art. 154 da IN 77/2015 INSS/Pres.

O valor mensal do auxílio-acidente integra o salário de contribuição, para fins de cálculo do salário de benefício de qualquer aposentadoria. Com efeito, no cálculo da renda mensal do benefício a que tenha direito, serão computados, para o segurado empregado, inclusive o doméstico, o trabalhador avulso e o segurado especial, o valor mensal do auxílio-acidente, considerado como salário de contribuição para fins de concessão de qualquer aposentadoria.

Ainda, a renda mensal inicial será calculada aplicando-se sobre o salário de benefício o percentual de 50%, sendo que o valor poderá ser inferior a um salário-mínimo.

O auxílio-acidente será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado, vedada sua acumulação com qualquer aposentadoria. Ainda, será pago até a véspera do início de qualquer aposentadoria ou até a data do óbito do segurado.

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O recebimento de salário ou concessão de outro benefício, exceto de aposentadoria, não prejudicará a continuidade do recebimento do auxílio-acidente.

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Caso o segurado tenha sofrido acidente do trabalho, assegura-se, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente.

Admite-se o recebimento do seguro-desemprego juntamente com o auxílio-acidente. Trata-se de exceção ao recebimento cumulativo de prestações sociais. Ademais, não é permitido o recebimento conjunto do auxílio-acidente com o auxílio-doença, quando oriundos do mesmo acidente ou da mesma doença que o gerou.

Igualmente, não se admite o recebimento de auxílio-acidente com aposentadoria, quando a consolidação das lesões decorrentes de acidentes de qualquer natureza ou o preenchimento dos requisitos da aposentadoria sejam posteriores às alterações inseridas no § 2º do art. 86 da Lei nº 8.213/1991 pela Medida Provisória nº 1.596-14, convertida na Lei nº 9.528/1997.

Nesse último caso, a própria IN 77/2015 INSS/Pres, no seu art. 339, esclarece que, ressalvada a hipótese de direito adquirido, não é permitido o recebimento conjunto de auxílio-acidente com aposentadoria, a partir de 11 de novembro de 1997, data da publicação da Medida Provisória nº 1.596-14/1997, convertida na Lei nº 9.528/1997, devendo o auxílio-acidente ser cessado: (i) no dia anterior ao início da aposentadoria ocorrida a partir dessa data; (ii) na data da emissão de CTC na forma da contagem recíproca; ou (iii) na data do óbito14.

Por outro lado, dita o art. 336 da IN 77/2015 INSS/Pres que não é permitido o recebimento de mais de um auxílio-acidente. Assim, quando o segurado em gozo de auxílio-acidente fizer jus a um novo auxílio-acidente, em decorrência de outro acidente ou doença, serão comparadas as rendas mensais dos dois benefícios e mantido o benefício mais vantajoso.

Feita essa análise do conceito, da natureza jurídica e dos principais requisitos e regras que regem o auxílio-acidente, construiu-se uma fundamentação sólida e suficiente para ingressar no estudo de alguns casos controvertidos enfrentados pela Procuradoria-Geral Federal, na defesa de demandas contra o INSS, que levaram a Consultoria-Geral da União ou o Núcleo de Orientação e Estudos Judiciais a editar pareceres para o fim de 14 Nesse sentido é a Súmula nº 44 da Advocacia-Geral da União: para a acumulação do auxílio-acidente com proventos de aposentadoria, a lesão incapacitante e a concessão da aposentadoria devem ser anteriores as alterações inseridas no art. 86, § 2º, da Lei nº 8.213/1991, pela Medida Provisória nº 1.596-14, convertida na Lei nº 9.528/1997.

6 CASOS CONTROVERTIDOS E O ENTENDIMENTO DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO 6.1 Natureza das sequelas (definitiva ou temporária) e o rol de situações do Anexo III do RPS (taxativo ou exemplificativo) A Consultoria-Geral da União, Órgão de Direção Superior da Advocacia-Geral da União, por meio da Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Previdência Social, foi instada a se manifestar a respeito da correta interpretação do art. 86, caput, da Lei nº 8.213/1991, especificamente no que se refere a dois pontos, quais sejam: (i) se as sequelas que possibilitam a concessão do benefício de auxílio-acidente devem ser definitivas e (ii) se o rol de situações dispostas no Anexo III do Decreto nº 3.048/1999 é taxativo ou exemplificativo.

Em relação ao primeiro ponto, o conflito deu-se em razão da redação mais restritiva do art. 104 do Decreto nº 3.048/1999 em relação à letra do art. 86 da Lei nº 8.213/1991, posto que, naquele, exige-se que a sequela para a concessão do auxílio-acidente seja definitiva, ao passo que, na lei, as lesões decorrentes do acidente de qualquer natureza devem resultar em sequelas, sem o vocábulo “definitiva”.

Entendeu a Consultoria Jurídica que compete ao decreto expedir instruções para a execução fiel da lei, porém deve-se restringir à pretensão da norma legal, ou seja, o decreto não poderá inovar ao ponto de desvirtuar o espírito da lei.

Nesse sentido, por meio da interpretação teleológica, reconheceu que o regulamento não extravasou sua competência, sendo válida a exigência de que as sequelas sejam definitivas para que se torne possível a concessão do auxílio-acidente, pois se trata de prestação social de natureza, a princípio, vitalícia, tendo como marco final a concessão de aposentadoria ou óbito.

Ademais, caso o auxílio-acidente tivesse característica de provisoriedade, caberia ao INSS realizar perícias periódicas de reavaliação do estado clínico do segurado, hipóteses não acobertadas pela norma de regência dos benefícios previdenciários.

Nesse sentido, denota-se que a provisoriedade é expressa como característica do auxílio-doença, sobretudo após a publicação da Lei nº 13.457/2017, que incluiu os §§ 8º a 11 no art. 60 da Lei nº 8.213/1991, instituindo a obrigatoriedade de prazo estipulado para duração do benefício ou, na ausência desse prazo, o limite de cento e vinte dias, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS. Ademais, restou assentado, no § 10 dos arts. 60 e 101, ambos da Lei nº 8.213/1991, que o segurado que recebe auxílio-doença poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção.

Portanto, essas regras relativas à provisoriedade do auxílio-doença não foram reproduzidas como condicionante à manutenção do auxílio-acidente, de modo que se infere sua natureza perenal.

Ainda, esse posicionamento sustenta-se na interpretação histórica, uma vez que o auxílio-suplementar, disciplinado no art. 9º da Lei nº 6.367/1979, precursor do auxílio-acidente, fixava que o benefício seria concedido após a consolidação das lesões resultantes do acidente, cuja sequela fosse definitiva e com característica de perdas anatômicas ou redução da capacidade funcional.

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aperfeiçoar a defesa judicial, bem como orientar e subsidiar a atuação dos Procuradores Federais.

14

No que se refere ao rol de situações discriminadas no Anexo III do Decreto nº 3.048/1999, que identificam as hipóteses de sequelas definitivas que fundamentam a concessão do auxílio-acidente, a Consultoria Jurídica, junto ao Ministério da Previdência Social, firmou o entendimento de que se trata de repertório meramente exemplificativo, sendo que o não enquadramento na listagem não pode ser óbice à concessão do benefício, desde que a perícia médica do INSS constate que as lesões resultantes do acidente de qualquer natureza tenham característica de definitividade ocasionando redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.

O entendimento proclamado pela Consultoria valoriza o estado clínico real do segurado consignado na perícia médica realizada perante o INSS, de forma que, preenchidas as características que admitem a concessão do auxílio-acidente, a despeito de as lesões não estarem descritas no Anexo III do Decreto nº 3.048/1999, o benefício poderá ser concedido.

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Essa convicção está consolidada perante o eg. Tribunal Regional Federal da 4ª Região, cujos precedentes provêm das Turmas que compõem a Terceira Seção dessa Corte, no sentido de que:

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A relação das situações constantes do Anexo III do Decreto nº 3.048/1999 não é exaustiva, sendo devido o auxílio-acidente, desde a cessação do auxílio-doença, quando os elementos probatórios permitem concluir pela redução permanente da capacidade para o trabalho que o segurado habitualmente exercia, devido à sequela de lesões oriundas de acidente [...]. O direito ao benefício de auxílio-acidente não está condicionado ao grau de incapacidade para o trabalho habitual, bastando que exista a diminuição, ainda que mínima, da aptidão laborativa, oriunda de sequela de acidente de qualquer natureza. Entendimento em conformidade com o Tema nº 416 do STJ.15 15 BRASIL. TRF 4ª R., Autos nº 5000194-38.2012.4.04.7115, 6ª T., Rel. Artur César de Souza, decisão em 11.10.2017, DE 25.09.2017.

Denota-se que o Superior Tribunal de Justiça já externava sua inteligência ao tempo da legislação pretérita (Lei nº 6.367/1976, regulamentada pelos Decretos nºs 79.037/1976 e 83.080/1979), no sentido de que o rol de situações descritas em decreto regulamentar é meramente exemplificativo16.

Enfim, o Parecer nº 17/2013/Conjur-MPS/CGU/AGU17, elaborado pela Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Previdência Social e aprovado pelo Ministério da Previdência Social, através da Portaria nº 264, de 28 de maio de 2013, concluiu que: (i) não há incompatibilidade do RPS com a lei na exigência de as sequelas serem definitivas para a concessão do auxílio-acidente, sendo válido e historicamente presente o requisito da definitividade das sequelas, dado o caráter vitalício desse benefício e a possibilidade de a norma regulamentar estabelecer critérios, condições e restrições compatíveis com o espírito da lei para a sua fiel execução; e (ii) o rol do Anexo III do RPS é meramente exemplificativo, de forma que o não enquadramento em alguma das situações do Anexo III, simplesmente, não pode ser obstáculo à concessão do auxílio-acidente, acaso a perícia médica do INSS verifique que o segurado, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza.

Esse entendimento passou a ter eficácia condicionada à adaptação pelo Instituto Nacional do Seguro Social.

16 “Previdenciário. Acidente do trabalho. Auxílio suplementar. Regulamento.

Sucumbência. Isenção. A relação das lesões constantes do Anexo III do Decreto nº 79.037/1976, que autorizam a concessão do auxilio suplementar, não ilide o acolhimento de pretensão que visa à concessão do mesmo benefício, se a lesão resultante de acidente do trabalho, ainda que não prevista, reduz efetivamente a capacidade laborativa do trabalhador, demandando um maior esforço para o trabalho. [...]” (REsp 114.455/RJ, 5ª T., Rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini, J. 24.03.1998, DJ 01.06.1998, p. 161) 17 Disponível em: <http://www.previdencia.gov.br/arquivos/offi ce/1_130620-114507-863.pdf>.

Conforme já conceituado nos tópicos acima, bem como nos termos definidos pelo art. 86, caput, da Lei nº 8.213/1991, o auxílio-acidente consiste em benefício previdenciário, de natureza indenizatória, correspondente a 50% (cinquenta por centro) do salário de benefício, devido ao segurado que, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza ou causa, resulte a redução da capacidade para a atividade que habitualmente exercia.

Esclarece-se, no entanto, que a mera verificação de acidente, tido no sentido amplo, não importa, necessariamente, na caracterização de acidente de trabalho para fins previdenciários. Na verdade, em relação à caracterização, três elementos essenciais – e cumulativos – devem ser observados: (i) o acidente, tomado este em sua ampla acepção18; (ii) que dele se provoque lesão corporal ou perturbação funcional; (iii) e, por fim, que decorra a morte, perda ou redução – reversível ou não – da capacidade para o trabalho.

Ainda, “para a caracterização de um acidente de trabalho, é imprescindível que haja nexo entre o exercício do trabalho e o evento que cause lesão física ou psicológica ao trabalhador”19.

18 Utiliza-se o termo “acidente em sua acepção ampla” para englobar tanto o acidente de trabalho típico quanto as doenças ocupacionais (doença profissional ou tecnopatia ou ergoparia e doença do trabalho ou mesopatia) e determinados eventos equiparados a acidente de trabalho.

Essa diferenciação encontra-se descrita na doutrina de Frederico Amado (AMADO, Frederico. Curso de direito e processo previdenciário. 5. ed.

Salvador: JusPodivm, 2014. p. 323-328).

19 AMADO, Frederico. Curso de direito e processo previdenciário. 5. ed.

Salvador: JusPodivm, 2014. p. 323.

Denota-se que a perda ou redução da capacidade laboral deve gerar efeitos sobre a aptidão laborativa específica, isto é, que haja perda ou redução da capacidade para o trabalho habi­ tualmente exercido pelo acidentado. No mesmo sentido, leciona Wladimir Novaes Martinez: Deriva do conceito básico de acidente, de suas formas extensivas ou de doença profissional ou do trabalho, se implicar perda da capacidade laborativa ou for capaz de impedir o obreiro de desempenhar sua atividade como dantes.20

Entretanto, o art. 86 da Lei nº 8.213/1991 não faz menção quanto ao grau de redução de capacidade que o segurado deve atingir para fazer jus ao benefício. Diante disso, há entendimentos jurisprudenciais no sentido de que só será possível a concessão do auxílio-acidente quando, além dos elementos essenciais citados anteriormente, restar comprovado que a perda ou a redução da capacidade laboral resultar em sequelas de grande proporção.

Seguindo esse raciocínio, relevante transcrever o pronunciamento do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, no sentido de que a sequela mínima não gera direito à concessão do auxílio-acidente: Direito previdenciário. Ação acidentária. Irresignação do INSS contra sentença que deferiu auxílio-acidente. Lesão consistente tão somente na perda de 30% da força do 5º dedo da mão direita. Impossibilidade de concessão de benefício sob pena de vilipendiar o sistema previdenciário. Seguridade social que não se presta à ótica assistencialista desvinculada de prejuízo significativo ao trabalhador. Recurso provido.

1. É de se negar auxílio-acidente quando o bom senso indica que a sequela não acarreta qualquer diminuição da capacidade laboral; 2. Simples afirmativa do laudo pericial estabelecendo em 4% o grau mínimo de lesão, sem outros esclarecimentos que embasem a conclusão, não serve, por si só, para justificar a concessão do benefício. 3. É imperioso que o julgador atente caso por caso a ocorrência da efetiva 20 MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário. São Paulo: LTr, t. II, 1998. p. 720.

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6.2 Do direito à concessão do benefício de auxílio-acidente independente do grau de redução da capacidade laborativa

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diminuição da atividade laboral para concessão do auxílio-acidente, sob pena de transmutar o laudo pericial em verdadeira atividade judicante.21

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Importante reproduzir excertos do voto que fundamentou esse posicionamento, posto que demonstra, rigorosamente, a inadequação da concessão do auxílio-acidente, mormente quando, após tratamento, o segurado se recupera do sinistro, restando, apenas, uma sequela ínfima, com baixíssimo desconforto para o seu trabalho:

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No caso em análise, portanto, a questão se restringe à interferência do grau da lesão sofrida para a concessão do benefício do auxílio-acidente. [...] Entretanto, tenho que as hipóteses de discreta diminuição do potencial laborativo devem ser analisadas caso a caso, sob pena de produzirem-se injustiças tamanhas, em detrimento, até mesmo, dos demais segurados da previdência social. Ora, como é cediço, o papel da Previdência Social consubstancia-se na proteção do trabalhador, não em atividade benemérita à qual se possam imputar todas as mazelas sociais. Sobretudo, volto a repetir, julgo que o excessivo paternalismo do Poder Judiciário terminaria por inviabilizar a própria atividade-fim do INSS caso julgadas procedentes quaisquer demandas, não raras vezes desprovidas de qualquer consideração realística acerca da própria existência de direito do segurado à indenização ou composição de remuneração. E, na hipótese, o expert, por meio da perícia [...], atestou que o requerente sofreu 30% (trinta por cento) de redução da força e da mobilidade de dedo mínimo direito, de forma definitiva e por força de acidente de trabalho. [...] No entanto, evidenciou-se que, depois do tratamento, a segurada bem se recuperou do sinistro, restando apenas uma pequena sequela em seu quinto quirodáctilo da mão direita com baixíssimo desconforto para o seu ofício laboral, qual seja, de motorista, categoria D, segundo o preâmbulo do laudo de perícia médica.

Ocorre que tal precedente não se encontra em equilíbrio com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que pacificou seu entendimento por meio do Recurso Especial nº 1.109.591/SC, julgado como representativo de controvérsia, no sentido de que, 21 Autos nº 1133129-4, 7ª C.Cív., Rel. Luiz Sérgio Neiva de Lima Vieira, DJ 01.04.2014.

após consolidadas as lesões, se delas resultarem a redução da capacidade, ainda que em grau mínimo, o auxílio-acidente será concedido, uma vez que o segurado não mais terá o mesmo rendimento laboral que tinha em período anterior ao do acidente: Previdenciário. Recurso especial representativo da controvérsia. Auxílio-acidente. Lesão mínima. Direito ao benefício. 1. Conforme o disposto no art. 86, caput, da Lei nº 8.213/1991, exige-se, para concessão do auxílio-acidente, a existência de lesão, decorrente de acidente do trabalho, que implique redução da capacidade para o labor habitualmente exercido. 2. O nível do dano e, em consequência, o grau do maior esforço não interferem na concessão do benefício, o qual será devido ainda que mínima a lesão. 3. Recurso especial provido.22

Diante disso, a Advocacia Geral da União – a fim de promover a uniformidade de atuação dos membros da instituição, bem como aperfeiçoar a atuação judicial da Procuradoria-Geral Federal – manifestou-se, por meio do Parecer Referencial nº 00001/2017/NOEJ/DEPCONT/PGF/AGU, sugerindo a expedição de orientação em matéria previdenciária, com autorização aos Procuradores Federais para reconhecer a procedência do pedido, abster-se de contestar, de recorrer e a desistir dos recursos já interpostos, em razão da consolidação do entendimento de que é devido o auxílio-acidente, mesmo quando as sequelas que impliquem redução da capacidade para trabalho sejam identificadas como de grau mínimo, nos seguintes termos: 22 REsp 1109591/SC, 3ª S., Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador Convocado do TJSP), J. 25.08.2010, DJe 08.09.2010. Esse entendimento está firmado no Tema 416, dos Recursos Repetitivos do Superior Tribunal de Justiça: “Exige-se, para concessão do auxílio-acidente, a existência de lesão, decorrente de acidente do trabalho, que implique redução da capacidade para o labor habitualmente exercido. O nível do dano e, em consequência, o grau do maior esforço, não interferem na concessão do benefício, o qual será devido ainda que mínima a lesão”

(Disponível em: <http://www.stj.jus.br/repetitivos/temas_repetitivos/pesquisa.jsp?novaConsulta=true&tipo_pesquisa=T&sg_classe=REsp&num_pro-cesso_classe=1109591>. Acesso em: 12 mar. 2018).

O Parecer ressalta, por fim, que a autorização não se aplica aos casos em que – ainda que constatada a redução da capacidade em grau mínimo – houver divergências quanto à matéria de fato e às demais hipóteses previstas no art. 12 da Portaria AGU nº 488/201623.

6.3 Análise jurídica acerca da (des)necessidade de condicionar a concessão do auxílio-acidente à prévia percepção do auxílio-doença A Consultoria Jurídica da Advocacia-Geral da União manifestou-se por meio do Parecer nº 18/2013/Conjur-MPS/CGU/AGU24, a respeito da correta interpretação a ser dada ao art. 86, § 2º, da Lei nº 8.213/199125, bem como a sua aplicação ao caso concreto, 23 Disponível em: <http://www.agu.gov.br/page/download/index/id/ 35339040>. Acesso em: 12 mar. 2018.

24 Disponível em: <http://www.consultaesic.cgu.gov.br/busca/dados/Lists/ Pedido/Attachments/479284/RESPOSTA_PEDIDO_PARECER%20N%20 18-2013-CONJUR-MPS-CGPRE-ROBERTA.pdf>.

25 “Art. 86. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997). [...] § 2º O auxílio-acidente será devido a partir do

especificamente no que se refere à necessidade de vinculação do auxílio-acidente à prévia concessão do auxílio-doença.

Entendeu-se que a matéria envolve questão puramente hermenêutica, no sentido que, a despeito de o § 2º do dispositivo legal supracitado afirmar que “o auxílio-acidente será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença”, este não é posto como uma condição à concessão daquele.

Em outras palavras, para que o segurado faça jus ao auxílio-acidente, não há necessidade que, em período anterior, estivesse recebendo o benefício de auxílio-doença, pois a norma pretendeu, tão somente, evitar o pagamento concomitante desses dois benefícios.

Na verdade, a questão de haver ou não a prévia concessão do benefício de auxílio-doença basta somente para a fixação da data de início do benefício. Assim, se o segurado usufruiu o auxílio-doença por determinado período – em razão de estar temporariamente incapaz – e, posteriormente, solicita o auxílio-acidente – pelo fato de as lesões já terem se consolidado e delas lhe resultaram sequelas –, a data de recebimento deste terá como início o dia seguinte da cessação daquele.

Por outro lado, em não havendo a prévia concessão do auxílio-doença, o auxílio-acidente será devido – se preenchidos os requisitos para tanto – a partir da data de entrada do requerimento administrativo (DER).

Essa inteligência está em conformidade com a seguinte jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado, vedada sua acumulação com qualquer aposentadoria. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997).”

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[...] ressalvados os casos em que houver divergência acerca da matéria de fato – inclusive a inexistência de redução da capacidade laboral do segurado – e outras questões de ordem jurídica não abrangidas pelo acórdão proferido no REsp Repetitivo nº 1.109.591/SC, reconhecer a procedência do pedido, abster-se de contestar e de recorrer e desistir dos recursos já interpostos, quando a pretensão deduzida ou a decisão judicial repousar na condenação do INSS à concessão de auxílio-acidente, desde que caracterizada a consolidação de lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza que resultem em sequelas que impliquem redução da capacidade para trabalho que o segurado habitualmente exercia, ainda que tal redução da capacidade laboral seja de grau mínimo.

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Agravo regimental no agravo em recurso especial. Previdenciário e processual civil. Auxílio-acidente. Termo inicial: citação válida. Benefício não precedido de auxílio-doença. Premissa fática delineada pelas instâncias ordinárias. Reversão que demandaria a incursão na matéria fática, medida vedada em sede de recurso especial. Súmula nº 7/STJ. 1. O termo inicial do auxílio-acidente corresponde ao dia seguinte à cessação do auxílio-doença ou do prévio requerimento administrativo; subsidiariamente, quando ausente as condições anteriores, o marco inicial para pagamento de auxílio-acidente será a data da citação.

Precedentes: AgRg-REsp 1.360.649/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 26.05.2014; AgRg-AREsp 485.445/SP, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 13.06.2014; AgRg-REsp 829.979/SP, Rel. Min. Vasco Della Giustina, DJe 06.02.2012. 2. Hipótese em que o Tribunal de origem consigna que o auxílio-acidente não foi precedido de auxílio-doença, cujo pedido administrativo foi negado às fls. 19/22. Nesse contexto, a inversão do julgado na forma pretendida demandaria inevitável revolvimento de matéria fática, impossibilitada pelo teor da Súmula nº 7/STJ.26

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Dessa forma, restou concluído, por meio do Parecer nº 18/2013/ Conjur-MPS/CGU/AGU, que (i) “não é possível condicionar a concessão do auxílio-acidente à percepção de auxílio-doença antecedente, conforme literalidade da lei, o entendimento da doutrina e da jurisprudência”; (ii) “que o art. 86, § 2º, da Lei nº 8.213/1991 teve por intenção legislativa tão somente vedar o recebimento conjunto do auxílio-doença e do auxílio-acidente decorrentes de um mesmo fato gerador, dada a necessidade de consolidação das lesões”; e (iii) “que, não tendo havido concessão de auxílio-doença, o auxílio-acidente será devido a partir da data de entrada do requerimento (DER), desde que preenchidos os requisitos para seu deferimento”.

26 AgRg-AREsp 811.334/RJ, 1ª T., Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, J. 09.08.2016, DJe 24.08.2016.

6.4 Da concessão do benefício de auxílio-acidente ao segurado especial em período anterior e posterior ao advento da Lei nº 12.873/2013 Conforme restou demonstrado, para fazer jus ao benefício de auxílio-acidente, não há a necessidade de comprovação do período de carência, pois sua concessão independe de contribuições pagas. Entretanto, apesar de não ser exigido o requisito carência, a norma previdenciária reclama, para a concessão do referido benefício, a qualidade de segurado, uma vez que não há norma explícita que a dispense.

Cabe frisar, igualmente, que o benefício de auxílio-acidente não é devido a todo segurado da Previdência Social, a exemplo dos contribuintes individuais e facultativos.

Especificamente em relação ao segurado especial, faz-se necessário realizar algumas considerações, tendo em vista que o tema restou controverso até que o Superior Tribunal de Justiça pacificasse o entendimento.

O art. 39 da Lei nº 8.213/1991 e seus incisos, em momento anterior ao advento da Lei nº 12.873/2013, apresentavam a seguinte redação: Art. 39. Para os segurados especiais, referidos no inciso VII do art. 11 desta lei, fica garantida a concessão: I – de aposentadoria por idade ou por invalidez, de auxílio-doença, de auxílio-reclusão ou de pensão, no valor de 1 (um) salário-mínimo, desde que comprove o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período, imediatamente anterior ao requerimento do benefício, igual ao número de meses correspondentes à carência do benefício requerido; ou II – dos benefícios especificados nesta lei, observados os critérios e a forma de cálculo estabelecidos, desde que contribuam facultativamente

Dessa forma, considerando a ausência da alusão ao auxílio-acidente no inciso I do artigo supracitado, a sua concessão fundamentava-se na norma disposta no inciso II, ou seja, para fazer jus ao referido benefício, o segurado especial precisaria, além da comprovação do exercício de atividade rural, estar contribuindo facultativamente. Nesse sentido, decidiu o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná: Apelação cível. Ação de concessão de auxílio-acidente. Sentença de improcedência. Segurado especial. Trabalhador rural. Contribuição facultativa não comprovada. Requisito indispensável. Art. 39, II, da Lei nº 8.213/1991. Impossibilidade de concessão do benefício. Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida.27

Por outro lado, tal entendimento foi modificado após o advento da Lei nº 12.873/2013, que alterou o inciso I do art. 39 da Lei nº 8.213/1991 e incluiu, de forma expressa, o auxílio-acidente no rol de benefícios devidos ao segurado especial: Art. 39. Para os segurados especiais, referidos no inciso VII do art. 11 desta lei, fica garantida a concessão: I – de aposentadoria por idade ou por invalidez, de auxílio-doença, de auxílio-reclusão ou de pensão, no valor de 1 (um) salário mínimo, e de auxílio-acidente, conforme disposto no art. 86, desde que comprove o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período, imediatamente anterior ao requerimento do benefício, igual ao número de meses correspondentes à carência do benefício requerido; ou

para que o segurado especial tenha direito ao auxílio-acidente, basta a comprovação do exercício de atividade rural em regime de economia familiar ou pesca artesanal, ainda que de forma descontínua, no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício.

Contudo, a despeito da nova legislação, que passou a prever, expressamente, a concessão do auxílio-acidente, outra consideração deve ser feita. A eficácia da Lei nº 12.873/2013 não pode ser retroativa a acidentes que ocorreram em data anterior ao da sua vigência, em respeito aos princípios da segurança jurídica, da irretroatividade da lei e do tempus regit actum. De maneira específica, esclarece Luiz Rogério da Silva Damasceno: O segurado especial (trabalhador rural ou pescador artesanal) também faz jus ao referido benefício. Contudo, há que se verificar a data da ocorrência do acidente para saber quando e em que condições se dará a concessão.

Se a data do acidente for anterior ao advento da Lei nº 2.873/2013, o segurado especial precisa demonstrar que, além de exercer atividade rural em regime de economia familiar (ou pescador artesanal), realizou contribuições para a Previdência Social.

Por outro lado, se o acidente ocorreu já na vigência da Lei nº 2.873/2013, o benefício é devido independentemente de contribuições, bastando para tanto a comprovação da atividade rural ou da pesca artesanal.28

Porém, é distinto o entendimento do Superior Tribunal de Justiça proferido no Recurso Especial nº 136141029, no qual reconheceu o direito do segurado especial ao benefício de auxílio-acidente,

[...]

Desse modo, verifica-se que – assim como para os demais benefícios previstos no inciso I do art. 39 da Lei nº 8.213/1991 –, 27 TJPR, APL 13196311/PR, 1319631-1 (acórdão), 7ª C.Cív., Rel. Victor Martim Batschke, DJ 20.10.2015, publ. DJ 1691 17.11.2015.

28 DAMASCENO, Luiz Rogério da Silva. A concessão de auxílio-acidente ao segurado especial: a reviravolta legislativa decorrente do advento da Lei 12.873/2013, Juris Plenum Previdenciária, a. II, n. 08, p. 61, nov. 2014.

29 Essa decisão é objeto do Tema 627 dos Recursos Repetitivos do Superior Tribunal de Justiça, cuja tese restou firmada nos seguintes termos: “O segurado especial, cujo acidente ou moléstia é anterior à vigência da Lei nº 12.873/2013, que alterou a redação do inciso I do art. 39 da Lei

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para a Previdência Social, na forma estipulada no Plano de Custeio da Seguridade Social.

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ainda quando não constatada a contribuição facultativa e em período anterior à Lei nº 12.873/2013. A decisão está ementada da seguinte forma: Previdenciário. Recurso especial. Auxílio-acidente. Concessão a segurado especial. Infortúnio ocorrido antes da edição da Lei nº 12.873/2013, que acrescentou o benefício no inciso i do art. 39 da Lei nº 8.213/1991.

Desnecessidade de comprovação da contribuição previdenciária na qualidade de segurado facultativo. 1. Para fins do que dispõe o art. 543-C do CPC, define-se: O segurado especial, cujo acidente ou moléstia é anterior à vigência da Lei nº 12.873/2013, que alterou a redação do inciso I do art. 39 da Lei nº 8.213/1991, não precisa comprovar o recolhimento de contribuição como segurado facultativo para ter direito ao auxílio-acidente. 2. Recurso especial provido. Acórdão sujeito à sistemática do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ nº 08/2008.30

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O voto proferido pelo Ministro Relator, Benedito Gonçalves, sustenta-se no fato de que o § 1º do art. 18 da Lei nº 8.213/1991 já assegurava o auxílio-acidente ao segurado especial desde a edição da lei de regência dos benefícios previdenciários em 1991, nos seguintes termos:

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Ocorre que o § 1º do art. 18 da Lei nº 8.213/1991 assegurou o auxílio-acidente ao segurado especial desde da edição da Lei de Benefícios em 1991, não fazendo qualquer menção à necessidade de que ele recolhesse a contribuição como facultativo não fazendo qualquer menção à necessidade de que ele recolhesse a contribuição como facultativo.

Assim, já nesse aparente conflito, deve sobressair a norma que mais reflete o caráter social e protetivo da lei previdenciária. A propósito: “Havendo colisão entre preceitos constantes nos dois diplomas normativos, deve prevalecer aquele mais favorável ao trabalhador, em face do caráter social do direito previdenciário e da observância do princípio nº 8.213/1991, não precisa comprovar o recolhimento de contribuição como segurado facultativo para ter direito ao auxílio-acidente”.

30 STJ, REsp 1361410/RS, 2013/0009861-4, 1ª S., Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJ 08.11.2017, DJe 21.02.2018.

in dubio pro misero”. (REsp 412.351/RS, 5ª T., Relª Min. Laurita Vaz, DJ 17.11.2003)31

No âmbito administrativo, o próprio INSS já vinha reconhecendo o direito ao auxílio-acidente aos segurados especiais, independentemente de contribuição na qualidade de segurado facultativo, conforme restou registrado no voto do REsp 1.361.41032.

Portanto, o benefício de auxílio-acidente vem sendo concedido ao segurado especial também em âmbito administrativo, independentemente de contribuições, de modo que essa controvérsia, aparentemente, encontra-se sanada.

CONCLUSÃO O benefício de auxílio-acidente encontra-se disciplinado no caput do art. 86 da Lei nº 8.213/1991, sendo concedido como indenização ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem se31 Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/medi ado/?componente=ATC&sequencial=48707913&num_registro=2013000 98614&data=20180221&tipo=91&formato=PDF>.

32 Excerto do voto do Ministro Relator Benedito Gonçalves no REsp 1.361.410: “A informação veio aos autos em 25.05.2015 e dá conta de que, na via administrativa, tem sido reconhecido o direito ao auxílio-acidente aos segurados especiais, sem o ônus da contribuição como facultativo.

Confira-se (fl. 972): O Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) [...] informar que a autarquia previdenciária tem reconhecido, desde o advento da Lei nº 8.213/1991, o direito ao auxílio-acidente para o segurado especial, independentemente de contribuição como facultativo, nos termos das manifestações anexas (Cota nº 4/2015/Subproc/PFE-INSS/PGF/AGU e Despacho/Conjur/MPS/nº 331/2015). Desse modo, não há razão jurídica para se exigir a contribuição facultativa do segurado especial que judicializou a controvérsia se tal contribuição não foi exigida daqueles que fizeram o pedido de auxílio-acidente na via administrativa, sob pena de se tratar segurados em idêntica situação de direito de forma desigual, o que configuraria inequívoca ofensa ao postulado da isonomia”.

As doenças ocupacionais (doença profissional e doença do trabalho – art. 20 da Lei nº 8.213/1991), bem como determinados eventos (atípicos – art. 21 da Lei nº 8.213/1991), também são reconhecidas como acidentes de trabalho de forma equiparada.

O referido benefício possui natureza indenizatória, pois não exerce a função de substituir a remuneração do segurado, mas sim complementar ou somar-se aos seus rendimentos.

A carência não é exigida, pois a concessão do auxílio-acidente independe de contribuições pagas. Entretanto, o acidentado, no momento do acidente, deve comprovar a sua qualidade de segurado. A renda mensal inicial será calculada aplicando-se sobre o salário de benefício o percentual de 50%, sendo que o valor poderá ser inferior a um salário-mínimo.

A Advocacia Geral da União – a fim de promover a uniformidade da atuação dos membros da instituição, bem como aperfeiçoar a defesa judicial do INSS – manifestou-se, por meio de alguns Pareceres, acerca das situações em que a Procuradoria Geral Federal poderá reconhecer a procedência do pedido, não contestar, não recorrer e a desistir dos recursos já interpostos.

Nesse sentido, a Consultoria-Geral da União, por meio da Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Previdência Social, entendeu que as sequelas que possibilitam a concessão do auxílio-acidente devem ser definitivas, e o rol de situações dispostas no Anexo III do Decreto n.º 3.048/1999 é exemplificativo, não taxativo (Parecer nº 17/2013/Conjur-MPS/CGU/AGU).

No Parecer Referencial nº 00001/2017/NOEJ/DEPCONT/PGF/ AGU, entendeu que é devido o auxílio-acidente, mesmo quando as sequelas que impliquem redução da capacidade para trabalho sejam identificadas como de grau mínimo.

Por sua vez, por meio do Parecer nº 18/2013/Conjur-MPS/CGU/ AGU, reconheceu que a percepção do auxílio-doença não é uma condição para a concessão do auxílio-acidente, isto é, para que o segurado receba o benefício de auxílio-acidente, não há necessidade de que tenha havido a prévia concessão do auxílio-doença.

Por fim, analisou-se a possibilidade de concessão do auxílio-acidente ao segurado especial. Conforme jurisprudência consolidada, o segurado especial tem direito a receber o benefício de auxílio-acidente, ainda quando não constatada a contribuição facultativa em período anterior à Lei nº 12.873/2013.

REFERÊNCIAS ALENCAR, Hermes Arrais. Benefícios previdenciários. 4. ed. São Paulo: Leud, 2009.

AMADO, Frederico. Curso de direito e processo previdenciário. 5. ed.

Salvador: JusPodivm, 2014.

CASTRO, Carlos Alberto Pereira; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. 8. ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2007.

DAMASCENO, Luiz Rogério da Silva. A concessão de auxílio-acidente ao segurado especial: a reviravolta legislativa decorrente do advento da Lei 12.873/2013, Juris Plenum Previdenciária, a. II, n. 08, no. 2014.

MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário. 5. ed.

São Paulo: LTr, 2013. ______. Curso de direito previdenciário. São Paulo: LTr, t. II, 1998.

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da seguridade social. 29. ed. São Paulo: Atlas, 2010.

MEIRINHO, Augusto Grieco Sant’Anna. Prática previdenciária: defesa do INSS em Juízo. São Paulo: Quartier Latin, 2008.

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quelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia. São beneficiários dessa prestação social o segurado empregado, o empregado doméstico, avulso e o segurado especial. Por exclusão legal, o segurado contribuinte individual e o segurado facultativo não são considerados beneficiários do auxílio-acidente.

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ROCHA, Daniel Machado da (Org.). Temas atuais de direito previdenciário e assistência social. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.

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______; BALTAZAR JR., José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 8. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.

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Doutrina

Incidência de Multa pelo Não Comparecimento da Parte à Audiência de Conciliação nos Juizados Especiais da Fazenda Pública 1

Aplicación de Sanción por la Ausencia de la Parte a Audiencia de Conciliación en Los Juzgados Especiales de la Hacienda Pública Leonardo Oliveira Soares

Mestre em Direito Processual pela PUC-MG, Membro da Academia Brasileira de Direito Processual e do Instituto dos Advogados de Minas Gerais, Procurador do Estado de Minas Gerais, atualmente na condição de Advogado Regional em Ipatinga/MG, Professor de Teoria Geral do Processo e Processo Civil na Faculdade de Direito de Ipatinga (MG).

RESUMO: No trabalho, examina-se a possibilidade de aplicar-se a multa específica prevista no NCPC nos procedimentos regidos pela Lei nº 12.153/2009.

1 Publicado originalmente na Coleção Repercussões do novo CPC – Juizados Especiais, v. 7, da editora JusPodivm. Texto revisto e acrescido.

PALAVRAS-CHAVE: Conciliação; sanção; Juizados Especiais da Fazenda Pública; NCPC. RESUMEN: En el artículo, se examina la posibilidad de aplicación de sanción propia prevista en lo nuevo Código de Proceso Civil brasileño en lo universo de la Ley nº 12.153/2009.

PALABRAS CLAVE: Conciliación; sanción; Juzgados Especiales de la Hacienda Pública; Nuevo Código de Proceso Civil brasileño.

SUMÁRIO: Introdução; 1 O módulo cognitivo padrão e os Juizados Especiais Civis; 2 Incidência do NCPC nos Juizados Especiais Cíveis sob a ótica normativa; 3 Outra observação normativa; 4 Incidência da multa prevista no artigo 334, § 8º, do NCPC nos Juizados Especiais da Fazenda Pública Estadual; 5 E a autocomposição?; Conclusões; Referências.

Nenhuma sanção se prevê para o não comparecimento pessoal ou do procurador ou preposto com poderes para transigir. Como resolver o problema? Se o autor não comparece, nem seu procurador ou preposto, nenhuma repercussão sobre os fatos haverá, nem sobre o pedido, dada a ausência de previsão legal. Sanção é insuscetível de construir-se mediante processo análogo. A nosso ver, a hipótese será vista como traduzindo recusa de conciliar, o que é um direito da parte, de que parece ainda não foram expropriados os sujeitos de direito em nosso País, devendo prosseguir o feito caso não obtida a conciliação. O mesmo no tocante à ausência do réu ou de seu procurador. (CALMON DE PASSOS, José Joaquim.

Comentários ao Código de Processo Civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. III, 2005)

Introdução Na judiciosa lição doutrinária anteriormente destacada, sustentou-se o direito de autodeterminação das partes, consistente, linhas gerais, na escolha por deixar de comparecer à audiência inicial voltada para a resolução consensual de conflitos.

Uma particularidade merece, de logo, ser realçada, a saber: inexistir, ao tempo em que redigida tal passagem, sanção regularmente instituída para o caso da ausência em apreço.

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Pois bem. Com a criação do NCPC2, tal singularidade caiu por terra. Sim, vez que o art. 334, § 8º, de aludido diploma legal autoriza a aplicação de multa na hipótese de uma das partes, de modo injustificado, não se fazer presente à respectiva audiência3.

25

2 Os dispositivos do NCPC e o enunciado do fórum permanente de processualistas civis citados ao longo do texto foram extraídos da seguinte obra: DIDIER JR., Fredie; PEIXOTO, Ravi. Novo Código de Processo Civil.

Comparativo com o Código de 1973. Salvador: JusPodivm, 2015.

3 Segundo o Enunciado nº 273 do fórum permanente de processualistas civis: “Ao ser citado, o réu deverá ser advertido de que sua ausência injustificada à audiência de conciliação ou mediação configura ato atentatório à dignidade da justiça, punível com a multa do art. 335, § 8º, sob pena de sua inaplicabilidade”.

Em síntese, o pressuposto normativo resta, agora, atendido, eis que – ao menos do ponto de vista formal4 – de nenhuma mácula se revestiu a aprovação do dispositivo em evidência, como, de resto, a do NCPC em sua inteireza considerado.

Dito isso, propõe-se examinar se a cominação em apreço haverá de ser aplicada no âmbito dos procedimentos regidos pela Lei nº 12.153/20095.

Nada obstante a conclusão central a que se chegou englobe os Juizados Especiais Cíveis em seu todo6, optou-se pela respectiva delimitação, com o que se pontuaram, ao

4 Reserva-se para outro estudo o exame da constitucionalidade material da imputação em foco.

5 Empregado o tempo verbal no futuro, pois, até segunda ordem, o NCPC entrará em vigor em 18 de março de 2016, diante da vacatio legis de 1 ano prevista no art. 1.045 da Lei nº 13.105/2015 e do disposto no art. 8º, § 1º, da Lei Complementar nº 95, de 26 de fevereiro de 1998, acrescentado pela Lei Complementar nº 107, de 26 de abril de 2011, assim redigido: “A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subseqüente à sua consumação integral”. Para chegar-se a essa conclusão, foram considerados o prazo de 12 meses e a data de publicação da Lei nº 13.105, no caso, 17 de março de 2015. Ou seja, o período de vacatio legis, demarcado em lei, não foi computado em dias. Desse modo, e salvo melhor juízo, a entrada em vigor ocorrerá no primeiro dia útil subsequente: 18 de março de 2016.

6 Composto pelas Leis nºs 9.099/1995, 10.259/2001 e 12.153/2009.

Dito isso, inicia-se propriamente o exame do tema.

De fato, pois, valorizadas, quer a oralidade, quer a simplificação procedimental, pilares principiológicos do microcosmo em pauta8.

Em primeiro lugar, à luz de perspectiva a que se vai chamar sistêmica.

Em síntese, pode dizer-se que a filosofia de que se vê impregnado o módulo cognitivo padrão aproxima-se daquela presente no campo correspondente dos Juizados Especiais Cíveis.

1 O módulo cognitivo padrão e os Juizados Especiais cíveis

Dessa maneira, por meio da defesa da incidência subsidiária em pauta, contribui-se, ao fim e ao cabo, para o uniforme funcionamento do sistema público de justiça pátrio.

No NCPC, pretendeu-se, acertadamente, valorizar as soluções não “adjudicadas” de conflitos.

Agora, uma ligeira abordagem de cunho prioritariamente normativo.

Com efeito, pois, além de disciplinar a denominada audiência de conciliação ou mediação (art. 334), cuidou-se da profissionalização de conciliadores e mediadores a fim de criar melhores condições para o êxito de cogitada audiência (art. 167). Ou, se preferir, com o intento de alcançar-se tanto quanto possível a pacificação social. Ademais, a partir de seu art. 190, o NCPC oferece amplo leque para a realização de negócios processuais7, desde quando o direito em disputa admita autocomposição. Sem contar a autorização para elaborar-se o calendário processual, por intermédio do que partes e juiz poderão estabelecer datas e fases compatíveis com as peculiaridades da demanda em juízo (art. 191 do NCPC).

2 Incidência do NCPC nos Juizados Especiais cíveis sob a ótica normativa No art. 15 da Lei nº 13.105/2015, estabeleceu-se que, na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, serão aplicados supletiva e subsidiariamente os comandos do NCPC. Vê-se, portanto, que o legislador especificou os ramos do direito contemplados pela incidência nos moldes anteriormente demarcados.

Ou seja, ostenta o NCPC – no plano da cognição, para ficar com o que interessa ao presente estudo – características afins do universo correlato dos Juizados Especiais Cíveis.

Poder-se-ia sustentar que se trata de rol meramente exemplificativo, cabendo ao direito processual dito comum solucionar eventuais lacunas no plano dos procedimentos cíveis previstos em leis especiais. Notadamente, pelo fato de o art. 1.045, § 2º,

7 Colhe-se advertência quanto aos excessos a que se pode chegar mediante os “acordos” processuais, em NUNES, Dierle. Reformas processuais: estatalismo ou privatismo? Por um modelo comparticipativo. RBDPro 90/146.

8 Ao propósito, vide CARDOSO, Oscar Valente. Juizados Especiais da Fazenda Pública (comentários à Lei nº 12.153/2009). São Paulo: Dialética, 2010. p. 21-30.

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longo da exposição, especificidades inerentes aos Juizados Especiais da Fazenda Pública.

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inserto no Livro Complementar do NCPC, dispor que: “Permanecem em vigor as disposições especiais dos procedimentos regulados em outras leis, aos quais se aplicará supletivamente este Código”9.

4 incidência da multa prevista no artIGO 334, § 8º, do ncpc nos Juizados Especiais da Fazenda Pública Estadual

Seja como for, não fica excluída interpretação literal, a desautorizar a aplicação residual do NCPC no campo cognitivo dos Juizados Especiais Cíveis10.

Em seu art. 27, a Lei nº 12.153/2009 prevê a aplicação subsidiária das normas do CPC/1973, da Lei nº 9.099/1995 e da Lei nº 10.259/2001.

3 OUtra observação normativa Ainda em suas disposições finais, o NCPC cuidou, em seus arts. 1.062 a 1.066, de normas afetas aos Juizados Especiais.

Assim, em reforço à interpretação restritiva cogitada ao término do tópico anterior, ter-se-ia o seguinte argumento: as demais regras da Lei nº 13.105/2015 não se aplicam na esfera dos Juizados Especiais, já que o legislador – quando desejou tratar desse campo jurisdicional específico – o fez de modo expresso.

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Vistos, em perspectiva geral, argumentos pró e contra a incidência subsidiária e supletiva geral do NCPC no microcosmo em tela11, é chegado o momento de particularizar o discurso.

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9 À luz do CPC/1973, defendeu-se sua aplicação subsidiária no campo dos Juizados Especiais. Para tanto, mencionou-se o art. 272, parágrafo único, de referido Código. Melhor se afigura, porém, tal aplicação a partir do disposto no art. 271 do CPC/1973. Feito, pois, o devido ajuste. SOARES, Leonardo Oliveira. Ainda o princípio da confiança nos pronunciamentos jurisdicionais. Novos escritos de direito processual: entre presente e futuro.

Belo Horizonte: Del Rey, 2015. p. 148, nota de rodapé n. 11.

10 Sobre o tema, consulte-se BOLLMAN, Vilian. Aplicar novo CPC a Juizados Especiais Federais passa por condições. Disponível em: <http:// www.conjur.com.br/2015-mai-31/aplicar-cpc-juizados-especiais-federais-passa-condicoes>. Acesso em: 8 jul. 2015.

11 Quanto à aplicação subsidiária do CPC na fase executiva perante os Juizados Especiais no âmbito civil, consulte-se ASSIS, Araken de. Execu-

Como o art. 1.045, § 4º, do NCPC estabelece que a remissão ao CPC/1973, feita em leis especiais, deverá, doravante, ser lida como alusão ao NCPC, tem-se como certa a incidência subsidiária do NCPC nos Juizados Especiais da Fazenda Pública. O que, por óbvio, não corresponde a afirmar que os procedimentos em curso perante aludidos órgãos jurisdicionais deixarão de preservar suas especificidades, v.g., a inexistência de prazo diferenciado para a prática de atos processuais, conforme art. 7º da Lei nº 12.153/2009.

Então, para que haja a incidência em apreço, deverá, de modo concorrente: a) inexistir regra específica nas Leis nºs 9.099/1995, 10.259/2001 e 12.153/2009; e b) haver compatibilidade procedimental e com a natureza dos direitos discutidos em juízo.

Quanto ao primeiro dos critérios, sabe-se que não há previsão de sanção (rectius: de sanção de multa) para a ausência in-

ção civil nos Juizados Especiais. 5. ed., rev. e atual. São Paulo: RT, 2013. p. 45. À luz do disposto no art. 1.045, § 4º, do NCPC, permanecerá válida aludida aplicação.

No entanto, por força da aplicação subsidiária do art. 51, I, da Lei nº 9.099/1995, autorizada pelo art. 27 da Lei nº 12.153/2009, o não comparecimento da parte autora – a quaisquer das audiências, é bom que se diga – já se vê sancionado com a extinção do processo sem resolução de mérito. Sem prejuízo, em todo caso, de consequência pecuniária, pois a isenção do pagamento de custas dependerá da comprovação de que a ausência decorreu de força maior, consoante art. 51, § 1º, da Lei nº 9.099/1995. Por outras palavras, há estipulação de consequência própria para o não comparecimento do demandante, a afastar nova e, portanto, dupla penalização. Consequência, saliente-se, compatível com o direito de autodeterminação do autor. Afinal, na espécie, a ausência será interpretada tão só como desistência de postulação oriunda – vá a obviedade! – de livre e prévia manifestação de vontade própria.

Tal argumento, salvo melhor juízo, é bastante para que se deixe de aplicar o disposto no art. 334, § 8º, do NCPC na seara procedimental em exame, vez que referido comando visa a inibir ato omissivo injustificado do réu não menos que do autor no processo.

A partir do que se acaba de dizer, talvez se suponha que o passo seguinte corresponda a defender a aplicação da sanção processual da revelia, prevista no art. 20 da Lei nº 9.099/1995, em virtude da ausência do réu à sessão de conciliação ou à audiência de instrução e julgamento.

Isso, por força da aplicação subsidiária permitida pelo art. 27 da Lei nº 12.153/2009.

No entanto, em se tratando da Fazenda Pública em juízo – ao menos em princípio –, vai se estar diante de direitos indisponí-

veis, que afastam o efeito material da revelia, pois, ao fim e ao cabo, cogitado efeito desencadeia consequências substanciais de cunho dispositivo12.

Diz-se em princípio, pois nada obsta a que, mediante lei, sejam conferidos poderes de disposição aos representantes judiciais da Fazenda Pública, como, por exemplo, ocorre na órbita dos Juizados Especiais Federais (art. 10, parágrafo único, da Lei nº 10.259/2001).

Ao propósito da inaplicabilidade em questão, merecem consulta os seguintes precedentes do STJ: REsp 939.086/RS, AgRg-REsp 1170170/RJ, AgRg-AgRg-AREsp 234461/RJ e AgRg-EDcl-REsp 1288560/MT. É certo que não se estava diante de demandas submetidas ao procedimento previsto na Lei nº 12.153/2009.

De outro lado, independentemente de se tomar partido a respeito dos requisitos, por hipótese, ensejadores de configuração de revelia nos Juizados Especiais da Fazenda Pública, sustenta-se a inadmissibilidade de incidência da sanção estatuída no art. 334, § 8º, do NCPC no universo especial ora delimitado.

Com efeito, haja vista a impossibilidade de aplicar-se supletivamente apenas parte de um mesmo dispositivo do NCPC13, eis que, insista-se, refutada sua incidência em relação ao autor.

12 Inaplicável, dessa maneira, no âmbito dos Juizados Especiais da Fazenda Pública, o Enunciado nº 78 do Fórum Nacional dos Juizados Especiais Cíveis, segundo o qual: “O oferecimento de resposta, oral ou escrita, não dispensa o comparecimento pessoal da parte, ensejando, pois, os efeitos da revelia (XI Encontro – Brasília/DF)”.

13 Em estudo pendente de publicação, defendeu-se a incidência, em seu todo considerado, do art. 557 do CPC/1973, no plano dos Juizados Especiais, seja para autorizar o julgamento monocrático pelas Turmas Recursais, seja para permitir a interposição de agravo de cogitado

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justificada das partes à audiência de conciliação na órbita do procedimento regido pela Lei nº 12.153/2009.

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Aí, em suma, a razão pela qual se rechaça a aplicabilidade da multa em foco, seja ao autor, seja ao réu nos procedimentos regidos prioritariamente pela Lei nº 12.153/2009.

A rigor, a partir da interpretação desenvolvida no presente item, pode-se concluir que a exclusão em tela envolve o microcosmo dos Juizados Especiais Cíveis, dado o disposto no art. 51, I, da Lei nº 9.099/1995, e sua incidência subsidiária prevista, respectivamente, nos arts. 1º da Lei nº 10.259/2001 e 27 da Lei nº 12.153/2009.

Enfim, uma derradeira ponderação.

5 E a autocomposição?

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Ao tempo em que se apostam todas as fichas na autocomposição dos conflitos, poder-se-ia indagar o porquê de se desenvolver estudo no qual, por assim dizer, reduz-se o campo de aplicação de multa estatuída com o propósito (será mesmo?) de estimular o desfecho consensual de demandas, notadamente, em virtude de se tratar de incidência na esfera de órgãos jurisdicionais vocacionados para tal desiderato.

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Ora, ora, forçoso convir que, no particular, bem mais oportuno se afigura voltar as atenções para o exercício da prerrogativa legislativa conferida pelo art. 8º da Lei nº 12.153/2009, a partir do que estarão, com efeito, os representantes judiciais da Fazenda Pública autorizados – vale destacar – a “conciliar, transigir ou desistir”14. decisum. SOARES, Leonardo Oliveira. Recorribilidade de liminares na Lei nº 12.153/2009 e repercussão geral: problema do legislador ou dos operadores do Direito? RDDP 149, ago. 2015.

14 Isso porque, diferentemente do que se sustentou em obra específica (SOUZA, Márcia Cristina Xavier de. Juizados Especiais Fazendários.

Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 119), a Lei nº 12.153/2009 não conferiu

Conclusões As regras do NCPC aplicam-se supletiva e subsidiariamente no campo cognitivo civil dos Juizados Especiais, quer em virtude de uma “aproximação” de princípios e propósitos, quer em função de disposição expressa constante do Livro Complementar do NCPC. Para tanto, devem ser atendidos dois requisitos, a saber: a) inexistir regra específica nas Leis nºs 9.099/1995, 10.259/2001 e 12.153/2009; e b) haver compatibilidade procedimental e com a natureza dos direitos discutidos em juízo.

Haja vista a previsão de sanção específica – art. 51, I, da Lei nº 9.099/1995, aplicável subsidiariamente nos procedimentos regidos pela Lei nº 12.153/2009 –, resta afastada a aplicação da multa estatuída no NCPC para a ausência injustificada da parte autora à audiência de conciliação designada nos Juizados Especiais da Fazenda Pública. Realmente, pois, do contrário, estará o autor sujeito à dupla penalização.

Diante disso, fica excluída, de igual forma, tal incidência em relação ao réu, eis que a norma em apreço visa a sancionar omissão injustificada do autor não menos que do demandado.

Nada obstante o recorte procedimental anteriormente citado, a exclusão em tela alcança os Juizados Especiais Cíveis como um todo, em virtude do disposto no art. 51, I, da Lei nº 9.099/1995, e sua respectiva incidência subsidiária.

Na esfera dos Juizados Especiais da Fazenda Pública, a autocomposição – sua possibilidade, insista-se – encontra-se condicionada, em primeiro lugar, ao prévio exercício de competência legislativa pelos entes federados respectivos. delegação de poderes para a autocomposição similar àquela presente no parágrafo único do art. 10 da Lei nº 10.259/2001.

Referências ASSIS, Araken de. Execução civil nos Juizados Especiais. 5. ed. rev. e atua. São Paulo: RT, 2013.

BOLLMAN, Vilian. Aplicar novo CPC a Juizados Especiais Federais passa por condições. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-mai-31/ aplicar-cpc-juizados-especiais-federais-passa-condicoes>. Acesso em: 8 jul. 2015.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, AgRg-AgRg-AREsp 234461/RJ. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/? componente=ITA&sequencial=1200498&num_registro=201202013270&dat a=20121210&formato=PDF>. Acesso em: 10 jul. 2015. ______. Superior Tribunal de Justiça, AgRg-EDcl-REsp 1288560/MT. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?co mponente=ITA&sequencial=1157206&num_registro=201102520496&data =20120803&formato=PDF>. Acesso em: 10 jul. 2015. ______. Superior Tribunal de Justiça, AgRg-REsp 1170170/RJ. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?compon ente=ITA&sequencial=1269725&num_registro=200902382629&data=2013 1009&formato=PDF>. Acesso em: 10 jul. 2015. ______. Superior Tribunal de Justiça, REsp 939.086/RS. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente =ITA&sequencial=1303667&num_registro=200700718460&data=2014082 5&formato=PDF>. Acesso em: 10 jul. 2015.

CARDOSO, Oscar Valente. Juizados Especiais da Fazenda Pública (comentários à Lei nº 12.153/2009). São Paulo: Dialética, 2010.

NUNES, Dierle. Reformas processuais: estatalismo ou privatismo?

Por um modelo comparticipativo. Revista Brasileira de Direito Processual, Belo Horizonte: Fórum, n. 90, abr./jun. 2015.

SOARES, Leonardo Oliveira. Ainda o princípio da confiança nos pronunciamentos jurisdicionais. Novos escritos de direito processual: entre presente e futuro. Belo Horizonte: Del Rey, 2015. ______. Recorribilidade de liminares na Lei nº 12.153/2009 e repercussão geral: problema do legislador ou dos operadores do Direito? Revista Dialética de Direito Processual, Dialética: São Paulo, n. 149, ago. 2015.

SOUZA, Márcia Cristina Xavier de. Juizados Especiais Fazendários.

Rio de Janeiro: Forense, 2010.

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DIDIER JR., Fredie; PEIXOTO, Ravi. Novo Código de Processo Civil. Comparativo com o Código de 1973. Salvador: JusPodivm, 2015.

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Doutrina

Isenção Incondicionada

1

CARLOS ARAGUAIA MALHEIROS Advogado.

MARIA AUGUSTA F. JUSTINIANO

Professora, Mestre em Direito pela Universidade Federal de Goiás.

REGINA CÉLIA G. DE SOUZA

Professora, Mestre em Direito pela Universidade Federal de Goiás.

RESUMO: Em abordagem, procurando analisar a aplicação de um dos princípios norteadores da República Federativa do Brasil que se consolida com a segurança jurídica, disciplinada no art. 150, II, b, da CRFB/1988, amplamente conhecida como princípio da anterioridade do exercício e anterioridade nonagesimal aplicada às relações tributárias, de revogação de incentivos fiscais abarcada nas isenções incondicionadas, previstas no art. 104, III, combinado com o art. 178 do Código Tributário Nacional.

Trata-se de um tema que vislumbra grande repercussão acadêmica e profissional na seara dos operadores de Direito. O estudo da observância da anterioridade tributária, quando da revogação de uma isenção outrora concedida ao contribuinte, importa em analisar se os direitos fundamentais e princípios constitucionais estão sendo devidamente observados. Além disso, há farta divergência doutrinária e jurisprudencial acerca do tema.

PALAVRAS-CHAVE: Segurança jurídica; princípio da anterioridade; isenção incondicionada 1 Artigo científico apresentado como avaliação/prova, no curso de especialização em direito tributário ministrado na Universidade Federal de Goiás, disciplina Direito Tributário – Parte Geral.

Keywords: Legal Security, Principle of anteriority, unconditional exemption.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Princípio da anterioridade como segurança jurídica; 2 Exceções ao princípio da anterioridade; 3 Campo da incidência tributária; 4 Campo da não incidência tributária; 5 Isenção; 6 Isenções x princípio da anterioridade; 7 Visão doutrinária; 8 A posição do STF; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO Tema controverso em relação ao princípio da anterioridade, em que se deve aplicar ou não a revogação da isenção incondicionada.

Analisaremos as fontes normativas, como a lei, a jurisprudência e a doutrina, que cada vez mais são manipuladas em decorrência da

Há considerável posição doutrinária favorável ao contribuinte e em prejuízo ao Fisco, bem como posição jurisprudencial contrária ao contribuinte. Criasse uma grande insegurança jurídica diante de grandes disputas judiciais.

Diante de grandes controvérsias legais e doutrinárias, cabe à jurisprudência orientar qual caminho a seguir. Desta forma, devemos analisar o problema posto, no intuito de ser alcançado o melhor deslinde e a resposta, a questão.

O norteador mestre de toda norma deve obedecer a princípios constitucionais que limitam o poder estatal da criação de suas normas, independente do texto legal, uma vez que a vontade do povo atual expressa pela poder legislativo não pode suprimir a vontade do criador constitucional originário.

Séria como exemplo, “uma estação ferroviária”, onde teremos os trilhos representados pelos os princípios e a norma legal o trem, o mais forte que seja o trem ele só poderá aos limites dos trilhos, uma vez que a vontade do povo expressa pelo parlamento, não pode sucumbir, manipular princípios norteadores, sob risco de causar catástrofes na “estação de trem”, violação de direitos e grande insegurança jurídica.

2 Código Tributário Nacional (Revista dos Tribunais, 2012), Capítulo II – Vigência da Legislação Tributária, art. 104: “Entram em vigor no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que ocorra a sua publicação os dispositivos de lei, referentes a impostos sobre o patrimônio ou a renda: [...] III – que extinguem ou reduzem isenções, salvo se a lei dispuser de maneira mais favorável ao contribuinte, e observado o disposto no art. 178”.

Assim, faremos uma breve, exposição ao tema, passando pelo texto legal, pela doutrina e, finalmente, pelo entendimento jurisprudencial que orienta tal situação.

1 PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE COMO SEGURANÇA JURÍDICA O princípio da anterioridade tributária encontra-se delineado no art. 150, III, b e c, § 1º, da Constituição Republicana da Federação do Brasil de 1988 (CRFB/1988)3. Tal princípio limita o poder de tributar do Estado.

Com isso, a Carta Magna estipula que, para a cobrança de um determinado tributo, a lei que o instituiu ou o majorou deve ser instituída no ano anterior ao ano em que o tributo deverá ser cobrado e respeitar noventa dias. Temos como exemplo uma lei “A”, que está em vigorando com uma alíquota de 2%, e, com o passar dos tempos, surge outra lei “B”, em 1º de outubro de 2013, majorando a alíquota de um determinado tributo para 3%.

Esta lei B deverá entrar em vigor no próximo exercício financeiro, ou seja, 2014 e respeitar os 90 dias após a sua publicação. No caso em tela, essa lei “B” só terá os seus efeitos aplicados a partir de 1º de janeiro de 2014, lembrando que entre o intervalo da publicação da lei e o prazo aplicado ao referido princípio surge um vácuo, uma zona cinzenta, onde toda matéria de 1º de outubro 2013 a 1º de janeiro de 2014 estará sob as regras da lei “A”. Seria como se a lei “B” estivesse em vacatio legis, pois tal princípio ampara não só em relação à cobrança da obrigação principal, mas também todas as relações jurídicas tributárias disciplinadas.

Vale ressaltar que este princípio é considerado como um direito fundamental do contribuinte, uma proteção ao princípio da se-

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não aplicação do diálogo das fontes em sua aplicação. Quando analisamos o sistema legal, a lei se mostra confusa quanto à filosofia jurídica fiscal, como, por exemplo, na aplicação do art. 104, III, do Código Tributário Nacional (CTN)2, onde arbitrariamente criam-se regras que remetem ao art. 178 do CTN.

3 Constituição Federativa do Brasil, 2012.

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gurança jurídica ou da não surpresa, portanto, cláusula pétrea.

Desta forma, não pode ser suprimido por emenda constitucional, uma vez que foi criado pelo poder constitucional originário, tendo poderes de imutabilidade, vinculado e presunção absoluta de constitucionalidade. Podemos constatar tal disposição: Não basta, pois, que o ato administrativo de lançamento e arrecadação se dêem no exercício seguinte ao da instituição ou majoração do tributo para que se considere obedecido o princípio da anterioridade.

Para que isto aconteça, é mister, ainda, que o tributo só nasça (ou só nasça majorado) no exercício seguinte ao de sua instituição (ou de seu aumento). (Carrazza, 2007, p. 198)4

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Corroborando com tal disposição de proteção ao princípio da anterioridade de exercício e da noventena, temos com o professor Carrazza (2007, p. 198/199): “Data venia, nos parece melhor atender à segurança jurídica da tributação: a lei que criar ou aumentar um tributo somente incidirá a partir do dia 1º de janeiro seguinte ao exercício financeiro em que se completou a noventena”5.

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Porém, temos que levar em consideração a anterioridade da noventena para que o tributo seja exigível, existindo, assim, orientação neste sentido: “E inconstitucional a cobrança do tributo que houver sido criado ou aumentado no mesmo exercício financeiro”6. Contudo, o princípio da anterioridade, bem como o da anterioridade nonagesimal, admitem algumas exceções, como veremos a seguir. Antes da explanação, é bom lembrarmos que a principal função do tributo é a arrecadação de recursos financeiros, para o “bem-estar social”, tema estudado por meio da escola contributiva, na figura de impostos. Esta é a função primordial destas espécies tributárias. Porém, alguns tributos de 4 CARRAZZA, Roque Antônio. Curso de direito constitucional tributário. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 198.

5 Idem, p. 198/199.

6 Suprema Corte Federal do Brasil, Súmula nº 67.

natureza extrafiscal acumulam a finalidade de arrecadar e intervir no domínio econômico, regulando o comércio com a missão de criar uma balança comercial favorável ao interesse estatal. Nas palavras de Sacha Calmon (2007, p. 98), “a extra-fiscalidade se caracteriza justamente pelo uso e manejo dos tributos, com a finalidade de atingir alvos diferentes da simples arrecadação de dinheiro”7.

2 EXCEÇÕES AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE Diante das exceções, teremos 3 grupos separados para contribuir com a didática da explicação: os grupos A, B e C. No grupo A temos os tributos que não precisam aguardar o próximo exercício financeiro (não respeita o princípio da anterioridade) e nem 90 dias (não respeita o princípio nonagesimal), ou seja, o tributo pode ser cobrado: imediatamente, que é o caso do II (imposto de importação), do IE (imposto de exportação), dos empréstimos compulsórios aplicados a casos de guerra ou calamidade Pública, dos IEG (impostos extraordinários de guerra) e, finalmente, do IOF (imposto sobre operações financeiras). Neste caso, não se trata de atribuição de competência ao Executivo para alterar aleatoriamente as alíquotas, mas uma garantia de intervir no domínio econômico, de forma rápida e eficaz, para a manutenção da segurança jurídica. Carrazza (2007, p. 296) afirma: A Constituição concede ao legislador a prerrogativa de apontar as alíquotas mínima e máxima de certos impostos, consentindo, assim, que o Executivo atue. Donde tudo nos leva a concluir que: a) os impostos alfandegários, o IPI e o IOF devem ser criados ou aumentados por meio de lei; b) tal lei poderá conceder ao Poder Executivo, faculdade de alterar as alíquotas destes tributos (simplesmente estabelecendo seus parâmetros mínimo e máximo); e c) esta lei poderá, ainda, fixar uma 7 COELHO, Sacha Calmon Navarro Coelho. Curso de direito tributário brasileiro. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 89.

No grupo B, temos alguns tributos que não respeitam o princípio da anterioridade, mas respeitam o princípio da noventena, que são: IPI (imposto sobre produtos industrializados), casos de redução e reestabelecimento das alíquotas da CIDE combustível e do ICMS combustível (arts. 155, § 4º, IV, c, e 177, § 4º, I, b, da CRFB/1988), bem como contribuição social (art. 195, § 6º, da CRFB/1988).

E, finamente, o grupo C, que externa tributos que respeitam o princípio da anterioridade do exercício, mas não respeitam o princípio da anterioridade nonagesimal, que são eles: IR (art. 153, III, da CRFB/1988) e alteração da base de cálculo do IPTU (art. 156, I, da CRFB/1988) e IPVA (art. 155, III, da CRFB/1988).

de obrigação tributária tenham conhecimento, com uma certa antecedência, de quais tributos, e em que montante, serão deles exigidos em situações normais.9

Mas a garantia da não surpresa, ou da anterioridade, se mostra expressa no caso de criação ou majoração de tributos, assim como, de forma explicativa, voltaremos à “gênese” do tributo, ou, melhor, observaremos a regra-matriz tributária, sem levar em consideração o aspecto material. Em relação à lei instituidora da tributação, dividiremos a criação de um tributo em grupo 1 e grupo 2. No grupo 1 teremos o elemento subjetivo ou sujeito passivo da obrigação tributária + o elemento quantitativo, que engloba base de cálculo e alíquota; no segundo momento teremos o grupo 2, englobando o elemento temporal que faz alusão à data da cobrança + o elemento espacial, que atribui o local ou espaço que esse tributo será cobrado.

A garantia de não-surpresa do sujeito passivo é corolário do princípio Estado de Direito. Assegura-se aos contribuintes não só a criação e majoração de tributos dependentes de seu consentimento indireto (efetivada por seus representantes eleitos), conforme o princípio da legalidade. É exigência constitucional, também, que os sujeitos passivos

Devemos observar que, no grupo 1, estes elementos estão sobe o “crivo” da reserva legal, e é totalmente pacificada a aplicação do princípio da anterioridade, conforme disciplinado no art. 150, I, da CRFB/1988, que traz expressa vedações aos entes políticos “União, Estados, Municípios e Distrito Federal – de exigir, reduzir ou aumentar tributo sem previsão legal legislativa”.

Diante de tal dispositivo constitucional, podemos observar que o legislador constituinte teve um cuidado especial ao princípio da legalidade e, de forma taxativa, descreveu as possibilidades de criação de incidências tributárias. Tal disposição deve respeitar a previsão legal e constitucional. Em matéria tributária, para Luciano Amaro, “o princípio da legalidade tributária vai além da simples autorização Legislativo para que o Estado cobre tal ou qual tributo [...]. A lei deve esgotar, como preceito e abstrato, os dados necessários à identificação do fato gerador da obri-

8 CARRAZZA, Roque Antônio. Curso de direito constitucional tributário. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 296.

9 PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito tributário na constituição e no STF. 12. ed. Niterói: Impetus, 2007. p. 99.

Tais grupos hipoteticamente criados como (“A, B e C”) são exceção no ordenamento tributário pátrio, pois, via de regra, para dar segurança jurídica, não podemos ter uma lei com a sua vacatio legis imediata, temos que observar um lapso temporal razoável e consagrarmos o princípio da não surpresa tributária.

Neste sentido Paulo (2007, p. 99):

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única alíquota, e, nesta hipótese, cairá por terra o permissivo constitucional, isto é, nada será facultado ao Poder Executivo no que concerne à majoração ou mitigação destes impostos. Estamos, aqui, pois, diante de uma faculdade, não da Administração, mas do legislador. Ele é que está autorizado a estabelecer “as condições e os limites” para que o Poder Executivo altere as alíquotas dos impostos enumerados nos incisos I, II, IV e V do art. 153 da CF.8

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gação tributária” (2001, p. 112)10. Assim, podemos concluir que só por atos do legislativo tais atributos de elemento subjetivo + elemento quantitativo estão sob o manto da legalidade restrita conjugado com o princípio da anterioridade.

lei, de um fato (é o espelho do fato, a imagem conceitual de um fato; é seu desenho). É, portanto, mero conceito, necessariamente abstrato. É formulado pelo legislador fazendo abstração de qualquer fato concreto. Por isso é mera “previsão legal”, a lei é, por definição, abstrata, impessoal e geral. (2003, p. 58)12

No grupo 2, em especial no elemento temporal que faz alusão à data da cobrança, o Supremo Tribunal Federal entende que a mudança de prazo para pagamento de tributo, mesmo antecipando-o, não está sujeita à regra da anterioridade tributária.

A Suprema Corte entende que a antecipação de prazo para recolhimento de tributo não se equipara à sua majoração: “Norma legal que altera o prazo de recolhimento da obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade”11.

A hipótese de incidência ou aspectos da regra-matriz tributária se dividem em 5 elementos, que são: aspectos quantitativos, que se subdividem em base de cálculo e alíquota + material, que explica a gênese ou criação do tributo + temporal referente à data de cobrança do tributo + espacial que delimita o território de atuação ou incidência fazendária; e aspecto pessoal, que nada mais e do que o sujeito passivo da obrigação tributária.

Nas palavras de Geraldo Ataliba:

Neste mesmo sentido é a posição do STF no que tange à correção monetária do valor do tributo, sob o fundamento de que não há majoração nem alteração substancial que justifique a aplicação do princípio da anterioridade tributária.

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3 CAMPO DA INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA

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A incidência tributária ocorre quando um determinado fato, previsto abstratamente em lei como tributável, materializa-se no plano concreto. O legislador atribui uma hipótese de incidência tributária que se materializa com a ocorrência do fato gerador, quando o sujeito passivo da obrigação realiza um fato típico atribuído à lei e tal fato esteja acima do mínimo existencial, com parâmetros atribuídos legalmente. Nas lições, Geraldo Ataliba nos fornece o conceito a seguir: A hipótese de incidência tributária é primeiramente a descrição legal de um fato: é a formulação hipotética, prévia e genérica, contida na 10 AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 112.

11 Suprema Corte Federal do Brasil, Súmula nº 669.

São, pois, aspectos da hipótese de incidência as qualidades que esta tem de determinar hipoteticamente os sujeitos da obrigação tributária, bem como seu conteúdo substancial, local e momento de nascimento.

Daí designarmos os aspectos essenciais da hipótese de incidência tributária por: a) aspecto pessoal; b) aspecto material c) aspecto temporal e d) aspecto espacial. (2003, p. 78)13

Alexandre de Barros ajuda a explicar estes critérios: Aspecto material: corresponde à real descrição do fato ocorrido no mundo material e que ensejará quando agregado a outros elementos o disciplinamento legal, em face do fenômeno da subsunção. Aspecto temporal: tal critério nos indica com exatidão o instante, lapso temporal, em que se realiza o fato descrito na norma. Aspecto espacial: este critério indica o espaço geográfico ou territorial para a ocorrência do fato imponível, delimitando, em algumas ocasiões, as áreas dentro das quais surgirá o vínculo obrigacional. Aspecto pessoal: apontam os sujeitos diretamente afetos à exação tributária. (2000, p. 49)14 12 ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária. 6. ed. São Paulo: Malheiros. 2003. p. 58.

13 Idem, p. 78.

14 CASTRO, Alexandre Barros. Teoria e prática do direito processual tributário.

São Paulo: Saraiva, 2000.

O campo da não incidência tributária engloba, por exclusão, todos os outros fatos, não catalogados pelo poder fiscal, onde não há incidência tributária. Neste sentido Luciano Amaro: “[...] hipótese de incidência do tributo legalmente definida, geram obrigações de recolher tributos. Fora desse campo, não se pode falar de incidência de tributo, mas apenas da incidência de normas de imunidade, da incidência de normas de isenção etc.” (2006, p. 279).15 A imunidade encontra-se prescrita em âmbito constitucional em sede de competência Tributária, ou seja, o constituinte define as situações em que o ente federativo não possui competência para instituição do tributo, ou seja, não terá hipótese de incidência qualificamente tributável.

5 ISENÇÃO Baseada em valores constitucionais, como justiça fiscal, legalidade, capacidade contributiva, entre outros, trata-se basicamente de renúncia de receita para a concessão de um privilégio. Ela ocorre sempre que o legislador do ente federativo competente deixa de tributar algumas hipóteses entre o universo que tributa, ou seja, dispensa legal de uma incidência tributária.

O ente competente cria o tributo, atribuindo todos os elementos tributários, como: fato gerador da obrigação tributária, elemento subjetivo, elemento quantitativo e elemento espacial, ou seja, cria a lei, estabelecendo hipótese de incidência tributária, mas, por uma ou outra razão, cria outra lei isentando certos setores da economia em relação à tributação.

15 AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 279.

Isenção somente pode ser concedida pelo ente federativo por meio de lei formal específica, em respeito ao princípio da legalidade, descrito no art. 150, inciso I, da CRFB/1988, combinado com o art. 97 do Código Tributário Nacional, nas delimitações do art. 111 do Código Tributário Nacional; salvo exceção prevista no art. 155, § 2º, inciso XII, g, dispondo sobre concessão de isenção de ICMS, que será realizado mediante convênio do Confaz, na forma da Lei Complementar nº 24/1975.

No Código Tributário Nacional, a isenção está situada, juntamente com o instituto da anistia, no capítulo que trata da exclusão do crédito tributário, no art. 175, onde majoritariamente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sustenta-se na teoria clássica que a isenção e a dispensa legal de pagamento do tributo; para essa linha, há o surgimento da obrigação tributária, sendo apenas dispensado o pagamento.

A teoria sustentada por Sacha Calmon Navarro Coelho, que, ao atacar a teoria clássica, sustenta que dispensa legal de pagamento de tributo seria exatamente uma “remissão, que é uma hipótese de extinção do crédito tributário” (2007, p. 849)16.

Para as teorias modernas, na isenção não há a constituição do crédito tributário, pois a norma impositiva tributária restaria suspensa.

Sustentando a teoria clássica majoritária, Paulo de Barros Carvalho critica as teorias expostas, sustentando que o cerne da questão é saber se a norma de incidência vem antes ou após o fato concreto (teoria clássica). “Caso venha após, a regra isentiva sustaria seus efeitos, na medida que quando da chegada 16 COELHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributário brasileiro.

9. ed. Rio de Janeiro/RJ: Forense, 2007. p. 849.

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4 CAMPO DA NÃO INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA

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da primeira, o fato já restaria isento (regra isentiva incide para que não possa incidir a regra da tributação)” (2007, p. 510)17.

6 ISENÇÕES X PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE A doutrina clássica divide as isenções em incondicionadas ou condicionadas. Isenções condicionadas ou onerosas, existe um vínculo oneroso e contratual, são as concedidas sob uma condição ao contribuinte ou sob prazo determinado, nos moldes do art. 179 do CTN; nestas, observa o entendimento jurisprudencial do STF, que o sujeito passivo da obrigação tributária tem direito adquirido de fruir deste benefício pelo período concedido, sem que lei posterior o revogue. Nesta modalidade não há controvérsias, porém a divergência se consolida nas isenções incondicionadas.

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Isenções incondicionadas ou gratuitas são aquelas concedidas sem qualquer ônus por parte do contribuinte, sendo concedidas em caráter geral. Não dependem de reconhecimento formal e expresso, sendo a sua fruição imediata, ou seja, por força do art. 178 do CTN as mesmas podem ser revogadas a qualquer momento. E a consequência imediata é o retorno da exigibilidade do tributo, objeto da isenção, fazendo com que a observância do princípio da anterioridade tributária seja questionada.

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Ao analisar o art. 104, III, do CTN, onde temos: “Entram em vigor no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que ocorra a sua publicação os dispositivos de lei, referentes a impostos sobre o patrimônio ou a renda: [...] III – que extinguem ou reduzem isenções, salvo se a lei dispuser de maneira mais favorável ao contribuinte”, e observado o disposto no art. 178, deve ser anali17 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 18. ed. São Paulo/SP: Saraiva, 2007.

sada em concordância com art. 9º, II, do CTN, onde estabelece que “é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...] II – cobrar imposto sobre o patrimônio e a renda com base em lei posterior à data inicial do exercício financeiro a que corresponda”.

O art. 9º, II, do Código Tributário Nacional cria o parâmetro da anterioridade apenas a impostos sobre patrimônio e serviços, excluindo, assim, a isenção. Mas temos que fazer uma análise mais ampla em relação ao fator histórico deste artigo, uma vez que esse artigo foi escrito em 1966 e não existia a previsão ao princípio da anterioridade no sistema tributário nacional de 1965, onde tal sistema foi escrito para disciplinar relações tributárias advindas da Emenda Constitucional nº 18/1965 sobre as diretrizes da Carta Constitucional de 1946.

A Carta Constitucional de 1966 guarda uma relação de transição entre o fim do Estado novo (ditadura) sob a égide da Carta de 1945, onde se encerrava, pelo menos em tese, a era da ditadura e o nascimento da Carta de 1946. Em setembro de 1946, promulgava-se a quinta Constituição brasileira, que consagrou princípios liberais e conservadores.

Neste tempo, a sociedade não pensava em benefícios como a isenção. Assim, o princípio da anterioridade escrito sob a tutela da Emenda Constitucional nº 18/1965, no art. 9º, II, não fez alusão à isenção.

Diante da redação do art. 104 do CTN, combinado com o art. 9º do Código Tributário Nacional, a Doutrina e jurisprudência do Supremo Tribunal Federal divergem a respeito da questão, onde o contribuinte e o Fisco travam brigas quase infinitas no Judiciário.

A formação jurídica brasileira atribui a doutrina como fonte de Direito, uma vez antecedida peça jurisprudência e a lei. Assim, é de suma importância a visão doutrinária a cerca do tema.

Parte da doutrina, e por sua vez majoritária, defende que a revogação da isenção incondicionada equivaleria a uma norma de incidência tributária, que deve seguir os parâmetros legais, para, Paulo de Barros Carvalho, “[...] redução ou extinção de isenções deve produzir efeitos tão somente se observada o princípio da anterioridade anual, ou seja, somente no primeiro dia do exercício financeiro seguinte àquele em que foram publicados” (2007, p. 514)18.

A escola de Ricardo Lobo Torres, corroborando, defende que “a revogação de uma isenção implica no retorno da eficácia da norma impositiva, devendo-se, portanto, observar o princípio da anterioridade” (2005, p. 492)19.

Na constância da Súmula nº 615 do STF, que disciplina, que “o princípio constitucional da anualidade, não se aplica á revogação de isenção do ICMS”20. Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino entendem não haver qualquer incompatibilidade entre o art. 104, inciso III, do CTN e a Súmula nº 615 do STF, “eis que o aludido inciso dispõe sobre uma regra de vigência apenas no que tange aos impostos sobre patrimônio e renda, não incluindo o ICMS; 18 Idem.

19 TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de direito constitucional financeiro e tributário. 3. ed. Rio de Janeiro/São Paulo/Recife: Renovar, v. III, 2005. p. 492.

20 Súmula do Superior Tribunal de Justiça.

e o princípio da anterioridade dispõe sobre aplicação da lei instituidora ou que aumente o tributo” (2007, p. 110)21.

Finalizando a tese, com a doutrina majoritária de Roque Antonio Carrazza: [...] postura colocaria o contribuinte sob a guarda da insegurança, ensejando a instalação do império da surpresa nas relações entre ele e o Estado. Ao grado de interesses passageiros seria possível afugentar a lealdade da ação estatal, contrariando o regime de direito público [...].

(2007, p. 226)22

8 A POSIÇÃO DO STF A Suprema Corte do Tribunal Federal tem o entendimento no sentido que a revogação de isenção incondicionada não equipara se há criação ou majoração de tributo.

Fazendo uma analogia com tal entendimento, seria como se fosse uma cláusula em um contrato, que se estaria adimplindo, ou seja, não teria nova expressão de vontade, assim o tributo volta a ser exigido de forma imediata, não sendo, portanto, necessária a observância do princípio da anterioridade.

A lei concessiva da isenção incondicionada, ao suspender a eficácia da norma impositiva, faria com que esta readquira imediatamente sua eficácia quando da sua revogação.

Tem o entendimento que a isenção seria a dispensa legal do pagamento do tributo, não afastando a obrigação tributária, onde não a de se falar em criação nem majoração do tributo.

21 PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito tributário na constituição e no STF. 12. ed. Niterói: Impetus, 2007.

22 CARRAZZA, Roque Antônio. Curso de direito constitucional tributário. São Paulo: Malheiros, 2007.

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7 VISÃO DOUTRINÁRIA

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Apesar de tal entendimento ter sido consolidado em um “Kase” de um julgamento onde envolvia tributos indiretos, onde se tributa bens de consumo na figura do imposto do ICMS, o Supremo Tribunal Federal sumulou o seu entendimento na Súmula nº 615 STJ, onde se aplica, por analogia a qualquer tributo, que esteja sobre o crivo da isenção.

CONCLUSÃO Mesmo com a edição da súmula do Superior Tribunal Federal, parte da doutrina e dos juristas não se convencem a respeito da não aplicação do princípio da anterioridade às isenções incondicionadas. O STF, posicionando-se no sentido da não aplicação de tal princípio nas isenções incondicionadas, firmando a sua orientação na Súmula nº 615.

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Parte da doutrina firma na tese, a meu ver fraca, que tal súmula só poderia ser aplicada aos impostos indiretos, como e o caso do ICMS, onde foi gênese de criação da referida súmula, assim sendo incompatível com o art. 104, inciso III, do CTN, que dispõe sobre impostos sobre patrimônio e renda.

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Outra linha de entendimento doutrinária, esta mais me convence, entende que tal princípio deveria ser aplicado para qualquer imposto. A teoria clássica defende ser a isenção uma dispensa legal do pagamento de tributo, surgindo a obrigação tributária e afastando a possibilidade de lançamento.

Para a teoria contemporânea, a lei isentiva obsta a ocorrência do fato gerador. Desta forma, a revogação da lei concessiva de uma isenção incondicionada equivaleria a uma lei impositiva, ou seja, a criação ou majoração do tributo, devendo, portanto, ser observado o princípio da anterioridade tributária.

Diante de tantas divergências e criações doutrinárias, entendo que independente do imposto, da criação da obrigação tributá-

ria ou até mesmo do surgimento ou não de uma lei impositiva o cerne da questão e a isenção. Procedimento regulado pela lei complementar nacional, CTN, que criou uma identidade pessoal ao instituto, que se pulveriza no lócus federativo por meio de outra lei complementar.

Quando falamos em um lócus federativo, devemos ter em mente que a regulação da isenção em um certo Município, Estado ou ente federativo, seria simplesmente a expressão da vontade democrática de um parlamento local, onde só se isenta quem o “povo” quer. O legislador dispensa do pagamento certo hipótese de incidência tributária, em um determinado tempo e espaço, a fim de incentivar certos mercados, estimular a economia, ampliar a livre concorrência, criar uma benesse a um setor econômico que momentaneamente passa por dificuldades.

Mas como salvaguardar a economia local, sem respeitar princípios como da anterioridade? Se aceitarmos tal posição, estamos colocando em dúvida a filosofia fiscal do parlamento local/nacional, onde os legisladores, representantes do povo, estariam sucumbido um de seus direitos em prol de um benefício, onde os preceitos constitucionais ou legais não podem ser mecanismo de subterfúgio para sucumbir outros direitos.

REFERÊNCIAS AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. ______. Direito tributário brasileiro. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2001.

CARRAZZA, Roque Antônio. Curso de direito constitucional tributário.

São Paulo: Malheiros, 2007.

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

CASTRO, Alexandre Barros. Teoria e prática do direito processual tributário. São Paulo: Saraiva, 2000.

COELHO, Sacha Calmon Navarro Coelho. Curso de direito tributário brasileiro. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito tributário na constituição e no STF. 12. ed. Niterói: Impetus, 2007.

SABBAG, Eduardo. Código tributário nacional. 17. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais.

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______. Constituição Federal do Brasil. 17. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais.

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Doutrina

Improbidade Administrativa: Dever de Eficiência e Escusa de Incompetência EMERSON GARCIA1

Doutor e Mestre em Ciências Jurídico-Políticas pela Universidade de Lisboa, Especialista em Education Law and Policy pela European Association for Education Law and Policy (Antuérpia – Bélgica) e em Ciências Políticas e Internacionais pela Universidade de Lisboa, Membro do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, Consultor Jurídico da Procuradoria-Geral de Justiça e Diretor da Revista de Direito, Consultor Jurídico da Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (Conamp). Publicou, como autor, coautor, coordenador ou tradutor, mais de quatro dezenas de obras jurídicas. Foi examinador em quase uma centena de concursos públicos, sendo Coordenador da Banca de Direito Constitucional em diversos exames nacionais da Ordem dos Advogados do Brasil.

Membro Honorário do Instituto dos Advogados Brasileiros (IAB), participando, ainda, da American Society of International Law e da International Association of Prosecutors.

RESUMO: O princípio da eficiência, apesar da sua estatura constitucional, tende a passar por um inevitável processo de erosão normativa, na medida em que aumente a tendência em se encampar a denominada escusa de incompetência.

Essa escusa apregoa que a inépcia do agente público não justificaria o enquadramento

1 Facebook: emersongarcia. Fanpage: professoremersongarcia. Instagram: professoremersongarcia.

de sua conduta no âmbito da Lei nº 8.429/1992, pois não seria uma demonstração de desonestidade. O objetivo dessas breves considerações é o de demonstrar a insustentabilidade dogmática dessa construção e o risco que oferece para a própria subsistência do dever de eficiência.

PALAVRAS-CHAVE: Desonestidade; eficiência; incompetência; improbidade administrativa.

ABSTRACT: The principle of efficiency, despite its constitutional foundation, tends to suffer an inevitable normative erosion process in that it increases the tendency to encompass the known excuse of incompetence. Under this pretext, the ineptitude of public servant not justify the incidence of Law 8.429/1992, because that would not be a demonstration of dishonesty this not being an indicator of dishonesty. The purpose of these brief considerations is to demonstrate the dogmatic unsustainability of this construction and the risk offering for the subsistence of efficiency duty.

KEYWORDS: Dishonesty; efficiency; incompetence; administrative misconduct.

SUMÁRIO: 1 O dever de eficiência dos agentes públicos; 2 A escusa de incompetência; 3 Epílogo; Referências.

1 O DEVER DE EFICIÊNCIA DOS AGENTES PÚBLICOS Eficiência, do latim efficientia, tanto denota o poder de produzir um efeito, no que se assemelha à eficácia, como a possibilidade de produzi-lo da melhor maneira possível, indicando a qualidade de uma dada ação, que se mostra eficiente. Ainda que não sejam poucas as exceções, a busca incessante pela eficiência pode ser vista, sob certa ótica, como um padrão de racionalidade do agir humano.

Em seu sentido amplo, a racionalidade indica uma característica inata do ser humano, assumindo contornos essencialmente instrumentais em relação às suas ações e ao modo de obter os resultados pretendidos. No plano estrito, é compreendida como o atributo do iter percorrido e do resultado alcançado, conferindo-lhe uma qualificação positiva.

Todo agir humano voluntariamente direcionado à realização de um resultado sempre tem a pretensão de alcançar esse objetivo, de ser eficaz. Mesmo que o ato seja direcionado, de modo voluntário, ao fracasso, vale dizer, a um resultado diverso daquele que ordinariamente deveria alcançar, a pretensão de eficácia continuará a estar presente. In casu, o agente almeja o insucesso e o perseguirá com os instrumentos de que dispõe.

Se a pretensão de eficácia é um elemento indissociável do voluntarismo do agir, o mesmo não pode ser dito em relação à adequação do resultado, obtido ou simplesmente almejado, a certos standards colhidos no ambiente sociopolítico. Quando essa adequação não se faz presente, é factível a maior dificuldade em se generalizar um sentimento de aceitação em relação

à conduta e ao resultado que lhe é correlato. A consequência inevitável será atribuir-lhe uma qualificação negativa.

Enquanto a racionalidade lato sensu assume feições de natureza ontológica, sendo inerente ao agir voluntário, a racionalidade stricto sensu possui contornos axiológicos, demandando juízos valorativos quanto à aceitabilidade da conduta e do resultado à luz de uma determinada base de valores, que, longe de ser estática, é essencialmente dinâmica, variando conforme os circunstancialismos de ordem espacial e temporal.

Como a racionalidade stricto sensu está situada no plano axiológico, é factível que nem sempre o atuar individual, ainda que premente o risco de reprovação, ajustar-se-á aos standards adotados no plano coletivo. No entanto, caso isso ocorra, haverá uma nítida fratura entre o individual e o coletivo, do que pode resultar uma reprovabilidade de natureza exclusivamente moral ou, a depender da relevância do comportamento no ambiente sociopolítico, a sua caracterização como um ato ilícito, isso por destoar dos padrões de juridicidade ali adotados.

Com os olhos voltados à atuação dos agentes públicos, é possível afirmar que a eficiência deve estar necessariamente presente tanto no plano da racionalidade lato sensu quanto no da racionalidade stricto sensu. Observa-se, de imediato, que os contornos ontológicos da primeira não oferecem espaço para maiores dúvidas. Afinal, o objetivo de realizar o resultado está ínsito no voluntarismo da ação. Já, em relação à segunda, cuja base axiológica melhor se ajusta a um padrão não vinculativo, tem-se uma evidente alteração de perspectiva quando a sua análise é realizada sob o prisma dos atos administrativos. E assim ocorre por uma razão muito simples. No direito constitucional brasileiro, aquilo que, na origem, apresentava contornos puramente axiológicos, a partir da Emenda Constitucional nº 19/1998, que alterou a redação do art. 37, caput, da Constituição de 1988, ingressou no plano jurígeno, isso porque, entre

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A racionalidade, em seus contornos mais amplos, indica a aptidão de conhecer e entender, a partir de relações lógicas e de inferência, aspectos abstratos ou concretos das ideias universais objeto de apreciação. Sob uma perspectiva mais estrita, reflete um especial modo de conhecer e entender, que se ajusta a certos standards adotados em determinados círculos de convivência humana. Esses standards consubstanciam padrões de correção ou de preferibilidade comportamental amplamente difundidos no locus analisado, estando incorporados à sua base cultural de sustentação. Esse aspecto é bem nítido em Von Wright (1993: 173), ao defender que a racionalidade é orientada aos objetivos, denotando a correção dos raciocínios, da eficiência dos meios em relação aos fins escolhidos, da confirmação e da prova das crenças seguidas.

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os princípios expressos da Administração Pública, foi inserido o da “eficiência”.

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Quando a racionalidade stricto sensu utiliza a juridicidade como paradigma de análise, é possível concluir pela imperativa adstrição do agente público aos seus contornos, sob pena de atuar à margem dos balizamentos estabelecidos pela ordem jurídica e sofrer as sanções por ela cominadas. O caráter principiológico da eficiência em nada compromete a sua força normativa.

Indica, apenas, uma maior generalidade quando cotejada com as regras específicas que buscam conferir-lhe concretude e o fato de ostentar um peso, daí decorrendo o uso de técnicas próprias para solucionar as possíveis situações de colisão com outros princípios igualmente amparados pela ordem jurídica (Cf. Garcia, 2015: 217 e ss.).

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Especificamente em relação às normas constitucionais que conferem maior concretude à eficiência, podemos mencionar os deveres de (1) realizar concurso público, investindo na função pública aqueles que apresentem melhor preparo (art. 37, II); (2) conferir precedência à administração fazendária e aos fiscais dentro de sua área de competência (art. 37, XVIII), permitindo o aumento da arrecadação; (3) licitar, de modo a selecionar as melhores propostas (art. 37, XXI); (4) garantir, com prioridade, recursos financeiros para que a administração tributária realize suas atividades (art. 37, XXII); (5) observar, na gestão financeira e orçamentária, a legalidade, a legitimidade e a economicidade (art. 70, caput), indicativo de que o agente deve cumprir os fins determinados pela lei despendendo o menor quantitativo possível de recursos. A análise dessas normas evidencia que a ratio essendi da eficiência é, realmente, a de alcançar os melhores resultados.

O dever de alcançar o melhor resultado deve ser devidamente compreendido ao ser cotejado com a liberdade valorativa que a lei costuma outorgar aos agentes públicos, formando o que

se convencionou denominar de “poder discricionário”. Essa liberdade decorre da impossibilidade de a lei definir, a priori, a melhor solução a ser adotada, sendo preferível permitir, à autoridade competente, uma melhor valoração das circunstâncias subjacentes ao caso concreto e a escolha, entre dois ou mais comportamentos possíveis, todos amparados pela ordem jurídica, daquele que se mostre mais consentâneo com a satisfação do interesse público. A escolha desses comportamentos projetar-se-á de distintas maneiras sobre os elementos do ato administrativo, podendo, regra geral, recair sobre qualquer deles, isso com a única exceção da competência, cuja definição necessariamente antecede o exercício do poder.

Como ressaltado por Maurer (2009: 138), “o poder discricionário destina-se, acima de tudo, à justiça no caso particular” (Das Ermessen dient vor allem der Einzelfallgerechtigkeit). E, para tanto, de acordo com Gianini (1993: 49), a autoridade deve proceder à “ponderação comparativa dos vários interesses secundários (públicos, coletivos ou privados), em vista a um interesse primário”.

Na medida em que discricionariedade não se identifica com arbitrariedade, é factível que só se oferecem ao poder de escolha do agente público aquelas opções que se mostrem consentâneas com a ordem jurídica, não aquelas que dela destoem. E aqui surge um pequeno complicador em relação à eficiência.

Caso ela seja contextualizada no âmbito das próprias escolhas que se abrem ao agente, será inevitável a constatação de que, no extremo, ela transmudará em vinculado aquilo que, na essência, é discricionário, isso ao tornar imperativa a opção por aquela que é considerada a melhor escolha. E, como a melhor escolha será mera projeção da juridicidade, será possível que o Poder Judiciário, sempre que provocado, se substitua ao agente democraticamente legitimado, de modo a indicar, ele próprio, a melhor escolha. Como esse entendimento redundaria na des-

A eficiência, em verdade, deve ser primordialmente aferida no momento da execução do ato, decorrente da escolha realizada pelo agente público com base no seu poder discricionário.

Com isso, o resultado pretendido deve ser alcançado da melhor maneira possível. Se a Administração Pública, por exemplo, necessita de papel de distintas medidas, mas só dispõe de recursos para adquirir uma parte deles, cabe ao administrador decidir a qual deles dará prioridade. Mas, uma vez realizada a escolha, deve proceder à aquisição com estrita observância do princípio da eficiência, o que significa dizer que, ressalvadas as exceções legais, deve realizar o processo licitatório e adquirir o melhor papel possível pelo menor preço. O mesmo ocorrerá nos distintos contratos administrativos, não se devendo excluir, obviamente, a possibilidade de certos paradigmas de ordem jurídica influírem na limitação das escolhas possíveis (v.g.: a prioridade que, por força do art. 227, caput, da Constituição de 1988, deve ser assegurada às crianças e aos adolescentes, não permite que o administrador relegue os seus interesses a plano secundário).

Ao reconhecermos a existência do dever jurídico de eficiência, parte integrante e indissociável do referencial mais amplo de juridicidade, que reflete uma espécie de legalidade substancial, haveremos de reconhecer, também, que a sua violação, em linha de princípio, pode consubstanciar o ato de improbidade previsto no art. 11 da Lei nº 8.429/1992. Diz-se em linha de princípio por três razões básicas (Cf. Garcia, 2017: 445 e ss.). De acordo com a primeira, para a configuração da improbidade administrativa, além do enquadramento formal da conduta na tipologia legal, é preciso seja observado um critério de proporcionalidade, de modo a excluir condutas que tenham pouco ou nenhum potencial lesivo (v.g.: jogar ao lixo uma caneta esferográfica que ainda possui um pouco de tinta). É sob a ótica da proporcionalidade

que serão aferidos aspectos como a boa ou a má-fé do agente, a satisfação ou não do interesse público, a violação ou não a direitos individuais, etc. A segunda razão decorre da possibilidade de a violação à eficiência estar associada à prática de um ato de improbidade de maior gravidade, como é o caso do enriquecimento ilícito e do dano ao patrimônio público, previstos, respectivamente, nos arts. 9º e 10 da Lei nº 8.429/1992. Por fim, a terceira razão decorre da imprescindibilidade do dolo para a caracterização do ato de improbidade previsto no art. 11 da Lei nº 8.429/1992, o que exige reflexões quanto à denominada “escusa de incompetência”, que busca afastar o referido elemento subjetivo e, em consequência, atrair a figura da culpa, somente compatível com a tipologia do art. 10. É dessa temática que trataremos a seguir, de modo bem similar, aliás, ao que fizemos em monografia dedicada ao estudo da improbidade administrativa (Cf. Garcia, 2017: 592 e ss.).

2 A ESCUSA DE INCOMPETÊNCIA Como dissemos, o agir humano, quando voluntariamente direcionado à realização de um objetivo, sempre tem a pretensão de ser eficaz. Afinal, a própria existência da conduta decorre do objetivo de alcançar um resultado, bom ou ruim, conforme ou não às regras de convivência social. Com os olhos voltados à dogmática do direito sancionador, é possível afirmar que esse voluntarismo, como é intuitivo, está ajustado à concepção de dolo. Quando a vontade visa à consecução do resultado, sendo a conduta direcionada a ele, diz-se que o dolo é direto (teoria da vontade), o qual será tão mais grave quanto mais vencível era o impulso que direcionou o agente ao ilícito. Nos casos em que a vontade prevê a provável consecução do resultado, mas, apesar disso, a conduta é praticada, consentindo o agente com o advento daquele, fala-se em dolo eventual (teoria do consentimento).

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construção dos próprios alicerces do sistema democrático, não nos parece seja ele o melhor.

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A culpa, por sua vez, é caracterizada pela prática voluntária de um ato sem a atenção ou o cuidado normalmente empregados para prever ou evitar o resultado ilícito. Enquanto o voluntarismo, no dolo, alcança a ação ou a omissão e o resultado, na culpa, ele costuma permanecer adstrito à ação ou à omissão. Como afirmado por Wolf, lembrado por Carrara (1956: 83), “[a] incorreção representada pelo dolo provém da fraqueza da vontade, e a incorreção que a culpa representa provém da debilidade do intelecto”, tendo esse último Mestre acrescido que “[o] não ter previsto a consequência ofensiva distingue a culpa do dolo.

O não havê-la podido prever separa o caso fortuito da culpa” (1956: 92).

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Ainda é relevante distinguir o dolo eventual da denominada culpa consciente. No primeiro, o agente prevê o resultado provável de sua conduta e consente com a sua ocorrência; na segunda, o resultado é igualmente previsto, mas o agente espera sinceramente que ele não ocorra, confiando na eficácia de uma habilidade que será utilizada na prática do ato.

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A partir dos lineamentos básicos do dolo e da culpa, é possível analisar o enquadramento teórico da denominada escusa de incompetência. De início, cumpre observar que a incompetência aqui referida diz respeito à inépcia do agente público no exercício de sua função, o que pode decorrer de pura limitação intelectiva ou da falta de conhecimento, técnico ou não, para a correta prática de um determinado ato. Nesse particular, verifica-se que o mais comum é a alegação de desconhecimento das normas legais.

A incompetência, como se percebe, não se identifica com o referencial de imperícia. Essa assertiva decorre da constatação de que o agente não chega a fazer mal uso de uma regra técnica, ignorando o resultado a ser alcançado. Ele age voluntariamente e almeja o resultado a ser alcançado. O dolo, portanto, está caracterizado.

Apesar de o dolo estar caracterizado, é preciso aferir se o alegado desconhecimento dos padrões de juridicidade que deveriam ser observados pelo agente é suficiente para afastar a sua responsabilidade pelo ato praticado. O desconhecimento, em linha de princípio, poderia caracterizar o erro de direito, que configura uma excludente de responsabilidade a ser necessariamente reconhecida em qualquer sistema sancionador. Afinal, o objetivo da sanção é o de restabelecer a juridicidade e impor restrições à esfera jurídica do responsável pela sua violação.

Isso, à evidência, pressupõe a presença do voluntarismo não só quanto à ação ou omissão, como, também, em relação à própria violação à juridicidade. É preciso que o agente, voluntariamente, viole a juridicidade.

Quando analisada sob a ótica do erro de direito, a escusa de incompetência apresenta algumas especificidades que distinguem a situação do agente público daquela afeta aos demais indivíduos que integram o ambiente sociopolítico. Enquanto os indivíduos em geral são alcançados pela presunção de que todos conhecem a lei, o que impede venham a invocar o seu desconhecimento para eximir-se de cumpri-la2, os agentes públicos, além desse dever genérico, possuem o dever específico de observar as normas regentes da Administração Pública, entre as quais se insere o princípio da eficiência. Outro aspecto digno de nota é que, diversamente ao vínculo existente com um determinado Estado de Direito, somente passível de ser dissolvido em situações pontuais e que não chega a ser propriamente uma opção para o homo medius, a maior parte dos agentes públicos, ressalvadas as exceções contempladas pela ordem jurídica (v.g.: jurados e mesários são convocados a exercer a sua função), desempenha a função pública de modo voluntário.

2 Vide Decreto-Lei nº 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), art. 3º.

No Direito norte-americano, merece referência a willful blindness doctrine (doutrina da cegueira deliberada), invocada nas situações em que o agente procura evitar a sua responsabilização por um ato ilícito, mantendo-se deliberadamente distante dos fatos que possam acarretar a sua responsabilização. Nesse caso, o distanciamento costuma ter o propósito de permitir a obtenção de vantagens indevidas, mas dificultar a formação da cadeia de causalidade. A Suprema Corte norte-americana aplicou essa teoria no caso Global Tech Applicances, Inc. v. Seb S.A. (563 U.S. ___, 2011), em que se discutia a inobservância da legislação de patentes, máxime do dever jurídico de verificar se determinada ação colidia com patente pré-concedida (Cf. Werhane, Hartman, Pinius, Archer, Englehardt e Pritchard, 2013: 122-123).

Cremos que deva haver certa parcimônia em relação aos indivíduos que foram convocados a exercer a função pública. Afinal, o fato de não terem desejado assumir esse status enfraquece a presunção de que estavam plenamente qualificados a desempenhar o respectivo munus. Em relação aos agentes públicos voluntários, a regra deve ser a inadmissibilidade da escusa de

incompetência. No entanto, não é de excluir-se a possibilidade de as circunstâncias do caso justificarem o surgimento, no agente público, da crença de estar atuando em harmonia com a juridicidade. É factível, no entanto, que essa crença tende a ser inversamente proporcional ao potencial lesivo da conduta para o interesse público. E isso por uma razão muito simples: quanto mais relevantes forem os interesses tutelados pela juridicidade, mais intenso é o dever jurídico de o agente público conhecê-los. É o que ocorre, por exemplo, em relação ao dever de realizar concurso público, de licitar, de respeitar os balizamentos oferecidos pelas leis orçamentárias, de prestar contas, etc. Situação diversa ocorrerá em relação à inobservância de pormenores de ordem formal, os quais, em razão de práticas administrativas reiteradas, podem vir a ser repetidos de modo acrítico, ou, mesmo, em relação ao cumprimento de lei flagrantemente inconstitucional, que destoa de qualquer referencial de eficiência, genérico ou específico, mas que está em vigor há vários anos e jamais teve a sua eficácia contestada.

O que se nos afigura absolutamente inconcebível é que a escusa de incompetência seja simplesmente acolhida como se fosse algo natural e, mesmo, inerente ao ambiente administrativo.

Entendimento dessa natureza, além de afastar a imperatividade das normas constitucionais e legais, simplesmente inviabilizaria a subsistência de qualquer sistema sancionador.

Um verdadeiro símbolo da incompreensão dos contornos dogmáticos e dos efeitos perversos decorrentes da escusa de incompetência é o acórdão proferido pela 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, em 17 de agosto de 1999, no julgamento do Recurso Especial nº 213.994. Esse acórdão contou com a seguinte ementa: Administrativo. Responsabilidade de Prefeito. Contratação de pessoal sem concurso público. Ausência de prejuízo. Não havendo enriquecimento ilícito e nem prejuízo ao erário municipal, mas inabilidade do

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É factível, portanto, que o erro de direito apresenta uma configuração distinta quando invocado por um indivíduo comum ou quando seja suscitado por um agente público. O primeiro está sujeito às normas gerais de direito sancionador pelo só fato de estar no território do Estado, enquanto o agente público submeter-se-á a um conjunto de normas específicas, como é o caso da Lei nº 8.429/1992, pelo fato de ter voluntariamente (regra geral) adquirido esse status. Se o indivíduo se habilita, voluntariamente, a desempenhar o munus de agente público, é fácil concluir que a força argumentativa da escusa de incompetência, que já não é grande em relação aos indivíduos em geral, isso sob pena de o referencial de juridicidade e a própria subsistência do agregado social estarem sob risco, somente poderá ser aceita em situações excepcionalíssimas.

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administrador, não cabem as punições previstas na Lei nº 8.429/1992. A lei alcança o administrador desonesto, não o inábil. Recurso improvido.

Desde então, o bordão “a lei alcança o administrador desonesto, não o inábil” tem sido repetido de modo acrítico por diversos segmentos da doutrina e da jurisprudência, inclusive do próprio Superior Tribunal de Justiça. O mais curioso é que as proposições oferecidas por esse bordão não passam de puras exortações retóricas, sem qualquer densidade para ultrapassar o imaginário individual e encontrar receptividade na ordem jurídica.

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Em primeiro lugar, é simplesmente errada a afirmação de que a Lei nº 8.429/1992 só alcança o “administrador desonesto”.

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Consoante o art. 37, § 4º, da Constituição de 1988, “[o]s atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”. Caberia à norma infraconstitucional associar os atos de improbidade às sanções correspondentes, estabelecendo, ainda, um escalonamento entre eles, consoante a sua gravidade, daí decorrendo a cominação de sanções mais severas ou mais brandas. Acresça-se, ainda, que o art. 37 da Constituição de 1988 veicula uma série de regras e princípios regentes da atividade estatal, todos vinculantes para os agentes públicos.

No plano infraconstitucional, o § 4º do art. 37 foi regulamentado pela Lei nº 8.429/1992, que delineou três espécies distintas de atos de improbidade, que são (1) o enriquecimento ilícito, (2) o dano ao patrimônio público e (3) a violação aos princípios regentes da atividade estatal, sendo sabido por todos que estes últimos podem veicular diversos conteúdos distintos (v.g.: princípios da legalidade, da moralidade, da impessoalidade, da eficiência, etc.). Portanto, é possível concluir que a própria

lei, partindo de um comando constitucional, indicou o que se deveria entender por atos de improbidade. Com isso, o significado dessa expressão se desprendeu da linguagem ordinária e adentrou no domínio da linguagem jurídica.

Com os olhos voltados às três espécies de atos de improbidade, constata-se que a noção de desonestidade, recorrente em relação ao enriquecimento ilícito, regra geral, não estará presente quando o ato simplesmente causar dano ao patrimônio público ou violar os princípios regentes da atividade estatal. Não é demais lembrar, aliás, que a própria tipologia do art. 11 evidencia que a desonestidade não é o fator único a ser considerado pelo operador do Direito, isso ao dispor que “[c]onstitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições...”.

A prescindibilidade da desonestidade para a configuração do ato de improbidade torna-se nítida com um exemplo bem singelo, que já mencionamos em outras oportunidades. É o caso de um Prefeito Municipal que, em razão de sua origem humilde, valoriza o trabalho e a família e pouca importância dá ao estudo, o qual, aliás, jamais esteve ao seu alcance. Por ver na educação não mais que uma frívola vaidade, utiliza recursos vinculados, do Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação (Fundeb), instituído pela Emenda Constitucional nº 53/2006 e regulamentado pela Lei nº 11.494/2007, para a construção de um monumento à família. A aplicação dos recursos em finalidade diversa da legal impossibilita a aquisição de merenda para as crianças e o pagamento dos docentes, que paralisam suas atividades. Por desconsiderar a prioridade absoluta de que gozam as crianças e os adolescentes (CR/1988, art. 227, caput), afrontar a ordem constitucional e infraconstitucional, bem como por realizar um ato nitidamente ineficiente, de pouca importância quando cotejado

com o bem jurídico violado, afigura-se evidente a prática do ato de improbidade administrativa descrito no art. 11, I, da Lei nº 8.429/1992: “Praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto na regra de competência”.

Conquanto esteja evidenciada a vontade de descumprir a lei, não há propriamente má-fé ou desonestidade na conduta do agente público, o que em nada ameniza a extrema lesividade de sua conduta.

desenvolvimento do contraponto à injuridicidade, que recebeu a devida integração pela Lei nº 8.429/1992.

Avançando na análise das proposições oferecidas pelo acórdão do Superior Tribunal de Justiça, é igualmente errada a assertiva de que a Lei nº 8.429/1992 não visa a punir o administrador “inábil”. A inabilidade caminha em norte contrário à eficiência, que tanto consubstancia um dever jurídico de natureza genérica, veiculado no princípio homônimo consagrado no texto constitucional, como uma pluralidade de deveres específicos. Portanto, o ato administrativo inábil encontrará imediato enquadramento na tipologia do art. 11. Por outro lado, é plenamente possível que, apesar dessa adequação de ordem tipológica, a incidência da Lei nº 8.429/1992 seja afastada a partir da análise do critério de proporcionalidade ou, mesmo, em razão de um erro de direito plenamente escusável, possibilidade extremamente rara em se tratando de indivíduos que voluntariamente adquiriram o status de agentes públicos.

A escusa de incompetência, enquanto fator de caracterização do erro de direito, somente deve ser reconhecida em situações excepcionalíssimas, não vulgarizada ao ponto de suprimir a eficácia do aparato sancionador e tornar o dever de eficiência não mais que um frívolo adorno.

Em razão da própria funcionalidade da ordem jurídica, que não destoa de referenciais de justiça e ordenação, deve o intérprete partir da premissa de que os enunciados normativos possuem objetivos lógicos e racionais (Cf. Falcon, 1991: 19), dando origem a normas igualmente lógicas e racionais. Ao atribuir força normativa ao referencial de eficiência e dispor que a legislação infraconstitucional deveria delinear os atos de improbidade administrativa, a Constituição de 1988 estabeleceu a base de

REFERÊNCIAS CARRARA, Francesco. Programa de direito criminal, parte geral. Trad.

José Luiz V. de Franceschini e J. R. Prestes Barra. São Paulo: Saraiva, v. I, 1956.

FALCON, Giandomenico. Lineamenti di Diritto Pubblico. 3. ed. Padova: Cedam, 1991.

GARCIA, Emerson. Conflito entre normas constitucionais. Esboço de uma teoria geral. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. ______; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 9. ed.

São Paulo: Saraiva, 2017.

GIANINI, Massimo Severo. Diritto Amministrativo. 3. ed. Milano: D. A. Giufrrè Editore, v. 2, 1993.

MAURER, Hartmut. Allgemeines Verwaltungsrecht. 17. ed. München: Verlag C. H. Beck, 2009.

VON WRIGHT, Georg Henrik. Images of Science and Forms of Rationality.

In: The tree of knowledge and other essays. Leiden: Brill, 1993. p. 172-192.

WERHANE, Patricia H., HARTMAN, Laura Pinius; ARCHER, Crina; ENGLEHARDT, Elaine E.; PRITCHARD, Michael S. Obstacles to Ethical Decision-Making. Cambridge: Cambridge University Press, 2013.

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3 EPÍLOGO

Vulgarizar a escusa de incompetência significa, em última ratio, comprometer a própria organicidade da ordem jurídica. Dever desconectado de sanção somente é considerado como tal no plano idealístico-formal, sendo vítima indefesa da erosão dos valores do ambiente sociopolítico.

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Doutrina

Os Reflexos Práticos da Aplicação da Teoria da Tipicidade Conglobante no Ordenamento Jurídico Brasileiro Diego Luiz Victório Pureza

Advogado, Pós-Graduado em Ciências Penais pela Universidade Anhanguera/ Uniderp/LFG, Pós-Graduado em Docência do Ensino Superior pela Universidade Anhanguera Uniderp/LFG, Pós-Graduando em Corrupção: Controle e Repressão a Desvios de Recursos Públicos pela Universidade Estácio de Sá, Membro da Comissão “OAB vai à escola” da 36ª Subseção da OAB/SP, Palestrante e Professor de Direito Penal, Legislação Penal Extravagante, Direito Processual Penal e Direitos Humanos. Palestrante e autor de artigos jurídicos.

RESUMO: O presente artigo visa discutir, de modo geral, em que consiste a teoria da tipicidade conglobante, bem como seus principais aspectos, apresentando os argumentos de seu idealizador, Eugênio Raul Zaffaroni, para a criação da citada teoria. Inicialmente, far-se-á uma abordagem quanto à evolução histórica da tipicidade penal, apresentando as diversas mutações que sua estrutura sofrera diante das diversas teorias que surgiram ao longo do tempo, até chegarmos propriamente ao estudo da tipicidade conglobante. Em continuidade, questão de grande relevância prática a ser abordada será uma análise da mencionada teoria sob a ótica processualista, especialmente quanto ao fundamento de

decisões absolutórias (sumária ou não), bem como quanto à inversão do ônus da prova quando da existência do exercício regular de um direito ou estrito cumprimento de um dever legal em casos concretos, visto que, ao se adotar a referida teoria, as citadas causas que até então eram justificantes passariam a excluir a própria tipicidade penal e, por conseguinte, o fato típico, resultando em significativas consequências de ordem processual.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Definição e evolução histórica do tipo e da tipicidade; 1.1 Teoria da autonomia ou absoluta dependência; 1.2 Teoria da indiciariedade ou ratio cognoscendi; 1.3 Teoria da absoluta dependência ou ratio essendi; 1.4 Teoria adotada pelo ordenamento jurídico pátrio; 2 A teoria da tipicidade conglobante de Zaffaroni; 3 Reflexos práticos da aplicação da teoria da tipicidade conglobante; 3.1 Exclusão da tipicidade diante do estrito cumprimento de um dever legal ou exercício regular de um direito nas decisões de arquivamento de inquérito policial, sentença absolutória e de absolvição sumária; 3.2 Inversão do ônus da prova; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO A teoria da tipicidade conglobante, idealizada pelo penalista argentino Eugênio Raul Zaffaroni, surge, conforme as palavras do renomado jurista, como um “corretivo da tipicidade legal”, visando à harmonia do Direito Penal com todo o ordenamento jurídico.

A celeuma na qual gravita o presente artigo reside nos seguintes questionamentos: Existiria alguma relevância prática na aplicação da teoria da tipicidade conglobante?

Ou trata-se de discussão meramente acadêmica?

Para alcançarmos com segurança as respostas das citadas interrogações, far-se-á necessário, no primeiro capítulo, breve

O terceiro e derradeiro capítulo abordará os reflexos de ordem prática quando da aplicação da mencionada teoria no caso concreto, valendo citar com destaque a alteração do fundamento das decisões absolutórias (sumária ou não), o fundamento da decisão de arquivamento de inquérito policial, bem como a inversão do ônus da prova diante de eventual estrito cumprimento de um dever legal ou exercício regular de um direito como causas excludentes da própria tipicidade.

1 DEFINIÇÃO E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO TIPO E DA TIPICIDADE A evolução do conceito de tipo e tipicidade foi ganhando traços a partir da dogmática penal alemã em meados do século XVIII. Na lição de José Cirilo de Vargas, a palavra tipo “constitui uma tradução livre do vocábulo Tatbestand, empregada no texto do art. 59 do Código Penal alemão de 1871, e provinha da expressão latina corpus delicti. O tipo, portanto, é a descrição precisa do comportamento humano, feita pela lei penal”1.

Com isso, o tipo e a tipicidade não possuíam definição própria, impossibilitando suas análises de forma detalhada, restando ambas contidas no conceito de Tatbestand. Nesse sentido, leciona Damásio de Jesus: 1 VARGAS, José Cirilo de. Do tipo penal. Belo Horizonte: UFMG, 1997. p. 19.

A expressão Tatbestand é composta de Tat (“fato”) e bestehen (consistir), significando aquilo em que o delito consiste. O Tatbestand era, então, o fato do delito, o seu conteúdo real. Era o conjunto de todos os caracteres do delito, de natureza interna ou externa e essenciais à sua existência. Compreendia até o dolo e a culpa.2

Tipo e tipicidade só ganharam conceitos próprios a partir do início do século XX, por meio de Beling, em sua obra Die Lehre von Verbrechen, publicada em 1906. Assim preleciona Cezar Roberto Bitencourt: A moderna compreensão do tipo, no entanto, foi criada por Beling, em 1906, libertando-o daquela esdrúxula compreensão. A elaboração do conceito de tipo proposto por Beling revolucionou completamente o Direito Penal, constituindo um marco a partir do qual se reelaborou todo o conceito analítico de crime. O maior mérito de Beling foi tornar a tipicidade independente da antijuridicidade e da culpabilidade, contrariando o sentido originário do Tatbestand inquisitorial.3

Partindo desse marco, destacamos três etapas na evolução do tipo de maior relevância: etapa de independência, etapa da ratio congnoscendi da antijuridicidade e etapa da ratio essendi da antijuridicidade.

Antes de adentrarmos ao estudo pormenorizado de cada uma das etapas mencionadas, vale mencionar que tais etapas de evolução da tipicidade, não rara as vezes, são mencionadas por parte da doutrina como etapas de desenvolvimento do tipo. Isso porque no início da evolução da dogmática penal moderna a tipicidade e o tipo não possuíam contornos definidos, induzindo, por vezes, a este equívoco. Sendo assim, nos tópicos seguintes, eventuais referências doutrinárias acerca do desenvolvimento 2 JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 260.

3 BITENCOURT, Cezar Roberto. Erro de tipo e erro de proibição. 5. ed.

São Paulo: Saraiva, 2010. p. 19-20.

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análise da evolução histórica da tipicidade legal, originário da doutrina penal alemã, até chegarmos ao segundo capítulo, em que será sinteticamente apresentada a teoria da tipicidade conglobante, caracterizada como um juízo posterior à aferição da tipicidade formal, na qual necessita do preenchimento da antinormatividade e de tipicidade material.

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do tipo deverão ser interpretadas como desenvolvimento da própria tipicidade à luz do que foi exposto.

1.1 Teoria da autonomia ou absoluta independência Conforme mencionado no tópico anterior, anteriormente a Beling, a existência da tipicidade estava umbilicalmente ligada ao conceito de Tatbestand, que, em suma, limitava-se a soma de todas peculiaridades do delito, abrangendo, inclusive, a materialidade do fato criminoso, bem como a antijuridicidade e a culpabilidade.

Mudando toda a compreensão do tipo e da tipicidade, Beling idealiza a teoria da absoluta independência ou da autonomia, na qual o tipo passou a possuir caráter puramente descritivo.

Segundo ensina Rogério Greco, “não havia sobre ele valoração alguma, servindo tão somente para descrever as condutas proibidas (comissivas e omissivas), pela lei penal”4.

Conforme preleciona Fragoso:

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Com a obra de Beling, Die Lehre von Verbrechen, publicada em 1906, o conceito de Tatbestand, ou seja, o conceito de tipo, assumiu um significado técnico mais restrito. Para Beling o tipo não tem qualquer conteúdo valorativo, sendo meramente objetivo e descritivo, representando o lado exterior do delito, sem qualquer referência à antijuridicidade e à culpabilidade. Haveria no tipo, tão somente, uma delimitação descritiva de fatos relevantes penalmente, sem que isso envolvesse uma valoração jurídica dos mesmos.5

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Em síntese, a tipicidade era isenta de qualquer juízo de valoração, não possuindo nenhuma relação com a antijuridicidade e com a culpabilidade. Segundo Beling, se o agente mata alguém com a ressalva de estar amparado pela legítima defesa, excluir-se-á a antijuridicidade, mas o fato permanecerá típico.

4 GRECO, Rogério. Curso de direito penal – Parte geral. Rio de Janeiro: Impetus, 2013. p. 164.

5 FRAGOSO, Heleno Claudio. Conduta punível, p. 117-118.

1.2 Teoria da indiciariedade ou ratio cognoscendi Apesar da importância do trabalho e contribuição de Beling, separando de maneira clara os elementos integrantes da estrutura analítica do crime, conferindo ao tipo função puramente descritiva de condutas, suas ideias não foram bem vistas pela doutrina e logo começaram a surgir as críticas.

Com isso, em 1915 Max Ernst Mayer, por meio de seu Tratado de direito penal, reestruturou o conceito de tipo legal que, ao contrário de Beling – que isolava a tipicidade da antijuridicidade, atribuindo-lhe caráter meramente descritivo –, Mayer ampliou o seu conceito, concedendo ao fato típico função de indício da antijuridicidade, aceitando também elementos normativos do tipo.

Citando Francisco Muñoz Conde, Rogério Greco assim exemplifica: Numa segunda fase, o tipo passou a ter caráter indiciário da ilicitude. Isso quer dizer que quando o agente pratica um fato típico, provavelmente, esse fato também será antijurídico. A tipicidade de um comportamento, segundo Muñoz Conde, “não implica, pois, a sua antijuridicidade, senão apenas indício de que o comportamento pode ser antijurídico (função indiciária do tipo)”. O tipo, portanto, exercendo essa função indiciária, é considerado a ratio cognoscendi da antijuridicidade.6

Debruçando-se sobre o tema, Zaffaroni e Pierangeli ilustram a teoria da ratio congnoscendi, aduzindo que “a tipicidade se comporta a respeito da antijuridicidade como fumaça em relação ao fogo”7. Logo, segundo essa teoria, conclui-se que a existência do 6 GRECO, Rogério. Curso de direito penal – Parte geral. Rio de Janeiro: Impetus, 2013. p. 164.

7 ZAFFARONI, Eugênio Raul; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro. 10. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 408.

1.3 Teoria da absoluta dependência ou ratio essendi A teoria da ratio essendi, idealizada por Edmund Mezger no ano de 1931, rejeitou a natureza puramente descritiva do tipo proposta por Beling, afunilando ainda mais o vínculo que Mayer apresentara entre a tipicidade e a antijuridicidade. Dessa forma, para Mezger a tipicidade passou a ser a ratio essendi da antijuridicidade, sua própria razão de ser.

Para essa teoria, há uma verdadeira junção entre o fato típico e a antijuridicidade, de maneira que, uma vez afastada a antijuridicidade por qualquer das causas justificantes, estar-se-ia eliminando o próprio fato típico.

Exemplificando, Rogério Greco afirma que o art. 121 do Código Penal, para aqueles que adotam a teoria da ratio essendi, estaria assim redigido: “Matar alguém, ilicitamente”. O fato, parra essa teoria, ou é típico e antijurídico desde a sua origem, em razão da ausência de qualquer causa de exclusão da ilicitude, ou é atípico desde o início, em face de uma causa de justificação.8

Na esteira dessa teoria, surgiu a teoria dos elementos negativos do tipo, sustentada por Hellmuth Von Weber, chegando no mesmo resultado alcançado pela teoria ratio essendi, entretanto por caminho diverso, entendendo que o tipo penal é composto de elementos positivos (explícitos) e elementos negativos (implícitos), concluindo que a presença de um tipo permissivo configurador de uma causa de justificação eliminará a tipicidade.

8 GRECO, Rogério. Curso de direito penal – Parte geral. Rio de Janeiro: Impetus, 2013. p. 165.

Também partindo da teoria da absoluta dependência, porém com menos enfoque, há a teoria do tipo de injusto atualmente defendida por Paul Bockelmann, segundo a qual “a tipicidade também implica a antijuridicidade, mas esta última pode ser excluída por uma causa de justificação em uma etapa de análise posterior”9.

Justamente por transformar a tipicidade na própria razão de ser da antijuridicidade, a teoria ratio essendi foi alvo de diversas críticas. Não economizando críticas às variantes da teoria ratio essendi – teoria dos elementos negativos do tipo e teoria do tipo de injusto –, Zaffaroni e Pierangeli pontificam que a teoria dos elementos negativos do tipo faz retroagir a teoria do delito aos tempos anteriores à introdução do conceito de tipo penal, a este reduzindo a dois caracteres específicos.

A teoria do tipo de injusto não procede racionalmente, porque não é coerente que um estrato afirme aquilo que no seguinte pode ser negado, que num estrato se ponha o que no seguinte se tira.10

Em suma, podemos concluir que, de acordo com a teoria ratio essenti, a antijuridicidade é a própria essência da tipicidade, existindo uma relação de absoluta dependência entre ambas.

1.4 Teoria adotada pelo ordenamento jurídico pátrio No Brasil, apesar de parcela minoritária que ainda resiste, a jurisprudência e doutrina11 majoritárias defendem a segunda 9 ZAFFARONI, Eugênio Raul; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro. 10. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 408-409.

10 ZAFFARONI, Eugênio Raul; PIERANGELI, José Henrique. Ob. cit., p. 409.

11 Entre os defensores desta teoria, podemos destacar juristas de renome como Eugênio Raul Zaffaroni, José Henrique Pierangeli, Damásio de Jesus, Rogério Greco, Guilherme de Spuza Nucci, Rogério Sanches Cunha, Flávio Augusto Monteiro de Barros, Fernando Capez e Cezar Roberto Bitencourt.

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fato típico gera presunção iuris tantum de ilicitude, invertendo-se o ônus da prova diante de discriminantes.

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das teorias ora aqui trabalhadas, qual seja, a teoria da ratio cognoscendi12.

melhor análise dos dois primeiros, em especial quanto à tipicidade penal – figurando como um dos elementos do fato típico15.

Nessa vertente, assegura Flávio Monteiro de Barros que “a concepção ideal para a tipicidade decorre da conjugação da teoria da indiciária, decorrente da teoria da tipicidade indiciária, desenvolvida por Beling e Mayer, mesclada com as ideias finalistas”13.

A percepção quanto à tipicidade penal tem evoluído conforme as diversas concepções sobre o Direito Penal que surgiram ao longo do tempo.

Considerando a teoria adotada pelo ordenamento jurídico pátrio, antes de adentrarmos propriamente ao estudo da teoria da tipicidade conglobante, imperioso se faz destacar que – especialmente para melhor entendimento do desfecho do presente trabalho –, para a teoria ratio cognoscendi, não cabe à acusação provar a inexistência de eventual causa justificante, uma vez que a acusação só possui o ônus de provar que o fato é típico. Debruçando-se sobre o tema, já esclareceram Luiz Flávio Gomes e Silvio Maciel que “cumpre à defesa provar a existência da discriminante e, portanto, a licitude do fato típico e, consequentemente, a inexistência de crime”14.

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2 A TEORIA DA TIPICIDADE CONGLOBANTE DE ZAFFARONI

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Partindo da premissa de que a estrutura analítica do crime é composta pelos substratos fato típico, ilicitude e culpabilidade, para o estudo da teoria da tipicidade conglobante faz-se necessário 12 Posteriormente, com a chegada da teoria finalista da ação, a teoria da ratio cognoscendi foi ratificada por Hans Welzel.

13 BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Direito penal. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 232.

14 GOMES, Luiz Flávio; MACIEL, Silvio. A teoria ratio cognoscendi e a dúvida do juiz sobre as excludentes de ilicitude. Disponível em: <http://ww3.lfg. com.br/public_html/article.php? story=2009030915201770&mode=print>.

Acesso em: 12 dez. 2014.

Inicialmente, segundo uma corrente mais tradicional, fruto de um positivismo rígido, a tipicidade era compreendida sob o aspecto estritamente formal, ou seja, para o preenchimento da tipicidade penal bastava a mera subsunção do fato à norma.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, fortemente influenciada pela teoria do garantismo penal do italiano Luigi Ferrajoli, a doutrina – classificada por alguns como doutrina moderna – entendeu que a mera subsunção do fato à norma era insuficiente para o preenchimento da tipicidade penal, merecendo, também, juízo de valoração sobre a relevância da lesão ou do perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Em outras palavras, a tipicidade penal englobaria, além da tipicidade formal, a tipicidade material16.

Fortalecendo a concepção anterior, Eugênio Raul Zaffaroni concebe a teoria da tipicidade conglobante, servindo como verdadeiro corretivo da tipicidade penal.

Segundo essa teoria, a tipicidade penal é composta pela soma dos elementos tipicidade formal e tipicidade conglobante, e, esta última, por sua vez, compreendida pela tipicidade material e antinormatividade do ato (ato não fomentado ou não determinado por lei).

15 Ao lado da tipicidade da pena, também são elementos do fato típico a conduta, o nexo causal e o resultado.

16 A partir dessa ótica, passou-se a admitir o princípio da insignificância como causa de atipicidade material da conduta.

A proposta da teoria da tipicidade conglobante é harmonizar os diversos ramos do direito, partindo-se da premissa de unidade do ordenamento jurídico. É uma incoerência o Direito Penal estabelecer proibição de comportamento determinado ou incentivado por outro ramo do Direito (isso é desordem jurídica). Dentro desse espírito, para se concluir pela tipicidade penal da conduta causadora de um resultado, é imprescindível verificar não apenas a subsunção formal fato/tipo e a relevância da lesão, mas também se o comportamento é antinormativo, leia-se, não determinado ou incentivado por qualquer ramo do Direito.17

Sendo assim, o Direito Penal deve harmonizar-se com os demais ramos do ordenamento jurídico, de tal modo que não se poderá considerar típica eventual conduta determinada ou fomentada por outro ramo do Direito (Direito Civil, Administrativo, Constitucional, Tributário, etc.).

De fato, haveria verdadeira incoerência o Direito Penal considerar típico determinado comportamento incentivado ou até mesmo imposto por outro ramo do Direito.

Exemplificando, segundo Zaffaroni, o oficial de justiça no cumprimento de uma ordem executa a penhora e o sequestro de um quadro, pertencente a um devedor, e, apesar de presentes a tipicidade formal e a tipicidade material, não existe tipicidade penal, pois o ato do oficial não é antinormativo, mas normativo, determinado por lei (no caso, pelo Código de Processo Civil)18.

17 CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal – Parte geral. Salvador: Jus Podivm, 2014. p. 225.

18 ZAFFARONI, Eugênio Raul; PIERANGELI, José Henrique. Ob. cit., p. 412.

3 REFLEXOS PRÁTICOS DA APLICAÇÃO DA TEORIA DA TIPICIDADE CONGLOBANTE Passa-se agora ao cerne do presente trabalho, analisando os principais reflexos da aplicação da teoria da tipicidade conglobante, demonstrando-se não se tratar de questão meramente acadêmica, mas sim de enorme importância, em especial no processo penal.

3.1 Exclusão da tipicidade diante do estrito cumprimento de um dever legal ou exercício regular de um direito nas decisões de arquivamento de inquérito policial, sentença absolutória e de absolvição sumária Conforme analisado em capítulo anterior, segundo a teoria em debate, para que haja tipicidade penal é necessário que o ato praticado pelo agente seja antinormativo, vale dizer, não determinado ou não incentivado pelo Direito.

Com isso, a tipicidade conglobante tem como consequência, dentro da estrutura analítica do delito, o deslocamento do estrito cumprimento de um dever legal e do exercício regular de direito fomentado do substrato ilicitude para a tipicidade penal, como consequentes causas de sua exclusão19.

Partindo dessa premissa, podemos destacar a alteração do fundamento nas decisões de arquivamento de inquérito policial e de absolvição sumária diante de causas manifestas de estrito cumprimento de um dever legal e de exercício regular de um direito.

19 Por não se tratarem de causas incentivadas, mas sim toleradas pelo direito, a legítima defesa e o estado de necessidade permanecem na ilicitude.

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Sintetizando a finalidade da teoria da tipicidade conglobante, vale citar o magistério de Rogério Sanches Cunha:

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O art. 397 do Código de Processo Penal elenca as hipóteses que autorizam o magistrado a proferir sumariamente sentença absolutória, entre elas quando houver manifesta causa excludente da ilicitude do fato (inciso I) e quando o fato evidentemente não constituir crime, leia-se, atipicidade (inciso III).

Quanto aos fundamentos que autorizam o arquivamento de inquérito policial, apesar da omissão do CPP, a doutrina majoritariamente entende pela possibilidade de aplicação por analogia dos fundamentos das decisões que autorizam a rejeição da peça acusatória e de absolvição sumária. Nesse sentido, precisas são as lições de Renato Brasileiro de Lima: O Código de Processo Penal silencia acerca das hipóteses que autorizam o arquivamento do inquérito policial, ou, a contrario sensu, em relação às situações em que o Ministério Público deve oferecer a denúncia.

Em que pese o silêncio do CPP, é possível a aplicação, por analogia, das hipóteses de rejeição da peça acusatória e de absolvição sumária, previstas nos arts. 395 e 397 do CPP, respectivamente.20

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Logo, uma vez aplicada a teoria da tipicidade conglobante, e diante de eventual causa de estrito cumprimento de um dever legal ou de exercício regular de direito, seja na fase inquisitorial, seja quando da possibilidade de absolvição sumária, o fundamento da decisão de arquivamento e da decisão de absolvição sumária deixará de ser o constante do inciso I do art. 397 do CPP e passará a ser o inciso III da referida norma.

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Não obstante, prosseguindo a persecução penal e, ao final, sendo constatada uma das citadas causas excludentes da tipicidade conglobante, o fundamento da sentença absolutória deixaria de ser o constante do inciso VI do art. 386 do CPP, e passaria a ser o constante do inciso III da norma mencionada.

20 DE LIMA, Renato Brasileiro. Curso de processo penal. Rio de Janeiro: Impetus, volume único, 2013. p. 122.

Portanto, o primeiro reflexo de ordem prática da teoria objeto deste trabalho é a alteração do fundamento das sentenças de natureza absolutória e da decisão de arquivamento de inquérito policial.

3.2 Inversão do ônus da prova O segundo reflexo prático quanto à aplicação da teoria da tipicidade conglobante – e, a nosso ver, a consequência de maior relevância prática – se dá quando da análise do ônus da prova no processo penal.

Não obstante, antes de adentrarmos propriamente à inversão do ônus da prova ocasionado pela teoria em estudo, imperioso se faz breve análise da distribuição do ônus da prova no processo penal.

Considerando que a Lei nº 11.690/2008 não alterou a redação da primeira parte do art. 156 do CPP (“a prova da alegação incumbirá a quem o fizer”), torna-se necessário apontar qual é o ônus da acusação e da defesa.

Como alhures aludido, uma vez que o sistema penal pátrio tem adotado por maioria a teoria da indiciariedade ou ratio cognoscendi21, prevalece na doutrina22 a tese de que há verdadeira distribuição do ônus probatório entre a defesa e a acusação.

21 Vide tópicos 1.2 e 1.4.

22 Há parcela minoritária na doutrina sustentando que, com base no princípio do in dubio pro reo, o ônus da prova no processo penal seria atribuído exclusivamente à acusação, posição a qual não nos filiamos. Isso porque essa corrente confere aplicação absoluta ao princípio da presunção de inocência e deixa de aplicar a regra da teoria ratio cognoscendi. Vale frisar que o fato de não se adotar o presente entendimento não significa renegar a aplicação do princípio da presunção de inocência, mas sim harmonizá-lo com os demais princípios que regem o Direito Penal e o Direito Processual Penal, por força do princípio da ponderação.

Para a defesa, uma vez que o fato típico é incendiário da ilicitude e, por conseguinte, ambos são incendiários da culpabilidade, recai o ônus de provar eventuais causas justificantes ou exculpantes.

Nesse ínterim, por mais uma vez vale citar os ensinamentos de Renato Brasileiro de Lima: [...] incumbe à acusação tão somente a prova da existência do fato típico, não sendo objeto da prova acusatória a ilicitude e a culpabilidade.

O fato típico constitui expressão provisória da ilicitude e o injusto penal (fato típico e ilicitude) é indício da culpabilidade respectiva. Comprovada a existência do fato típico, portanto, haveria uma presunção de que o fato também seria ilícito e culpável, cabendo ao acusado infirmar tal presunção.23

Diante das informações citadas, há de se concluir que, uma vez adotada a teoria da tipicidade conglobante, e, diante de eventual estrito cumprimento de um dever legal ou exercício regular de um direito, haverá verdadeira inversão do ônus da prova da defesa para a acusação. Ora, uma vez que as citadas causas (anteriormente justificantes) passam a excluir a própria tipicidade penal e, por conseguinte, o fato típico, não caberia mais à defesa a prova de suas existências, visto que caberia à acusação demonstrar a inexistência de tais causas.

Por fim, quanto a tal entendimento não há óbice e nem se contradite que seria impossível à acusação demonstrar a inocorrência das excludentes da antinormatividade, porque corresponderia

23 DE LIMA, Renato Brasileiro. Ob. cit., p. 579.

ao ônus de provar fato negativo. Verdadeiramente, o impossível seria provar alegações de fatos indeterminados, fossem eles negativos ou positivos. Agora, “se o fato negativo for determinado, é perfeitamente possível comprovar sua inocorrência através da prova de fatos positivos contrários ou com ele incompatíveis”24.

CONCLUSÃO Em que pese a resistência de parcela da doutrina em não admitir a aplicação da teoria da tipicidade conglobante no ordenamento jurídico pátrio, há de se concluir, após as considerações sintetizadas no presente trabalho, não se tratar de discussão meramente acadêmica, possuindo relevantes reflexos no âmbito da persecução penal.

Vale frisar que o presente trabalho não possui a pretensão de esgotar o assunto – especialmente em razão dos limites objetivos estruturais permitidos –, mas sim apresentar os reflexos de ordem prática da teoria apresentada por Zaffaroni, quais sejam, a alteração do fundamento das decisões absolutórias (sumária ou não) e decisões de arquivamento de inquéritos policiais diante de manifestas causas de estrito cumprimento de um dever legal ou exercício regular de direito, bem como a inversão do ônus da prova da defesa para a acusação defronte das mencionadas causas excludentes da antinormatividade, reforçando a necessidade de adoção da teoria da tipicidade conglobante não apenas por se tratar de verdadeiro corretivo da tipicidade penal, mas também por harmonizar-se com os princípios norteadores do sistema penal, como o princípio da ratio cognoscendi, paridade de armas, entre outros.

24 Idem, p. 582.

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A partir da regra insculpida no art. 333, inciso I, do Código de Processo Civil, e diante do disposto no art. 156 do CPP, recai sobre a acusação a prova da existência do fato típico, da relação de causalidade, do elemento subjetivo do agente (dolo ou culpa) e da autoria ou participação.

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REFERÊNCIAS BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Direito penal. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Erro de tipo e erro de proibição. 5. ed.

São Paulo: Saraiva, 2010.

CAPEZ, Fernando. Direito penal – Parte geral. São Paulo: Saraiva, v. 1, 2010.

CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal – Parte geral. Salvador: Jus Podivm, 2014.

DE LIMA, Renato Brasileiro. Curso de processo penal. Rio de Janeiro: Impetus, volume único, 2013.

ESTEFAM, André. Direito penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2010.

FRAGOSO, Heleno Claudio. Conduta punível. São Paulo: Bushatsky, 1961.

GOMES, Luiz Flávio; MACIEL, Silvio. A teoria ratio cognoscendi e a dúvida do juiz sobre as excludentes de ilicitude. Disponível em: <http://ww3.lfg. com.br/public_html/article.php?story=2009030915201770&mode=print>.

Acesso em: 12 dez. 2014.

GOMES, Luiz Flávio; MOLINA, Antonio Garcia-Pablos de. Direito penal: parte geral. 2. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

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GRECO, Rogério. Curso de direito penal – Parte geral. 15. ed.

Rio de Janeiro: Impetus, 2013.

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JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro – Parte geral. 11. ed.

São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 1, 2012.

VARGAS, José Cirilo de. Do tipo penal. Belo Horizonte: UFMG, 1997.

ZAFFARONI, Eugênio Raul; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro – Parte geral. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 1, 2014.

Acórdão na Íntegra

Superior Tribunal de Justiça AgInt no Agravo em Recurso Especial nº 1.140.548 – SP (2017/0180173-7) Relator: Ministro Luis Felipe Salomão Agravante: Lumière Veículos Limitada Advogados: V ictor Alexandre Zilioli Floriano – SP164791 Artur Cavalvanti Sobreira de Lima – SP313666 Agravado: Edmo Angelino dos Santos Advogado: Aieska Rodrigues Lima de Oliveira – SP210605 Interes.: Peugeot-Citroën do Brasil Automóveis Ltda.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça acordam, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas, por unanimidade, negar provimento ao agravo interno, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Maria Isabel Gallotti, Antonio Carlos Ferreira (Presidente), Marco Buzzi e Lázaro Guimarães (Desembargador convocado do TRF 5ª Região) votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 1º de março de 2018 (data do Julgamento).

Ministro Luis Felipe Salomão Relator

EMENTA AGRAVO INTERNO – AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – DIREITO DO CONSUMIDOR – VEÍCULO NOVO – VÍCIO OCULTO – PRAZO DECADENCIAL – INDENIZAÇÃO 1. Falta de prequestionamento do tema inserto no art. 373, I e II, do CPC/2015 pois não foi objeto de debate no acórdão recorrido, tampouco foi suscitado por meio dos embargos de declaração opostos. Incidência dos óbices das Súmulas nºs 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal.

2. Alegação genérica de violação dos arts. 336, 341, 370, caput, do Código de Processo Civil de 2015, pois faltou articulação de argumentos jurídicos a embasar tal assertiva, o que impede a exata compreensão da controvérsia.

Súmula nº 284/STF. 3. Inviabilidade de alterar a conclusão do aresto acerca do prazo decadencial, pois seria necessária incursão na seara fático-probatório para afastar a conclusão acerca da contagem do prazo realizada pelo tribunal de origem.

Incidência da Súmula nº 7/STJ. 4. Agravo interno não provido.

RELATÓRIO O Exmo. Sr. Ministro Luis Felipe Salomão (Relator): 1. Trata-se de agravo interno interposto por Lumière Veículos Limitada em face de decisão singular da minha lavra que negou provimento ao agravo em recurso especial da ora agravante sob os fundamentos de falta de prequestionamento de alguns dispositivos indicados como violados; de deficiência de fundamentação e de inviabilidade de incursão na seara fático-probatória.

A parte agravante defende que houve expressa manifestação quanto à aplicação dos arts. 26, inciso II, § 3º, e 27 do Código de Defesa do Consumidor, 336, 341, 370, caput e 373, inciso I, do CPC/2015, pois foram abordadas as matérias relativas a tais dispositivos.

Alega que a análise sobre a ocorrência ou não da decadência do direito do agravado não enseja reexame provas, mas, sim, análise de aspecto processual e revaloração.

Sustenta ter ocorrido cerceamento de defesa à agravante, pois era necessária a produção de prova pericial, uma vez que os documentos colacionados aos autos, ainda que ofereçam indícios, não são suficientes para asseverar que o veículo está impróprio para uso.

Defende que o agravado decaiu do direito de reclamar pelos supostos defeitos elencados na inicial, uma vez que o termo inicial da contagem de prazo se deu na data de finalização dos últimos reparos realizados pela agravante, 21.08.2012, ao passo que a ação foi distribuída mais de um ano depois, ou seja, em 16.12.2013. É o relatório.

EMENTA AGRAVO INTERNO – AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – DIREITO DO CONSUMIDOR – VEÍCULO NOVO – VÍCIO OCULTO – PRAZO DECADENCIAL – INDENIZAÇÃO 1. Falta de prequestionamento do tema inserto no art. 373, I e II, do CPC/2015 pois não foi objeto de debate no acórdão recorrido, tampouco foi suscitado por meio dos embargos de declaração opostos. Incidência dos óbices das Súmulas nºs 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal.

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2. Alegação genérica de violação dos arts. 336, 341, 370, caput, do Código de Processo Civil de 2015, pois faltou articulação de argumentos jurídicos a embasar tal assertiva, o que impede a exata compreensão da controvérsia. Súmula nº 284/STF.

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3. Inviabilidade de alterar a conclusão do aresto acerca do prazo decadencial, pois seria necessária incursão na seara fático-probatório para afastar a conclusão acerca da contagem do prazo realizada pelo tribunal de origem. Incidência da Súmula nº 7/STJ. 4. Agravo interno não provido.

VOTO O Exmo. Sr. Ministro Luis Felipe Salomão (Relator):

2. O tema inserto no art. 373, I e II, do CPC/2015 tido por contrariado não foi objeto de debate no acórdão recorrido, tampouco foi suscitado por meio dos embargos de declaração opostos. É entendimento assente neste Superior Tribunal de Justiça a exigência do prequestionamento dos dispositivos tidos por violados, ainda que a contrariedade tenha surgido no julgamento do próprio acórdão recorrido. Incidem, na espécie, as Súmulas nºs 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal.

3. Outrossim, não é possível conhecer da aduzida violação dos arts. 336, 341, 370, caput, do Código de Processo Civil de 2015 por falta de articulação de argumentos jurídicos a embasar tal assertiva, caracterizando deficiência de fundamentação, que impede a exata compreensão da controvérsia e obsta seu conhecimento. Inteligência da Súmula nº 284/STF a incidir neste ponto.

4. Acerca da alegada decadência, assim se manifestou o tribunal de origem: Como é cediço, o prazo decadencial para o caso de vício oculto constatado em serviço ou produto durável é de noventa (90) dias, a contar do momento em que ficar evidenciado o defeito (v. art. 26, inciso II, e § 3º, da Lei nº 8.078/1990).

Contudo, no caso em exame, a farta prova documental acostada aos autos revela com segurança que o autor, ora apelante, levou o seu veículo novo, recém-adquirido da corré Lumière, fabricado pela corré Peugeot, ambas apeladas, por mais de 15 (quinze) vezes para a Loja vendedora para conserto de não apenas um, mas de inúmeros vícios, dentre os quais a fundição do motor (v. fls. 17/53 e 184/190).

Ora, a cada novo defeito que surgia no automóvel, surgia também para o autor o direito ao conserto correspondente, com novo prazo decadencial para reclamação, especialmente porque ainda vigente a garantia contratual de 1 (um) ano (fls. 148/157).

Esse cenário revela por si só que a qualidade do veículo novo fabricado pela corré Peugeot e comercializado pela corré vendedora era duvidosa, e ainda que os serviços automobilísticos de reparo prestados pela corré Lumière foram ineficientes, já que o problema foi manifestado no

veículo dentro do prazo de garantia e persistiu mesmo após a realização de incontáveis revisões no veículo em causa no período de 1 (um) ano após a aquisição. Ressalte-se, aliás, que mesmo após o ajuizamento da demanda, o veículo continuou apresentando problemas (fls. 184/190). (fls. 310-311 e-STJ)

Conforme se verifica do confronto das razões do recurso especial e do aresto recorrido, a parte não concorda com a contagem do prazo realizada pelo tribunal de origem. Não obstante, para chegar à conclusão diversa da apresentada pelo tribunal de origem é necessário incursionar no contexto fático-probatório, atividade não realizável nesta via especial. Incidência do óbice da Súmula nº 7/STJ, que também abarca a análise de dissídio pretoriano.

5. Ante o exposto, nego provimento ao agravo interno.

AUTUAÇÃO Agravante: Lumière Veículos Limitada Advogados: V ictor Alexandre Zilioli Floriano – SP164791 Artur Cavalvanti Sobreira de Lima – SP313666 Agravado: Edmo Angelino dos Santos Advogado: Aieska Rodrigues Lima de Oliveira – SP210605 Interes.: Peugeot-Citroën do Brasil Automóveis Ltda.

Assunto: Direito do consumidor – Responsabilidade do fornecedor – Rescisão do contrato e devolução do dinheiro AGRAVO INTERNO Agravante: Lumière Veículos Limitada

CERTIDÃO DE JULGAMENTO QUARTA TURMA

Advogados: V ictor Alexandre Zilioli Floriano – SP164791 Artur Cavalvanti Sobreira de Lima – SP313666 Agravado: Edmo Angelino dos Santos

Número Registro: 2017/0180173-7

Advogado: Aieska Rodrigues Lima de Oliveira – SP210605

Processo Eletrônico AgInt-AREsp 1.140.548/SP

Interes.: Peugeot-Citroën do Brasil Automóveis Ltda.

Número Origem: 40116322220138260576 Pauta: 01.03.2018

Julgado: 01.03.2018

Relator: Exmo. Sr. Ministro Luis Felipe Salomão Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira Subprocuradora-Geral da República: Exma. Sra. Dra. Maria Soares Camelo Cordioli Secretária: Dra. Teresa Helena da Rocha Basevi

CERTIDÃO Certifico que a egrégia Quarta Turma, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: A Quarta Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo interno, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Maria Isabel Gallotti, Antonio Carlos Ferreira (Presidente), Marco Buzzi e Lázaro Guimarães (Desembargador convocado do TRF 5ª Região) votaram com o Sr. Ministro Relator.

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É o voto.

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Pesquisa Temática

Adicional de Periculosidade Adicional de periculosidade – armazenamento de líquido inflamável – pagamento devido “Agravo de instrumento em recurso de revista. Adicional de periculosidade. Empregados que desenvolvem atividades dentro de edifício que armazena líquido inflamável. O armazenamento de combustível em construção vertical merece tratamento diferenciado, com proteção especial aos trabalhadores que se ativam no edifício, pois eventual explosão coloca em risco não apenas aqueles que se encontram dentro do recinto onde estão localizados os tanques de combustível, mas, também, os empregados de outros andares. Dependendo do impacto do acidente, a estrutura do prédio poderá não suportar e ruir. Por isso, não se apresenta mais adequada a interpretação literal da Norma Regulamentar nº 16, de modo a considerar como área de risco apenas a área interna do recinto, excluindo os trabalhadores dos demais andares. Há que se considerar, em casos como o destes autos, a mens legis do referido preceito legal, que busca proteger todos aqueles empregados que laboram em área de risco, devendo ser reputada como área interna do recinto toda a construção vertical, e não apenas o local de armazenagem do combustível. Agravo de instrumento desprovido.” (TST – AI-RR 56040-31.2004.5.02.0050 – 1ª T. – Rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho – DJe 02.07.2010) Adicional de periculosidade – base de cálculo das horas de sobreaviso – descabimento “Recurso de embargos. Interposição. Nova redação do art. 894 da CLT. Integração do adicional de periculosidade na base de cálculo das horas de sobreaviso. Indevida.

Aplicação do item II da Súmula nº 132 da Casa. Na jornada em sobreaviso, o empregado está, na verdade, em sua residência aguardando ordens e não em local ou área de risco em que presta serviços. Não cabe, portanto, a integração do adicional de periculosidade nas horas de sobreaviso, ainda que se trate de eletricitário, porquanto não configurado nessas horas o desempenho sob condição de risco, fato gerador do recebimento do adicional de periculosidade e, portanto, de sua incidência para o efeito de integração nas demais parcelas. Nesse sentido é o entendimento preconizado no item II da Súmula nº 132 da Casa. Recurso de embargos conhecido e desprovido.” (TST – EEDcl-RR 129.473/2004-900-04-00.7-4ª R. – SDI-1 – Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula – DJU 05.12.2008) Adicional de periculosidade – comissário de bordo – reabastecimento da aeronave – permanência a bordo do avião – pagamento indevido “Recurso de revista. Comissário de bordo. Abastecimento. Permanência no interior da aeronave. Adicional de periculosidade indevido adoção do entendimento prevalente nesta corte, segundo o qual, a área de operação a que se refere a NR 16 é aquela em que ocorre o efetivo reabastecimento da aeronave. O fato de o reclamante permanecer a bordo do avião por ocasião de seu reabastecimento não configura risco acentuado a ensejar o pagamento do adicional de periculosidade, uma vez que não há contato direto com inflamáveis. Recurso de revista conhecido e provido.” (TST – RR 720/2006-079-02-00.6 – 2ª T. – Rel. Min. Flavio Portinho Sirangelo – DJe 30.03.2010)

Adicional de periculosidade – contato com equipamentos e instalações elétricas – pagamento devido “Adicional de periculosidade. Atividade exercida em condições de risco. Contato com equipamentos e instalações elétricas similares ao sistema elétrico de potência. Positivação mediante perícia técnica. A decisão favorável ao pagamento do adicional de periculosidade a trabalhador que mantém contato permanente com unidade consumidora de energia elétrica ou equipamentos e instalações similares ao sistema elétrico de potência, em condições de risco positivadas mediante perícia técnica, além de estar assentada em premissa de natureza eminentemente fática que, como tal, é insuscetível de reexame em instância extraordinária, por força da diretriz da Súmula nº 126 da jurisprudência o Tribunal Superior do Trabalho, revela plena consonância com a orientação que emana da Orientação Jurisprudencial nº 324 da SBDI-1 do TST. Recurso de revista não conhecido. FGTS. Índice de correção. Orientação Jurisprudencial nº 302 da SBDI-1 do TST. Tendo o Tribunal Regional decidido a controvérsia em harmonia com a jurisprudência pacificada desta Corte Superior, consubstanciada na Orientação Jurisprudencial nº 302 da Subseção 1 da Seção Especializada em Dissídios Individuais, no sentido de que os créditos referentes ao FGTS, decorrentes de condenação judicial, serão corrigidos pelos mesmos índices aplicáveis aos débitos trabalhistas, descabe cogitar de divergência jurisprudencial, uma vez que já foi atingido o fim precípuo do recurso de revista, que é a uniformização da jurisprudência. Recurso de revista não conhecido.” (TST – RR 779736/2001.2-3ª R. – 1ª T. – Rel. Min. Vieira de Mello Filho – DJe 21.08.2009) Adicional de periculosidade – depósito de tintas inflamáveis – ingresso não eventual – direito – observação “Exercício da função de pintor. Adicional de insalubridade. Contato com hidrocarbonetos aromáticos. Adicional de periculosidade. Ingresso em depósito de inflamáveis. O pintor que mantém contato cutâneo sistemático com thinner – produto classificado como óleo mineral, composto por hidrocarbonetos aromáticos – faz jus ao adicional de insalubridade. Também lhe é devido o pagamento do adicional de periculosidade se, em função do trabalho executado, ingressa de forma não eventual em depósito de tintas inflamáveis armazenadas em quantidades superiores aos limites de tolerância previstos em regulamento. Recurso das reclamadas a que se nega provimento.” (TRT 4ª R. – RO 01180-2008-002-04-00-3 – 3ª T. – Relª Desª Maria Helena Mallmann – DJe 08.01.2010)

“I – Juízo arbitral. Transação. Inválida. É inválida a quitação de direitos trabalhistas através de ‘transação’ perante Juízo Arbitral, visto que a Lei nº 9.307/1996 é incompatível com os princípios protecionistas do Direito do Trabalho. O art. 1º da referida lei dispõe expressamente que a arbitragem destina-se a dirimir litígios relativos a ‘direitos patrimoniais disponíveis’. É sabido, todavia, que os direitos trabalhistas são, em geral, irrenunciáveis e indisponíveis. Assim, o Direito do Trabalho não encampou o Juízo arbitral como meio de solução dos conflitos. Quando pretendeu implementar meio extrajudicial de solução de conflitos individuais, fê-lo o legislador, através da Lei nº 9.958/2000, criando as comissões de conciliação prévia, e não, através da arbitragem, inaplicável para esse fim. É manifesto que a Lei nº 9.307/1996 está direcionada às relações civis e comerciais, pelo que não se cogita de sua aplicação subsidiária no âmbito desta Justiça Especializada.

II – Sistema elétrico de potência. Unidade de consumo. Direito ao adicional. Os sistemas elétricos de potência não abrangem apenas o trabalho dos empregados que atuam no âmbito de empresas responsáveis pela geração, transformação e transmissão de energia, mas também, o labor em condições de risco nas unidades de consumo. O direito ao adicional de periculosidade independe de cargo do empregado ou ramo de atividade da empresa (art. 2º do Decreto nº 93.412/1986), e o sistema elétrico de potência compreende também, as instalações elétricas de baixa tensão e o mercado consumidor, a teor do disposto no item 1.3 da Norma Brasileira Registrada – NBR nº 5460, da ABNT. In casu, tendo o perito constatado a ativação do reclamante, como instalador e reparador de linhas telefônicas, na manutenção e reparos de equipamentos energizados ou passíveis de energização, no âmbito do consumo, é o quanto basta para o enquadramento no sistema elétrico de potência, assegurando ao empregado o direito ao adicional de periculosidade. Os argumentos recursais devem ser desconsiderados porquanto desprezam a NBR nº 5460 e destoam do entendimento jurisprudencial pacificado pela Orientação Jurisprudencial nº 324, da SDI-1 do c. TST.” (TRT 2ª R. – RO 01496200700702007 – (Ac. 20080983400) – 4ª T. – Rel. Des. Ricardo Artur Costa e Trigueiros – DJe 18.11.2008) Adicional de periculosidade – empresa consumidora de energia elétrica – pagamento devido “Recurso de revista. Radialista. Acúmulo de funções. Reconhecimento de um novo contrato. A Lei nº 6.615/1978, que rege a profissão de radialista, ao vedar, por força de um só contrato de trabalho, o exercício para diferentes setores, o fez em proteção ao empregado. O reconhecimento de mais de um contrato de

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Adicional de periculosidade – empregado de empresa geradora de energia elétrica – pagamento devido

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trabalho, em virtude do exercício de atividade em setores diversos, decorre da interpretação da respectiva legislação que regula a profissão e não poderia, à luz do princípio da razoabilidade, resultar em jornada de trabalho incompatível com sua execução. Recurso de revista provido. Adicional de periculosidade. Sistema elétrico de potência. Conforme assentado na Orientação Jurisprudencial nº 324 da SBDI-1 desta Corte Superior, o adicional de periculosidade é devido ainda que se trate de empresa consumidora de energia, desde que os empregados trabalhem com equipamentos e instalações elétricas similares ou que ofereçam risco equivalente, como ocorreu in casu. Recurso de revista conhecido e provido.” (TST – RR 7249/2001-034-12-00.7-12ª R. – 4ª T. – Relª Min. Maria de Assis Calsing – DJe 20.03.2009) Adicional de periculosidade – habitualidade e intermitência – pagamento devido “Recurso de embargos interposto sob a égide da Lei nº 11.496/2007. Recurso de revista não conhecido. Adicional de periculosidade. Contato com o agente perigoso por tempo reduzido. Habitualidade e intermitência. Contrariedade à Súmula nº 364, I, deste Tribunal Superior não configurada. Consoante entendimento firmado por esta SBDI-I, a permanência habitual em área de risco, ainda que por período de tempo reduzido, não configura contato eventual, mas intermitente, com risco potencial de dano efetivo ao trabalhador, o que gera o direito à percepção do adicional de periculosidade. Decisão de Turma consonante com os termos da Súmula nº 364, I, deste Tribunal Superior. Recurso de embargos não conhecido.” (TST – E-ED-RR 448/1999-463-02-00 – SDI-1 – Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa – DJe 22.05.2009) Adicional de periculosidade – instalador de linhas telefônicas – pagamento devido “Adicional de periculosidade. Instalador de linhas e aparelhos telefônicos. É devido o adicional de periculosidade ao empregado que exerce a função de instalador de linhas e aparelhos em empresa de telefonia, desde que, no desempenho de suas atribuições, fique exposto a risco pelo contato com sistema elétrico.”

(TRT 4ª R. – RO 0053200-60.2008.5.04.0403 – 8ª T. – Relª Desª Cleusa Regina Halfen – DJe 17.11.2010)

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Adicional de periculosidade – motorista de ônibus e aeroporto – pagamento devido

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“Adicional de periculosidade. Motorista de ônibus e de microônibus. Condução de passageiros e da tripulação das aeronaves. Trabalho realizado dentro da área de risco durante o abastecimento de combustível dos aviões. Incidência. 1. O art. 193 da CLT define como atividade perigosa aquela que implica contato permanente do empregado com inflamáveis e explosivos em condições de risco acentuado. Já a NR-16 da Portaria nº 3.214/1978 caracteriza como perigosas as atividades de produção, transporte, armazenagem e descarga de inflamáveis, de abastecimento de veículos, aviões e navios, além de outras que importem contato direto com as referidas substâncias. 2. Ora, o contato direto com substâncias perigosas não se dá somente pelo manuseio destas, mas também por exposição, o que efetivamente ocorre quando o empregado trabalha nos locais de abastecimento de aeronaves (Anexo 2 da NR-16 da Portaria 3.214/78, item 3, alínea g). É certo que o risco de incêndio e/ou explosão, nesse caso, atinge não somente o empregado que esteja realizando o abastecimento, mas também aquele que está executando outras atividades no local, nesse mesmo momento, ou seja, a todos aqueles que se encontram na denominada ‘área de risco’. 3. No caso, a prova demonstrou que o reclamante, no exercício da função de motorista de ônibus e de microônibus, ingressava e permanecia na área de risco durante as operações de abastecimento das aeronaves, fazendo jus, portanto, ao adicional de periculosidade postulado. Agravo de instrumento desprovido.” (TST – AI-RR 293/2006-015-04-40.0-4ª R. – 7ª T. – Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho – DJU 24.10.2008) Adicional de periculosidade – operador de sistema eletroenergético – pagamento devido “Adicional de periculosidade. Operador de sistema eletro-energético. Labor interno na sala de controle do centro de operação energético. Sendo certo que o autor, como operador do sistema eletro-energético, realizava visitas técnicas em setores de risco – fato este reconhecido pela empresa reclamada – e que laborava ainda, internamente, na Sala de Controle de Centro de Operações, em prédio situado em área de risco, não há como limitar o pagamento do adicional de periculosidade previsto na Lei nº 7.369/1985 e regulamentado pelo Decreto nº 93.412/1986.” (TRT 6ª R. – RO 00990.2008.022.06.00.6 – 2ª T. – Red. Des. Fernando Cabral de Andrade Filho – DJe 23.06.2009)

Adicional de periculosidade – operadores de linhas a aparelhos telefônicos – previsão legal “Adicional de periculosidade. Extensão do direito aos cabistas, instaladores e reparadores de linhas e aparelhos em empresa de telefonia. Nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 347 da SBDI-1 deste Tribunal, ‘é devido o adicional de periculosidade aos empregados cabistas, instaladores, e reparadores de linhas e aparelhos de empresas de telefonia, desde que, no exercício de suas funções, fiquem expostos a condição de risco equivalente ao do trabalho exercido em contato com sistema elétrico de potência’. Recurso de revista não conhecido.” (TST – RR 995/2002-029-12-85 – Relª Min. Dora Maria da Costa – DJe 31.07.2009) Adicional de periculosidade – perigo – tempo de exposição – irrelevância – pagamento proporcional – ilicitude “Adicional de periculosidade. Ilicitude do pagamento proporcional. O adicional de periculosidade é devido em razão da exposição ao risco que envolve o empregado no exercício de sua atividade, sendo irrelevante o tempo de exposição do empregado ao perigo, porquanto numa simples fração de segundo o evento sinistro pode ser desencadeado tirando a vida do empregado ou o incapacitando para o resto da existência. É exatamente por esse motivo que não há previsão de pagamento proporcional no dispositivo contido no art. 193 da CLT. Recurso empresarial a que se nega provimento. Adicional de periculosidade. Base de cálculo da parcela. Não exercendo atividade de eletricitário, sendo o empregado, no presente caso, mero motorista de caminhão de plataforma para condução dos empregados eletricistas, aplica-se o § 1º do art. 193 da CLT e o Entendimento Sumulado nº 191 do colendo TST. Recurso do autor a que se nega provimento.”

(TRT 6ª R. – Proc. 01231-2008-004-06-00-9 – 3ª T. – Rel. Juiz Theodomiro Romeiro dos Santos – DJe 18.01.2010) Adicional de periculosidade – prova emprestada – admissibilidade “Adicional de periculosidade. Prova emprestada. Requisitos e contraditório. É admitida a prova emprestada quando se discute se o ambiente de trabalho é periculoso ou insalubre, desde que ministrada em processo envolvendo uma das partes, sobre fato idêntico, e observadas as formalidades legais, sem prejuízo de concessão de prazo para manifestação da parte contra quem foi produzida, em atenção ao princípio do contraditório.” (TRT 19ª R. – RO 197/2009-062-19-00.6 – Rel. Pedro Inácio – DJe 23.09.2010)

“Embargos. Adicional de periculosidade. Obrigatoriedade de realização de prova pericial. Violação do art. 896 da CLT não caracterizada. No caso dos autos, o Regional deferiu o adicional de periculosidade, tendo em vista a prova documental (perícia realizada em outro processo envolvendo o próprio reclamante), que demonstrava a existência de certo grau de risco nas atividades desempenhadas; o adicional de periculosidade ter sido pago de fevereiro a junho de 1992; e a confissão do preposto no sentido de que as atividades exercidas pelo autor não sofreram nenhuma alteração em período posterior. Diante desse contexto fático, em que restou evidenciada a periculosidade no ambiente de trabalho, deveria mesmo ter sido reconhecido o direito ao adicional de periculosidade, sem nenhuma ofensa ao art. 195, § 2º, da CLT, que dispõe sobre a obrigatoriedade da realização de perícia, em nome dos princípios da simplicidade e da economia processual. Incólume o art. 896 da CLT. Embargos não conhecidos. Adicional de periculosidade. Base de cálculo. Acordo coletivo. Aplicação da Súmula nº 422 do TST. Violação do art. 896 da CLT não caracterizada. Não se conhece de recurso para o TST, pela ausência do requisito de admissibilidade inscrito no art. 514, inciso II, do CPC, quando as razões da recorrente não impugnam os fundamentos da decisão recorrida, nos termos em que fora proposta (Súmula nº 422 do TST). Desse modo, não tendo a reclamada impugnado os fundamentos de não conhecimento do recurso de revista, não se pode conhecer do recurso de embargos, porque desfundamentado. Violação do art. 896 da CLT não configurada. Embargos não conhecidos. Indenização substitutiva da complementação de aposentadoria. Transação do carimbo. Violação do art. 896 da CLT configurada. O reclamante recebeu uma indenização denominada venda de carimbo, que teve por escopo desonerar a reclamada do pagamento da complementação de aposentadoria para a qual vinha ele contribuindo. No caso, conforme registrado no acórdão regional, o reclamante ainda não possuía direito à referida complementação, por não preencher os requisitos necessários para tanto. Logo, o reclamante, quando transacionou a venda da parcela denominada carimbo, não era detentor de direito adquirido à complementação, mas de mera expectativa de direito.

Nesse contexto, é válida a transação efetuada entre a empresa e o empregado, que não tinha ainda preenchido as condições para receber a complementação de aposentadoria, e, que, por essa transação, recebeu determinada quantia em substituição a esse eventual direito (Precedentes da SBDI-1). Violação do art. 896

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Adicional de periculosidade – prova emprestada – validade – princípio da economia processual – aplicabilidade

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da CLT configurada, uma vez que a revista merecia conhecimento por ofensa ao art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal. Embargos conhecidos e providos neste tema.” (TST – E-RR 105/2001-072-09-00 – Rel. Min. Vantuil Abdala – DJe 05.02.2010) Adicional de periculosidade – reabastecimento de veículos em rodovia – pagamento devido “Adicional de periculosidade. Reabastecimento de veículos em rodovias. Comprovado que o trabalho era executado em situações de risco, consideradas as atividades relacionadas ao abastecimento de tanques de combustível, envolvendo o enchimento de vasilhames e transferência dos produtos para os veículos atendidos, fica mantida a condenação ao pagamento do adicional.” (TRT 3ª R. – RO 00219-2008-035-03-00-1 – T.R. – Rel. Juiz Conv. Paulo Mauricio R. Pires – DJe 26.11.2008) Adicional de periculosidade – substâncias inflamáveis – contato permanente – pagamento devido “Adicional de periculosidade devido. Permanência habitual em área considerada de risco. Portaria nº 3.214/1978, Anexo 2 – Item I, do Ministério do Trabalho: ‘É devido adicional de periculosidade se o laudo pericial conclui que o obreiro se ativava, de forma habitual, em locais onde havia grandes quantidades de inflamáveis, implicando, o contato permanente com tais substâncias, condições de risco acentuado, nos termos do art. 193 da CLT’. Recurso ordinário a que se nega provimento.” (TRT 2ª R. – RO 01298200646302003 – 11ª T. – Relª Desª Dora Vaz Treviño – DJe 03.02.2009) Adicional de periculosidade e horas extras – comissária de bordo – pagamento indevido “1. Periculosidade. Comissária. Indevido. 2. Período de inatividade posterior à 12ª hora de descanso. O fato de a comissária ter que manter canal de comunicação com o comandante não induz à conclusão de que estivesse à disposição do empregador. 3. Compensação orgânica. Diferenças indevidas.” (TRT 2ª R. – RO 00475-2006-045-02-00-0 – (Ac. 2010/0727764) – 9ª T. – Relª Desª Fed. Bianca Bastos – DJe 17.08.2010) Adicional de periculosidade e insalubridade – cumulação – impossibilidade “Cumulação dos adicionais de periculosidade e de insalubridade. Impossibilidade. É vedada a cumulação dos adicionais de periculosidade e de insalubridade, nos moldes do art. 193, § 2º, da CLT.” (TRT 5ª R. – RO 22600-96.2008.5.05.0122 – 3ª T. – Relª Desª Sônia Lima França – DJe 20.07.2010)

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Adicional de periculosidade ou insalubridade – laudo pericial produzido nos autos – reclamada diversa – prova emprestada – descabimento

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“Adicional de periculosidade e ou insalubridade. Prova emprestada. A prova emprestada é admitida em Juízo, na hipótese prevista na OJ 278 da SDI, desde que haja identidade entre a ré, o local de trabalho e a função do empregado e reclamante.” (TRT 2ª R. – RO 01546200601402003 – 8ª T. – Relª Desª Lilian Lygia Ortega Mazzeu – DJe 03.03.2009) Motorista – transporte inflamável – adicional de periculosidade – pagamento indevido; horas extras – controle de jornada – pagamento devido “Adicional de periculosidade. Não configuração. Evidenciado, nos autos, que o transporte de inflamáveis observou o disposto o item 4 do Anexo 2 da NR 16 do MTe, aliado ao fato de que a perícia realizada não constatou a exposição do reclamante aos respectivos riscos, não faz jus o autor ao adicional de periculosidade. Recurso não provido. Motorista. Pagamento de horas extras. Controle de jornada. Havendo o pagamento de horas extras em quase todo o período laboral, não há que se falar em atividade externa incompatível com a fixação de horário. Não demonstrada a exceção contida no inciso I do art. 62 da CLT, e deixando a reclamada de apresentar os cartões de ponto, incide na hipótese o item I da Súmula nº 338 do TST, sendo devidas horas extras e reflexos, labor aos domingos e intervalo intrajornada, com base na jornada declinada na inicial. Recurso provido. Dano moral. Não comprovação. Deve ser mantida a sentença que julgou improcedente o pleito de indenização por dano moral, visto que não restou comprovada conduta ilícita por parte da empregadora, capaz de causar prejuízo de ordem moral ao reclamante, ônus que lhe cabia. Recurso não provido.” (TRT 23ª R. – RO 0119000-97.2009.5.23.0 – 2ª T. – Rel. Des. João Carlos – DJe 11.08.2010)

Motorista de caminhão – tanques de combustível – adicional de periculosidade – pagamento devido

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“Recurso ordinário interposto pelo autor. Adicional de periculosidade. Motorista de caminhão. Existência de tanque suplementar. Vencida a Relatora, entende-se que não é devido o adicional de periculosidade ao motorista que dirige caminhão dotado de dois tanques de combustível cuja capacidade total ultrapasse o limite de 200 litros de combustível inflamável. Incidência da exceção contida no item 16.6.1 da NR 16 da Portaria nº 3.214/1978. Recurso ordinário a que se nega provimento.” (TRT 4ª R. – RO 00839-2008-261-04-00-8 – 1ª T. – Relª Desª Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo – DJe 19.07.2010)

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Estudos Jurídicos

Apontamentos sobre a Formatação Jurídica da Prestação de Serviços Públicos de Saneamento Básico

em constatações práticas e precedentes judiciais.

PALAVRAS-CHAVE: Saneamento básico; prestação de serviços; autarquia; empresa pública; sociedade de economia mista.

ABSTRACT: The purpose of this article is to present the current legaladministrative models for the provision of public sanitation services, highlighting their feasibility, favorable points and fragilities, as well as outlining scenarios on the most relevant issues in this type of provision Of public service, which are: taxation, personnel management and efficiency.

The authors also intend to demonstrate the opportunities and challenges of the sector, always based on practical findings and judicial precedents.

Carlos Roberto de Oliveira

KEYWORDS: Basic sanitation; provision of services; autarchy; public company; mixed economy society.

Alef André Luiz Silveira Alexandre

SUMÁRIO: 1 Considerações gerais; 1.1 O pluralismo de modelos de prestação de serviços de saneamento básico; 1.2 Prestação direta (secretaria ou departamento); 1.3 Autarquia; 1.4 Empresa pública; 1.5 Sociedade de economia mista; 2 Pontos favoráveis e fragilidades da prestação direta; 3 Pontos favoráveis e fragilidades da autarquia; 4 Pontos favoráveis e fragilidades da empresa pública; 5 Pontos favoráveis e fragilidades da sociedade de economia mista; Conclusão; Referências.

Doutorando e Mestre pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (FD-USP), Especialista em Gestão Normativa dos Recursos Hídricos pela Universidade Federal de Campina Grande (UFCG-PB), Diretor Administrativo e Financeiro da Agência Reguladora ARES-PCJ e Procurador Jurídico da Agência Reguladora ARES-PCJ (Licenciado).

Graduando em Direito pelo Centro Universitário Adventista de São Paulo (UNASP) – Campus Engenheiro Coelho – Estado de São Paulo.

RESUMO: O presente artigo tem como proposta apresentar os modelos jurídico-administrativos de prestação de serviços públicos de saneamento básico atualmente existentes, destacando-se as suas viabilidades, os pontos favoráveis e as fragilidades, bem como traçar cenários sobre os temas mais relevantes nesse tipo de prestação de serviço público, que são: tributação, gestão de pessoal e eficiência. Os autores se propõem, ainda, a demonstrar as oportunidades e os desafios do setor, sempre com base

1 Considerações gerais Criar ou organizar um serviço municipal de água e esgoto significa, antes de mais nada, definir o modelo de gestão e de sua organização jurídico-administrativa, constituir, formar e capacitar equipe técnica, bem como elaborar estudos, projetos e planos de trabalho.

É preciso desenvolver, ainda, um trabalho de sustentação política, baseado na relação permanente com a sociedade local, com a finalidade de manter o Poder Público em sintonia com as demandas da população e fazer com que esta população compreenda a dimensão dos problemas de saneamento do Município para participar da construção de uma política pública para o setor.

1 A cobrança pelos serviços prestados deve ser adequada e definida em critérios objetivos, com regime de tarifa e diferenciação por categorias de usuários e faixas de consumo, como já se tem consolidado nas decisões judiciais: “SÚMULA Nº 407 – Superior Tribunal de Justiça. É legítima a cobrança da tarifa de água fixada de acordo com as categorias de usuários e as faixas de consumo. Administrativo. Serviço público. Taxa de água. Cobrança de tarifa. Progressividade. Legalidade. Precedentes jurisprudenciais. 1. É lícita a cobrança da taxa de água com base no valor correspondente a faixas de consumo, nos termos da legislação específica. 2. Inteligência das disposições legais que regulam a fixação tarifária (art. 4º, da Lei nº 6.528/1978 e arts. 11, caput, 11, § 2º, e 32 do Decreto nº 82.587/1978). 3. A Lei nº 8.987/95 autoriza a cobrança do serviço de fornecimento de água de maneira escalonada (tarifa progressiva), de acordo com o consumo (art. 13), e não colide com o disposto no art. 39, I, do CDC, cuja vedação não tem caráter absoluto”. Precedente: EDcl-REsp 625.221-RJ, DJ 25.05.2006.

2 Nesse sentido, conferir: Fundação Nacional de Saúde. Manual de orientação para criação e organização de autarquias municipais de água e esgoto. 2. ed. Brasília: Funasa, 2003. 136 p.

Com base em tais conceitos, pretendemos fazer uma visita aos modelos jurídico-administrativos de prestação de serviços públicos de saneamento atualmente existentes, com a avaliação de suas viabilidades, pontos fracos e favoráveis, passando, ao fim, pela reflexão sobre os modelos mais adequados e eficientes para cada realidade.

1.1 O pluralismo de modelos de prestação de serviços de saneamento básico Um dos princípios fundamentais dos serviços públicos de saneamento básico, e que justamente representa um dos maiores desafios – se não o maior – para a formulação de políticas públicas do setor, é a universalização do acesso ao saneamento básico. Nas palavras de Vinícius Marques de Carvalho: [...] o saneamento não admite excluídos. É imperioso entender que a universalização dos serviços de saneamento básico é um objetivo que não pode ser tratado, pelo menos numa sociedade periférica, em que vige um processo de urbanização espacialmente e socialmente segregador, de maneira segmentada. A universalização exige, para a sua própria eficácia social, estratégias concertadas e planejadas, até porque universalizar os serviços de saneamento significa, em primeiro lugar, garantir a todos o acesso à rede de distribuição de água e de coleta de esgoto, assegurar que ninguém seja excluído do serviço devido à incapacidade de pagamento e, por fim, garantir o tratamento do esgoto coletado.3

E, nesse sentido, tem defendido Gustavo Justino de Oliveira que: [...] a elaboração de uma política estatal de modernização é mais condizente com o que a sociedade contemporânea espera do Estado: atualização constante frente às demandas sociais, promoção dos necessários ajustes e afastamento de indesejáveis distorções em sua 3 CARVALHO, Vinícius Marques de. O direito do saneamento básico. São Paulo: Quartier Latin, 2010. p. 334.

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Outra definição importante é estabelecer mecanismos de financiamento em instância local. São importantes fontes de financiamento as contribuições de melhorias e os fundos municipais criados para execução de obras específicas. Os valores arrecadados com a cobrança das tarifas de água1 e de esgotamento sanitário devem cobrir os custos com a operação e a manutenção dos sistemas e ainda, sempre que possível, gerar excedentes para os investimentos2.

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estrutura e funcionamento, gerando, por meio de suas ações, intervenções e regulações, melhores e maiores benefícios à população.4

a particulares a exploração de atividades consideradas serviços públicos, na forma do citado art. 175 da Carta da República.

E a busca por tal universalização, em se tratando o saneamento de serviço público essencial, impõe a incidência de regime jurídico de direito público sobre a prestação deste serviço, segundo o qual a sua prestação não é livremente acessível a todos e quaisquer interessados, mas apenas ao Estado ou àqueles determinados pelo Poder Público de acordo com os critérios constitucionais e legais aplicáveis.

Independentemente de haver prestação direta pelo Poder Público ou delegada a particulares, os serviços públicos, em virtude de sua extrema relevância para o interesse público, devem sempre obedecer a determinados princípios, entre os quais mencionamos: (i) a universalidade, constante da obrigação de extensão da prestação do serviço ao maior número de usuários possível; (ii) a continuidade, constante da obrigação da prestação do serviço de forma contínua e adequada; e (iii) a modicidade tarifária, constante da obrigação de cobrar-se os menores valores possíveis pela prestação dos serviços6.

Entende-se, portanto, que as atividades caracterizadas como serviços públicos são incumbências essenciais do Poder Público, que está obrigado a manter tais serviços disponíveis para a coletividade com vistas a assegurar o bem-estar social e a dignidade da pessoa humana.

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Dentro dessa premissa, a lei não estabelece um modelo ou uma forma obrigatória para constituição do ente prestador de serviços, cabendo ao seu titular (Município)5 a definição. Nesse sentido, a Constituição Federal: “Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos” (grifamos).

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Evidente, portanto, que, buscando atingir os objetivos precípuos da titularização de determinada atividade econômica lato sensu (promover o bem-estar social, assegurar a dignidade da pessoa humana etc.), o Poder Público municipal pode delegar 4 OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Direito administrativo democrático. Belo Horizonte: Fórum, 2010. p. 44.

5 A tese da titularidade municipal dos serviços de saneamento básico resulta de interpretação do art. 30, inciso V, da Constituição Federal, segundo o qual: “Compete aos Municípios: [...] V – organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial; [...]”.

Dentro desse contexto principiológico, o primeiro passo e grande desafio para a organização dos serviços de água e esgoto é escolher o modelo de gestão mais apropriado à realidade local. Organizar significa, formalmente, constituir uma entidade destinada a coordenar as atividades que são relacionadas à administração, operação, manutenção e expansão, de modo que a prestação desses serviços seja feita de forma adequada, atendendo aos requisitos legais e às demandas da população.

Basicamente, as formas clássicas de prestação de serviços públicos de água e esgoto pela municipalidade se dão pela atuação direta ou indireta do Poder Público local.

Na atuação da administração direta, o Poder Público assume os serviços por intermédio dos seus próprios órgãos (secretaria municipal ou departamento), caracterizando a gestão centralizada.

6 Convidamos à leitura do estudo: SCHIRATO, Vitor Rhein. Setor de saneamento básico: aspectos jurídico-administrativos e competências regulatórias. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 237, p. 119-142, jan. 2015. Disponível em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/ article/view/44369>. Acesso em: 20 out. 2016.

Na administração indireta, o Poder Público transfere a execução dos serviços para entes da sua estrutura dotados de autonomia administrativa e financeira, que são as autarquias, ou entidades paraestatais, instituídas sob a forma de empresas públicas ou sociedades de economia mista, caracterizando, em todos os casos, a gestão descentralizada.

Outra forma de descentralização possível, ainda, é a concessão dos serviços para empresas privadas, nos moldes da Lei Federal nº 8.987/1995 (Lei das Concessões) ou por meio da Lei Federal nº 11.079/2004 (Lei de Parcerias Público-Privadas).

As características de cada modelo de prestação de serviços podem ser avaliadas no quadro sinótico a seguir:

Feitas tais considerações gerais, passamos às especificidades de cada modelo jurídico e ponderações acerca de suas particularidades.

que envolve uma opção discricionária e que varia em cada uma das entidades federadas, dotadas que são de autonomia para tanto (CF, art. 18).

1.2 Prestação direta (secretaria ou departamento)

A prestação de serviços de forma centralizada, no clássico modelo definido por Hely Lopes Meirelles7, apesar de ainda existen-

Conforme já frisado, os serviços públicos de saneamento básico são estruturados dentro do exercício do poder hierárquico de estruturação da Administração Pública (CF, arts. 84, 11 e 175),

7 “Serviço centralizado – É o que o Poder Público presta por seus próprios órgãos em seu nome e sob sua exclusiva responsabilidade. Em tais casos

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Figura 1 – Comparativo entre departamento X autarquia X empresa

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te em muitos Municípios brasileiros, passa a perder forças com o surgimento da tendência de descentralização da execução dos serviços públicos, com a edição do Decreto-Lei nº 200/1967, tendo como orientação conservar na administração direta tão somente as funções de planejamento, normatização e controle8.

Porém, apesar de tal tendência, a descentralização tem-se mostrado inviável para os pequenos Municípios, o que se dá por vários fatores, entre eles: as restrições e as dificuldades orçamentárias, o número reduzido de servidores e até mesmo a falta de escala e demanda pelo serviço.

Nesse modelo, com vinculação à administração direta, a gestão é feita por meio de um departamento ou secretaria municipal, distribuindo-se as atividades entre os diversos setores que compõem o aparelho administrativo da prefeitura, sempre com a finalidade de reduzir os custos administrativos e operacionais.

Na prestação direta dos serviços de água e esgoto, as atividades-fim ficam sob a responsabilidade do departamento/secretaria municipal, destacado como instância técnica e especializada e criado especialmente para executar essas funções.

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Já as atividades-meio são distribuídas entre os setores já existentes na prefeitura. Assim, a gestão de pessoal, a aquisição de bens e serviços, a contabilidade, a manutenção de frota, as assessorias técnica e jurídica, e outras atividades ficam inte-

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o Estado é, ao mesmo tempo, titular e prestador dos serviços, que permanece integrado na agora denominada Administração direta (DL 200/1967, art. 4º, I).” (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro.

41. ed. São Paulo: Malheiros, 2015. p. 427) 8 Nesse sentido, consultar: SOUTO, Marcos Juruena Villela. Gestão alternativa de serviços públicos. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 219, p. 179-203, mar. 2015. Disponível em: <http://bibliotecadigital.fgv. br/ojs/index.php/rda/article/view/47501/45247>. Acesso em: 20 out. 2016.

gradas às rotinas de setores especializados que dão apoio às atividades do departamento ou da secretaria.

Como se vê, a ideia de racionalidade prevalente na prestação direta tem o intuito de buscar a otimização de recursos e ferramentas de gestão diante do pequeno contingente de cidadãos-usuários.

No tocante à aquisição de bens e serviços, a prestação direta dos serviços de saneamento por departamento ou secretaria não dispõe de qualquer privilégio legal, estando submetidos à disposição constitucional que determina o processo de licitação pública9 regulamentado pela Lei Federal nº 8.666/1993 (Lei de Licitações e Contratos)10, sendo nulos os contratos quando não precedidos de certame licitatório ou que venham a fraudar o seu procedimento (Lei Federal nº 4.717/1965, arts. 1º e 4º, incisos III, IV e V).

9 Nesse sentido dispõe o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal: “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.

10 A Lei de Licitações, em seu art. 1º, define seu âmbito de aplicação, nos seguintes termos: “Esta lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Parágrafo único.

Subordinam-se ao regime desta lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios” (grifamos).

Evidente que o ponto do ganho de escala, por si só, não é o mais relevante, já que se pulveriza o domínio e o conhecimento técnico sobre os produtos específicos contratados, dando margem a problemas nas licitações. Compram-se material escolar, medicamentos e cloro para o tratamento da água por uma mesma Comissão de Licitações.

Ponto que merece relevo é a ausência de autonomia financeira do Departamento de Água e Esgoto, que, apesar de ser remunerado por tarifa11 específica de seus serviços, não tem qualquer segregação desses valores, sendo toda a contabilização das receitas lançadas no caixa único da administração direta do Município. Essa forma de gestão financeira impede a configuração de autonomia do departamento, conforme discutiremos logo adiante.

11 A cobrança pela prestação de um serviço público, por meio da instituição de taxa, está associada a serviços não quantificáveis, ou seja, não divisíveis, de utilização obrigatória – portanto, de forma compulsória –, estando o serviço por isso mesmo, sujeito a um regime tributário. É o caso dos serviços de limpeza urbana e iluminação pública. A cobrança por meio de tarifa está associada a serviços de natureza industrial, que podem ser fracionados por unidades, ou seja, corresponde à cobrança por prestação de serviços quantificáveis. Por não serem de utilização obrigatória, os serviços estão sujeitos a um regime contratual. É o caso dos serviços de energia elétrica, telefonia, gás canalizado, correios e transportes. No Brasil, os serviços de abastecimento de água e de esgotamento sanitário, prestados pelas companhias estaduais de saneamento e pela maioria dos serviços municipais de água e de esgoto, tradicionalmente são remunerados mediante a cobrança de tarifas.

No quesito autonomia administrativa do departamento municipal, percebemos claras limitações12, já que o ordenador de despesas na administração direta é sempre o chefe do Poder Executivo (prefeito) e, por consequência, seu dirigente e detentor do poder máximo. Estando o departamento subordinado ao poder decisório do prefeito (tanto para as ações a serem executadas quanto para a liberação de recursos financeiros para a gestão do departamento), este direciona as políticas públicas locais, assume a responsabilidade pela sua execução e limita o arbítrio decisório dos seus diretores ou secretários (o que não tem qualquer juízo de valor negativo – trata-se de constatação).

No item prestação de contas, a formatação jurídica do prestador de serviços de água e esgoto é irrelevante, já que se trata de serviço público essencial (art. 10 da Lei Federal nº 7.783/1989, incisos I e VI), que não pode sofrer descontinuidade. E, por se tratar de serviço público remunerado por tarifa, deve o seu ordenador de despesas (prefeito municipal) prestar contas dos valores arrecadados e investidos ao Tribunal de Contas do respectivo Estado da Federação13, nos termos do art. 70, parágrafo único, da Constituição Federal: 12 Em relação à busca pela otimização dos serviços públicos, destaca Marcelo Alexandrino: “Na última década do século passado, foram promovidas no Brasil diversas alterações constitucionais e legais com o objetivo de implantar entre nós um modelo de ‘administração gerencial’ – o qual, em tese, é fundado, preponderantemente, no princípio da efi­ ciência. Pretendia-se que esse modelo de administração substituísse, ao menos parcialmente, o padrão tradicional da nossa administração, dita ‘administração burocrática’, cuja ênfase maior recai sobre o princípio da legalidade” (Cf. ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 22. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Método, 2014. p. 189).

13 A prestação de contas é dever constitucional dos que utilizam, arrecadam, guardam, gerenciam ou administram dinheiros, bens e valores públicos.

Qualquer cidadão pode consultar o trâmite e a situação atual das últimas prestações de contas dos Poderes Executivo e Legislativo municipais,

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O que ocorre, na maioria das vezes, é que as licitações desses departamentos são centralizadas apenas em um determinado setor (de administração ou de compras, por exemplo) e abrangem todas as unidades da prefeitura, o que acaba por imprimir escala mínima para a aquisição e pode, eventualmente, resultar em queda no valor do preço global.

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Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.

Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária. (grifamos)

Sempre bom recordar, ainda, que o controle das contas públicas sempre será feito pelo Poder Legislativo local (Câmara de Vereadores), com auxílio do respectivo Tribunal de Contas. Assim define a Constituição Federal: Art. 31. A fiscalização do Município será exercida pelo Poder Legislativo Municipal, mediante controle externo, e pelos sistemas de controle interno do Poder Executivo Municipal, na forma da lei.

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§ 1º O controle externo da Câmara Municipal será exercido com o auxílio dos Tribunais de Contas dos Estados ou do Município ou dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios, onde houver. (grifamos)

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Outro tema que pede ponderações relevantes é a gestão de pessoal. O ingresso nos quadros municipais passa pelo obrigatório acesso mediante concurso público (de provas ou de provas e títulos) ou por nomeação aos cargos de confiança que denotem chefia e direção14. Tal vinculação se dá por expressa bastando acessar o site do Tribunal de Contas do Estado (no caso de Minas Gerais: www.tce.mg.gov.br).

14 Há de se destacar, todavia, que as funções de confiança e os cargos em comissão devem ser, prioritariamente, preenchidos por ocupantes de cargos efetivos da Administração Pública. Nesse sentido, o inciso V do art. 37 da CF: “V – as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e

determinação da Constituição Federal de 1988, em seu art. 37, incisos I e II, vejamos: Art. 37. [...]

I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. (grifamos)

Logo, se a contratação do servidor/empregado se dá sem a prévia aprovação em concurso público (de provas ou de provas e títulos), estamos diante de um contrato nulo, sem efeitos jurídicos de vinculação com o Poder Público. Nesse sentido já decidiu o Tribunal Superior do Trabalho (TST)15: percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;”.

15 No mesmo sentido entendeu o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário (RE 705140) com repercussão geral reconhecida, firmou a tese de que as contratações sem concurso pela Administração Pública não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos a não ser o direito à percepção dos salários do período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS). Por unanimidade, o Plenário negou provimento ao recurso, interposto contra decisão no mesmo sentido do Tribunal Superior do Trabalho (TST). Na decisão questionada no RE 705140, o TST restringiu as verbas devidas a uma ex-empregada da Fundação Estadual do Bem-Estar do Menor (Febem) do Rio Grande do Sul, contratada sem concurso, ao pagamento do equivalente ao depósito do FGTS, sem a multa de 40% anteriormente reconhecida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região. A decisão seguiu a jurisprudência do TST, contida na Súmula nº 363 daquela Corte.

A contratação de pessoal pode se dar pelo regime celetista (Consolidação das Leis do Trabalho – CLT) ou estatutário, dependendo da opção legislativa de provimento que a Lei Orgânica do Município adotar16. Importante frisar que a criação e a extinção de cargos ou empregos se dão por lei municipal, e os servidores vinculados ao departamento integram o quadro de cargos e salários da administração direta municipal.

Quando frisamos que o regime jurídico de contratação fica a critério da administração, estamos desprezando, por enquanto, 16 Os servidores públicos são aqueles que ocupam cargo público perante a Administração Pública direta (União, Estados, DF e Municípios) ou à Administração Pública indireta autárquica e fundacional (autarquias e fundações públicas). Eles estão sujeitos ao regime estatutário e são escolhidos por meio de concurso público. Além disso, possuem estabilidade, que é uma garantia constitucional de permanência no serviço público após 3 (três) anos de estágio probatório e aprovação em avaliação especial de desempenho. Por sua vez, os empregados públicos são os que ocupam emprego público e também são selecionados mediante concurso público. Entretanto, são regidos pela Consolidação das Leis Trabalhista (CLT) e estão localizados na Administração Pública indireta, especialmente nas empresas públicas e sociedades de economia mista.

Embora não possuam a estabilidade própria dos servidores públicos ocupantes de cargos efetivos, os empregados públicos só podem ser demitidos por ato motivado, sujeito a revisão judicial em determinados casos. Por fim, os contratados ocupam função pública e podem ser vistos na Administração Pública direta ou indireta, desde que atenda aos dois requisitos exigidos pela Carta Magna, em seu art. 37, IX, quais sejam: necessidade de contratação temporária e excepcional interesse público.

Ademais, estão sujeitos ao regime especial e selecionados por meio de processo seletivo simplificado.

a discussão travada na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) nº 2135/2000-DF, que tramita no Supremo Tribunal Federal (STF), pende de análise de mérito desde 2007 e versa sobre a obrigatoriedade de Regime Jurídico Único (estatutário), na administração direta, autárquica e fundacional17. Esse debate tende a definir o conceito de regime estabelecido no art. 39 da Carta Magna.

Por fim, além da forma rígida de contratação, que deve ser pautada nos preceitos da Constituição Federal para admissão, temos de considerar a regra da estabilidade no cargo ou emprego, uma vez que o servidor tenha sido admitido por concurso.

Nesse sentido, dispõe o art. 41 da Constituição Federal que: “São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público”.

E a estabilidade, sempre atestada após avaliação em estágio probatório18, não é incontestável. Caso fosse assim, estando já estável no cargo, poderia o servidor fazer qualquer contravenção 17 Na liminar concedida pela Ministra Cármen Lúcia, algumas conclusões são feitas: 1. O regime estatutário deve ser aplicado para todo o pessoal da administração direta, autárquica e fundacional admitido após o dia 02.08.2007; 2. O pessoal da administração direta, autárquica e fundacional admitido antes do dia 02.08.2007 deve permanecer nos seus respectivos regimes sem qualquer alteração; 3. Somente decisão final, transitada em julgado, resolvendo o mérito da ADIn 2135/2000-DF, pode eventualmente permitir, por meio de modulação de efeitos, a manutenção dos regimes praticados anteriormente à suspensão da eficácia do art. 39 da Carta Magna.

18 O Processo de Avaliação de Desempenho constará de três etapas, com procedimentos específicos para cada etapa que se relaciona. Será instituí­ do por autoridade máxima de cada órgão, e as etapas serão compostas por três ou cinco servidores de nível hierárquico igual ou superior ao servidor que estiver sendo avaliado, devendo compor obrigatoriamente a chefia imediata do servidor. Após o período de avaliação, estando apto o servidor, ele será considerado estável no serviço público; sendo con-

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SÚMULA 363 TST – CONTRATO NULO – EFEITOS – A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

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ou abuso prejudicando o Poder Público e a coletividade, não tendo qualquer receio de perder o cargo. Isso é inadmissível.

Diante disso, o próprio constituinte elencou os possíveis casos de demissão do servidor estável: Art. 41. [...] § 1º O servidor público estável só perderá o cargo: I – em virtude de sentença judicial transitada em julgado; II – mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; III – mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma da lei complementar, assegurada ampla defesa.

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Defendemos, portanto, que a estabilidade profissional não é absoluta. Porém, o processo de desligamento deve respeitar rigorosamente os princípios do contraditório e da ampla defesa, não sendo permitida a demissão a livre vontade e conveniência do superior, como assim ocorre na iniciativa privada.

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Nota-se que as possibilidades de perda do cargo são extremamente relevantes tanto para o Poder Público quanto para a sociedade. Não seria prudente uma pessoa condenada por sentença judicial continuar no setor público. No caso de pena privativa de liberdade, como ela seria capaz de cumprir integralmente seu horário de trabalho? Onde estariam os princípios da moralidade e da ética se até mesmo seus servidores são condenados por qualquer crime em sentença judicial que transita em julgado?

Assim, para resguardar o Poder Público, é preferível que seus servidores sejam pessoas de ilibada conduta.

No segundo caso, os princípios da moralidade e da ética devem estar presentes no Poder Público. Aquele servidor que é siderado inapto ou infrequente será exonerado do cargo de provimento efetivo por autoridade máxima do órgão ou entidade de lotação.

considerado por processo administrativo prejudicial, nocivo ou alheio ao interesse público e da coletividade, deve ser excluído do quadro funcional público.

Evidente que os freios constitucionais remetem a uma discussão recente sobre a dispensa de servidores para redução de custos, já que os mecanismos atuais reduzem drasticamente a margem de manobra para um governante dispensar servidores até mesmo com o intuito de cortar gastos. A Lei de Responsabilidade Fiscal autoriza o governo a reduzir a jornada e os salários dos servidores se o gasto com folha de pagamento ultrapassar o limite legal, mas sua eficácia foi suspensa de forma liminar pelo Supremo Tribunal Federal, e a Corte ainda não tomou uma decisão definitiva.

Outra forma de demitir servidores para se adequar ao limite de gastos com folha de pagamento está prevista na Constituição Federal, mas tem pouca chance de se efetivar. Antes de ser autorizado a exonerar funcionários estáveis, o governo deve reduzir em 20% as despesas com funcionários de confiança, o que é possível fazer, e na sequência demitir todos os servidores não estáveis – decisão muito difícil, pois inviabilizaria várias áreas.

O que se pode trazer de novo a esse debate é a busca pela concretização do princípio constitucional da eficiência, que visa substituir a administração burocrática por uma administração gerencial. Buscar um efetivo acompanhamento dos servidores para melhor destacar suas aptidões e dedicação à função pública, sob pena de instauração de processo disciplinar para desligamento de suas funções, já que o art. 37 da Constituição Federal define: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte [...]” (grifamos).

Passamos, então, às primeiras impressões sobre o modelo jurídico de prestação de serviço público de saneamento básico por meio de autarquia.

Como já destacado, o exercício da competência municipal para estruturação da Administração Pública tem base constitucional (CF, arts. 84, 11 e 175) e sempre envolve uma opção discricionária, que varia em cada uma das entidades federadas, dotadas que são de autonomia para tanto (CF, art. 18).

As autarquias são entes administrativos autônomos, criados por lei específica, com personalidade jurídica de direito público, patrimônio próprio e atribuições outorgadas na forma da lei, tendo como princípio fundamental a descentralização.

Diferentemente dos departamentos/secretarias, as autarquias possuem autonomia administrativa, financeira e jurídica, competindo-lhes, em geral, exercer todas as atividades e funções relacionadas à administração, à operação, à manutenção e à expansão (investimentos) dos serviços de água e esgoto.

Nesse modelo, os serviços estão desmembrados da administração direta, ou seja, do aparelho administrativo da prefeitura, e agrupados em um ente autônomo municipal com o objetivo de integrar, em um mesmo órgão, as atividades-fim e as atividades-meio, tornando mais coeso e eficiente o processo de gestão e evitando o compartilhamento de poderes, como ocorre na administração direta19. É o modelo clássico de prestação de serviços de forma descentralizada, destacado por Hely Lopes Meirelles:

19 Nesse sentido: “A doutrina moderna é concorde no assinalar as características das entidades autárquicas, ou seja, a sua criação por lei específica com personalidade de direito público, patrimônio próprio, capacidade de autoadministração sob controle estatal e desempenho de atribuições

Serviço descentralizado. É todo aquele em que o Poder Público transfere sua titularidade ou, simplesmente, sua execução, por outorga ou delegação, a autarquias, fundações, empresas estatais, empresas privadas ou particulares individualmente e, agora, aos consórcios públicos (Lei 11.107, de 6.4.2005).20

As autarquias públicas são consideradas como um prolongamento do Poder Público, portanto conservam os mesmos privilégios, reservados aos entes públicos, tais como imunidade de tributos e encargos, prescrição de dívidas passivas em 05 (cinco) anos, impenhorabilidade de bens e condições especiais em processos jurídicos, entre outros.

A descentralização da execução dos serviços públicos é uma tendência não tão recente, já que surge com o Decreto-Lei nº 200/1967, sendo fortemente incentivada pelos órgãos federais. O Decreto-Lei nº 6016, de 22 de novembro de 1943, que dispõe sobre a imunidade dos bens, rendas e serviços das autarquias, deixou expressa a menção de que tais entidades eram pessoas de direito público: “considera-se autarquia, para efeito deste decreto-lei, o serviço estatal descentralizado, com personalidade jurídica de direito público, explícita ou implicitamente reconhecida por lei”.

O Código Civil Brasileiro, por sua vez, relacionando as pessoas jurídicas de direito público, inseriu expressamente as autarquias (art. 41, inciso IV), confirmando, assim, a qualificação desta.

Para que haja a caracterização da descentralização pela personalidade jurídica de autarquia, destaca Vitor Rhein Schirato21 ser necessário que: (i) o ente prestador possua personalidade públicas típicas. Sem a conjunção desses elementos não há autarquia” (Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 430).

20 Idem, p. 427.

21 SCHIRATO, Vitor Rhein. Setor de saneamento básico: aspectos jurídico-administrativos e competências regulatórias. Op. cit., p. 119-142.

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1.3 Autarquia

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jurídica própria, autonomia patrimonial e competência específica para a titularidade e prestação ou, ao menos, prestação do serviço; (ii) a criação do ente prestador dos serviços seja feita por meio de lei, a qual fixará as competências e áreas de atuação da entidade constituída para a prestação dos serviços de saneamento básico, conforme inciso XIX do art. 37 da Constituição Federal22; (iii) a outorga da competência da titularidade e prestação, ou, ao menos, prestação do serviço decorra de lei; e (iv) haja transferência da titularidade e da prestação, ou, ao menos, da prestação do serviço de saneamento básico, havendo, contudo o controle por parte da administração direta e demais mecanismos de controle previstos na Constituição23.

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Claro deve restar, portanto, que a criação por lei de uma autarquia para a prestação de serviços de saneamento básico não constitui concessão dos serviços. Neste caso, a competência para a prestação do serviço é do Município (inciso V do art. 30 da Constituição Federal), que apenas estabelece um instrumento para viabilizar a prestação do serviço, configurando a prestação direta pelo Poder Público (por meio de ente de sua administração indireta).

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22 Dispõe o inciso XIX do art. 37 da Constituição Federal: “somente por lei especifica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, sociedade de economia mista e de fundação, [...]”.

23 O controle aqui mencionado refere-se ao controle exercido pelo ministério (no âmbito federal) ou pela secretaria (nos âmbitos estadual e municipal) ao qual a respectiva entidade se vincula, mediante a indicação de seus dirigentes e administradores (os quais são exoneráveis ad nutum) e mediante o recebimento de balanços e demonstrativos que comprovem as condições financeiras da respectiva entidade, havendo o poder da administração direta de intervir mediante a verificação de irregularidades (art. 26 do Decreto-Lei nº 200/1967, como referência à legislação federal), bem como ao controle exercido pelo Poder Legislativo com o auxílio do Tribunal de Contas competente.

Como se vê, a ideia de racionalidade prevalente na prestação direta, que tem o intuito de garantir a otimização de recursos financeiros e de pessoal em situação de pequeno contingente de cidadãos-usuários, deixa de existir aqui, pois subentende-se que existe escala suficiente para a prestação com a especialidade e a tecnicidade que o serviço requer24.

No tocante à aquisição de bens e serviços, a prestação dos serviços por meio de autarquia em nada difere dos serviços prestados pelo Poder Público, submetendo-se à imperiosa prevalência das normas de licitação pública, conforme regulamentado pela Lei de Licitações.

O mesmo pode se dizer a propósito dos contratos. Fora aqueles contratos típicos de direito privado (compra e venda, permuta, doação etc.), os ajustes firmados em autarquias se caracterizam como contratos administrativos, que favorecem o Poder Público.

Tais contratos regem-se pela Lei Federal nº 8.666/1993 e alterações subsequentes, e devem ser obrigatoriamente precedidos de licitação, como estabelece o art. 2º da lei, o que se faz com fundamentos no art. 22, inciso XXVII, da Constituição Federal, com ressalva dos casos nela mesma excepcionados.

Ponto de destaque é a autonomia administrativa e financeira reservada ao ente autárquico. O Decreto-Lei nº 200/196725, ao 24 Nesse sentido, dispõe o art. 43 da Lei Federal nº 11.445/2007 que: “A prestação dos serviços atenderá a requisitos mínimos de qualidade, incluindo a regularidade, a continuidade e aqueles relativos aos produtos oferecidos, ao atendimento dos usuários e às condições operacionais e de manutenção dos sistemas, de acordo com as normas regulamentares e contratuais”.

25 Existe uma falha do legislador por não qualificar o tipo de personalidade jurídica que deveria ser atribuído à categoria no Decreto-Lei nº 200/1967, que foi omisso em consignar que são pessoas jurídicas de direito público e limitou-se a dizer que o serviço teria personalidade jurídica, o que não seria nenhuma novidade.

Dessa primeira avaliação, a receita tarifária26 da autarquia de água e esgoto não tem qualquer segregação de valores ou remessa à administração direta, com toda contabilização das receitas provenientes dos serviços lançadas diretamente no caixa da autarquia, configurando sua liberdade e autonomia para contratar e adquirir bens e serviços.

Como já alertado, no item que trata da prestação de contas, a formatação jurídica do prestador de serviços de água e esgoto é irrelevante, já que se trata de serviço público essencial (art. 10 da Lei Federal nº 7.783/1989, incisos I e VI), que não pode sofrer descontinuidade. E, por se tratar de serviço público remunerado por tarifa, deve o seu representante legal e ordenador de despesas (prefeito municipal) prestar contas dos valores arrecadados e investidos ao Tribunal de Contas do respectivo Estado da Federação, nos termos do art. 70, parágrafo único, da Constituição Federal.

Ressaltando aspectos práticos, por se tratar a autarquia de integrante da administração indireta do Município, as contas serão agregadas à prestação de contas geral da administração, com a 26 Como já destacado neste estudo, a remuneração por meio de tarifas poderá ser instituída para serviços públicos específicos e divisíveis efetivamente prestados aos usuários (não pode haver tarifas para serviços públicos meramente postos à disposição dos usuários). Conforme já mencionado, a tarifa tem natureza jurídica de preço público, não estando, portanto, sujeita aos princípios aplicáveis aos tributos. Assim, o valor das tarifas é fixado pela Administração Pública e deverá ser alterado sempre que necessário para a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do serviço a ser remunerado.

remessa conjunta ao Tribunal de Contas do Estado. A autonomia administrativa e financeira não segrega as contas da autarquia da avaliação conjunta das contas do Município.

No item sobre a gestão de pessoal, nada há de se acrescentar para o formato jurídico de autarquia, sendo obrigatório o acesso mediante concurso público (de provas ou de provas e títulos) ou por nomeação aos cargos de confiança que denotem chefia e direção.

Logo, se a contratação do servidor/empregado se dá sem a prévia aprovação em concurso público (de provas ou de provas e títulos), estamos diante de um contrato nulo, sem efeitos jurídicos de vinculação ao Poder Público27.

A contratação, como já destacado anteriormente, pode se dar pelo regime jurídico celetista ou estatutário, dependendo da opção legislativa de provimento que a Lei Orgânica do Município adotar. Ponto de relevo é que a criação ou a extinção de cargos/empregos públicos, bem como os reajustes ou revisões salariais, se dão somente por lei municipal específica28. Os ser27 Nesse sentido, a decisão do Supremo Tribunal Federal, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 231-7, que destaca: “O critério do mérito aferível por concurso público de provas ou de provas e títulos é, no atual sistema constitucional, ressalvados os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração, indispensável para cargo ou emprego público isolado ou em carreira. Para o isolado, em qualquer hipótese; para o em carreira, para o ingresso nela, que só se fará na classe inicial e pelo concurso público de provas ou de provas e títulos, não o sendo, porém, para os cargos subsequentes que nela se escalonam até o final dela, pois para estes, a investidura se fará pela forma de provimento que é a promoção”.

28 “Revisão geral anual de vencimentos. Competência privativa do poder executivo. Dever de indenizar. Impossibilidade. Agravo regimental ao qual se nega provimento. Não compete ao Poder Judiciário deferir pedido de indenização no tocante à revisão geral anual de servidores, por ser atribuição privativa do Poder Executivo.” (RE 548.967-AgRg, Relª Min. Cármen

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caracterizar autarquia, consignou ser ela “o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da administração pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada”.

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vidores/empregados vinculados à autarquia municipal integram o quadro de cargos e salários da administração indireta local.

a sua natureza, são imprescritíveis. Essa orientação, aliás, está consagrada na Súmula nº 340 do STF29.

Como já apontado no caso dos Departamentos de Água e Esgoto, a forma de contratação é rígida e, seguindo aos preceitos da Constituição Federal, garante a estabilidade no cargo ou emprego, uma vez que o servidor tenha sido aprovado em estágio probatório ou contrato de experiência.

Quarto ponto de atenção é a prescrição quinquenal: as dívidas e os direitos em favor de terceiros contra autarquias prescrevem em cinco anos. Significa que, se alguém tem crédito contra autarquia, deve promover a cobrança nesse prazo sob pena de prescrever seu direito de acioná-la.

Como último ponto de destaque para nossa avaliação, temos de ressaltar várias prerrogativas autárquicas que privilegiam e dão sustentação favorável a esse instituto.

Quinto e último ponto de atenção é a caracterização dos créditos sujeitos à execução fiscal: os créditos autárquicos são inscritos como dívida ativa e podem ser cobrados pelo processo especial das execuções fiscais, tal como os créditos da União, dos Estados e dos Municípios.

O primeiro ponto é a imunidade tributária da autarquia. O art. 150, § 2º, da Constituição federal veda a instituição de imposto sobre o patrimônio, a renda e os serviços da autarquia, desde que vinculados às suas finalidades essenciais ou às que delas decorram.

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Segundo ponto de relevo é a impenhorabilidade de seus bens e de suas rendas: não pode ser usado o instrumento coercitivo da penhora como garantia do credor. A garantia se estabelece como regra, pelo sistema de precatórias judiciais, e a execução obedece a regras próprias da legislação processual.

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Terceiro ponto é a imprescritibilidade de seus bens: caracterizando-se como bens públicos, não podem eles ser adquiridos por terceiros por meio de usucapião. Em relação aos bens imóveis, a vigente Constituição é peremptória nesse sentido. Mas não são só os imóveis, quaisquer outros bens públicos, seja qual for

Lúcia, 1ª T., DJe de 08.02.2008). No mesmo sentido: RE 529.489-AgRg, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª T., DJe de 01.02.2008; RE 561.361-AgRg, Relª Min. Cármen Lúcia, 1ª T., DJe de 08.02.2008; RE 547.020-AgRg, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª T., DJe de 15.02.2008.

29 Súmula nº 340 do STF: “Desde a vigência do Código Civil, os bens dominicais, como os demais bens públicos, não podem ser adquiridos por usucapião”. Nesse sentido, o julgado da ACO 685, Relatora Ministra Ellen Gracie, Tribunal Pleno, Julgamento em 11.12.2014, DJ-e de 12.02.2015: “No que concerne à discussão em torno da posse do imóvel propriamente dito, cabe lembrar que, entre as características que envolvem os bens submetidos ao regime jurídico de direito público, podem-se referir sua inalienabilidade e sua imprescritibilidade, regras preservadas nos arts. 100 a 102 do Código Civil e na Súmula STF nº 340. ‘Súmula nº 340.

Desde a vigência do Código Civil, os bens dominicais, como os demais bens públicos, não podem ser adquiridos por usucapião’. Dessa forma, inexistência de lei federal autorizativa impede que sobre o imóvel se pratiquem atos de posse. Além disso, os atos de mera permissão ou tolerância, como esclarece Tito Fulgêncio, ‘em si seriam suscetíveis de constituir uma apreensão de posse, mas não engendram nenhum direito de posse, não produzem seus naturais efeitos, porque não se fundam em obrigação preexistente, [...]’. Nesses termos, o art. 1.208 do Código Civil estabelece que: ‘Art. 1.208. Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou clandestinidade”.

Dando continuidade em nossa investigação sobre concepção e formatação jurídica do prestador de serviços públicos de sa­ neamento básico, temos a avaliar o modelo de empresa pública.

O fundamento constitutivo de tais empresas estatais está no art. 173 da Carta da República, que assim define: Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

I – sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; II – a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; III – licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; IV – a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; V – os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores. [...] § 2º As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.

O conceito básico extraído do texto legal, portanto, é que empresas públicas são pessoas jurídicas de direito privado, criadas por autorização legislativa específica, com capital exclusivamente público, para realizar atividades econômicas ou serviços públicos de interesse da administração instituidora nos moldes da iniciativa particular, podendo revestir de qualquer forma admitida em direito.

Nesse modelo de ente da Administração Pública indireta destaca-se a particularidade da derrogação (alteração parcial) do regime de direito privado por normas de direito público, dando a esta empresa o status de entidade pública. Aliás, as empresas públicas não realizam atividades típicas do Poder Público, mas sim atividades econômicas em que o Poder Público tenha interesse próprio ou considere convenientes à coletividade30.

Apesar de serem pessoas jurídicas de direito privado, não se aplica o direito privado integralmente às empresas públicas31, pois são entidades da Administração Pública. Normas públicas são aplicadas a estes entes, conquanto tenham natureza privada, estão sob o influxo das normas de direito público. Por 30 No acórdão proferido no RE 220.906, é pertinente citar a seguinte passagem do voto do Ministro Nelson Jobim, por ocasião do julgamento: “É conceito histórico-político ser, certo tipo de atividade, a prestação, ou não, de um serviço público. As sociedades organizadas, nos seus instrumentos básicos, reservam para a atuação do Estado um maior ou menor número de atividades. É a discussão do tamanho do Estado. Para uns, o Estado deve tudo prestar, sem reservar espaços para a iniciativa privada. A posição radical foi a do estado soviético, com a coletivização dos fatores de produção. Outros, no lado oposto, sustentam o Estado-mínimo, proibindo qualquer atividade fora daquilo que chama de ‘ações típicas de Estado’. E outros, circulam entre esses dois extremos”.

31 Nesse sentido, destacamos a posição de Maria Sylvia Zanella di Pietro: “O seu regime jurídico, porque, sob muitos aspectos, elas se submetem ao direito público, tendo em vista especialmente a necessidade de fazer prevalecer a vontade do ente estatal, que as criou para atingir determinado fim de interesse público. Sendo o interesse público indisponível e sempre predominante sobre o particular, a adoção pura e simples do regime jurídico privado seria inaceitável, porque retiraria das entidades da Administração Indireta determinadas prerrogativas que lhes são reconhecidas precisamente para permitir a consecução de seus fins; do mesmo modo que, ao permitir-lhes atuar com autonomia de vontade, própria do direito privado, suprimir-se-iam as restrições legais que o direito público impõem e que constituem a garantia fundamental da moralidade administrativa e do respeito aos direitos dos administrados” (Cf. Direito administrativo.

26. ed. São Paulo: Atlas, 2013. p. 395).

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1.4 Empresa pública

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exemplo, sujeitam-se à lei de licitações (art. 173, § 1º, inciso II, CF), são fiscalizadas pelos Tribunais de Contas (art. 71, inciso II, CF), estão sujeitas à obrigatoriedade do concursos públicos32 e a vedação de seus servidores acumularem cargos públicos de forma remunerada.

Simplificando o conceito e a abrangência da atividade desenvolvida por tal ente jurídico, nos valemos das lições de Diógenes Gasparini33, que destaca a empresa pública como: [...] a sociedade mercantil-industrial, constituída mediante autorização de lei e essencialmente sob a égide do Direito Privado, com capital exclusivamente da Administração Pública ou composto, em sua maior parte, de recursos dela advindos e de entidades governamentais, destinadas a realizar imperativos da segurança nacional e relevantes interesses da comunidade.

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O que caracteriza, portanto, a empresa pública é seu capital exclusivamente público, tendo como exemplos clássicos a Caixa Econômica Federal (CEF), a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), a Casa da Moeda do Brasil e o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES).

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32 Ponto diferenciador a ser considerado no regime jurídico de contratação dos empregados de empresas públicas é o entendimento firmado pelo Tribunal Superior do Trabalho em não reconhecer estabilidade aos seus empregados, mesmo que admitidos por concurso públicos. Tal posição está firmada na Súmula nº 390: “Súmula nº 390 do TST. Estabilidade.

Art. 41 da CF/1988. Celetista. Administração direta, autárquica ou fundacional. Aplicabilidade. Empregado de empresa pública e sociedade de economia mista. Inaplicável. I – O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. II – Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988”.

33 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 263.

Distingue-se da autarquia e da fundação pública por ser de personalidade privada com natureza híbrida: constituída de capital público e regido por normas privadas. Do mesmo modo, não se iguala à sociedade de economia mista, como veremos adiante, por não admitir a participação no seu quadro societário o capital particular.

Outro ponto interessante é que qualquer ente político pode criar empresa pública, desde que o faça com autorização de lei específica, devendo, ainda, quando explorar atividade econômica, operar sob as normas aplicáveis às empresas privadas, sem privilégios estatais ou privilégios fiscais que não sejam extensivos às empresas do setor privado, conforme determina o § 2º do art. 173 da Constituição Federal, o que se faz com a nítida intenção de manter a isonomia de mercado na composição de custos.

Questão polêmica é decretação da falência das empresas públicas que exerçam atividades de natureza econômica, pois é preceito constitucional sua submissão ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis e comerciais (CF, art. 173, § 1º, inciso II).

Com relação às empresas públicas prestadoras de serviços públicos, o entendimento que nos parece ser mais acertado – apesar de não existir consenso, é o da não sujeição ao processo falimentar34, inclusive com a impossibilidade de penhora35 sobre os bens vinculados à atividade finalística, que é a prestação 34 Nesse sentido, conferir: MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 151.

35 “CONSTITUCIONAL – PROCESSUAL CIVIL – EMPRESA PÚBLICA PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO: EXECUÇÃO: PRECATÓRIO – I – Os bens da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, uma empresa pública prestadora de serviço público, são impenhoráveis, porque ela integra o conceito de fazenda pública. Compatibilidade com a Constituição vigente, do DL 509, de 1969. Exigência do precatório: CF, art. 100. II – Precedentes do Supremo Tribunal Federal: RREE 220.906, 16.11.2000. III – RE conhecido e provido. Votação unânime. RE-220907/RO, DJ 31.08.2001.”

A atual Lei de Falências (Lei 11.101, de 9.2.2005, que “regula a recuperação judicial, extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária”) dispõe expressamente. No art. 2º, I, que ela não se aplica às empresas públicas e sociedade de economia mista. Não obstante, a situação continuará a mesma. Tal dispositivo só incidirá sobre as empresas governamentais que prestam serviço público; as que exploram atividade econômica ficam sujeitas às mesmas regras do setor privado, nos termos do art. 173, § 1º, II, da CF, como argumentamos acima. A mesma lei dispõe no art. 195 que a falência de uma empresa concessionária de serviço público extingue o contrato de concessão. Todavia, disposição a respeito já existe na Lei 8.987/95, art. 35, VI, razão pela qual nada muda sobre este tema.

Outro ponto pertinente e dos mais tormentosos é a prerrogativa de reconhecimento ou não da imunidade tributária às empresas públicas; em outras palavras, se devem atender ao mesmo padrão de tributação das empresas privadas ou se gozam de prerrogativa de isenção própria dos órgãos públicos entre si38, 36 “O princípio da continuidade do serviço público, em decorrência do qual o serviço público não pode parar, tem aplicação especialmente com relação aos contratos administrativos e ao exercício da função pública.

No que concerne aos contratos, o principio traz como consequência.”

(Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p. 102) 37 MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 452.

38 O art. 150, inciso VI, a, da Constituição Federal, consagra a regra da imunidade intergovernamental recíproca, que impede que os entes políticos da Federação (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) estabeleçam imposto (tributo não vinculado) sobre o patrimônio, renda ou serviços uns dos outros. A questão colocada diz respeito à possibilidade da abrangência desta imunidade quanto às atividades das sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos, executoras de obras públicas e exercentes de polícia administrativa.

nos termos do art. 150, inciso VI, letra a, da Constituição Federal39.

O tema já foi julgado em diversas oportunidades e variadas decisões foram proferidas. Temos vários paradigmas para demonstrar a falta de consenso. O STF (Supremo Tribunal Federal), em se tratando de empresa prestadora de serviços públicos (art. 175 da CF), como no caso dos Correios40, reconhece o direito à imunidade recíproca, ao contrário dos casos em que o Estado estiver explorando atividade de produção ou comercialização de bens ou prestação de serviços, tendo em vista o princípio constitucional de livre concorrência previsto no inciso IV do art. 170 da Carta Magna, posto que, caso viesse a dispor de tais privilégios, restaria desequilibrada a competição no mercado.

Colacionamos, inclusive, outra decisão em favor da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos: CONSTITUCIONAL – TRIBUTÁRIO – EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS: IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA: CF, ART. 150, VI, A – EMPRESA PÚBLICA QUE EXERCE ATIVIDADE ECONÔMICA E EMPRESA PÚBLICA PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO:

39 Sobre o tema, recomendamos a leitura de: ANDRADE, Rogério Emílio de. Considerações acerca do reconhecimento de imunidade tributária e da concessão de privilégios fiscais às empresas públicas prestadoras de serviços públicos. Revista Eletrônica da AGU. Disponível em <https:// redeagu.agu.gov.br/UnidadesAGU/CEAGU/revista/Ano_II_outubro_2001 /05102001RogerioEImunidadeTributaria.pdf>. Acesso em: 23 nov. 2016.

40 “TRIBUTÁRIO – IMUNIDADE RECÍPROCA – EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS – SERVIÇOS TIPICAMENTE POSTAIS ABARCADOS PELO MONOPÓLIO – 1. A ECT, empresa pública que presta serviços postais, os quais são de competência da União, está abrangida pela imunidade tributária prevista no art. 150, inciso VI, letra a, da Constituição Federal. 2. A imunidade aqui delineada, entretanto, restringe-se aos serviços tipicamente postais mencionados no art. 9º da Lei nº 6.538/1978, sendo lícito ao município na cobrança de ISS, relativamente aos serviços não abarcados pelo monopólio concedido pela União.” (RE 601.392-Plenário, DJ 25.05.2011)

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do serviço público. Esse entendimento privilegia o princípio da continuidade do serviço público36. Ademais, em se tratando de empresa estatal que presta serviços públicos, é importante ressaltar que o seu regime jurídico deverá ser norteado pelo art. 175 da Constituição Federal. Nesse sentido, as ponderações de Hely Lopes Meirelles37:

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DISTINÇÃO – I – As empresas públicas prestadoras de serviço público distinguem-se das que exercem atividade econômica. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos é prestadora de serviço público de prestação obrigatória e exclusiva do Estado, motivo por que está abrangida pela imunidade tributária recíproca: CF, art. 150, VI, a. II – RE conhecido em parte e, nessa parte, provido. (STF, 2ª Turma, RE 407.099/RS, Rel. Min. Carlos Veloso, ECT x Município de São Borja, Decisão de 22.06.2004, DJU de 06.08.2004)

Porém, quando se trata de prestação de serviço público de água e esgoto, as decisões não seguem tendência tão unânime, existindo vários julgados que não dão às empresas públicas de saneamento tais prerrogativas tributárias. Vejamos:

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TRIBUTÁRIO – IMUNIDADE RECÍPROCA – CF, ART. 150, VI – A imunidade recíproca prevista no art. 150, inciso VI, da Constituição Federal diz respeito somente a impostos, não alcançando contribuições sociais ou tarifas públicas. A CORSAN é sociedade de economia mista, com personalidade jurídica de direito privado, que presta serviço público mediante concessão na forma do art. 175 da Carta Política, cobrando tarifa diretamente do usuário, o que a afasta do benefício da imunidade recíproca. (Tribunal Regional Federal – TRF 4ª R., Apelação Cível nº 9604497103, Rel. Vilson Darós, 2ª Turma, DJU data: 29.03.2000)

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Apesar de toda polêmica, partilhamos da posição que a interpretação finalística do § 2º do art. 173 da Constituição Federal de 1988 conduz ao entendimento que este benefício fiscal é extensivo a este tipo de sociedade. Ademais, a regra contida no art. 150, § 3º, da Carta Magna, somente se aplica para as empresas estatais que exploram atividades econômicas, como defende grande parte da doutrina e, também, o Ministro Carlos Velloso, no julgamento do RE 407.099.

Dessa forma, desde que atendidas as condições legais aqui elencadas, é viável a adoção do formato jurídico de empresa pública para a prestação de serviços de saneamento básico, e adotamos como paradigma, e a título de exemplo para melhor

estudo e conhecimento in loco, o Município de Atibaia/SP41, que opera os serviços públicos de saneamento básico (apenas nos componentes água, esgoto e resíduos sólidos).

1.5 Sociedade de economia mista Outra modalidade que precisa ser avaliada no contexto de compatibilidade com a prestação de serviço público de saneamento básico é a figura da sociedade de economia mista.

Conforme já destacado, as empresas estatais são instrumentos do Estado para a consecução de seus fins, seja para atendimento das necessidades mais imediatas da população (serviços públicos), seja por motivo de segurança nacional ou relevante interesse coletivo (atividade econômica).

A personalidade jurídica de direito privado é apenas a forma adotada para lhes assegurar melhores condições de eficiência, mas em tudo ficam sujeitas aos princípios básicos da Administração Pública. Bem por isso são consideradas como integrantes da administração indireta do Estado42.

Há de se destacar, ainda, que um dos fundamentos da ordem econômica brasileira é a livre concorrência, motivo pelo qual o exercício de qualquer atividade empresarial-econômica in41 O Serviço Autônomo de Água e Esgoto da Estância de Atibaia (SAAE) foi criado como autarquia municipal, pela Lei Municipal nº 1.106, de 18 de junho de 1969, com o objetivo de construir e operar as estruturas de saneamento do município. Por meio da Lei Complementar nº 381, de 26 de dezembro de 2001, foi feita reestruturação de seu modelo jurídico e operacional, passando ao modelo de empresa pública, denominando-se Saneamento Ambiental de Atibaia (SAAE). Suas atribuições foram estendidas também aos resíduos sólidos. Nesse sentido, cf. <http://www. saaeatibaia.com.br/Pagina.php?id=21>. Acesso em: 23 nov. 2016.

42 MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 448.

Como destaca Hely Lopes Meirelles44: A exploração direta de atividade econômica pelo estado, ressalvadas as hipóteses consignadas na própria Constituição, só é admitida em caráter suplementar, quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo (CF, art. 173). Isto significa que, mesmo quando instituída para a execução de uma atividade econômica, a empresa governamental deverá atender a um interesse público, pois caso contrário há vedação constitucional expressa a essa interferência na esfera que é reservada ao setor privado.

São consideradas sociedades de economia mista, com a participação do Poder Público e de particulares no seu capital, as pessoas jurídicas de direito privado, criadas para a realização de atividade econômica de interesse público. A semelhança com a empresa pública é muito grande, tendo como diferenças básicas o fato de o capital ser diverso, podendo somente ter a forma de sociedade anônima.

As sociedades de economia mista possuem como principais características o capital público e privado; a realização de atividades econômicas; o revestimento da forma de sociedade anônima; a detenção por parte do Poder Público de no mínimo a maioria das ações com direito a voto; as derrogações do regime de direito privado por normas de direito público e a criação por autorização legislativa específica.

43 “Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...] IV – livre concorrência; [...] Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.” (grifamos) 44 MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 449.

Note-se que, diverso da empresa pública, na sociedade de economia mista é possível que haja capital privado. Contudo, devemos destacar que o controle será público, tendo o Estado (União, Estado, Distrito Federal ou Município) com a maioria absoluta das ações com direito a voto. Como nas empresas públicas, não se aplica o regime de direito privado na íntegra, além de muito se assemelharem no regime de contratação de pessoal, vinculando-se à legislação trabalhista (Consolidação das Leis do Trabalho – CLT).

Como as demais sociedades por ações, dispõem de legislação específica e estão disciplinadas pela Lei Federal nº 6.404/1976, em capítulo especial (arts. 235 a 241)45. São exemplos clássicos de modelo de sociedade de economia mista no nosso ordenamento o Banco do Brasil e a Petrobras.

No tocante à diferenciação entre a empresa pública e a sociedade de economia mista, podemos destacar alguns aspectos, e o primeiro é a sua forma de organização, já que o art. 5º do Decreto-Lei nº 200/1967 determina que a sociedade de economia mista seja estruturada sob a forma de sociedade anônima, e a empresa pública, sob qualquer das formas admitidas em direito; disso decorre que a primeira é sempre sociedade comercial, e a segunda pode ser comercial ou civil46.

Há de se frisar, ainda, que, em relação à composição do capital, a sociedade de economia mista é constituída por capital públi-

45 Destaca Maria Sylvia Zanella di Pietro que: “A organização da sociedade de economia mista sob a forma de sociedade anônima é imposição que consta de lei de âmbito nacional, a saber, a Lei das Sociedades por Ações, que tem um capítulo dedicado a essas entidades (arts. 235 a 241); embora não contenha o conceito, o art. 235 determina que ‘as sociedades de economia mista estão sujeitas a esta lei, sem prejuízo das disposições especiais de lei federal’” (Cf. op. cit., p. 512).

46 Idem, p. 511.

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depende de autorização do Poder Público, salvo os casos expressamente previstos na lei (art. 170 da Constituição Federal)43.

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co e privado, e a empresa pública, por capital público. Quanto a esse aspecto, o Decreto-Lei nº 200/1967 exige participação majoritária do Poder Público, por meio da administração direta ou indireta47.

II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

No tocante ao controle estatal, abrangendo o interno, pelo Poder Executivo, e o externo48, pelo Poder Legislativo, com o auxílio do Tribunal de Contas (arts. 49, inciso X, 70 e 71 da Constituição Federal).

Havendo desatendimento das premissas de admissão por concurso público, são aplicadas as cominações da Súmula nº 363 do Tribunal Superior de Trabalho – TST49. Nesse sentido, destaca José Eduardo Martins Cardozo50 que:

No tocante ao regime de contratação dos empregados públicos na sociedade de economia mista, as disposições legais aplicáveis aos entes integrantes da Administração Pública permanecem os mesmos, notadamente por ser a sociedade de economia mista um ente da administração indireta. Essa é a orientação do art. 37, incisos I e II, da Constituição: Art. 37. [...]

I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

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[...]

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47 Aqui, destaca-se uma exceção quando destacamos que a empresa pública dispõe somente de capital inteiramente público. É vedada a participação de capital privado, porém, por força do Decreto-Lei nº 900/1969, admite-se a participação de pessoas jurídicas de direito privado que integrem a administração indireta, inclusive as sociedades de economia mista, em que o capital é parcialmente privado.

48 Dispõe o art. 71 da Constituição da República que o controle externo será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas, e destacamos o inciso II, que delimita “julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público” (grifamos).

As contratações firmadas por empresas públicas e sociedades de economia mista com desrespeito ao princípio do concurso público são nulas de pleno direito, e tem por consequência direta: a) no caso de ter o empregado agido de má-fé, nada a ele dever ser pago em decorrência da execução do contrato de trabalho, devendo ainda este restituir o que indevidamente percebeu; b) no caso de ter o empregado agido de boa-fé, terá ele direito a perceber todos os pagamentos decorrentes da execução normal do seu contrato de trabalho, devendo ainda a título de indenização perceber todas as vantagens a que faria jus na hipótese de dispensa por justa causa.

Outro dispositivo de relevância é o inciso III do art. 71 da Constituição da República, ao definir que cabe ao Tribunal de Contas: 49 “SÚMULA Nº 363 TST – CONTRATO NULO – EFEITOS – A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, inciso II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.” 50 Nesse sentido, conferir o artigo: As empresas públicas e as sociedades de economia mista e o dever de realizar concursos públicos no direito brasileiro. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/386/as-empresas-publicas-e-as-sociedades-de-economia-mista-e-o-dever-de-realizar-concursos-publicos-no-direito-brasileiro/5>.

Ponto diferenciador a ser considerado no regime jurídico dos empregados das empresas públicas e sociedade de economia mista é o entendimento firmado pelo Tribunal Superior do Trabalho em não reconhecer estabilidade aos seus empregados, mesmo que admitidos por concurso públicos. Tal posição está firmada na Súmula nº 390, que assim dispõe: Súmula 390 do TST. Estabilidade. Art. 41 da CF/1988. Celetista. Administração direta, autárquica ou fundacional. Aplicabilidade. Empregado de empresa pública e sociedade de economia mista. Inaplicável.

I – O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.

II – Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.

Com tal posição, firmou-se a regra que ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, mesmo que aprovado em concurso público, não há que se falar em estabilidade garantida no art. 41 da Constituição Federal, pois, nos dizeres de Marçal Justen Filho51, “as suas relações empregatícias estão estabelecidas no âmbito da Administração indireta de direito privado; destarte, o correto seria utilizar a expressão 51 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 7. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 954.

emprego privado em empresa estatal ao se fazer referência a estes empregos”.

E segue a sua linha de raciocínio, Marçal Justen Filho52, justificando que: O concurso público não dá ao empregado público alguma garantia similar àquela prevista ao servidor público efetivo e estável. O concurso público é necessário para assegurar a isonomia e a moralidade no preenchimento dos empregos públicos; todavia, o regime de trabalho continua a ser disciplinado pelo direito do trabalho. Desta forma, é admitida a dispensa do empregado segundo as regras trabalhistas próprias.

Evidente que o fato de afastarmos o direito à estabilidade do empregado, nos moldes do art. 41 da Constituição Federal, não autoriza a demissão sem justa causa ou arbitrária, sendo garantido, ao empregado, o direito ao contraditório e à ampla defesa, sempre exercidos dentro do processo administrativo.

Nesse sentido, o recente julgamento do Supremo Tribunal Federal – STF, no Recurso Extraordinário (RE) nº 589998: EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS – ECT – DEMISSÃO IMOTIVADA DE SEUS EMPREGADOS – IMPOSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DA DISPENSA – RE PARCIALMENTE PROVIDO – I – Os empregados públicos não fazem jus à estabilidade prevista no art. 41 da CF, salvo aqueles admitidos em período anterior ao advento da EC nº 19/1998. Precedentes. II – Em atenção, no entanto, aos princípios da impessoalidade e isonomia, que regem a admissão por concurso público, a dispensa do empregado de empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços públicos deve ser motivada, assegurando-se, assim, que tais princípios, observados no momento daquela admissão, sejam também respeitados por ocasião da dispensa. III – A motivação do ato de dispensa, assim, visa a resguardar o empregado de uma possível quebra do postulado da impessoalidade por parte do agente estatal investido do poder de demitir. IV – Recurso extraordinário parcialmente provido para afastar a aplicação, ao caso, do art. 41 da CF, exigindo-se, entretanto, a motivação para legitimar a rescisão unilateral do contrato de trabalho. (destaque no original) 52 Idem, p. 957.

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apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório.

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Inúmeros são os julgados da Justiça do Trabalho, em todas as instâncias, que já estabeleciam, antes do julgamento do Supremo Tribunal Federal, como condição de demissão, o processo administrativo e a devida motivação por parte do Poder Público, mesmo que afastado o direto à estabilidade previsto no art. 41 da Carta da República53.

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Há de se inferir, portanto, que, uma vez assentado que as sociedades de economia mista estão submetidas, ainda que

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53 “EMPREGADO PÚBLICO – NÃO ESTÁVEL – NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO PARA A SUA DISPENSA – Ao administrador público não é dado proceder à dispensa de servidor independentemente do regime jurídico ao qual se vincula (estatutário ou celetista) e independentemente de ser ou não detentor da estabilidade prevista na Constituição Federal, sem a necessária motivação a justificá-la, eis que a Administração Pública encontra-se submetida aos princípios insculpidos no caput do art. 37 da Carta Magna, aplicáveis indistintamente a celetistas e estatutários, dentre os quais destacam-se a legalidade e impessoalidade. Não se pode admitir que o administrador público possua o direito potestativo de resilir contratos de trabalho de servidores públicos concursados sem qualquer motivação, tal como ocorre com o empregador da iniciativa privada. Se há a necessidade de realização de concurso público para o preenchimento de cargo ou emprego público, não é a mera vontade do administrador que determinará a resilição do contrato de trabalho. Recurso da reclamante a que se dá provimento determinando sua reintegração aos quadros da Administração Pública, com pagamento dos consectários legais.” (TRT 15ª Região, RO 1382-2004-007-15-00-3, (52410/05), 5ª C., Rel. Juiz Lorival Ferreira dos Santos, DOESP 04.11.2005, p. 90)

“ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA – DISPENSA DE EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA – AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO E PROCESSO DISCIPLINAR – NULIDADE – REINTEGRAÇÃO – É nula a dispensa de empregado de empresa pública procedida sem a devida motivação e sem o competente processo sumário administrativo de apuração de falta disciplinar, com as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, por ofensa às regras de direito público, às quais devem obediência os entes da Administração Pública indireta, por força de disposição constitucional.” (TRT 22ª R., RO 00025-2004-003-22-00-4, Rel. Juiz Manoel Edilson Cardoso, DJU 09.12.2004, p. 11/12)

parcialmente, a um regime jurídico-administrativo, e que a teoria dos motivos determinantes é fundamental para o controle dos atos administrativos, sustentamos a tese de que a demissão em tais entidades somente pode ser feita a partir de ato motivado, a fim de que exista um maior controle desses atos. É impossível analisar as normas deslocadas de seu sistema.

A conclusão de que as sociedades de economia mista estão sujeitas à regra de submissão ao concurso público para contratação de pessoal deriva de uma interpretação sistemática, pois a obrigação do concurso emerge da Constituição Federal, e não da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

Do mesmo modo, defender que a dispensa dos empregados de tais entidades deverá ser motivada não se infere, apenas, do art. 173 da Constituição, mas da conclusão de que os princípios acostados ao art. 37 da Carta Magna são premissas de todo um sistema administrativo.

Por fim, e para concluir este tópico, destacamos que, desde que atendidas as condições legais elencadas, é viável a adoção do formato jurídico de sociedade de economia mista para a prestação de serviços públicos de saneamento básico, e adotamos como paradigma, e a título de exemplo para melhor estudo, o Município de Campinas, Estado de São Paulo, que opera os serviços de saneamento básico (nos componentes água e esgoto) por meio da Sociedade de Abastecimento de Água e Saneamento S.A. – Sanasa Campinas54.

54 Para melhor conhecer o modelo adotado, convidamos à pesquisa da legislação municipal campineira, em especial da Lei Municipal nº 4.356, de 28 de dezembro de 1973 (regulamentada pelo Decreto nº 4.437, de 14 de março de 1974), e alterações introduzidas pelas Leis Municipais nº 11.941, de 7 de abril de 2004 e nº 13.007, de 18 de junho de 2007, bem como o Estatuto Social da Sanasa Campinas, disponível em <http:// www.sanasa.com.br/document/noticias/5.pdf>.

Conforme já destacado, os serviços públicos – e aqui inclui-se o saneamento básico – podem ser prestados de forma centralizada pelas unidades políticas de Poder definidas pelo Município (administração direta), sendo o exercício do poder hierárquico de estruturação da Administração Pública (arts. 11, 84 e 175 da CF), uma opção discricionária, que varia em cada uma das entidades federadas, dotadas que são de autonomia para tanto (CF, art. 18).

Pensando em gestão de serviços, otimização da qualidade das atividades e especialidade dos serviços prestados, não há razão técnica para defendermos a criação ou a alteração de um modelo jurídico para o departamento/secretaria de água e esgoto.

Como já destacado, tal opção fica reservada às situações excepcionais de cidades de pequeno porte, que, diante da diminuta escala e demanda pelo serviço, não conseguem estruturar, financeira ou tecnicamente, um serviço de água com outra configuração.

Vários estudos ao longo dos anos têm demonstrado, em casos empíricos e de avaliação financeira, que um departamento/ secretaria de água e esgoto somente se justifica em Municípios com menos de 20.000 (vinte mil) habitantes, e, a partir dessa escala, seria possível a estruturação de um serviço autônomo (autarquia). A Fundação Nacional de Saúde (Funasa) defende patamares menores para mobilização, considerando inviável somente os Municípios com menos de 5.000 (cinco mil) habitantes: Vale um alerta para as cidades de pequeno porte, com população da ordem de 5.000 habitantes: a viabilização financeira do serviço, com tarifas acessíveis ao perfil socioeconômico da população, está condicionada a sistemas de água e esgoto simplificados, por exigirem estrutura simples e, consequentemente, quadro de pessoal reduzido.

Em situações não compatíveis, pode-se optar pela organização de um departamento.55

Evidente que nenhum dos números aqui apresentados é absoluto, e cada realidade socioeconômica, parque industrial e contexto regional em que se insere o Município devem ser relevados e podem levar a conclusões diversas, porém, pela prática cotidiana conhecida dos serviços de saneamento, o número de 5.000 habitantes parece-nos bastante otimista para sustentabilidade de um serviço de tamanha complexidade.

Como se viu, a ideia principal é distribuir as atividades entre os diversos setores que compõem a prefeitura com a finalidade de reduzir custos administrativos. As atividades-fim ficam sob a responsabilidade do departamento, e as atividades-meio são distribuídas para setores já existentes na prefeitura. A movimentação de pessoal, a aquisição de bens e serviços, contabilidade, assessoria jurídica e outras atividades ficam integradas às rotinas de setores especializados que dão apoio às atividades do departamento.

Nota-se, nesses casos, a preponderância da ideia de racionalidade, sempre com o intuito de garantir e otimizar os recursos financeiros e de pessoal em situação de pequeno contingente de cidadãos-usuários.

Aqui, passamos a lançar argumentos de ordem jurídica e econômica para justificar o desaconselhamento do modelo de prestação direta: 1. As receitas provenientes da prestação dos serviços de saneamento básico no Departamento de Água e Esgoto integram o caixa único do Município, tendo, desse valor, a segregação dos percentuais de investimento 55 Fundação Nacional de Saúde. Op. cit., p. 19.

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2 Pontos favoráveis e fragilidades da prestação direta

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obrigatório (educação, com base no art. 212 da Constituição Federal56, e saúde, conforme arts. 156, 158 e 159 da Carta Magna). Ou seja, de cada R$ 1,00 pago ao departamento, com a entrada do crédito no regime de caixa único da prefeitura, R$ 0,25 são direcionados para a educação, e R$ 0,15, aplicados na saúde, razão pela qual a meta perseguida de alavancar investimentos no sistema de saneamento com base tão somente na tarifa resta comprometida.

2. Não se justifica, também, a adoção desse modelo em razão da ausência – ou mitigação – da especialidade e tecnicidade.

3. No tocante à aquisição de bens e serviços, o modelo não dispõe de qualquer privilégio legal, estando submetidos às mesmas disposições constitucionais que determinam o processo de licitação pública da Lei Federal nº 8.666/1993, sob pena de nulidade dos contratos decorrentes dessas aquisições.

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4. Outros pontos desfavoráveis da instituição do modelo seriam a mitigação da autonomia financeira e da autonomia administrativa, conforme se denota dos esclarecimentos apresentados.

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5. Não há qualquer benefício, também, no item prestação de contas, uma vez que a formatação jurídica do prestador de serviços de água e esgoto é irrelevante, devendo todo ente público (da administração direta ou indireta) prestar contas dos valores arrecadados e investidos, ao 56 “Art. 212. A União aplicará, anualmente, nunca menos de dezoito, e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios vinte e cinco por cento, no mínimo, da receita resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino.” (grifamos)

Tribunal de Contas do respectivo Estado da Federação, nos termos do art. 70, parágrafo único, da Constituição Federal.

3 Pontos favoráveis e fragilidades da autarquia Prosseguindo em nossa avaliação, dentro do contexto da discricionariedade do Poder Executivo municipal para definição da estrutura que melhor atende aos anseios da localidade na prestação de serviço público de saneamento básico, temos a figura jurídica da autarquia municipal.

As autarquias são bastante difundidas nos serviços autônomos de água e esgoto, principalmente por suas características de personalidade jurídica de direito público (que outorga inúmeras prerrogativas, como veremos a seguir), patrimônio próprio e atribuições outorgadas na forma da lei, tendo como princípio fundamental a descentralização.

Diferente dos Departamentos Municipais de Água e Esgoto, as autarquias possuem autonomia administrativa, financeira e jurídica, competindo-lhes, em geral, exercer todas as atividades e funções relacionadas à administração, à operação, à manutenção e à expansão (investimentos) dos serviços de água e esgoto (especialidade dos serviços), com o objetivo de integrar, em um mesmo órgão, as atividades-fim e as atividades-meio, tornando mais coeso e eficiente o processo de gestão e evitando o compartilhamento de poderes e decisões.

Como se vê, com a escala suficiente para a prestação dos serviços com as condições de especialidade e tecnicidade fazem da autarquia um modelo interessante de descentralização, e aqui apontamos pontos fortes e fragilidades.

São pontos favoráveis da autarquia, que merecem destaque:

2. A receita tarifária e dos demais serviços prestados, se gerida em conjugação de esforços com o ente regulador dos serviços, é um poderoso instrumento para manutenção dos serviços e investimentos para universalização.

Aqui fica a dica de conscientização do cidadão para dar ao serviço prestado o seu real valor, conscientizando-se que a tarifa justa e adequada garante serviços de qualidade e amplia o atendimento a todos, inclusive com grandes ganhos ambientais.

3. A prerrogativa autárquica da imunidade tributária (art.

150, § 2º, da CF), que veda a instituição de imposto sobre o patrimônio, a renda e os serviços da autarquia, se vinculados às suas finalidades essenciais ou às que delas decorram. Aqui, um ponto de extrema relevância em relação à discussão judicial que ainda cerca os modelos da empresa pública e sociedade de economia mista. Autarquia não paga tributos sobre os seus serviços.

4. A prerrogativa autárquica da impenhorabilidade de seus bens e de suas rendas, não podendo ser usado o instrumento coercitivo da penhora como garantia do credor.

A garantia se estabelece como regra, pelo sistema de precatórios judiciais, e a execução obedece a regras próprias da legislação processual.

5. A prerrogativa autárquica da imprescritibilidade de seus bens, sendo que os bens públicos da autarquia municipal não podem ser adquiridos por terceiros por meio de usucapião. Mas não são só os imóveis, quaisquer outros bens públicos, seja qual for a sua natureza, são imprescritíveis, o que dá enorme garantia de perenidade sobre a propriedade.

6. A prerrogativa autárquica da prescrição quinquenal das dívidas e direitos em favor de terceiros contra a autarquia prescrevem (deixam de ser exigíveis) em cinco anos.

Significa que, se alguém tem crédito contra autarquia, deve promover a cobrança nesse prazo sob pena de prescrever seu direito de acioná-la.

7. A prerrogativa autárquica da caracterização dos créditos sujeitos à execução fiscal, sendo os créditos inscritos como dívida ativa e podem ser cobrados pelo processo especial das execuções fiscais, tal como os créditos da União, dos Estados e dos Municípios.

São pontos frágeis da autarquia, que devem ser ressaltados: 1. Escassez de linhas de financiamentos para investimentos e baixa capacidade de endividamento do Poder Público municipal, que são os pilares para a atual dificuldade de universalização do saneamento básico. Poucas são as linhas de financiamentos públicos que são oferecidas aos Municípios e, quando existentes, muitos Municípios não podem contrair empréstimos por conta de seu comprometido grau de endividamento, nos moldes que determina a Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF). Aqui, somente com a criação de uma série de políticas públicas de incentivos às autarquias e abertura de novas fontes de financiamentos solucionaríamos tais problemas. Tal reflexão abriria possibilidade de alavancar recursos sem

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1. A autonomia administrativa e financeira reservada ao ente autárquico por força do Decreto-Lei nº 200/1967, que garante “personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada”. Com autonomia, pode-se planejar melhor as ações, e a execução pode ser mais ágil, se implantado modelo moderno de gestão de processos.

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que se entregue a exploração do serviço de saneamento à iniciativa privada – por meio de concessões, com o único intuito de viabilizar os investimentos necessários.

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2. Pouca flexibilidade na gestão de pessoal, com clara dificuldade em criar ambiente de gestão empresarial e de resultados, exclusivamente pelo modelo de acesso obrigatório mediante concurso público. Acrescenta-se que o regime estatutário, nos moldes atuais, garante estabilidade aos servidores após estágio probatório, criando uma barreira quase intransponível de demissão, até mesmo pelo corporativismo que se pratica pelos demais servidores, que são os julgadores em processos administrativos disciplinares. O formato de acesso pela meritocracia, por si só, não é condenável, é fortemente estimulado, porém, o desafio do serviço público brasileiro é compatibilizar a garantia no emprego com o princípio constitucional da eficiência, que preza pela busca de mecanismos objetivos de aferição de desempenho (administração gerencial), com avaliação de qualidade dos serviços, dedicação, comprometimento, assiduidade e empenho à função pública, buscando dar ao cliente-cidadão a máxima disponibilidade e empenho.

Deve-se pautar, ainda, na efetiva e coerente instauração de processos disciplinares para o desligamento de suas funções daqueles que não correspondem à tarefa atribuída, inibindo e coibindo as comissões que tentam blindar os maus servidores, com fundamento no art. 37 da Constituição Federal.

4 Pontos favoráveis e fragilidades da empresa pública

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O modelo jurídico da empresa pública se mostra como formato viável, mas pouco difundido nos serviços de saneamento básico.

Quando analisado o modelo da empresa pública frente aos conceitos que já foram apresentados neste estudo, fica patente que o modelo não se mostra como opção interessante, já que teremos uma entidade da administração indireta com derrogação (alteração parcial) do regime de direito privado por normas de direito público.

São pontos frágeis do modelo jurídico de empresa pública: 1. O status híbrido de entidade privada com derrogação de normas públicas, já que tal modelo não denota qualquer benefício sob a ótica do dinamismo empresarial à empresa pública, e a condição de ente da Administração Pública atrai a aplicação de normas públicas relevantes, como: sujeição à Lei de Licitações (art. 173, § 1º, inciso II, CF), fiscalização pelos tribunais de contas (art. 71, inciso II, CF), a obrigação de realização de concurso público e vedação de acumulação de cargos públicos aos seus servidores.

2. Outro ponto de fragilidade – e certamente o mais relevante para a análise do modelo – é a indefinição judicial sobre a tributação das empresas públicas, assunto dos mais atuais e que pende de decisão e posicionamento final pelo Supremo Tribunal Federal (STF), já que a tributação da empresa pública, conforme determina o § 2º do art. 173 da Constituição Federal, com a nítida intenção de manter a isonomia de mercado, traz um componente extremamente relevante na composição de custos do serviço de água e esgoto, já que os tributos alcançados pela imunidade tributária das estatais são os impostos incidentes sobre patrimônio, renda e serviços (Imposto de Renda, ISS, IPTU, IPVA, ITR, ITBI, IOF e ITD, vez que estes tributos utilizam como aspecto material da regra

matriz de incidência tributária a renda, o serviço e o patrimônio). Várias são as decisões desfavoráveis às empresas públicas atualmente57.

impacto em seu componente de custos e até mesmo levaria à necessidade de aumento do custo do produto (por meio da tarifa) para cobrir tais despesas tributárias58.

Diante de tal indefinição, atualmente, parece-nos pouco prudente aventurar-se em modelo que, apesar de viável em sua formatação jurídica, ainda pende de definição judicial estável sobre o modelo de tributação de sua atividade-fim (fornecimento de água e tratamento de esgotamento sanitário), o que traria forte

Os pontos favoráveis (e que se assemelham às vantagens autárquicas) são: a autonomia administrativa e financeira, reservada aos entes da administração indireta, e a manutenção da receita tarifária e dos demais serviços prestados, que, se gerida em união de esforços com a Agência Reguladora de Saneamento, é poderosa fonte de investimentos para universalização dos serviços.

“TRIBUTÁRIO – ICMS – FORNECIMENTO DE ÁGUA – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA – EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO – ART. 150, VI, § 3º, DA CF – A nulidade, como é de sabença, só deve ser declarada em face da inobservância dos requisitos formais previstos nos incisos do art. 202 do Código Tributário Nacional. Logo, estando o título formalmente perfeito, com a consignação expressa, nos respectivos campos, de todos os elementos informativos previstos na norma em comento e no art. 2º da Lei nº 6.830/80, o que proporcionou ao executado, sem sombra de dúvida, o conhecimento da exação cobrada e o exercício da ampla defesa, Excluem-se do campo da imunidade as concessionários de serviço público, assim como as sociedades de economia mista, ainda que exerçam atividade monopolizada, e as empresas públicas, tanto mais quando seus serviços forem remunerados por tarifas, a teor do que se contém no art. 150, § 3º, da CF. Ao extrair matéria prima da natureza, numa atividade assemelhada à mineração, e, em seguida, realizar o beneficiamento e, por fim, a entrega na residência do consumidor final, realiza a empresa exploradora atividade de tratamento e comercialização de produto, que se submete a incidência do correspondente imposto. Sentença correta. Improvimento do recurso.” (Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, Apelação Cível nº 2004.001.07927, Rel. Des. Maldonado de Carvalho, 9ª Câmara Cível, Julgamento: 29.06.2004)

Outro ponto favorável, porém muito controverso, na política de valorização dos empregados da empresa pública é que estão sujeitam ao teto remuneratório da Constituição Federal, equivalente ao subsídio de ministro do Supremo Tribunal Federal (art. 37, inciso XI), o que, em tese, autorizaria definição de salários para seus empregados e dirigentes acima do teto definido pelo Município – equivalente aos vencimentos e vantagens do chefe do Poder Executivo municipal (desde que autorizado por lei municipal).

58 Tramita na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei nº 2.991/11, do deputado Mendonça Filho (DEM-PE), que reduz a zero as alíquotas do PIS/Pasep e da Cofins cobradas sobre a prestação de serviços públicos de saneamento básico. A medida valerá por cinco anos a partir da entrada em vigor da proposta, caso ela vire lei. As alíquotas atuais chegam a 9,25% da receita bruta da prestação dos serviços, sendo 1,65% de PIS/Pasep (Lei nº 10.637/2002) e 7,6% de Cofins (Lei nº 10.833/2003).

Esses percentuais são aplicados às empresas sujeitas ao regime de apuração não cumulativa das contribuições. No caso das pequenas empresas, tributadas pelo lucro presumido, o valor total fica em 3,65% da receita bruta (0,65% para PIS/Pasep e 3% para Cofins).

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57 “TRIBUTÁRIO – IMUNIDADE RECÍPROCA – CF, ART. 150, VI – A imunidade recíproca prevista no art. 150, inciso VI, da Constituição Federal diz respeito somente a impostos, não alcançando contribuições sociais ou tarifas públicas. A CORSAN é sociedade de economia mista, com personalidade jurídica de direito privado, que presta serviço público mediante concessão na forma do art. 175 da Carta Política, cobrando tarifa diretamente do usuário, o que a afasta do benefício da imunidade recíproca.” (Tribunal Regional Federal – TRF 4ª R., Apelação Cível nº 9604497103, Rel. Vilson Darós, 2ª Turma, DJU 29.03.2000)

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5 Pontos favoráveis e fragilidades da sociedade de economia mista Passamos, agora, como último item, à explanação sobre o modelo jurídico da sociedade de economia mista, que se mostra viável no aspecto de formatação societária e tem sido utilizado com frequência pelos serviços de saneamento (principalmente nas companhias de saneamento estaduais, signatárias de contratos de programa com os Municípios dos seus entes da Federação).

Uma vez instituída a sociedade de economia mista para prestação de serviços públicos e execução de obras, pode haver, inclusive, o exercício de atividades atinentes ao poder de polícia administrativa. Condição essa reconhecida pela exegese do disposto no art. 1º da Lei Federal nº 9.873/1999, que estabelece prazo de prescrição para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública federal, direta e indireta59.

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Lembramos Tullio Ascarelli60, em suas clássicas lições:

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A sociedade de economia mista ostenta estruturas e funcionamento da empresa particular, porque isto constitui, precisamente, sua própria razão de ser. Nem se compreenderia que se burocratizasse tal sociedade a ponto de emperrar-lhe os movimentos e a flexibilidade mercantil, com os métodos estatais. O que se visa com essa organização mista é no dizer abalizado: a “utilizar-se da agilidade dos instrumentos de técnica jurídica elaborados pelo Direito Privado” a compatibilização de tal modelo jurídico à prestação de serviços de saneamento leva a algumas adaptações que retiram parte da flexibilidade pretendida para 59 “Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.” (grifo no original) 60 ASCARELLI, Tullio. Problemas das sociedades anônimas e direitos comparado. 6. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2004. p. 92.

o modelo, e tal engessamento com a derrogação ao direito público estão revelados, essencialmente, na Constituição Federal.

Dessas ponderações, destacamos os seguintes pontos desfavoráveis do modelo jurídico de sociedade de economia mista: 1. A pretensão de adoção de modelo mais flexível e com abertura para o ato de gestão empresarial não é facilitado pelo status híbrido da sociedade de economia mista, já que a entidade privada com derrogação de normas públicas não dispõe de qualquer benefício legal e a sua condição de ente da Administração Pública atrai a aplicação das normas públicas relevantes, tais como: sujeição à Lei de Licitações, por força do art. 173, § 1º, inciso III, da CF (que se regra pela Lei Federal nº 8.666/1993), a obrigação de realização de concurso público (cf. art. 37 da Constituição Federal) e a sua fiscalização pelos Tribunais de Contas (art. 71, inciso II, da Constituição Federal).

2. Outro ponto que desencoraja, neste momento, a adoção do modelo sociedade de economia mista, e talvez a grande fragilidade para prestação dos serviços, é a indefinição judicial sobre a tributação, assunto dos mais atuais e que pende de decisão e posicionamento final pelo Supremo Tribunal Federal (STF)61.

61 Na Corte Suprema, desde 2014, iniciou-se o julgamento do Recurso Extraordinário – RE 600.867. O caso envolve a Sabesp e o Município de Ubatuba/SP. Os ministros do Supremo divergiram quanto à natureza jurídica da sociedade. Ao votar contra o reconhecimento da imunidade tributária recíproca, o ministro Joaquim Barbosa destacou que o caso da Sabesp não se trata de prestação de serviço tipicamente de Estado, tendo em vista que a empresa estaria estruturada em regime de produção e distribuição de lucro. Ainda de acordo com dados apresentados pelo presidente do STF, no 3º trimestre de 2013, a Sabesp obteve lucro líquido de R$ 475 milhões e foi considerada por agências como sendo “um

investimento viável para rentabilidade”. Em concordância com o relator, o ministro Teori Zavascki asseverou que não parece compatível com o instituto que a imunidade tributária seja utilizada, de forma indireta, para aumentar o lucro da empresa. “Se considerarmos que no caso haveria imunidade sobre serviços, esse argumento levaria a consequências importantes, como, por exemplo, a necessidade de imunizar serviços de transporte coletivo.” Em sentido contrário, o ministro Luiz Roberto Barroso, por sua vez, defendeu que saneamento básico e fornecimento de água são alguns dos serviços públicos mais importantes prestados pelo Estado e não se tratam de exploração de atividade econômica. Desta forma, conforme apontou, a imunidade tributária seria em relação aos serviços.

“Se a atividade gerar lucros, e consequentemente a distribuição de dividendos, esses dividendos são tributados.”

62 A Sociedade de Abastecimento de Água e Saneamento S.A. (Sanasa ou Companhia) é uma sociedade de economia mista, de capital aberto e sem ações negociáveis, desde 29 de abril de 1997, conforme registro obtido junto à Comissão de Valores Mobiliários (CVM), sob o Código nº 1624-1. Constituída de acordo com a Lei Municipal nº 4.356, de 28 de dezembro de 1973, regulamentada pelo Decreto nº 4.437, de 14 de março de 1974, a Sanasa possui participação majoritária da Prefeitura Municipal de Campinas (PMC) e tem como finalidades principais planejar, executar e operar serviços públicos de abastecimento de água e coleta de esgotos sanitários no Município de Campinas. Em consonância com a Lei Municipal nº 11.941, de 7 de abril de 2004, foram introduzidas alterações nos objetivos da Sanasa, ampliando suas finalidades para: a) fiscalização de instalações prediais de água e esgotos dos imóveis situados no Município

Dessa forma, serve como orientação, em favor da sociedade de economia mista que: 1. Se atente à forma de cotização por ações e à forma de oferecimento ao mercado (atentando-se que a distribuição de lucros e dividendos é lícita, mas tende a retirar privilégios fiscais da sociedade); e 2. Aguarde posição consolidada do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a imunidade recíproca ou não, já que a eventual decisão traria ao cidadão-consumidor um custo fiscal até então não experimentado no modelo autárquico. Nesse sentido, julgado que envolve a Sanepar – Paraná: A 6ª Turma Suplementar – TJ-Paraná, ao analisar recurso apresentado pela Companhia de Saneamento do Paraná (Sanepar), entendeu que a instituição, na condição de sociedade de economia mista (empresa composta de capital privado e público) sem fins lucrativos, é isenta do pagamento de tributos, conforme previsto no art. 150, da Constituição Federal. A Sanepar recorreu ao Tribunal Regional Federal da 1ª Região contra sentença do Juízo da 21ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, que não lhe dera razão. Segundo os argumentos da recorrente, esta ressaltou ser beneficiária da imunidade tributária, “na condição de sociedade de economia mista, prestadora do serviço de saneamento básico no Estado do Paraná, com capital social integralizado pelo Estado do Paraná, não exploradora de atividade econômica”.

Em seu voto, o relator, juiz federal convocado Fausto Medanha Gonzaga, acolheu o pedido da Sanepar. “Conquanto a entidade demandante (Sanepar) tenha sido constituída sob a forma de sociedade de economia mista, destina-se, com exclusividade e sem a finalidade de obter lucro, à exploração de serviço público essencial, cujo capital monetário é estatal.

Trata-se, portanto, de sociedade de economia mista anômala, já que de Campinas; b) promoção de educação em saneamento, meio ambiente e áreas correlatas, difundindo os conhecimentos inerentes às suas atividades fins em ações integradas com o Município, Estado e União. Por meio da Lei Municipal nº 13.007, de 18 de julho de 2007, os objetivos da Sanasa tiveram novas alterações, ficando autorizada a prestar serviços em qualquer Município localizado no território brasileiro, bem como no exterior, além de poder participar de companhias públicas ou de sociedades de economia mista, nacionais e internacionais, constituir subsidiárias e coligar-se ou participar de qualquer empresa privada ligada, direta ou indiretamente, ao saneamento básico.

Maio/2018 – Ed. 254

Para o caso específico das sociedades de economia mista, o que parece tendência nos votos do julgamento é a análise da aplicação dos resultados auferidos com a prestação dos serviços. Caso a sociedade de economia mista seja prestadora de serviços públicos, e, por ser sociedade de capital aberto, distribua lucros e dividendos, não se reconhece a imunidade. Caso a sociedade tenha ações, não as negocie em bolsa de valores e reverta o resultado para a própria prestação dos serviços, estaríamos diante do reconhecimento da imunidade recíproca.

Essa tese é utilizada pela Sociedade de Economia Mista Sanasa Campinas62, que conseguiu liminar em ação declaratória, suspendendo o pagamento de tributos desde 11 de fevereiro de 2009.

94

mesmo sendo pessoa jurídica de direito privado presta serviço público, devendo, em razão disso, gozar da imunidade tributária prevista no art. 150 da Constituição Federal”, afirmou. O magistrado, em sua decisão, citou jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) no sentido de que “as sociedades de economia mista que, não objetivando lucro, prestem serviço público de saneamento básico, têm atuação correspondente à do próprio Estado, estando abrangidas pela imunidade tributária recíproca”. A decisão foi unânime. (Apelação nº 02605841.2001.4.01.0000)

Os pontos favoráveis (e que também são idênticos aos reconhecidos às autarquias) são: a autonomia administrativa e financeira reservada aos entes da administração indireta (inclusive as sociedades de economia mista) e a manutenção da receita tarifária e dos demais serviços prestados, que, se gerida em conjugação de esforços com a entidade reguladora, é poderosa fonte para os investimentos tão necessários para universalização dos serviços.

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Ponto favorável, que se aplica à política de valorização dos empregados da sociedade de economia mista é a sujeição ao teto remuneratório da Constituição, equivalente ao subsídio de ministro do Supremo Tribunal Federal (art. 37, inciso XI), o que, em tese, autorizaria definição de salários para seus empregados e dirigentes acima do teto definido pelo Município – equivalente aos vencimentos e vantagens do chefe do Poder Executivo municipal (desde que autorizado por lei municipal).

95

Ponto favorável a ser destacado, e diferencial no modelo de sociedade de economia mista, é a maior flexibilidade e autonomia para busca de financiamentos (de fontes públicas e privadas) para investimentos na área de atuação, sendo possível a venda de recebíveis por meio de créditos futuros das tarifas, além da abertura, em tese, do capital da sociedade com possibilidade de oferecimentos de ações ao mercado (mediante o prévio registro e autorização da Comissão de Valores Mobiliários – CVM), desde que haja a fundada autorização legislativa municipal.

Ponto favorável, ainda, para a gestão de pessoal e dinamismo na demissão dos seus empregados públicos ineficientes e desidiosos revela maior facilidade pela vinculação ao regime celetista.

Importante frisar, por último, que a contratação de empregados públicos sem concurso público é vedada, conforme já destacado anteriormente, cabendo apenas uma hipótese de exclusão para as hipóteses de sociedades criadas para exploração de atividades econômicas, defendida por Celso Antonio Bandeira de Melo63: Desta sorte, as empresas criadas para a exploração da atividade econômica dispõem de certa liberdade para contratar empregados, sem concurso público, quando este se mostrar inviável em face da própria seleção típica e necessária do mercado de trabalho do setor privado, que absorve rapidamente os melhores profissionais.

Mas aqui há de se ressaltar que a sociedade de economia mista de saneamento não explora atividade econômica, mas presta serviço público essencial, razão pela qual tal permissivo legal não se aplica ao presente caso, sendo obrigatório o concurso para o provimento de seus empregos e cargos públicos.

Conclusão Diante dos argumentos e fundamentos jurídicos lançados no presente trabalho, concluímos que a nossa legislação não define um modelo ou uma forma obrigatória para constituição do ente prestador de serviços de saneamento básico (água e esgoto), cabendo ao Município, em seu empoderamento de titular (responsável), definir o modelo mais adequado para a realidade local.

63 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Pareceres de direito administrativo.

São Paulo: Malheiros, 2011. p. 280.

O presente artigo se propôs a uma avaliação objetiva e empírica dos modelos jurídicos de prestação de serviços públicos de água e esgotamento sanitário utilizados com mais frequência no Brasil, sempre buscando ressaltar vantagens e ameaças de cada modelo.

práticas e precedentes judiciais, sem a pretensão de destacar qual o modelo mais adequado ou mais vantajoso para o setor de saneamento, já que as características do titular (Município) são extremamente relevantes para tal definição.

Como se viu, várias são as nuances e peculiaridades que devem ser observadas e ponderadas para a formatação jurídica do prestador de serviços, incluindo a escala de demanda do Município, a forma de gestão das receitas tarifárias, os custos de produção (tributação), a gestão de pessoal e a eficiência para os investimentos necessários à universalização.

REFERências

Optamos por não avaliar outras formas de parcerias com a Administração Pública, notadamente as concessões e parcerias público-privadas. A exclusão da investigação se deu basicamente pelo interesse em tema ainda inexplorado e com caráter de ineditismo, sem dizer que o modelo comparativo empregado no estudo teria dificuldades de confrontação dos modelos públicos aqui lançados com modelos empresariais.

Foi enfatizado, ainda, com vários exemplos, que a opção pelo modelo de prestação de serviços deve ser pautada em critérios técnicos, haja vista a necessidade de melhoria de gestão do saneamento, notadamente após a edição da Lei Federal nº 11.445/2007, que impõe muitas obrigações ao Município-prestador.

Por fim, o trabalho se propôs a demonstrar as oportunidades e os desafios do setor, sempre com base em constatações

BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 4. ed.

São Paulo: Saraiva, 2013.

BRESSER PEREIRA, Luis Carlos. Crise econômica e reforma do Estado no Brasil: por uma interpretação da América Latina. São Paulo: 34, 1996.

CARVALHO, Vinícius Marques de. O direito do saneamento básico.

São Paulo: Quartier Latin, 2010.

CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa; JORGE NETO, Francisco Ferreira. O empregado público. 3. ed. São Paulo: LTr, 2012.

CRUZ, Carlos Oliveira; MARQUES, Rui Cunha. O estado e as parcerias público-privadas. Lisboa: Edições Sílabo, 2012.

DAL POZZO, Augusto Neves. Aspectos fundamentais do serviço público no direito brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2012. ______; VALIM, Rafael; AURÉLIO, Bruno; FREIRE, André Luiz (coord.).

Parcerias público-privadas: teoria geral e aplicação nos setores de infraestrutura. Belo Horizonte: Fórum, 2014.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2013. ______. Parcerias na administração pública: concessão, permissão, franquia, terceirização, parceria público-privada e outras formas. 9. ed.

São Paulo: Atlas, 2012.

FUNDAÇÃO Nacional de Saúde. Manual de orientação para criação e organização de autarquias municipais de água e esgoto. 2. ed. Brasília: Funasa, 2003.

Maio/2018 – Ed. 254

Foi preocupação dos autores anotar as particularidades dos modelos mais sólidos e difundidos atualmente, que são: departamento ou secretaria municipal (prestação direta), autarquia municipal, empresa pública e sociedade de economia mista, sempre destacando as suas viabilidades, os pontos favoráveis e as fragilidades.

ASCARELLI, Tullio. Problemas das sociedades anônimas e direitos comparado. 6. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2004.

96

GONÇALVES, Guilherme de Salles; GABARDO, Emerson (coord.). Direito da infraestrutura: temas de organização do estado, serviços públicos e intervenção administrativa. Belo Horizonte: Fórum, 2012.

GONÇALVES, Pedro. O contrato administrativo: uma instituição do direito administrativo do nosso tempo. Coimbra: Almedina, 2003.

GRANZIERA, Maria Luiza Machado. Direito ambiental. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2011.

GUERRA, Sérgio. Agências reguladoras: da organização administrativa piramidal à governança em rede. Belo Horizonte: Fórum, 2012.

HABERMAS, Jürgen. Concludingcommentsonempirical approaches todeliberativepolitics, Acta Politica, InternationalJournalofPolitical Science, v. 40, n. 3, p. 384-392.

IALAMIN, Eduardo; JUSTEN, Mônica Spezia. Parcerias público-privadas: um enfoque multidisciplinar. São Paulo: RT, 2005.

JORGE NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Direito do trabalho. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2012.

JUSTEN FILHO, Marçal. Concessões de serviços públicos: comentários às Leis nºs 8.987 e 9.074, de 1995. São Paulo: Dialética, 1997. ______. Curso de direito administrativo. 7. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011. ______. Teoria geral das concessões de serviços públicos. São Paulo: Dialética, 2003.

Maio/2018 – Ed. 254

MADEIRA, Rodrigo Ferreira. O setor de saneamento básico no Brasil e as implicações do marco regulatório para a universalização do acesso. Revista do BNDES, 33, p. 123-154, jun. 2010.

97

______. O direito administrativo em evolução. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 41. ed.

São Paulo: Malheiros, 2015.

MELE, Eugenio. Manuale di diritto amministrativo. Torino: G. Giappichelli Editore, 2013.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Pareceres de direito administrativo.

São Paulo: Malheiros, 2011.

MELO, Glenda Barbosa de; NAHUM, Tânia. Estudo sobre regulação de serviços municipais de saneamento básico. Brasília: ASSEMAE, 2009.

MORAES, Alexandre de. Reforma administrativa: Emenda Constitucional nº 19/98. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2001.

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Emenda Constitucional nº 19.

Rio de Janeiro: Renovar, 1999. ______. Poder, direito e Estado: o direito administrativo em tempos de globalização – in memoriam de Marcos Juruena Villela Souto. Belo Horizonte: Fórum, 2011.

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Direito contemporâneo do trabalho.

São Paulo: Saraiva, 2011.

NOHARA, Irene Patrícia. Reforma administrativa e burocracia: impacto da eficiência na configuração do direito administrativo brasileiro. São Paulo: Atlas, 2012.

OLIVEIRA, Fernão Justen de. Parceria público-privada: aspectos de direito público econômico (Lei nº 11.079/2004). Belo Horizonte: Fórum, 2007.

MANNRICH, Nelson. A modernização do contrato de trabalho. São Paulo: LTr, 1998.

OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Direito administrativo democrático.

Belo Horizonte: Fórum, 2010.

MARQUES, Rui Cunha. A regulação dos serviços públicos. Lisboa: Editora Sílabo, 2005.

OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Administração pública, concessões e terceiro setor. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

MARQUES NETO, Floriano Azevedo de. Concessões. Belo Horizonte: Fórum, 2015.

PEREIRA, Cláudia Fernanda de Oliveira. Reforma administrativa: o Estado, o serviço público e o servidor. Brasília: Brasília Jurídica, 1998.

MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 17. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

SUNFELD, Carlos Ari. Parcerias público-privadas. São Paulo: Malheiros, 2005.

Medidas Provisórias Medida Provisória nº 828, de 27.04.2018 Altera a Lei nº 13.606, de 9 de janeiro de 2018, para prorrogar o prazo de adesão ao Programa de Regularização Tributária Rural – PRR para 30 de maio de 2018. (DOU de 30.04.2018)

Medida Provisória nº 827, de 19.04.2018 Altera a Lei nº 11.350, de 5 de outubro de 2006, quanto a direitos dos Agentes Comunitários de Saúde e dos Agentes de Combate às Endemias. (DOU de 20.04.2018)

Nota: Prezado assinante, todas as normas selecionadas, inclusive medidas provisórias, podem ser consultadas em nosso endereço eletrônico www.sintese.com.

2.186-16, DE 23.08.2001

Patrimônio Genético. Diversidade Biológica

2.187-13, DE 24.08.2001

Previdência Social. Alteração na Legislação

2.189-49, DE 23.08.2001

IR. Alteração na Legislação

2.190-34, DE 23.08.2001

Vigilância Sanitária. Alteração da Lei nº 9.782/1999

2.192-70, DE 24.08.2001

Proes. Bancos Estaduais

2.196-3, DE 24.08.2001

Instituições Financeiras Federais. Recuperação.

Empresa Gestora de Ativos – Emgea

2.197-43, DE 24.08.2001

SFH. Disposições

2.198-5, DE 24.08.2001

Câmara de Gestão da Crise de Energia Elétrica

2.199-14, DE 24.08.2001

IR. Incentivos Fiscais

2.200-2, DE 24.08.2001

Infraestrutura de Chaves Públicas. ICP-Brasil

2.206-1, DE 06.09.2001

Programa Nacional de Renda Mínima

2.208, DE 17.08.2001

Estudante Menor de 18 Anos. Comprovação

2.209, DE 29.08.2001

Comercializadora Brasileira de Energia Elétrica – CBEE

2.210, DE 29.08.2001

Orçamento. Crédito Extraordinário

2.211, DE 29.08.2001

Orçamento 2001 e 2002. Diretrizes

2.213-1, DE 30.08.2001

Programa Bolsa-Renda. Estiagem

2.214, DE 31.08.2001

Administração Pública Federal. Recursos

Planos de Saúde. Alteração da Lei nº 9.656/1998

2.215-10, DE 31.08.2001

Militares das Forças Armadas. Reestruturação da Remuneração

Programa Nacional de Alimentação Escolar.

Dinheiro Direto na Escola

2.220, DE 04.09.2001

Conselho Nacional de Desenvolvimento Urbano – CNDU

2.224, DE 04.09.2001

Capitais Brasileiros no Exterior

2.179-36, DE 24.08.2001

União e Banco Central. Relações Financeiras

2.225-45, DE 04.09.2001

2.180-35, DE 24.08.2001

Advocacia-Geral da União. Alteração na Legislação

Servidor Público. Tráfico de Entorpecentes.

Alteração das Leis nºs 6.368/1976 e 8.112/1990

2.181-45, DE 24.08.2001

Operações Financeiras do Tesouro Nacional

2.226, DE 04.09.2001

Alteração da CLT

2.183-56, DE 24.08.2001

Reforma Agrária. Alteração na Legislação

2.227, DE 04.09.2001

Plano Real. Correção Monetária. Exceção

2.184-23, DE 24.08.2001

Carreira Policial. Gratificação

2.228-1, DE 06.09.2001

2.185-35, DE 24.08.2001

Dívida Pública Mobiliária. Consolidação. Assunção.

Refinanciamento

Cultura. Política Nacional do Cinema – Ancine.

Prodecine. Funcines

2.229-43, DE 06.09.2001

Policiais Civis da União e DF. Alteração na legislação

2.156-5, DE 24.08.2001

Agência de Desenvolvimento do Nordeste – Adene

2.157-5, DE 24.08.2001

Agência de Desenvolvimento da Amazônia – ADA

2.158-35, DE 24.08.2001

Cofins, PIS/Pasep e IR. Alteração na Legislação

2.159-70, DE 24.08.2001

IR. Alteração na Legislação

2.161-35, DE 23.08.2001

Programa Nacional de Desestatização. Alteração da Lei nº 9.491/1997

2.162-72, DE 23.08.2001

Notas do Tesouro Nacional – NTN

2.163-41, DE 23.08.2001

Meio Ambiente. Alteração da Lei nº 9.605/1998

2.164-41, DE 24.08.2001

Alteração da CLT. Trabalho a Tempo Parcial e PAT

2.165-36, DE 23.08.2001

Servidor Público e Militar. Auxílio-Transporte

2.166-67, DE 24.08.2001

Código Florestal. Alteração da Lei nº 4.771/1965

2.167-53, DE 23.08.2001

Recebimento de Valores Mobiliários pela União

2.168-40, DE 24.08.2001

Cooperativas. Recoop. Sescoop

2.169-43, DE 24.08.2001

Servidor Público. Vantagem de 28,86%

2.170-36, DE 23.08.2001

Tesouro Nacional. Administração de Recursos

2.172-32, DE 23.08.2001

Usura. Agiotagem

2.173-24, DE 23.08.2001

Anuidades Escolares

2.174-28, DE 24.08.2001

União. Programa de Desligamento Voluntário – PDV

2.177-44, DE 24.08.2001 2.178-36, DE 24.08.2001

Normas do Juris SÍNTESE atingidas pelas Medidas Provisórias em vigor (até 30.04.2018)

Maio/2018 – Ed. 254

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99

MP

DOU

ART

NORMA LEGAL

ALTERAÇÃO

MP

DOU

ART

NORMA LEGAL

ALTERAÇÃO

809

04.12.2017

2º

Lei nº 7.957/89

12

812

27.12.2017

5º

Lei nº 9.126/95

8º

810

11.12.2017

1º

Lei nº 8.248/91

4º, 9º, 11, 12, 16-A

812

27.12.2017

5º

MP 2.199-14/2001

13º

810

11.12.2017

2º

Lei nº 8.387/91

2º

812

27.12.2017

5º

Lei nº 10.177/2001

1º

810

11.12.2017

6º

Lei nº 8.248/91

11, 14

813

27.12.2017

1º

LC 26/75

4º, 4º-A

811

22.12.2017

1º

Lei nº 12.304/2010

2º, 4º, 7º

813

27.12.2017

2º

LC 26/75

2º

812

27.12.2017

1º

Lei nº 10.177/2001

1º, 1º-A, 1º-B, 1º-C, 1º-D

814

29.12.2017

1º

Lei nº 12.111/2009

2º, 3º, 3º-A

812

27.12.2017

2º

Lei nº 7.827/89

9º-A, 17-A

814

29.12.2017

2º

Lei nº 10.438/2002

13º

DOU

ART

NORMA LEGAL

ALTERAÇÃO

MP

DOU

ART

NORMA LEGAL

ALTERAÇÃO

814

29.12.2017

3º

Lei nº 10.848/2004

31

2.158-35

27.08.2001

93

LC 70/91

6º e 7º

814

29.12.2017

3º

Lei nº 12.111/2009

2º

2.158-35

27.08.2001

93

LC 85/96

Revogada

817

05.01.2018

36

Lei nº 12.249/2010

85 a 102

2.158-35

27.08.2001

93

Lei nº 7.714/88

5º

817

05.01.2018

36

Lei nº 12.800/2013

2.158-35

27.08.2001

93

Lei nº 9.004/95

Revogada

817

05.01.2018

36

Lei nº 13.121/2015

2.158-35

27.08.2001

93

Lei nº 9.493/97

7º

818

12.01.2018

1º

Lei nº 13.089/2018

2 e 21

2.161-35

24.08.2001

1º e 6º

Lei nº 9.491/97

2º, 4º, 5º, 6º e 30

818

12.01.2018

2º

Lei nº 12.587/2012

24

2.162-72

24.08.2001

6º

Lei nº 9.094/95

2º

821

26.02.2018

2º

Lei nº 12.502/2017

21, 40-A, 40-B, 47, 48, Seção IX-A e Seção XIII

2.163-41

24.08.2001

1º

Lei nº 9.605/98

79-A

821

26.02.2018

11

Lei nº 13.502/2017

47 e 48

2.164-41

27.08.2001

7º e 8º

Lei nº 7.998/90

2º, 2º-A, 2º-B, 3º-A, 7º-A, 8º-A, 8º-B e 8º-C

821

26.02.2018

11

Lei nº 11.483/2007

23

2.164-41

27.08.2001

1º e 2º

CLT

824

27.03.2018

1

Lei nº 12.787/2013

38

58-A, 59, 130-A, 143, 476-A, 627-A, 643 e 652

827

20.04.2018

1º

Lei nº 11.350/2006

2º, 5º, 9º-A, 9º-H

2.164-41

27.08.2001

3º

Lei nº 4.923/65

1º

828

30.04.2018

1º

Lei nº 13.606/2018

1º

2.164-41

27.08.2001

4º

Lei nº 5.889/73

18

2.156-5

27.08.2001

32

DL 1.376/74

1º e 11

2.164-41

27.08.2001

5º

Lei nº 6.321/76

2º

2.156-5

27.08.2001

32

DL 2.397/87

12

2.164-41

27.08.2001

6º

Lei nº 6.494/77

1º

2.156-5

27.08.2001

32

Lei nº 8.034/90

1º

2.164-41

27.08.2001

9º

Lei nº 8.036/90

19-A, 20, 29-C e 29-D

2.164-41

27.08.2001

10

Lei nº 9.601/98

2º

2.165-36

24.08.2001

13

Lei nº 7.418/85

1º

2.165-36

24.08.2001

13

Lei nº 8.627/93

6º

2.166-67

25.08.2001-extra

1º

Lei nº 4.771/65

1º, 3º-A, 4º, 14, 16, 37-A, 44, 44-A, 44-B e 44-C

2.156-5

27.08.2001

32

Lei nº 9.532/97

2º

2.157-5

27.08.2001

32

DL 1.376/74

1º

2.158-35

27.08.2001

2º e 93

Lei nº 9.718/98

3º e 8º

2.158-35

27.08.2001

3º e 93

Lei nº 9.701/98

1º

2.158-35

27.08.2001

10 e 93

Lei nº 9.779/99

14 e 17

2.166-67

25.08.2001

3º

Lei nº 9.393/96

10

2.158-35

27.08.2001

19 e 93

Lei nº 9.715/98

2º e 4º

2.167-53

24.08.2001

2º e 3º

Lei nº 9.619/98

1º e 4º-A

2.158-35

27.08.2001

34 e 75

Lei nº 9.532/97

1º e 64-A

2.168-40

27.08.2001

13

Lei nº 5.764/71

88

2.158-35

27.08.2001

64

DL 70.235/72

1º, 25 e 64-A

2.168-40

27.08.2001

14

Lei nº 9.138/95

2º

2.158-35

27.08.2001

69

DL 1.455/76

1º, 9º, 10, 16, 18, 19 e 64-A

2.168-40

27.08.2001

18

Lei nº 10.186/01

7º

2.158-35

27.08.2001

70

Lei nº 9.430/96

63

2.170-36

24.08.2001

8º

Lei nº 8.212/91

60

2.158-35

27.08.2001

72

Lei nº 8.218/91

11 e 12

2.172-32

24.08.2001

7º

Lei nº 1.521/51

4º, § 3º

2.158-35

27.08.2001

73

Lei nº 9.317/96

1º e 64-A

2.173-24

24.08.2001

1º e 2º

Lei nº 9.870/99

1º e 6º

2.158-35

27.08.2001

73 e 93

Lei nº 9.317/96

9º e 15

2.177-44

27.08.2001

1º e 8º

Lei nº 9.656/98

2.158-35

27.08.2001

75

Lei nº 9.532/97

1º, 15 e 64-A

2.158-35

27.08.2001

82

Lei nº 8.981/95

29

2.158-35

27.08.2001

93

Lei nº 9.432/97

11

1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 24-A, 24-B, 24-C, 24-D, 25, 26, 27, 28, 29, 29-A, 30, 31, 32, 34, 35, 35-A, 35-B, 35-C, 35-D, 35-E, 35-F, 35-G, 35-H e 35-I

Maio/2018 – Ed. 254

MP

100

Maio/2018 – Ed. 254

101

MP

DOU

ART

NORMA LEGAL

ALTERAÇÃO

MP

DOU

ART

NORMA LEGAL

ALTERAÇÃO

2.178-36

25.08.2001-extra

16

Lei nº 9.533/97

4º

2.211

30.08.2001

1º

Lei nº 9.995/2000

35 e 70

2.178-36

25.08.2001-extra

32

Lei nº 8.913/97

Revogada

2.211

30.08.2001

2º

Lei nº 10.266/2001

18, 34, 38 e 51

2.180-35

27.08.2001

1º

Lei nº 8.437/92

1º e 4º

2.214

01.09.2001-extra

1º

Lei nº 10.261/2001

1º

2.180-35

27.08.2001

4º

Lei nº 9.494/97

1º-A, 1º-B (CPC e CLT), 1º-C, 1º-D, 1º-E, 1º-F, 2º-A e 2º-B

2.215-10

01.09.2001

41

Lei nº 8.448/92

6º

2.215-10

01.09.2001

41

Lei nº 8.460/92

2.180-35

27.08.2001

6º

Lei nº 7.347/85

1º e 2º

2.180-35

27.08.2001

7º

Lei nº 8.429/92

17

2º, 20, 25, 26 e 27, 5º, 7º-A, 13, 14, 14-A, 23, 24, 27, 28, 30, 32, 34-A, 38, 44, 51-A e 61-A

2.180-35

27.08.2001

8º

Lei nº 9.704/98

1º

2.217-3

05.09.2001

1º

Lei nº 10.233/2001

2.180-35

27.08.2001

10

CPC

741

2.180-35

27.08.2001

14

Lei nº 4.348/64

4º

74, 77, 78-A, 78-B, 78-C, 78-D, 78-E, 78-F, 78-G, 78-H, 78-I 78-J, 82, 83, 84, 85-A, 85-B, 85-C, 85-D, 86, 88, 89, 100, 102-A, 103-A, 103-B, 103-C, 103-D, 113-A, 114-A, 15, 116-A, 118 e 119

2.180-35

27.08.2001

21

Lei nº 10.257/01

53

2.220

05.09.2001-extra

15

Lei nº 6.015/73

167, I

2.181-45

27.08.2001

45

Lei nº 8.177/91

18

2.224

05.09.2001

4º

Lei nº 4.131/62

6º

2.181-45

27.08.2001

46

Lei nº 9.365/96

6º

2.225-45

05.09.2001

1º

Lei nº 6.368/76

3º

2.181-45

27.08.2001

52

Lei nº 10.150/2000

1º

2.225-45

05.09.2001

Lei nº 8.112/90

2.183-56

27.08.2001

1º

DL 3.365/41

10, 15-A, 15-B e 27

2º, 3º e 15

25, 26, 46, 47, 61, 62-A, 67, 91, 117 e 119

2.183-56

27.08.2001

3º

Lei nº 8.177/91

5º

2.225-45

05.09.2001

4º

Lei nº 8.429/92

17

2.183-56

27.08.2001

4º

Lei nº 8.629/93

2º, 2º-A, 5º, 6º, 7º, 11, 12, 17, 18 e 26-A

2.225-45

05.09.2001

5º

Lei nº 9.525/97

2º

2.187-13

27.08.2001

2º

Lei nº 6.015/73

80

2.226

05.09.2001

1º

CLT

896-A

2.187-13

27.08.2001

3º e 16

Lei nº 8.212/91

38, 55, 56, 68, 101 e 102

2.226

05.09.2001

3º

Lei nº 9.469/97

6º

2.187-13

27.08.2001

4º e 16

Lei nº 8.213/91

41, 95, 96, 134, 144, 145, 146 e 147

2.228-1

05.09.2001

51

Lei nº 8.685/93

5º

2.187-13

27.08.2001

7º

Lei nº 9.639/98

1º, 2º e 5º

2.228-1

05.09.2001

52 e 53

Lei nº 8.313/91

3º, II, a (a partir de 01.01.2007), e 18, § 3º

2.229-43

10.09.2001

72

Lei nº 9.986/2000

22

2.229-43

10.09.2001

74

Lei nº 8.745/93

4º

2.187-13

27.08.2001

16

Lei nº 9.711/98

7º, 8º, 9º, 12, 13, 14, 15, 16 e 17

2.189-49

24.08.2001

10

Lei nº 9.532/97

6º, II, 34 e 82, II, f

2.189-49

24.08.2001

11

Lei nº 9.250/95

10 e 25

2.189-49

24.08.2001

13

Lei nº 9.430/96

79

2.189-49

24.08.2001

14

Lei nº 9.317/96

9º

2.190-34

24.08.2001

7º e 8º

Lei nº 9.294/96

2º, 3º e 7º

2.192-70

25.08.2001-extra

23

Lei nº 9.496/97

1º, 3º, 6º, 7º-A e 7º-B

2.196-3

25.08.2001

12

Lei nº 8.036/90

9º

2.196-3

25.08.2001

14

Lei nº 7.827/89

9º-A

2.197-43

27.08.2001

3º e 8º

Lei nº 8.692/93

23 e 25

2.197-43

27.08.2001

4º e 8º

Lei nº 4.380/64

9º, 14 e 18

2.197-43

27.08.2001

5º

Lei nº 8.036/90

9º, 20, 23, 29-A e 29-B

2.199-14

27.08.2001

18

Lei nº 9.532/97

4º

Normas Legais Lei nº 13.656, de 30.04.2018

Isenta os candidatos que especifica do pagamento de taxa de inscrição em concursos para provimento de cargo efetivo ou emprego permanente em órgãos ou entidades da administração pública direta e indireta da União. (DOU de 02.05.2018)

Lei nº 13.655, de 25.04.2018

Inclui no Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), disposições sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público. (DOU de 26.04.2018)

Lei nº 13.654, de 23.04.2018

Altera o Decreto-Lei nº 2.848, de 7 dezembro de 1940 (Código Penal), para dispor sobre os crimes de furto qualificado e de roubo quando envolvam explosivos e do crime de roubo praticado com emprego de arma de fogo ou do qual resulte lesão corporal grave; e altera a Lei nº 7.102, de 20 de junho de 1983, para obrigar instituições que disponibilizem caixas eletrônicos a instalar equipamentos que inutilizem cédulas de moeda corrente. (DOU de 24.04.2018)

Lei nº 13.653, de 18.04.2018

Dispõe sobre a regulamentação da profissão de arqueólogo e dá outras providências. (DOU de 19.04.2018)

Lei nº 13.652, de 13.04.2018

Institui o Dia Nacional de Conscientização sobre o Autismo. (DOU de 16.04.2018)

Lei nº 13.651, de 11.04.2018

Cria a Universidade Federal do Delta do Parnaíba (UFDPar), por desmembramento da Universidade Federal do Piauí (UFPI), e cria a Universidade Federal do Agreste de Pernambuco (Ufape), por desmembramento da Universidade Federal Rural de Pernambuco (UFRPE). (DOU de 12.04.2018)

Lei nº 13.650, de 11.04.2018

Dispõe sobre a certificação das entidades beneficentes de assistência social, na área de saúde, de que trata o art. 4º da Lei nº 12.101, de 27 de novembro de 2009; e altera as Leis nº s 12.101, de 27 de novembro de 2009, e 8.429, de 2 de junho de 1992. (DOU de 12.04.2018)

Lei nº 13.649, de 11.04.2018

Dispõe sobre o Serviço de Retransmissão de Rádio (RTR) na Amazônia Legal. (DOU de 12.04.2018)

Lei nº 13.648, de 11.04.2018

Dispõe sobre a produção de polpa e suco de frutas artesanais em estabelecimento familiar rural e altera a Lei nº 8.918, de 14 de julho de 1994. (DOU de 12.04.2018)

Lei nº 13.647, de 09.04.2018

Estabelece a obrigatoriedade da instalação de equipamentos para evitar o desperdício de água em banheiros destinados ao público. (DOU de 10.04.2018)

Lei nº 13.646, de 09.04.2018

Institui o Ano de Valorização e Defesa dos Direitos Humanos da Pessoa Idosa, em alusão à Convenção Interamericana sobre a Proteção dos Direitos Humanos dos Idosos.

(DOU de 10.04.2018)

Lei nº 13.645, de 04.04.2018

Institui o Dia Nacional do Desafio. (DOU de 05.04.2018)

Lei nº 13.644, de 04.04.2018

Altera a Lei nº 4.117, de 27 de agosto de 1962, para dispor sobre o horário de retransmissão obrigatória do programa oficial dos Poderes da República pelas emissoras de radiodifusão sonora. (DOU de 05.04.2018)

Lei nº 13.643, de 03.04.2018

Regulamenta as profissões de Esteticista, que compreende o Esteticista e Cosmetólogo, e de Técnico em Estética. (DOU de 04.04.2018)

Lei nº 13.642, de 03.04.2018

Altera a Lei nº 10.446, de 8 de maio de 2002, para acrescentar atribuição à Polícia Federal no que concerne à investigação de crimes praticados por meio da rede mundial de computadores que difundam conteúdo misógino, definidos como aqueles que propagam o ódio ou a aversão às mulheres. (DOU de 04.04.2018)

Lei nº 13.641, de 03.04.2018

Altera a Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006 (Lei Maria da Penha), para tipificar o crime de descumprimento de medidas protetivas de urgência. (DOU de 04.04.2018)

Indicadores I Índices de dos Débitos Trabalhistas I –– Índices deAtualização Atualização dos Débitos Trabalhistas (Vigência: Junho/2011 – Atualização: Maio/2011) TABELA ÚNICA PARA ATUALIZAÇÃO DE DÉBITOS TRABALHISTAS ATÉ 31 DE MAIO DE 2018 – PARA 1º DE JUNHO DE 2018* *TR prefixada de 1º maio/2018 a 1º junho/2018 (Banco Central) = 0,00% (ZERO)

1 – Índice de Atualização Monetária até 31 de maio de 2011 – Decreto-Lei nº 2.322/1987 combinado com a Lei nº 7.738/1989 (incluindo a Lei nº 8.177/1991 – TR – a partir de fev. 1991) – TR prefixada de 1º maio/2011 a 1º junho/2011 (Banco Central) = 0,1570% Mês/Ano 1995 1996 1997 1998 1999 2000 JAN 2,426631075 1,843627460 1,682370705 1,532423263 1,421623913 1,344585029

Mês/Ano 2007 2008 2009 2010 2011 2012 JAN 1,120226659 1,104266573 1,086503930 1,078854786 1,071474984 1,058687023

FEV

2,376689694 1,820819871 1,669946304 1,515062166 1,414321770 1,341701712

FEV

1,117779838 1,103152389 1,084508435 1,078854786 1,070709426 1,057773107

MAR

2,333448559 1,803461553 1,658970521 1,508333490 1,402682312 1,338585485

MAR

1,116974500 1,102884388 1,084019542 1,078854786 1,070148669 1,057773107

ABR

2,280990343 1,788901682 1,648558261 1,494886982 1,386578588 1,335591090

ABR

1,114882979 1,102433493 1,082462960 1,078001009 1,068853218 1,056644610

MAIO

2,204564699 1,777177642 1,638382269 1,487864262 1,378182699 1,333855744

MAIO

1,113466650 1,101381673 1,081971745 1,078001009 1,068458957 1,056404806

JUN

2,135231594 1,766774871 1,628037717 1,481135464 1,370288467 1,330540038

JUN

1,111589176 1,100571653 1,081486158 1,077451509 1,066784106 1,055910640

JUL

2,075331306 1,756064633 1,617467567 1,473894222 1,366042806 1,327698763

JUL

1,110529730 1,099311841 1,080777168 1,076817264 1,065597031 1,055910640

AGO

2,015070619 1,745849667 1,606894203 1,465827772 1,362047920 1,325647985

AGO

1,108900755 1,097211778 1,079642464 1,075579272 1,064289020 1,055758611

SET

1,963920315 1,733477897 1,596881754 1,460352908 1,358048467 1,322968973

SET

1,107277486 1,095487481 1,079429816 1,074602458 1,062084133 1,055628769

OUT

1,926558564 1,722077743 1,586610041 1,453793393 1,354371349 1,321597155

OUT

1,106887862 1,093333613 1,079429816 1,073848617 1,061019930 1,055628769

NOV

1,895211762 1,710859985 1,576280674 1,440980197 1,351310630 1,319860219

NOV

1,105625238 1,090600568 1,079429816 1,073341999 1,060362505 1,055628769

DEZ

1,868332068 1,697035930 1,552475022 1,432192265 1,348616095 1,318282235

DEZ

1,104973304 1,088838827 1,079429816 1,072981478 1,059679012 1,055628769

Mês/Ano 2001 2002 2003 2004 2005 2006 JAN 1,316977111 1,287553227 1,252452733 1,196817078 1,175442615 1,143053885

Mês/Ano 2013 2014 2015 2016 2017 2018 JAN 1,055628769 1,053616119 1,044639348 1,026213718 1,005967334 1,000000000

FEV

1,315176634 1,284225798 1,246372926 1,195287110 1,173236929 1,140401312

FEV

1,055628769 1,052431081 1,043722960 1,024860901 1,004260092 1,000000000

MAR

1,314692827 1,282723729 1,241263884 1,194739919 1,172109360 1,139575120

MAR

1,055628769 1,051866229 1,043547644 1,023881047 1,003956897 1,000000000

ABR

1,312430197 1,280472658 1,236587111 1,192619442 1,169028969 1,137217668

ABR

1,055628769 1,051586507 1,042196956 1,021666075 1,002434199 1,000000000

MAIO

1,310404312 1,277461681 1,231434788 1,191578003 1,166692085 1,136246177

MAIO

1,055628769 1,051104050 1,041078838 1,020335558 1,002434199 1,000000000

JUN

1,308014570 1,274782089 1,225735120 1,189738667 1,163751285 1,134104987

JUN

1,055628769 1,050469567 1,039879856 1,018773777 1,001668924 1,000000000

JUL

1,306110261 1,272768569 1,220649892 1,187647220 1,160278571 1,131912473

JUL

1,055628769 1,049981325 1,037997966 1,016696666 1,001132317

AGO

1,302929809 1,269397050 1,214015299 1,185333449 1,157298528 1,129933958

AGO

1,055408188 1,048875810 1,035610883 1,015051268 1,000509000

SET

1,298468272 1,266255470 1,209132820 1,182961611 1,153301186 1,127188128

SET

1,055408188 1,048244767 1,033681000 1,012474520 1,000000000

OUT

1,296359096 1,263784771 1,205078935 1,180920980 1,150267929 1,125476279

OUT

1,055324818 1,047330447 1,031700136 1,010882381 1,000000000

NOV

1,292593770 1,260296271 1,201219417 1,179613967 1,147857429 1,123369960

NOV

1,054354811 1,046244446 1,029856693 1,009266545 1,000000000

DEZ

1,290106445 1,256972835 1,199089833 1,178263677 1,145647475 1,121931644

DEZ

1,054136605 1,045739354 1,028522699 1,007827367 1,000000000

OBS.: Foram consideradas as divisões por 1.000 ocorridas em março/1986, janeiro/1989, agosto/1993, e por 2.750 ocorridas em julho/1994.

TABELA DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DOS SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO PARA APURAÇÃO DO SALÁRIO-DE-BENEFÍCIO MÊS jul/94 ago/94 set/94 out/94 nov/94 dez/94 jan/95 fev/95 mar/95 abr/95 maio/95 jun/95 jul/95 ago/95 set/95 out/95 nov/95 dez/95 jan/96 fev/96 mar/96 abr/96 maio/96 jun/96 jul/96 ago/96 set/96 out/96 nov/96 dez/96 jan/97 fev/97 mar/97

FATOR SIMPLIFICADO (MULTIPLICAR) 7,738007 7,294501 6,916841 6,813950 6,689526 6,477705 6,338883 6,234761 6,173643 6,087805 5,973122 5,823458 5,719366 5,582048 5,525685 5,461783 5,386373 5,306248 5,220117 5,145000 5,108728 5,093956 5,058545 4,974967 4,915003 4,862008 4,861812 4,855501 4,844843 4,831316 4,789170 4,714677 4,694958

MÊS abr/97 maio/97 jun/97 jul/97 ago/97 set/97 out/97 nov/97 dez/97 jan/98 fev/98 mar/98 abr/98 maio/98 jun/98 jul/98 ago/98 set/98 out/98 nov/98 dez/98 jan/99 fev/99 mar/99 abr/99 maio/99 jun/99 jul/99 ago/99 set/99 out/99 nov/99 dez/99

FATOR SIMPLIFICADO (MULTIPLICAR) 4,641121 4,613900 4,600099 4,568123 4,564014 4,564014 4,537245 4,521872 4,484649 4,453917 4,415064 4,414180 4,404051 4,404051 4,393946 4,381677 4,381677 4,381677 4,381677 4,381677 4,381677 4,339153 4,289820 4,107450 4,027702 4,026493 4,026493 3,985838 3,923456 3,867378 3,811350 3,740652 3,648349

MÊS jan/00 fev/00 mar/00 abr/00 maio/00 jun/00 jul/00 ago/00 set/00 out/00 nov/00 dez/00 jan/01 fev/01 mar/01 abr/01 maio/01 jun/01 jul/01 ago/01 set/01 out/01 nov/01 dez/01 jan/02 fev/02 mar/02 abr/02 maio/02 jun/02 jul/02 ago/02 set/02

FATOR SIMPLIFICADO (MULTIPLICAR) 3,604020 3,567629 3,560864 3,554467 3,549851 3,526226 3,493734 3,416522 3,355452 3,332458 3,320174 3,307275 3,282328 3,266325 3,255255 3,229421 3,193336 3,179347 3,133596 3,083642 3,056136 3,044567 3,001051 2,978416 2,973063 2,967426 2,962094 2,958840 2,938271 2,906015 2,856315 2,798936 2,734404

MÊS out/02 nov/02 dez/02 jan/03 fev/03 mar/03 abr/03 maio/03 jun/03 jul/03 ago/03 set/03 out/03 nov/03 dez/03 jan/04 fev/04 mar/04 abr/04 maio/04 jun/04 jul/04 ago/04 set/04 out/04 nov/04 dez/04 jan/05 fev/05 mar/05 abr/05 maio/05 jun/05

FATOR SIMPLIFICADO (MULTIPLICAR) 2,664073 2,556447 2,415388 2,351887 2,301935 2,265906 2,228908 2,219806 2,234780 2,250533 2,255043 2,241148 2,217860 2,208145 2,197597 2,184490 2,167152 2,158733 2,146499 2,137733 2,129216 2,118624 2,103270 2,092805 2,089254 2,085710 2,076571 2,058864 2,047195 2,038228 2,023456 2,005209 1,991270

Maio/2018 – Ed. 254

(Art. 33 do Decreto nº 3.048/1999) MARÇO/2018

104

jul/05 ago/05 set/05 out/05 nov/05 dez/05 jan/06 fev/06 mar/06 abr/06 maio/06 jun/06 jul/06 ago/06

FATOR SIMPLIFICADO (MULTIPLICAR) 1,993462 1,992866 1,992866 1,989880 1,978406 1,967779 1,959940 1,952520 1,948039 1,942794 1,940466 1,937946 1,939303 1,937172

Maio/2018 – Ed. 254

MÊS

105

set/06

1,937559

out/06

1,934466

nov/06

1,926183

dez/06

1,918126

jan/07

1,906307

fev/07

1,897011

mar/07

1,889078

abr/07

1,880801

maio/07

1,875925

jun/07 jul/07 ago/07 set/07 out/07 nov/07 dez/07 jan/08 fev/08 mar/08 abr/08 maio/08 jun/08 jul/08 ago/08

1,871060 1,865277 1,859328 1,848422 1,843813 1,838298 1,830427 1,812842 1,800419 1,791284 1,782195 1,770862 1,754024 1,738205 1,728181

set/08 out/08 nov/08 dez/08 jan/09 fev/09 mar/09 abr/09 maio/09 jun/09 jul/09 ago/09 set/09 out/09 nov/09 dez/09 jan/10 fev/10 mar/10 abr/10 maio/10 jun/10 jul/10 ago/10 set/10 out/10

FATOR SIMPLIFICADO (MULTIPLICAR) 1,724560 1,721976 1,713410 1,706923 1,701989 1,691165 1,685938 1,682573 1,673370 1,663389 1,656431 1,652631 1,651309 1,648672 1,644724 1,638662 1,634739 1,620478 1,609213 1,597869 1,586289 1,579497 1,581236 1,582344 1,583452 1,574949

nov/11 dez/11 jan/12 fev/12 mar/12 abr/12 maio/12 jun/12 jul/12 ago/12 set/12 out/12 nov/12 dez/12 jan/13 fev/13 mar/13 abr/13 maio/13 jun/13 jul/13 ago/13 set/13 out/13 nov/13 dez/13

FATOR SIMPLIFICADO (MULTIPLICAR) 1,463137 1,454845 1,447463 1,440118 1,434524 1,431946 1,422840 1,415058 1,411388 1,405345 1,399049 1,390290 1,380488 1,373074 1,362988 1,350563 1,343576 1,335563 1,327729 1,323098 1,319405 1,321122 1,319011 1,315459 1,307484 1,300462

jan/15 fev/15 mar/15 abr/15 maio/15 jun/15 jul/15 ago/15 set/15 out/15 nov/15 dez/15 jan/16 fev/16 mar/16 abr/16 maio/16 jun/16 jul/16 ago/16 set/16 out/16 nov/16 dez/16

FATOR SIMPLIFICADO (MULTIPLICAR) 1,215462 1,197736 1,184001 1,166389 1,158166 1,146814 1,138050 1,131487 1,128665 1,122938 1,114358 1,102124 1,092294 1,076046 1,065919 1,061250 1,054500 1,044267 1,039382 1,032772 1,029581 1,028756 1,027010 1,026294

jan/17

1,024858

fev/17

nov/10

1,020572

1,560590

jan/14

1,291165

mar/17

1,018127

dez/10

1,544679

fev/14

1,283081

abr/17

1,014881

jan/11

1,535467

mar/14

1,274922

maio/17

1,014070

fev/11

1,521168

abr/14

1,264553

jun/17

1,010432

mar/11

1,512999

maio/14

1,254765

jul/17

1,013472

MÊS

MÊS

MÊS

abr/11

1,503078

jun/14

1,247281

ago/17

1,011753

maio/11

1,492331

jul/14

1,244047

set/17

1,012055

jun/11

1,483874

ago/14

1,242431

out/17

1,012259

jul/11

1,480618

set/14

1,240199

ago/11

1,480618 1,474425 1,467819

1,234152 1,229479 1,222998

1,008527 1,006715

set/11 out/11

out/14 nov/14 dez/14

nov/17 dez/17 jan/18

1,004104

fev/18

1,001800

ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO – TR – DIÁRIA (PRO RATA DIE)

DIA 1º 02 03 04 05 06 07 08 09 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29

MÊS MARÇO MARÇO MARÇO MARÇO MARÇO MARÇO MARÇO MARÇO MARÇO MARÇO MARÇO MARÇO MARÇO MARÇO MARÇO MARÇO MARÇO MARÇO MARÇO MARÇO MARÇO MARÇO MARÇO MARÇO MARÇO MARÇO MARÇO MARÇO MARÇO

TR DIÁRIA 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000%

TR ACUMULADA 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000% 0,000000%

ÍNDICE 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000 1,00000000

30 31 1º

MARÇO MARÇO ABRIL

-

0,000000% 0,000000% 0,000000%

1,00000000 1,00000000 1,00000000

Banco Central do Brasil, 02.03.2018 – A TR DE MARÇO É ZERO.

Maio/2018 – Ed. 254

MÊS: MARÇO ANO: 2018 TR: 0,00000%

106

2 – Juros de mora (incidentes a partir da propositura da ação e aplicados sobre o principal corrigido): • Até 28.02.1987 – Juros simples – 0,5% ao mês; • De 01.03.1987 até 31.01.1991 – Juros capitalizados mensalmente – 1% ao mês; • De 01.02.1991 em diante – Juros simples – 1% ao mês.

Fórmula para cálculo da taxa efetiva (T) dos juros capitalizados: T = (1,01)n – 1, onde “n” é igual ao número de dias decorridos desde a data da propositura da ação, contidos no período compreendido entre 01.03.1987 e 31.01.1991, dividido por 30.

Juros Capitalizados Mensalmente Nº Meses

% Efetivo

Nº Meses

% Efetivo

Nº Meses

% Efetivo

01 02 03 04 05 06 07 08 09 10 11 12 13 14 15 16

1,0000 2,0100 3,0301 4,0604 5,1010 6,1520 7,2135 8,2856 9,3685 10,4622 11,5668 12,6825 13,8093 14,9474 16,0968 17,2578

17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32

18,4304 19,6147 20,8108 22,0190 23,2391 24,4715 25,7163 26,9734 28,2431 29,5256 30,8208 32,1290 33,4503 34,7848 36,1327 37,4940

33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 –

38,8690 40,257+6 41,6602 43,0768 44,5076 45,9527 47,4122 48,8863 50,3752 51,8789 53,3977 54,9317 56,4810 58,0458 59,6263 –

Maio/2018 – Ed. 254

II – Evolução do Salário-Mínimo desde 1989

107

Vigência

Moeda

Valor

Norma Legal

DOU

Vigência

Moeda

Valor

Norma Legal

DOU

01.10.1989

NCz$

381,73

Decreto nº 98.211/89

02.10.1989

01.10.1990

Cr$

6.425,14

Port. 3.628/90

01.10.1990

01.11.1989

NCz$

557,33

Decreto nº 98.346/89

31.10.1989

01.11.1990

Cr$

8.329,55

Port. 3.719/90

01.11.1990

01.12.1989

NCz$

788,18

Decreto nº 98.456/89

01.12.1989

01.12.1990

Cr$

8.836,82

Port. 3.787/90

03.12.1990

01.01.1990

NCz$

1.283,95

Decreto nº 98.783/89

29.12.1989

01.01.1991

Cr$

12.325,50

Port. 3.828/90

31.12.1990

01.02.1990

NCz$

2.004,37

Decreto nº 98.900/90

01.02.1990

01.02.1991

Cr$

15.895,46

MP 295/91

01.02.1991

01.03.1990

NCz$

3.674,06

Decreto nº 98.985/90

01.03.1990

01.03.1991

Cr$

17.000,00

Lei nº 8.178/91

04.03.1991

01.04.1990

Cr$

3.674,06

Port. 3.143/90

24.04.1990

01.09.1991

Cr$

42.000,00

Lei nº 8.222/91

06.09.1991

01.05.1990

Cr$

3.674,06

Port. 3.352/90

23.05.1990

01.01.1992

Cr$

96.037,33

Port. 42/92

21.01.1992

01.06.1990

Cr$

3.857,76

Port. 3.387/90

04.06.1990

01.05.1992

Cr$

230.000,00

Lei nº 8.419/92

08.05.1992

01.07.1990

Cr$

4.904,76

Port. 3.501/90

16.07.1990

01.09.1992

Cr$

522.186,94

Port. 601/92

31.08.1992

01.08.1990

Cr$

5.203,46

Port. 429/90

01.08.1990

01.01.1993

Cr$

1.250.700,00

Lei nº 8.542/92

24.12.1992

01.09.1990

Cr$

6.056,31

Port. 3.588/90

03.09.1990

01.03.1993

Cr$

1.709.400,00

Port. Interm. 4/93

01.03.1993

Vigência

Moeda

Valor

Norma Legal

DOU

Vigência

Moeda

Valor

Norma Legal

DOU

01.05.1993

Cr$

3.303.300,00

Port. Interm. 7/93

04.05.1993

01.04.2002

R$

200,00

Lei nº 10.525/02

28.03.2002

01.07.1993

Cr$

4.639.800,00

Port. Interm. 11/93

01.08.1993

01.04.2003

R$

240,00

Lei nº 10.699/03

10.07.2003

01.08.1993

CR$

5.534,00

Port. Interm. 12/93

03.08.1993

01.05.2004

R$

260,00

Lei nº 10.888/04

25.06.2004

01.09.1993

CR$

9.606,00

Port. Interm. 14/93

02.09.1993

01.05.2005

R$

300,00

Lei nº 11.164/05

19.08.2005

01.10.1993

CR$

12.024,00

Port. Interm. 15/93

04.10.1993

01.04.2006

R$

350,00

MP 288/06

31.03.2006

01.11.1993

CR$

15.021,00

Port. Interm. 17/93

03.11.1993

01.04.2006

R$

350,00

Lei nº 11.321/06

10.07.2006

01.12.1993

CR$

18.760,00

Port. Interm. 19/93

02.12.1993

01.04.2007

R$

380,00

MP 362/07

30.03.2007-extra

01.01.1994

CR$

32.882,00

Port. Interm. 20/93

31.12.1993

01.04.2007

R$

380,00

Lei nº 11.498/07

29.06.2007

01.02.1994

CR$

42.829,00

Port. Interm. 02/94

02.02.1994

01.03.2008

R$

415,00

MP 421/08

29.02.2008-extra

01.03.1994

URV

64,79

Port. Interm. 04/94

03.03.1994

01.02.2009

R$

465,00

MP 456/09

30.01.2009-extra

01.07.1994

R$

64,79

Lei nº 9.069/95

30.06.1994/30.06.1995

01.01.2010

R$

510,00

MP 474/09

24.12.2009

01.09.1994

R$

70,00

Lei nº 9.063/95

01.09.1994/20.06.1995

01.01.2011

R$

540,00

MP 516/10

31.12.2010

01.05.1995

R$

100,00

Lei nº 9.032/95

29.04.1995

01.03.2011

R$

545,00

Lei nº 12.382/11

28.02.2011

01.05.1996

R$

112,00

Lei nº 9.971/00

19.05.2000

01.01.2012

RS

622,00

Decreto nº 7.655/11

26.12.2011

01.05.1997

R$

120,00

Lei nº 9.971/00

19.05.2000

01.01.2013

R$

678.00

Decreto nº 7.872/11

26.12.2012

01.05.1998

R$

130,00

Lei nº 9.971/00

19.05.2000

01.01.2014

R$

724,00

Decreto nº 8.166/13

24.12.2013

01.05.1999

R$

136,00

Lei nº 9.971/00

19.05.2000

01.01.2015

R$

788,00

Decreto nº 8.381/14

29.12.2014

03.04.2000

R$

151,00

Lei nº 9.971/00

19.05.2000

01.01.2016

R$

880,00

Decreto nº 8.618/15

30.12.2015

01.04.2001

R$

180,00

MP 2.142/01 (atual 2.194-6)

30.03.2001

01.01.2017

R$

937,00

Lei nº 13.152/15

30.07.2015

Salário-de-benefício mínimo Salário-de-benefício máximo Renda mensal vitalícia Salário-família:

R$ 937,00 R$ 5.531,31 R$ 937,00 I – R$ 44,09 (quarenta e quatro reais e nove centavos) para o segurado com remuneração mensal não superior a R$ 859,88 (oitocentos e cinquenta e nove reais e oitenta e oito centavos);

II – R$ 31,07 (trinta e um reais e sete centavos) para o segurado com remuneração mensal superior a R$ 859,89 (oitocentos e cinquenta e nove reais e oitenta e nove centavos) e igual ou inferior a R$ 1.292,43 (um mil e duzentos e noventa e dois reais e quarenta e três centavos).

Benefícios a idosos e portadores de deficiência Um salário-mínimo (Decreto nº 1.744/1995)

Maio/2018 – Ed. 254

III – Previdência Social – Valores de Benefícios

108

INSS – JANEIRO 2018 Tabela de contribuição dos segurados empregado, empregado doméstico e trabalhador avulso, a partir de 1º de janeiro de 2018 Salário-de-contribuição (R$)

ESCALA DE SALÁRIOS-BASE PARA OS SEGURADOS CONTRIBUINTE INDIVIDUAL E FACULTATIVO

Alíquota para fins de recolhimento ao INSS (%)

Até 1.693,72

8%

De 1.693,73 a 2.822,90

9%

De 2.822,91 até 5.645,80

11%

Nota: Escala extinta, conforme o art. 9º da Lei nº 10.666, de 08.05.2003, DOU 09.05.2003, e o art. 39 da Instrução Normativa DC/INSS nº 89, de 11.06.2003, DOU 13.06.2003.

IV – Imposto de Renda na Fonte TABELA PROGRESSIVA MENSAL Base de cálculo em R$

Alíquota %

Até 1.903,98

-

Maio/2018 – Ed. 254

O imposto de renda anual devido, incidente sobre os rendimentos de pessoas físicas, será calculado de acordo com a tabela progressiva anual correspondente à soma das tabelas progressivas mensais vigentes nos meses de cada ano-calendário.

-

De 1.903,99 até 2.826,65

7,5 142,80

De 2.826,66 até 3.751,05

15,0 354,80

De 3.751,06 até 4.664,68

22,5 636,13

Acima de 4.664,68

27,5 869,36

Dedução por dependente

109

Parcela a deduzir do imposto em R$

TABELA PROGRESSIVA ANUAL

189,59

V – Limites de Depósitos Recursais na Justiça do Trabalho NOVOS VALORES PARA DEPÓSITOS RECURSAIS NA JUSTIÇA DO TRABALHO (Ato nº 360/2017 do TST, DJe de 13.07.2017, vigência a partir de 01.08.2017) Recurso Ordinário

R$ 9.189,00

Recurso de Revista, Embargos, Recurso Extraordinário e Recurso em Ação Rescisória

R$ 18.378,00

Ação Rescisória – Depósito prévio de 20% do valor da causa, salvo prova de miserabilidade, nos termos do art. 836 da CLT, alterado pela Lei nº 11.495/2007, cujos efeitos começam a fluir a partir do dia 24.09.2007.

VI – Indexadores Indexador

Novembro

INPC

0,18%

IGPM UFIR

0,52%

SELIC

0,57%

TDA

Dezembro

Janeiro

0,26%

Fevereiro

0,23%

0,18%

Março 0,07%

Abril 021%

0,89% 0,76% 0,07% 0,64% 0,57% Extinta, a partir de outubro de 2000, pela MP 1.973-67, atual Lei nº 10.522, de 19.07.2002, DOU 22.07.2002, art. 29, § 3º.

0,54% 0,58% Valor de Referência Base Maio/1992 – Cruzeiros 79.297,75 Emissão anterior a Jan./1989 79.297,75

0,47%

0,53% 0,52% Valores nominais reajustados – Reais 91,87 Emissão anterior a Jan./1989 157,23

(*) Referente ao primeiro dia de cada mês.

VII – Índices de Atualização dos Débitos Judiciais Tabela editada em face da Jurisprudência ora predominante.

JAN

13,851199 16,819757 18,353215

19,149765

19,626072

2000

Mês/Ano

2001 2002 2003

2004

2005

2006

21,280595

JAN

22,402504 24,517690 28,131595

31,052744

32,957268

34,620735

FEV

14,082514 17,065325

18,501876

19,312538

19,753641

21,410406

FEV

22,575003 24,780029

28,826445

31,310481

33,145124

34,752293

MAR

14,221930 17,186488

18,585134

19,416825

20,008462

21,421111

MAR

22,685620 24,856847

29,247311

31,432591

33,290962

34,832223

ABR

14,422459 17,236328

18,711512

19,511967

20,264570

21,448958

ABR

22,794510 25,010959

29,647999

31,611756

33,533986

34,926270

MAIO

14,699370 17,396625

18,823781

19,599770

20,359813

21,468262

MAIO

22,985983 25,181033

30,057141

31,741364

33,839145

34,968181

JUN

15,077143 17,619301

18,844487

19,740888

20,369992

21,457527

JUN

23,117003 25,203695

30,354706

31,868329

34,076019

35,013639

JUL

15,351547 17,853637

18,910442

19,770499

20,384250

21,521899

JUL

23,255705 25,357437

30,336493

32,027670

34,038535

34,989129

AGO

15,729195 18,067880

18,944480

19,715141

20,535093

21,821053

AGO

23,513843 25,649047

30,348627

32,261471

34,048746

35,027617

SET

15,889632 18,158219

18,938796

19,618536

20,648036

22,085087

SET

23,699602 25,869628

30,403254

32,422778

34,048746

35,020611

OUT

16,075540 18,161850

18,957734

19,557718

20,728563

22,180052

OUT

23,803880 26,084345

30,652560

32,477896

34,099819

35,076643

24,027636 26,493869

30,772104

32,533108

34,297597

35,227472

24,337592 27,392011

30,885960

32,676253

34,482804

35,375427

NOV

16,300597 18,230865

19,012711

19,579231

20,927557

22,215540

NOV

DEZ

16,546736 18,292849

19,041230

19,543988

21,124276

22,279965

DEZ

Maio/2018 – Ed. 254

Mês/Ano 1995 1996 1997 1998 1999

110

Mês/Ano

2007 2008

2009

2010

2011

2012

JAN

35,594754 37,429911

39,855905

41,495485

44,178247

46,864232

Mês/Ano 2013 2014 JAN

49,768770 52,537233 55,809388 62,102540 66,188858 67,556931

2015

2016

2017

2018

FEV

35,769168 37,688177

40,110982

41,860645

44,593522

47,103239

FEV

50,226642 52,868217 56,635366 63,040288 66,466851 67,712311

MAR

35,919398 37,869080

40,235326

42,153669

44,834327

47,286941

MAR

50,487820 53,206573 57,292336 63,639170 66,626371 67,834193

ABR

36,077443 38,062212

40,315796

42,452960

45,130233

47,372057

ABR

50,790746 53,642866 58,157450 63,919182 66,839575 67,881676

MAIO

36,171244 38,305810

40,537532

42,762866

45,455170

47,675238

MAIO

51,090411 54,061280 58,570367 64,328264 66,893046 68,024227

JUN

36,265289 38,673545

40,780757

42,946746

45,714264

47,937451

JUN

51,269227 54,385647 59,150213 64,958680 67,133860

JUL

36,377711 39,025474

40,952036

42,899504

45,814835

48,062088

JUL

51,412780 54,527049 59,605669 65,263985 66,932458

AGO

36,494119 39,251821

41,046225

42,869474

45,814835

48,268754

AGO

51,345943 54,597934 59,951381 65,681674 67,046243

SET

36,709434 39,334249

41,079061

42,839465

46,007257

48,485963

SET

51,428096 54,696210 60,101259 65,885287 67,026129

OUT

36,801207 39,393250

41,144787

43,070798

46,214289

48,791424

OUT

51,566951 54,964221 60,407775 65,937995 67,012723

NOV

36,911610 39,590216

41,243534

43,467049

46,362174

49,137843

NOV

51,881509 55,173085 60,872914 66,050089 67,260670

DEZ

37,070329 39,740658

41,396135

43,914759

46,626438

49,403187

DEZ

52,161669 55,465502 61,548603 66,096324 67,381739

Observação I – Dividir o valor a atualizar (observar o padrão monetário vigente à época) pelo fator do mês do termo inicial e multiplicar pelo fator do mês do termo final, obtendo-se o resultado na moeda vigente na data do termo final, não sendo necessário efetuar qualquer conversão. Esclarecendo que, nesta tabela, não estão incluídos os juros moratórios, apenas a correção monetária.

Padrões monetários a considerar: Cr$ (cruzeiro): de out./1964 a jan./1967

NCz$ (cruzado novo): de jan./1989 a fev./1990

NCr$ (cruzeiro novo): de fev./1967 a maio/1970

Cr$ (cruzeiro): de mar./1990 a jul./1993

Cr$ (cruzeiro): de jun./1970 a fev./1986

CR$ (cruzeiro real): de ago./1993 a jun./1994

Cz$ (cruzado): de mar./1986 a dez./1988

R$ (real): de jul./1994 em diante

Exemplo: Atualização, até maio de 2018, do valor de Cz$1.000,00 fixado em janeiro de 1988 Cz$ 1.000,00 : 596,94 (janeiro/1988) x 68,024227 (maio/2018) = R$ 113,95

Maio/2018 – Ed. 254

Observação II – Os fatores de atualização monetária foram compostos pela aplicação dos seguintes índices:

Out./1964 a fev./1986: ORTN Mar./1986 e mar./1987 a jan./1989: OTN Abr./1986 a fev./1987: OTN pro rata Fev./1989: 42,72% (conforme STJ, índice de jan./1989)

Abr./1989 a mar./1991: IPC do IBGE (de mar./1989 a fev./1991) Abr./1991 a jul./1994: INPC do IBGE (de mar./1991 a jun./1994) Ago./1994 a jul./1995: IPC-r do IBGE (de jul./1994 a jun./1995) Ago./1995 em diante: INPC do IBGE (de jul./1995 em diante), sendo que, com relação à aplicação da deflação, a matéria ficará sub judice

Mar./1989: 10,14% (conforme STJ, índice de fev./1989) Observação III – Aplicação do índice de 10,14%, relativo ao mês de fevereiro de 1989, ao invés de 23,60%, em cumprimento ao decidido no Processo nº G-36.676/2002.

Fonte: site do TJSP.

111

* Aplicável aos cálculos judiciais, exceto para aqueles com normas específicas estabelecidas por lei ou com decisão transitada em julgado, que estabelece critérios e índices diferentes.

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