Jornal Jurídico Fevereiro 2016 by Síntese

Prequestionamento em Matéria Tributária – Andrei Pitten Velloso – p. 1

Apontamentos Jurídicos sobre Regime Diferenciado de Contratações (RDC) – Ronny Charles Lopes de Torres – p. 8 A Interposição de Recurso Ordinário Constitucional e a Capacidade Postulatória – Rômulo de Andrade Moreira – p. 17 Da Licença e Salário-Maternidade à Licença-Natalidade-Infância e Salário-Maternidade Parental – Releitura dos Direitos Previdenciários à Luz do Novo Conceito de Família – Ivani Contini Bramante – p. 21 Do Sobrenome do Padrasto e da Madrasta – Considerações a Respeito da Lei nº 11.924/2009 – Luiz Antonio Miguel Ferreira – Bruna Castelane Galindo – p. 33

Jornal Jurídico

Vai uma Sacolinha Ecológica Aí? Will There Ecological a Sling? – Ana Surany Martins Costa – p. 39 Acórdão na Íntegra – Superior Tribunal de Justiça – p. 53 Pesquisa Temática – Ação de Cobrança – p. 59 Jurisprudência Comentada – ICMS – Entidades Beneficentes – Comercialização de Bens – Imunidade – Eduardo Knijnik – Pedro Barth Morè – p. 62 Medida Provisória – p. 67

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Normas Legais – p. 70 Indicadores – p. 71

Doutrina

Prequestionamento em Matéria Tributária ANDREI PITTEN VELLOSO Juiz Federal da 4ª Região, designado para atuar como Juiz Auxiliar do Supremo Tribunal Federal, Doutor em Direitos e Garantias do Contribuinte pela Universidade de Salamanca (Espanha), Mestre em Direito Tributário pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul – UFRGS,. Ex-pesquisador visitante da Ludwig-Maximilians Universität (LMU – Munique) e da Università degli Studi di Milano (Itália), Professor da Especialização em Direito Tributário PUCRS/IET e da Escola Superior da Magistratura Federal – Esmafe, Membro do Instituto de Estudos Tributários (IET).

SUMÁRIO: Introdução; I – Fundamento; II – Significado e modalidades; III – Omissão judicial: entre o prequestionamento ficto e a nulidade do acórdão omisso; a) Orientação do Superior Tribunal de Justiça; b) Tendência jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal; IV – Teses complexas e pedidos sucessivos; V – Implicações da sistemática da repercussão geral e dos recursos repetitivos.

INTRODUÇÃO O prequestionamento representa incessante fonte de preocupação para os advogados, procuradores e defensores públicos, haja vista os significativos obstáculos que se impõem ao preenchimento desse importantíssimo pressuposto de cognoscibilidade dos recursos ditos excepcionais e, por consequência, de acesso ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justiça. Sempre que tais obstáculos prevalecem, abre-se ensejo a que pretensões legítimas deixem de ser tuteladas pelos Tribunais Superiores e, por consequência, à subsistência de decisões ofensivas

a direitos fundamentais dos cidadãos ou a poderes-deveres das autoridades públicas. Este artigo se propõe a abordar criticamente a jurisprudência formada sobre o tema. Almeja, outrossim, indicar os problemas decorrentes da sua aplicação a causas complexas e a pedidos sucessivos, bem como a relativização que os institutos da repercussão geral e dos recursos repetitivos estão a impor-lhe, sempre com o foco voltado para as questões tributárias. Para tanto, principia por traçar um panorama geral do instituto.

I – FUNDAMENTO O requisito do prequestionamento não encontra previsão legislativa. Decorre de construção pretoriana, assentada nos dispositivos constitucionais que atribuem ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justiça o mister de julgar, mediante recurso extraordinário ou especial, as “causas decididas em única ou última instância” (arts. 102, III, e 105, III). Lê-se a expressão “causas decididas” como “questões decididas”, vinculando-se, por conseguinte, o âmbito de cognição dos recursos excepcionais às questões jurídicas enfrentadas no acórdão a quo. Não compete ao STF e ao STJ apreciar questões inéditas no processo.

II – SIGNIFICADO E MODALIDADES O prequestionamento pressupõe, em regra, manifestação das partes. Pressupõe-na, mas não se confunde com ela. Concerne à decisão judicial. Diz-se prequestionada a questão decidida, não a meramente suscitada pelas partes.

cia (art. 40, § 19, da CF), por se tratar de verba indenizatória, não caracterizando renda ou proventos de qualquer natureza, razão pela qual a cobrança ofenderia o conceito constitucional de renda (art. 153, III) e o princípio da capacidade contributiva (art. 145, § 1º), o Tribunal de origem pode rejeitar a pretensão aludindo que nada obsta a incidência do Imposto de Renda (p. implícito), haja vista o abono de permanência não ostentar caráter indenizatório, mas remuneratório, e o seu recebimento evidenciar capacidade contributiva (p. expresso), de modo que a cobrança não viola os arts. 145, § 1º, e 153, III, da CF (p. numérico).

Em uma ação em que a parte sustenta, por exemplo, ser indevida a incidência do Imposto de Renda sobre o abono de permanên1 Sobre as modalidades de prequestionamento e o debate doutrinário, conferir, por todos, MEDINA, José Miguel Garcia. Prequestionamento e repercussão geral: e outras questões relativas aos recursos especial e extraordinário. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 112-250, passim; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recurso especial, recurso extraordinário e ação rescisória. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 397 e ss.

III – OMISSÃO JUDICIAL: ENTRE O PREQUESTIONAMENTO FICTO E A NULIDADE DO ACÓRDÃO OMISSO A grande dificuldade que se impõe às partes decorre do fato de o prequestionamento, requisito imprescindível à apreciação da causa pelos Tribunais Superiores, não estar sob o seu total controle. Trata-se, afinal, do fruto de uma atuação concertada entre as partes e os julgadores. Aquelas devem suscitar a ques-

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Há distintas formas de prequestionamento – e somente algumas suprem o requisito de cognoscibilidade. A doutrina majoritária alude ao prequestionamento: i) implícito, verificado quando a decisão não enfrenta a questão jurídica, limitando-se a acolher solução contrária aos interesses da parte; ii) ficto, quando, na hipótese precedente, a parte opõe embargos prequestionadores, mas estes não são providos; iii) expresso, caracterizado pelo enfrentamento direto da questão jurídica; e iv) numérico, que sucede quando há expressa referência ao dispositivo constitucional ou legal controvertido1.

O ideal é que haja enfrentamento da questão jurídica com referência expressa aos dispositivos jurídicos correlatos (p. expresso e numérico). Contudo, segundo a jurisprudência predominante, a indicação dos preceitos jurídicos é dispensável, sempre que a questão controvertida tenha sido efetivamente apreciada (p. expresso). A recíproca, porém, não é verdadeira. A mera enumeração de dispositivos constitucionais ou legais (p. numérico) não basta. Com maior razão, o dito prequestionamento implícito não supre o pressuposto de cognoscibilidade. É imprescindível que haja decisão acerca da questão jurídica, nos termos da Súmula nº 282 do STF: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada”.

tão jurídica, preferencialmente desde a primeira oportunidade que tenham para fazê-lo. Aos julgadores, cabe-lhes enfrentá-la, sempre que seja relevante para o deslinde da controvérsia e se revista de um mínimo de plausibilidade. Se a questão suscitada não for apreciada pelo Tribunal de apelação, incumbe à parte opor embargos declaratórios para que o seja. Esses embargos, alcunhados de “prequestionadores”, são consagrados pela Súmula nº 98 do STJ, que preceitua: “Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório”. Chegamos, assim, ao grande problema. Como proceder quando, a despeito da oposição dos aclaratórios, a omissão persiste?

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a) Orientação do Superior Tribunal de Justiça

No Superior Tribunal de Justiça, a orientação é clara. Reputa-se imprescindível a análise direta, pelo Tribunal de origem, da questão ventilada no recurso especial. Consectariamente, não se admite o prequestionamento ficto, decorrente da oposição de embargos de declaração não conhecidos ou improvidos: “Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo” (Súmula nº 211 do STJ). Destarte, negado provimento aos aclaratórios, a parte deverá interpor recurso especial suscitando a nulidade do acórdão, por violação do art. 535, II, do CPC. Para tanto, haverá de demonstrar: i) ter sido a questão tratada anteriormente ou se cuidar de questão de ordem pública; ii) ser a tese omitida fundamental à conclusão do julgado, alterando-a, caso acolhida; iii) a interposição dos embargos de declaração; iv) não haver outro funda-

mento autônomo, apto a manter o acórdão2. Após a reforma do art. 544 do CPC, por força da qual os agravos contra decisões de não admissão dos recursos extraordinário ou especial na origem passaram a ser interpostos nos próprios autos, tornou-se despicienda a juntada de cópias comprovando a alegação prévia da questão jurídica e a interposição dos aclaratórios, de modo que o decisivo passou a ser a demonstração da omissão do julgado. Entende-se, porém, não estarem os Tribunais obrigados a apreciar todas as questões jurídicas suscitadas pelas partes, bastando, para afastar-se a pecha de nulidade, a fundamentação adequada da decisão. Conjugando-se esses dois entendimentos, exsurgem situações paradoxais, em que a parte suscita a questão jurídica em todas as suas manifestações no processo, o Tribunal de origem não a aprecia no julgamento do apelo e sequer nos embargos declaratórios e, interposto recurso especial, o Superior Tribunal de Justiça afasta a alegação de nulidade do acórdão, por violação do art. 535, II, do CPC, visto estar a decisão devidamente fundamentada, e, na sequência, não conhece da irresignação da parte quanto ao mérito, por falta de prequestionamento. Das duas, uma: ou o acórdão não é omisso e a questão jurídica foi prequestionada; ou há efetiva omissão, a impor a complementação do julgamento. Não há como se falar em fundamentação adequada e inexistência de prequestionamento3, a menos que 2 STJ, AgRg-REsp 1.204.604, 2ª T., Rel. Min. Castro Meira, Julgado em 19.06.2012. 3 Contra: STJ, AgRg-AREsp 58.931, 2ª T., Rel. Min. Herman Benjamin, Julgado em 02.02.2012: “Não há contradição em afastar a alegada violação do art. 535 do CPC e, ao mesmo tempo, não conhecer do mérito da demanda por ausência de prequestionamento, desde que o acórdão recorrido esteja adequadamente fundamentado” (trecho da ementa).

b) Tendência jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal No Supremo Tribunal Federal, a orientação aparenta ser clara. Porém, dista muito de ser uníssona. A Corte rechaça o prequestionamento implícito e, à primeira vista, acolhe o ficto, pelo que se infere da Súmula do STF nº 282, interpretada a contrario sensu: “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”. Logo, o ponto omisso da decisão poderia ser objeto de recurso extraordinário, contanto que a parte se desincumba do seu ônus de opor os aclaratórios. Essa posição já foi perfilhada pelo Alto Tribunal, com fulcro na concepção de que, se a parte ventilou previamente a questão constitucional e opôs embargos de declaração para que a omissão do acórdão fosse suprida, nada mais lhe poderia ser exigido, de modo que estaria aberta a via extraordinária4. 4 STF, RE 210.638, 1ª T., Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Julgado em 14.04.1998. Lê-se na ementa: “O que, a teor da Súmula nº 356, se reputa carente de prequestionamento é o ponto que, indevidamente omitido pelo acórdão, não foi objeto de embargos de declaração; mas, opostos esses, se, não obstante, se recusa o Tribunal a suprir a omissão, por entendê-la inexistente, nada mais se pode exigir da parte, permitindo-se-lhe, de logo, interpor recurso extraordinário sobre a matéria dos embargos de declaração e não sobre a recusa, no julgamento deles, de manifestação sobre ela”.

Existem, contudo, decisões dissonantes, que não formam uma jurisprudência robusta, mas evidenciam a tendência da Suprema Corte de rejeitar o prequestionamento ficto5. Frente a esse entendimento, a parte deveria prequestionar, na origem, a violação das garantias do devido processo legal, da ampla defesa e do dever de fundamentação das decisões judiciais (arts. 5º, LIV e LV, 93, IX, da CF) e, posteriormente, pleitear a anulação do acórdão a quo no apelo extremo. No entanto, não se costuma reconhecer a nulidade do acórdão a quo, salvo casos teratológicos, em que a fundamentação acolhida seja flagrantemente insuficiente para resolver a lide, malferindo o núcleo essencial do dever de fundamentação das decisões judiciais (art. 93, IX, da CF). Por consequência, repetem-se, na Suprema Corte, as situações paradoxais verificadas no Superior Tribunal de Justiça, em que se refuta a alegação de nulidade do acórdão omisso e também o prequestionamento da matéria, levando ao não conhecimento de inúmeros recursos extraordinários. Esse contexto denota uma jurisprudência defensiva, que trata o prequestionamento como um filtro à enxurrada de recursos excepcionais que sobrecarregam os Tribunais Superiores. Impõe-se um ônus exagerado às partes, que, não raro, constitui obstáculo intransponível à reforma de decisões ofensivas à Lei Maior ou às leis federais brasileiras. Esse quadro tem de ser superado. O prequestionamento não pode ser utilizado como um filtro recursal, um instrumento vocacionado a reduzir as estatísticas dos Tribunais Superiores. 5 Conferir, a propósito, STF, AI 495.485-AgRg, 1ª T., Rel. Min. Marco Aurélio, Julgado em 19.06.2012; AI 689.706-AgRg-ED, 2ª T., Relª Min. Ellen Gracie, Julgado em 12.04.2011.

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a questão jurídica seja visivelmente descabida ou irrelevante. Se for pertinente e apta a modificar a conclusão do julgado, tem de ser enfrentada.

Os filtros consagrados pelo nosso ordenamento jurídico são outros: a repercussão geral no STF e a sistemática dos recursos repetitivos no STJ. O prequestionamento tem de ser visto e tratado como um requisito efetivamente imprescindível à apreciação da questão jurídica, que não impõe senão um ônus razoável e factível às partes. Somente assim se chegará a uma jurisprudência efetiva e isonômica, que assegure a primazia do Direito e a igualdade na aplicação das leis.

IV – TESES COMPLEXAS E PEDIDOS SUCESSIVOS Expostos os aspectos e problemas gerais do prequestionamento, cumpre analisar situações específicas que merecem especial atenção dos advogados, ilustrando-as com exemplos tributários.

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Duas situações merecem destaque, atinentes às teses autônomas que sustentam o mesmo pleito e às questões jurídicas específicas, sucessivas às principais.

Iniciemos pelas teses autônomas que fundamentam uma mesma pretensão. Em um caso paradigmático, a Caixa de Assistência dos Advogados de Minas Gerais ajuizou ação postulando o reconhecimento de imunidade tributária, sob a alegação de estar tutelada pela imunidade tributária recíproca (concedida às pessoas constitucionais, às suas autarquias e às fundações públicas), constante na alínea a do art. 150, VI, da CF, por integrar a estrutura da Ordem dos Advogados do Brasil. Esse pleito fora acolhido pelo Tribunal a quo, mas restou negado por decisão monocrática do Ministro Ricardo Lewandowski, assentada em precedentes da Corte. Irresignada, a parte interpôs embargos de declaração, recebidos como agravo regimental, alegando ter direito à imunidade tributária recíproca ou, ao menos, à imunidade das entidades de assistência social, prevista na alínea c do art. 150, VI. Ao julgá-lo, a Segunda Turma manteve o entendimento quanto

à imunidade da alínea a e não conheceu da tese pertinente à imunidade da alínea c, porquanto não fora prequestionada – e sequer suscitada em embargos de declaração ou nas contrarrazões do apelo extremo6. Portanto, é recomendável que a parte suscite e prequestione cada uma delas, fundamentadamente, sob pena de restar inviabilizado o acesso às instâncias superiores. Também as questões jurídicas específicas, sucessivas às principais, devem ser prequestionadas ou, no mínimo, ventiladas oportunamente. Um exemplo interessante é a tese da inconstitucionalidade da incidência da Cofins sobre a receita da venda de imóveis no período anterior à EC 20/1998. Alega-se ser inconstitucional a cobrança porque: i) a ampliação da base de cálculo estabelecida pelo art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/1998, que passou a englobar a totalidade da receita bruta das empresas, é inconstitucional, visto a Carta de 1988, em sua redação original, somente autorizar a incidência da contribuição sobre o “faturamento” (art. 195, I), entendido, pela tradicional jurisprudência do STF, como o produto da venda de mercadorias e da prestação de serviços; e ii) imóveis não são mercadorias e, por conseguinte, a receita advinda da sua alienação não caracteriza faturamento, inviabilizando a incidência da Cofins. Trata-se de duas teses autônomas, que se complementam para sustentar a arguição de inconstitucionalidade da incidência da contribuição sobre a receita advinda da venda de imóveis. Somente após acolhida a primeira, relativa ao conceito de faturamento, é que a segunda, atinente ao conceito de mercadoria, passa a ter relevância. Em contrapartida, a primeira tese não conduz, por si só, ao acolhimento da pretensão, porquanto não diz respeito à situação específica da empresa contribuinte. 6 STF, RE 405.267-ED, 2ª T., Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Julgado em 24.04.2012.

A situação pode ser inversa, figurando a tese da inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo da Cofins como uma questão sucessiva, a ser apreciada na hipótese de rejeição da tese principal. É o que se verifica, por exemplo, nas ações ajuizadas pelas cooperativas objetivando eximir-se, por completo, da cobrança da contribuição, sob o argumento central de não possuírem receita alguma – e muito menos faturamento. A tese sucessiva deve ser suscitada pela parte e, quando possível, prequestionada pelo Tribunal de origem, a fim de que a rejeição do pedido principal não conduza, inexoravelmente, à integral improcedência da demanda.

V – I MPLICAÇÕES DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL E DOS RECURSOS REPETITIVOS O requisito do prequestionamento tem sido flexibilizado de forma significativa, devido ao instituto da repercussão geral e à sistemática dos recursos repetitivos. 7 STF, AI 549.916-AgRg-ED, 2ª T., Rel. Min. Joaquim Barbosa, Julgado em 31.08.2010, excerto da ementa.

Consideremos os recursos submetidos à repercussão geral. Até o reconhecimento, no âmbito do Plenário Virtual, da repercussão geral da questão constitucional suscitada no recurso representativo da controvérsia (leading case), a causa petendi remanesce essencialmente fechada, atrelada aos fundamentos do acórdão de origem, de modo que o prequestionamento subsiste como requisito inarredável ao conhecimento do apelo. Porém, após o reconhecimento da repercussão geral, com a admissão do julgamento do apelo extremo pelo Plenário, a causa petendi do recurso representativo da controvérsia elastece-se sobremaneira, desvinculando-se das ponderações lançadas no acórdão fustigado, tendo em vista que a decisão proferida no leading case será aplicada a todos os casos análogos, independentemente dos fundamentos consignados no acórdão de origem e no recurso extraordinário. Em outros termos, após o reconhecimento da repercussão geral, a causa petendi passa a ser aberta, dissociando-se dos fundamentos do acórdão de origem. Daí a razão de se admitir a intervenção de amici curiae no recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida, destinada a ofertar à Corte uma visão rica, profunda e holística da questão constitucional, mediante o aporte de novos argumentos, pontos de vista, ponderações, etc. A abertura da causa petendi do recurso representativo da controvérsia implica a flexibilização do prequestionamento nos recursos sobrestados, aos quais se aplicará a orientação perfilhada pela Suprema Corte, independentemente dos argumentos específicos que os sustentam. Essa flexibilização do prequestionamento, como requisito inexorável ao conhecimento e ao provimento dos recursos excepcionais, intensificou-se, mas não decorreu do instituto da repercussão geral e dos recursos repetitivos. Trata-se de uma tendência iniciada antes mesmo da sua criação, verificada, por exemplo, em decisões que: i) acolhem a tese suscitada em recurso extraordinário interposto com base no art. 102, III, a,

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Logo, incumbe à parte suscitar adequadamente ambas as teses, almejando o prequestionamento de cada uma delas, sob pena de o seu apelo extremo não ser conhecido. Foi o que decidiu a Segunda Turma do STF, em um julgado recente, relativo à incidência do PIS sobre operações com imóveis: “Pretender que o cálculo do tributo não tomasse por base receita bruta, por não equivaler a faturamento, não pressupõe debate específico sobre a caracterização do resultado das operações com imóveis como faturamento. Assim, não houve prequestionamento expresso ou implícito da matéria. Não é omisso acórdão que deixa de apreciar matéria que não foi devidamente prequestionada”7.

da CF, mas confirmam o acórdão por fundamentos diversos8; ii) apreciam causas homogêneas, aplicando a jurisprudência consolidada da Corte sem se ater às amarras do prequestionamento9; iii) apreciam de ofício questões de ordem pública10; iv) conhecem do recurso, acolhem as alegações nele suscitadas e vão além, aplicando o direito à espécie, na esteira da Súmula nº 456 do STF11. A relativização do prequestionamento é relevante sobretudo no direito tributário, que, como pontuam os juristas alemães, caracteriza-se por ser um “direito de massa” (Massenrecht), visto se aplicar a uma infinidade de fatos homogêneos. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça não devem julgar os recursos representativos das controvérsias apenas à luz da questão jurídica prequestionada no leading case. Devem julgá-los em abstrato, mas com uma visão profunda de todas as nuances e repercussões da lide tributária posta à sua apreciação, resolvendo-a por completo.

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Somente assim as inovações processuais trarão resultados práticos significativos, redundando em uma prestação jurisdicional mais célere, segura, isonômica e efetiva.

8 STF, RE 298.694, Pleno, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Julgado em 06.08.2003. 9 STF, AI 375.011-AgRg, 2ª T., Relª Min. Ellen Gracie, Julgado em 05.10.2004. 10 STJ, REsp 869.534, 1ª T., Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Julgado em 27.11.2007. 11 Eis a sua redação: “O Supremo Tribunal Federal, conhecendo do recurso extraordinário, julgará a causa, aplicando o direito à espécie”.

Doutrina

Apontamentos Jurídicos sobre Regime Diferenciado de Contratações (RDC)1 RONNY CHARLES LOPES DE TORRES

Advogado da União, Palestrante, Professor/Palestrante, Mestre em Direito Econômico, Pós-Graduado em Direito Tributário, Pós-Graduado em Ciências Jurídicas. Autor de diversos livros jurídicos, entre eles: Leis de Licitações Públicas Comentadas (5. ed.), Licitações Públicas: Lei nº 8.666/93 (5. ed.), Direito Administrativo (3. ed.) e Direito Administrativo (Coleção para a OAB: 2. ed.)

SUMÁRIO: Introdução; 1 RDC e objetos transitórios; 2 Da natureza jurídica do Regime Diferenciado de Contratações; 2.1 RDC como norma geral e especial; 2.2 RDC como uma nova modalidade licitatória; 3 Da competência legislativa para tratar sobre o RDC; Conclusão.

INTRODUÇÃO O Regime Diferenciado de Contratações (RDC), aprovado pela Lei nº 12.462/2011, foi criado, inicialmente, com a justificativa de permitir um procedimento licitatório mais célere e eficiente para as contratações necessárias para que o País recebesse os megae1 Os pontos abordados no presente artigo fazem parte do livro Regime diferenciado de contratações (Editora JusPodivm), obra escrita em coautoria com a Dra. Michelle Marry, Advogada da União que atuou na elaboração do Regime Diferenciado de Contratações Públicas.

ventos esportivos que ele se comprometeu a sediar, nos últimos anos, como os Jogos Olímpicos e Paralímpicos de 2016, Copa das Confederações e Copa do Mundo Fifa 2014, incluindo, em tais contratações, as obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos Estados da Federação distantes até 350 km (trezentos e cinquenta quilômetros) das cidades-sede dos mundiais referidos acima. Contudo, a Lei nº 12.462/2012 foi alterada, sendo acrescidos novos objetos passíveis de adoção do Regime Diferenciado de Contratações, livres desta mesma transitoriedade, como: ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC)2; obras e serviços de engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS3; licitações e contratos necessários à realização de obras e serviços de engenharia no âmbito dos sistemas públicos de ensino4; obras e serviços no âmbito do Programa Nacional de Dragagem Portuária e Hidroviária II5; contratações destinadas à modernização, construção, ampliação ou reforma de aeródromos públicos6; obras e serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma de estabelecimentos penais e unidades de atendimento socioeducativo7, entre outros8. 2 3 4 5 6 7 8

Incluído pela Lei nº 12.688, de 2012. Incluído pala Lei nº 12.745, de 2012. Incluído pela Lei nº 12.722, de 2012. Incluído pela Lei nº 12.815, de 2013. Incluído pela Lei nº 12.833, de 2013. Incluído pela Lei nº 12.980, de 2014. A Lei nº 12.873, de 2013, permite que a Companhia Nacional de Abastecimento (Conab) utilize o RDC para a contratação de todas as ações relacionadas à reforma, modernização, ampliação ou construção de unidades armazenadoras próprias destinadas às atividades de guarda e conservação de produtos agropecuários em ambiente natural. A Conab poderá também

Mais recentemente, a Medida Provisória nº 678, de 2015, incluiu “ações no âmbito da Segurança Pública” como mais um objeto de contratação passível de adoção desse novo regime licitatório, permitindo que o RDC seja utilizado para uma gama de aquisições, obras ou serviços. Essa expansão de objetos passíveis à submissão do regime diferenciado demonstra uma tendência de ampliação desse modelo, concebido inicialmente como provisório e diferenciado. Outra tendência evidente é a possibilidade de mudança do regime tradicional de licitações, para algo semelhante ao RDC. Importante ponderar que, sendo concebido para objetos determinados e transitórios, o RDC buscou atender às necessidades específicas apresentadas, motivo pelo qual a ampliação de seu objeto torna inevitável que sejam procedidas alterações legislativas em seu texto, para adaptá-lo, resguardando sua escorreita aplicabilidade como um regime licitatório estável.

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1 RDC E OBJETOS TRANSITÓRIOS

Os objetos inicialmente previstos para aplicação do RDC estavam claramente relacionados aos megaeventos esportivos marcados para os anos de 2013, 2014 e 2016. Tal relação gerava uma marca de transitoriedade ao novo regime, uma vez que as licitações e contratos necessários à realização dos megaeventos citados e às obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos Estados da Federação distantes até 350 quilômetros das cidades-sede dos

contratar instituição financeira pública federal, dispensada a licitação, para atuar nas ações acima. Neste caso, a instituição financeira pública federal contratada também poderá utilizar o RDC para a contratação das respectivas ações. Há disposições semelhantes, em favor da Secretaria de Aviação Civil (SAC) e da Secretaria de Políticas para Mulheres (SPM).

mundiais restariam (em tese) exauridas quando da realização desses eventos. O Tribunal de Contas da União, por meio do Acórdão nº 1.324/2012-Plenário, em relação aos objetos relacionados com os megaeventos e as obras de infraestrutura indicados acima, decidiu que apenas as parcelas das obras que fossem concluídas até os megaeventos esportivos determinados pela Lei do RDC poderiam ser licitadas por esse regime específico. Quando essa conclusão não fosse possível, deveria haver justificativa sobre a inviabilidade técnica e econômica em ser dividida a obra para utilização do regime diferenciado, além desse período determinado. É o que demonstra o trecho abaixo transcrito, de notícia veiculada em informativo daquele Tribunal: A utilização do RDC em obras com término posterior à Copa do Mundo de 2014 – ou às Olimpíadas de 2016, conforme o caso – só é legítima nas situações em que ao menos fração do empreendimento tenha efetivo proveito para a realização desses megaeventos esportivos, cumulativamente com a necessidade de se demonstrar a inviabilidade técnica e econômica do parcelamento das frações da empreitada a serem concluídas a posteriori, em atendimento ao disposto nos arts. 1º, incisos de I a III; 39 e 42 da Lei 12.462/2011, c/c o art. 23, § 1º, da Lei 8.666/1993. Foi a esse entendimento a que chegou o TCU ao apreciar auditoria na qual tratou da execução das obras e dos serviços de engenharia para reforma, ampliação e modernização do Terminal de Passageiros, adequação do sistema viário de acesso e ampliação do pátio de aeronaves para o Aeroporto Pinto Martins, em Fortaleza/CE, ação que se insere no esforço para a realização da Copa do Mundo de 2014 – Copa/2014. Chamou a atenção do relator o fato de que a vigência do contrato seria de 47 meses, ultrapassando, portanto, a Copa/2014, tendo o ajuste se baseado no Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC (Lei nº 12.462/2011), o qual, no art. 1º, incisos de I a III, estabelece que só poderão se utilizar do RDC as obras relacionadas à Copa de 2014 e às Olimpíadas de 2016. Após a oitiva da Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária – (Infraero), responsável pelo certame, o relator compreendeu que deveria ser feito juízo sistêmico da questão, considerando-se, necessariamente, o parcelamento compulsório jazido

Em relação a esses objetos (vinculados aos eventos esportivos acima mencionados), cumpre observar certa transitoriedade das regras do RDC. Exauridos tais eventos, não persistiriam mais contratações passíveis à adoção do novo regime. Outrossim, os objetos inicialmente previstos restringiam os órgãos e os entes públicos que poderiam adotar o novo regime, impedindo que a grande parte das unidades administrativas o utilizassem. Nada obstante, a expansão identificada no RDC, com a inserção de novos objetos passíveis de adoção deste novo regime (como as obras e serviços relacionados ao PAC, ao Sistema Único de Saúde ou ao Sistema Público de Ensino), rompeu com esse caráter eminentemente temporal da aplicação do novel regime, permitindo que a adoção se estenda para além do marco temporal dos megaeventos esportivos.

Mais ainda, tais acréscimos permitem que centenas de órgãos e entes públicos que não poderiam, em tese, adotar o novo regime possam utilizá-lo, uma vez que as ações relacionadas ao PAC, ao SUS, à Segurança Pública e ao Sistema Público de Ensino envolvem milhares de órgãos e entes públicos por todo o País.

2 DA NATUREZA JURÍDICA DO REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES A Lei nº 12.462/2011 trouxe certa inovação no ambiente jurídico das licitações, ao criar o Regime Diferenciado de Contratações. A criação desse novo modelo gerou e continua a gerar muitas discussões, acerca da sua real eficácia e até sobre sua constitucionalidade. É preciso superar o raciocínio crítico equivocado, o qual ignora o fato de que várias das regras dispostas no Regime Diferenciado de Contratações não se apresentam efetivamente como novidades em nosso ordenamento. Em geral, mesmo os dispositivos mais polêmicos do RDC repetem regras já existentes nos modelos licitatórios executados em nosso País há anos ou tentam, justamente, dar amparo legal a algumas medidas tidas como exitosas nas contratações públicas, mas restringidas em razão da falta de previsão legal, na Lei nº 8.666/1993.

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no art. 23, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, c/c art. 39 da Lei nº 12.462/2011, o qual, independente de se tratar de uma obra inclusa ou não no RDC, deveria ser realizado. Por conseguinte, para o relator, “em uma visão ampla das leis aplicáveis ao caso, somente as parcelas da obra a serem tempestivamente concluídas até a Copa (ou às Olimpíadas) podem se valer do RDC. Configurada a inviabilidade técnica e econômica de se parcelar o restante da empreitada, o empreendimento como um todo pode ser licitado pelo novo Regime. Caso contrário, o restante da obra com término ulterior deverá se utilizar do regime tradicional estabelecido na Lei nº 8.666/1993”. Votou, então, por que fosse expedida determinação à Infraero, de modo a registrar o entendimento mantido pelo Tribunal, o que foi acatado pelo do Plenário. (Info TCU nº 108, Acórdão nº 1324/2012-Plenário, Rel. Min. Valmir Campelo, 30.05.2012)

Ademais, convém perceber que nosso atual modelo licitatório é falho, o que justifica a tentativa de criar novas opções para

melhorar sua eficiência, sem uma preocupação exacerbada, e às vezes irrefletida, com as propostas de mudança. De fato, é esta a vocação do RDC. Trazer algo novo para o ambiente jurídico das licitações, positivando experiências e ferramentas percebidas como aptas a tornar mais eficiente o procedimento licitatório e os contratos administrativos pactuados. De qualquer forma, faz-se necessário identificar a natureza jurídica do Regime Diferenciado de Contratações. Compreendida a natureza jurídica deste novo modelo, restará facilitada a percepção sobre o que ele é, para fins de aplicação das competências legislativas estabelecidas pelo constituinte. Sempre bom lembrar o que estatui o inciso XXVII do art. 22 da Constituição Federal: Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: [...]

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XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III;

[...].

A Lei nº 12.462/2011 estaria então inserida dentro desta competência legislativa privativa outorgada à União, pelo constituinte? Em caso positivo, todos os seus dispositivos se enquadrariam nesse conceito de norma geral, com competência legislativa privativa outorgada à União? Para responder a essas questões, precisamos avaliar qual a natureza jurídica do RDC, para, após, identificar se essa nova lei caracteriza-se como regra geral (para fins de aplicação da

competência legislativa privativa) e, mais ainda, se tal caracterização abrange todos os seus dispositivos.

2.1 RDC como norma geral e especial Primeiramente, é importante diferenciar o aspecto “generalidade”, em relação às demais normas de nosso ordenamento jurídico, do aspecto “generalidade”, em relação à matéria tratada. Impõe-se identificar a existência de certo parâmetro de generalidade/especialidade, em razão do conjunto de normas existentes em nosso ordenamento. É cediço que o ordenamento jurídico não deve ser considerado como norma singular ou como um acervo de normas singulares, mas como uma unidade constituída pelo conjunto sistemático de todas as normas9. Diante da profusão de normas existentes, regradoras dos mais diversos fatos sociais, é comum identificarmos disciplinamentos legais divergentes para a mesma relação jurídica, do que resulta certa contradição dentro do sistema jurídico (antinomia jurídica). Nosso ordenamento necessita ser coerente e garantir segurança jurídica na aplicação de suas normas, notadamente em relação às regras, caracterizadas como normas rígidas, inflexíveis. Em razão de tal necessidade, cristalizou-se o princípio de que deve ser rejeitada a validade simultânea de normas incompatíveis entre si, já que a compatibilidade de uma norma com o ordenamento é condição necessária para sua validade. Conforme ensina Bobbio10, “tal princípio é garantido por uma norma, implícita em todo o ordenamento, segundo a qual duas normas incompatíveis (ou antinômicas) não podem ser ambas válidas, mas somente uma delas pode (mas não necessariamente deve) fazer parte 9 BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. São Paulo: Ícone, 2006. p. 197. 10 BOBBIO, Norberto. Op. cit., p. 203.

do referido ordenamento”. Nesse raciocínio, a antinomia entre regras de nosso ordenamento seria apenas aparente, já que, para aplicação ao caso concreto, apenas uma seria válida.

regra diversa da estabelecida pela Lei nº 8.666/1993, tem-se que a pertinente regra da Lei do RDC é especial, em relação à similar regra da Lei nº 8.666/1993.

Sistematizando a resolução dessas aparentes antinomias, foram estabelecidos critérios ou soluções fundamentais, quais sejam: o critério cronológico (norma posterior prevalece sobre a norma precedente), o critério hierárquico (norma de grau superior prevalece sobre norma de grau inferior) e o critério da especialidade (norma especial prevalece sobre norma geral).

Noutro diapasão, o aspecto de generalidade suscitado pelo inciso XXVII do art. 22 da Constituição Federal está relacionado à matéria tratada. Por exemplo: nada obstante a falha do legislador ordinário, ao não estabelecer tal classificação ou segmentação nos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, é evidente que aquele diploma possui dispositivos materialmente gerais (como ao estabelecer: modalidades, tipos de licitação, regimes de execução, critérios de julgamento, sanções, hipóteses de dispensa, entre outros) e também dispositivos materialmente específicos (restrições específicas para suas dispensas, prazos recursais, regras procedimentais, formato da comissão de licitação, entre outros).

Perceba-se que o critério da generalidade/especialidade, aqui, está relacionado à aparente antinomia entre regras jurídicas, dentro de nosso ordenamento. Assim, quando um determinado crime é identificado no Código Penal e também na Lei nº 8.666/1993, tem-se que aquela regra disposta no estatuto licitatório é especial, em relação ao aparentemente antinômico regramento previsto pelo Código Penal. Da mesma forma, quando para uma mesma situação jurídica (por exemplo: contratação direta de licitante remanescente), a Lei nº 12.462/2011 traz ao ordenamento 11 BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 10. ed. Brasília: UNB, 1999. p. 105/110. 12 FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 256.

Sobre esse prisma, deve-se perceber que existem dispositivos sobre licitações e contratos administrativos que são materialmente gerais, conquanto outros dispositivos se caracterizam como regras materialmente específicas. Parece-nos evidente que a Lei nº 12.462/2011, ao estabelecer o RDC, traz em seu bojo uma diversidade de regras materialmente gerais, assim como regras materialmente específicas, embora não as segmente ou expressamente assim as classifique, incorrendo na mesma imprecisão técnica presente no texto da Lei nº 8.666/1993. Outrossim, convém frisar que, diante de uma aparente antinomia entre a Lei nº 12.462/2011 e a Lei nº 8.666/1993, a primeira (Lei nº 12.462/2011) possui relação de especialidade frente à segunda, considerada geral. Nesta feita, a opção pela utilização do RDC (quando cabível), constando de forma expressa no instrumento convocatório, afasta as disposições da

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Há também situações em que se verificam conflitos entre os critérios, como ocorre na aparente antinomia entre uma norma especial-precedente e uma norma geral-posterior. Nesses casos, a doutrina tem apontado o critério hierárquico e o critério da especialidade como fortes, em detrimento do critério cronológico, apontado como mais fraco11. Essas discussões, sobre as técnicas de utilização desses critérios, envolvem a dogmática analítica, que consiste na tarefa de identificação da norma a ser aplicada12.

Lei nº 8.666/1993, exceto naquelas situações excepcionadas pela própria Lei do RDC13.

relação às licitações e contratos ordinários da LGL como no que respeita às demais licitações e contratos extraordinários (pregão, concessões comuns e parcerias público-privadas).

Em síntese: o RDC é norma geral (ao menos em sua maior parte) para fins de identificação da competência legislativa privativa, bem como é norma especial em relação à Lei nº 8.666/93, para fins de resolução das aparentes antinomias entre as regras. Em outras palavras: a Lei nº 12.462/2011 (em sua maior arte) é norma geral, materialmente falando, e norma especial, na sua relação com a Lei Geral de Licitações.

Isto significa dizer que não se deve ler a Lei nº 12.462/2011 com a lente da LGL (e/ou demais diplomas pretéritos). A LGL permanece válida e eficaz, exceção feita ao RDC (e demais normas especiais como, p. ex., a Lei nº 10.520/2002 – que instituiu o pregão). Mais ainda: na justa medida em que se trata de leis com a mesma hierarquia normativa (leis ordinárias com dispositivos de natureza geral), a sucessão de leis no tempo confere autonomia específica ao RDC.

Essa mesma linha interpretativa é identificada nas lições de Egon Bockmann Moreira e Fernando Vernalha Guimarães14:

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Logo, o RDC é norma geral diferenciada de licitação e contratação administrativa. Afinal, a distinção constitucional entre normas gerais e normas federais, estaduais, distritais e municipais não diz respeito ao direito intertemporal e à solução das pseudoantinomias porventura constatadas pelo intérprete (em que se poderia cogitar da distinção, que ocupa outra categoria hermenêutica, entre normas gerais e normas especiais, distinguidas devido à abrangência da matéria legislada). Desta forma, o RDC é norma geral-especial, pois configura, ao mesmo tempo, uma norma geral de licitações públicas e uma norma especial em relação às demais leis que disciplinam licitações públicas.

É, simultaneamente, norma geral em termos verticais (a competência do Congresso Nacional para promulgar normas vinculantes a todos os entes da federação) e norma especial em termos horizontais (disciplinando de forma exclusiva e diferenciada a matéria regida por outras leis). Constatação que permite a fixação de premissa que deve orientar a hermenêutica de toda a Lei nº 12.462/2011: o RDC é regime excepcional de licitações e contratos administrativos que tem a natureza de norma geral e que, por isso mesmo, possui autonomia interpretativa – tanto em 13 Art. 1º, § 2º, da Lei do RDC. 14 MOREIRA, Egon Bockmann; GUIMARÃES, Fernando Vernalha. Regime diferenciado de contratações: alguns apontamentos. Revista de Contratos Públicos – RCP, Belo Horizonte, a. 1, n. 1, p. 81124, mar./ago. 2012.

Comungamos da opinião que o RDC é norma geral (para fins de estabelecimento da competência legislativa), mas também especial, em relação à Lei Geral de Licitações (Lei nº 8.666/1993), mesmo raciocínio estabelecido com a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, que criou a modalidade Pregão15.

2.2 RDC como uma nova modalidade licitatória O RDC foi idealizado como um regime licitatório inovador, que quebrou o paradigma do regime tradicional da Lei Geral de Licitações e sua disciplina rígida de modalidades licitatórias, as quais deveriam ser utilizadas de acordo com parâmetros estabelecidos como: valor estimado ou natureza do objeto. O regime tradicional da Lei nº 8.666/1993 prioriza a forma, ao estabelecer rígidas opções de modalidades, de acordo com os critérios estabelecidos pela lei. 15 Convém registrar a opinião contrária de Maurício Zockun. Para ele, o RDC não é norma geral, devendo ser considerado norma federal especial. Vide seu artigo “Apontamentos do regime diferenciado de contratação à luz da Constituição da República”. In: CAMMAROSANO, Márcio; DAL POZZO, Augusto Neves; VALIM Rafael (Coord.). Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC: aspectos fundamentais. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 19-25.

Já o foco do RDC é oferecer opções para a solução adequada em uma seleção compatível com o objeto licitado e o futuro contrato a ser celebrado. Há claramente um raciocínio gerencial que permite certa flexibilidade ao ente público licitante, para que ele possa, diante de várias ferramentas, montar o procedimento licitatório que resulte na melhor contratação administrativa possível.

Tal entendimento é identificado também na doutrina do ilustre Ministro do TCU Benjamin Zymler17:

Convém lembrar que a Lei do RDC não permite a adoção das modalidades indicadas pela Lei nº 8.666/1993, em razão da regra que afasta as normas contidas naquele diploma, exceto nos casos expressamente previstos por ela16. De tal assertiva, conclui-se que as modalidades licitatórias previstas na Lei de Licitações, por não serem citadas pela Lei do RDC, não devem ser aplicadas nesse novo regime. Sob essa ótica, é forte o entendimento de que o RDC é uma nova “modalidade” de licitação, com regras próprias para seus procedimentos e seus contratos.

Mesmo raciocínio é percebido nos textos de Benjamin Zymler e Laureano Canabarro Dios18:

Nesse diapasão, o Regime Diferenciado de Contratações apresenta-se como uma nova modalidade de licitação (com regime próprio para seu procedimento e para os contratos decorrentes), que possui uma característica diferenciadora: ela é flexível!

A Lei do RDC prevê uma nova sistemática para as contratações públicas. Trata-se de uma modalidade licitatória única, de forma que não há a divisão do procedimento em diversas modalidades licitatórias definidas exclusivamente em função do valor da contratação (v.g., convite, tomada de preços e concorrência). Essa unicidade de modalidades afasta inúmeras controvérsias acerca de qual teria sido a modalidade licitatória adequada para determinada contratação e permite uma maior assimilação do procedimento como um todo pela sociedade e pelos agentes públicos, o que potencialmente contribui para a diminuição de erros quando da realização das contratações públicas.

A opção pela utilização deste novo regime permite ao agente público utilizar uma modalidade flexível, na qual ele pode construir o melhor procedimento para alcançar a contratação que atenda aos anseios da Administração Pública.

Essa nuance permite que um enorme conjunto de ferramentas e características procedimentais possam ser utilizadas, de acordo com a necessidade e a escolha do ente/órgão licitante.

Em suma, traçando um paralelo com o raciocínio cristalizado nesses anos de adoção da Lei nº 8.666/1993, o Regime Diferenciado de Contratações pode ser considerado uma nova modalidade licitatória. Essa nova modalidade, partindo de um modelo básico (inspirado claramente na modalidade pregão),

16 Art. 2º [...]. § 2º A opção pelo RDC deverá constar de forma expressa do instrumento convocatório e resultará no afastamento das normas contidas na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, exceto nos casos expressamente previstos nesta lei.

17 ZYMLER, Benjamin. Direito administrativo e controle. 3. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2013. 18 ZYMLER, Benjamin; DIOS, Laureano Canabarro. O Regime Diferenciado de Contratações – RDC. Belo Horizonte: Fórum, 2013. p. 12.

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Frise-se que a criação de uma nova modalidade, fora do regramento da Lei nº 8.666/1993, não é uma novidade em nosso ordenamento. A mesma atitude legislativa pode ser identificada na criação da modalidade Pregão, que, hoje regulada pela Lei nº 10.520/2002, não consta registrada na Lei nº 8.666/1993.

A Lei do RDC prevê uma nova sistemática para as contratações públicas. Trata-se de uma modalidade licitatória única, de forma que não há a divisão do processo em diversas modalidades licitatórias definidas exclusivamente em função do valor da contratação...

permite ao órgão público a utilização de ferramentas diversas, de acordo com a pretensão contratual envolvida. A Lei nº 12.462/2011 admite ainda que o eixo procedimental das licitações realizadas nessa nova modalidade seja alterado, de acordo com a complexidade da pretensão contratual, adotando-se um procedimento semelhante ao identificado nas modalidades tradicionais da Lei nº 8.666/1993. Diante desse quadro, reitere-se, uma das mais interessantes características do RDC é se apresentar como uma “modalidade flexível”, que permite a escolha das características necessárias para a melhor configuração do procedimento licitatório (em um grande rol de opções), de acordo com a pretensão contratual do órgão ou ente público. O RDC é, portanto, uma “modalidade licitatória flexível”, que pode adotar configurações simples, muito próximas do formato adotado pelo pregão, ou mesmo alterar totalmente seu procedimento e agregar novos elementos, para melhor selecionar contratações complexas ou de nuances específicas.

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3 DA COMPETÊNCIA LEGISLATIVA PARA TRATAR SOBRE O RDC

Sendo uma nova modalidade licitatória, o RDC está inserido na competência legislativa privativa outorgada à União, pelo constituinte, tendo validade tanto para órgãos e entes federais, como para órgãos e entes dos Estados, Município e DF, os quais podem adotá-lo, nos objetos passíveis de utilização desta nova modalidade. Importante lembrar que a competência privativa da União, para legislar sobre licitações, restringe-se às regras gerais. Em relação às regras específicas, Estados, Municípios e DF possuem

autonomia para legislar, podendo criar regras diversas da prevista pelo ente federal. Há, portanto, uma competência privativa da União, no que tange às regras gerais, e uma competência comum, no que se refere às regras específicas. Conclui-se que todos os entes podem editar leis sobre licitação, devendo obedecer àquelas normas gerais traçadas pela União, mas podendo inovar em relação às regras específicas, uma vez que a Constituição Federal, em seu inciso XXVII do art. 22, restringe a competência legislativa privativa da União às “normas gerais”. De tal disposição constitucional podemos extrair algumas premissas, entre elas: – Quando considerada geral, a regra da Lei nº 12.462/2011 vincula União, estados, municípios e DF, devendo ser aplicada pelos pertinentes entes e órgãos públicos dessas unidades federativas; – Quando considerada geral, a regra da Lei nº 12.462/2011 não pode restringir sua normatização às relações jurídicas contratuais da União, pois isso fraudaria a competência constitucionalmente estabelecida; – Quando considerada específica, a regra da Lei nº 12.462/2011 apenas vincula a União, permitindo regramento diferente por Estados, Distrito Federal e Municípios.

CONCLUSÃO O presente texto objetivou realçar algumas interessantes nuances acerca do Regime Diferenciado de Contratações.

Buscou-se demonstrar que a transitoriedade inicialmente imposta ao RDC foi superada com a expansão dos objetos passiveis de sua utilização. Outrossim, foram analisados os elementos relacionados à natureza jurídica do RDC, identificando sua condição de regra geral (para fins de estabelecimento da competência legislativa), mas também especial (em relação à Lei nº 8.666/1993). Por fim, apontamos a tese, desde outrora defendida, de que o RDC apresenta-se como uma nova modalidade licitatória, que rompe o paradigma estabelecido pela Lei nº 8.666/1993, por admitir grande flexibilidade ao gestor público, que pode optar pela adoção de ferramentas e lógicas procedimentais variadas, compatíveis com a pretensão contratual, sempre objetivando construir um procedimento licitatório que alcance a melhor contratação possível para o atendimento do interesse público.

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Esse raciocínio é totalmente compatível com a intenção legislativa de ampliação do RDC para diversas outras pretensões contratuais, além daquelas já previstas atualmente pela Lei nº 12.462/2011.

Doutrina

A Interposição de Recurso Ordinário Constitucional e a Capacidade Postulatória

(Florianópolis, 2015); além de coordenador do livro Leituras Complementares de Direito Processual Penal (2008). Participante em várias obras coletivas. Palestrante em diversos eventos realizados no Brasil.

RÔMULO DE ANDRADE MOREIRA

Para a Turma, o recurso ordinário constitucional em habeas corpus deve ser interposto por advogado com procuração nos autos. Caso contrário,

Procurador de Justiça, Professor de Direito Processual Penal da Universidade Salvador – Unifacs, Membro da Association Internationale de Droit Penal, da Associação Brasileira de Professores de Ciências Penais e do Instituto Brasileiro de Direito Processual, Membro Fundador do Instituto Baiano de Direito Processual Penal. Associado ao Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. Autor das obras Curso Temático de Direito Processual Penal (Curitiba, 2010), Comentários à Lei Maria da Penha (Curitiba, 2014) (este em coautoria com Issac Guimarães), A Prisão Processual, a Fiança, a Liberdade Provisória e as Demais Medidas Cautelares (2011), Juizados Especiais Criminais – O Procedimento Sumaríssimo (Porto Alegre, 2013), A Nova Lei de Organização Criminosa (Porto Alegre), O Procedimento Comum: Ordinário, Sumário e Sumaríssimo e Uma Crítica à Teoria Geral do Processo

Segundo decidiu a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, “embora seja possível que qualquer indivíduo impetre habeas corpus em seu próprio favor ou no de outra pessoa, a regra não se estende à interposição do respectivo recurso ordinário”.

deve ser aplicada, por analogia [sic], a Súmula nº 115 do Superior Tribunal de Justiça. Assim, o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca reforçou que a procuração é um requisito formal, que deve acompanhar a petição do recurso. Seguindo o voto do relator, a Turma considerou o recurso inadmissível.1

Errou o Superior Tribunal de Justiça ao aplicar a analogia in malan partem em processo penal. É bem verdade que a lei processual penal admite, na sua interpretação, a aplicação analógica, conforme se extrai dos termos do art. 3º do Código de Processo Penal. Por outro lado, também é certo que o Enunciado nº 115 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça estabelece que “na instância especial é inexistente recurso interposto por advogado sem procuração nos autos”. Nada obstante, inaceitável a utilização deste enunciado em sede de recurso ordinário constitucional contra decisão que denegou uma ordem de habeas corpus, tendo em vista a natureza da ação penal referida, sobretudo uma garantia constitucional. 1 Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-nov-16/recurso-hc-ato-privativo-advogado-exige-procuracao>.

estendemos a um caso não previsto aquilo que o legislador previu para outro semelhante, em igualdade de razões. Se o sistema do Direito é um tudo que obedece a certas finalidades fundamentais, é de se pressupor que, havendo identidade de razão jurídica, haja identidade de disposição nos casos análogos.2

É de Tércio Sampaio Ferraz Jr. este outro ensinamento: “Via de regra, fala-se em analogia quando uma norma, estabelecida com e para uma determinada facti species, é aplicável a uma conduta para a qual não há norma, havendo entre ambos os supostos fáticos uma semelhança”3. A propósito, é de Paulo Queiroz o seguinte texto: É comum dar-se à analogia, no direito e fora dele, tratamento secundário, por se pressupor, em geral, que o meio mais apropriado para a interpretação/aplicação do direito é a subsunção, em nome da segurança jurídica principalmente. Afirma-se assim que a analogia só é admitida no direito penal quando for para beneficiar o réu (in bonam partem), jamais para prejudicá-lo (in malam partem); distingue-se ainda analogia de interpretação analógica, que seriam institutos distintos. Ocorre, no entanto, que, se, conforme vimos, um conceito surge da postulação de identidade de coisas não idênticas, força é convir que a analogia não constitui um elemento acidental, mas essencial ao conhecimento, porque os juízos sobre o belo, o justo ou o legal são construídos em verdade a partir de comparações, de analogias, isto é, recorrendo-se, conscientemente ou não, a experiências (sempre novas) de beleza, de justiça e de legalidade, uma vez que algo é belo, justo ou legal em relação (comparação) a alguma outra coisa. Nossos juízos de valor são juízos analógicos. Significa dizer que a analogia está assim subjacente a nossos juízos éticos, estéticos, jurídicos etc., ainda quando dele não nos apercebemos, de modo que, quando afirmamos, por exemplo, que algo ou alguém é bom ou ruim, partimos sempre de nossas referências/ experiências (permanentemente em mutação) sobre tais assuntos; 2 Lições preliminares de direito. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 292. 3 Introdução ao estudo do direito. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1994. p. 300.

e se eventualmente somos questionados ou contestados sobre o juízo que expressamos a esse respeito, não raro dizemos que “não tem comparação”, “é incomparável”, “não há nada igual” etc. Exatamente por isso, isto é, formamos nossos juízos a partir de experiências analógicas, é que, com frequência, o que antes julgávamos belo ou justo julgamos agora feio ou ultrapassado ou injusto e vice-versa. É que mudam nossos objetos de comparação, mudam as nossas experiências, mudam os nossos juízos sobre as coisas, mudamos enfim nós mesmos. Naturalmente que isso não significa que coisas antigas se tornem necessariamente piores ou desinteressantes com o passar do tempo, embora possam se tornar ultrapassadas (v.g., arquitetura, veículos etc.). Mas a analogia é essencial ao conhecimento, jurídico em especial, por um outro motivo: ao recorrerem, na fundamentação de suas decisões, a precedentes judiciais ou doutrina, juízes e tribunais, a pretexto de fazerem subsunção, se valem em realidade de analogia, pois as situações em comparação nunca são idênticas, mas mais ou menos semelhantes. Dito de outro modo: os precedentes e situações a que se referem nunca são absolutamente iguais nem absolutamente desiguais, e sim, mais ou menos análogos; e quando as semelhanças prevalecem sobre as dessemelhanças – e isso requer um juízo de valor sempre questionável –, damos-lhe tratamento unitário; caso contrário, damos-lhe solução diversa. Exemplo: o fato de alguém se assenhorear de coisa alheia se assemelha ao furto, à apropriação indébita, ao estelionato etc.; se julgamos que, comparado a outros tantos casos similares, o mais adequado é considerá-lo como uma forma de furto é porque as suas características o aproximam mais deste do que dos outros tipos legais de crime. [...] Mas não só juízes e tribunais recorrem, explícita ou implicitamente, à analogia. Com efeito, também o legislador dela se vale, porque a feitura de uma lei é um processo de equiparação entre a ideia de direito e as possíveis futuras situações da vida, sendo que a determinação do direito é um processo de equiparação entre a norma legal e a situação de fato real. Por fim, não faz sentido falar de

Trata-se de método interpretativo de aplicação inaceitável em processo penal, quando in partem peiorem (“contra o réu”, em relação ao qual, aliás, presume-se a inocência). Em Direito

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É sabido que o recurso à analogia é sempre legítimo quando, na lição de Miguel Reale,

4 Disponível em: <http://pauloqueiroz.net/direito-e-analogia/>.

interpretação analógica, por se tratar de mais um caso de analogia.4

Processual Penal só se aplica a analogia para beneficiar o réu, nunca o contrário!

se ambos são recursos, meios processuais de impugnação de uma decisão?

Também errou a Corte Superior, pois não atentou para um precedente do Supremo Tribunal Federal que se aplicaria ao caso perfeitamente.

De toda maneira, a decisão do Superior Tribunal de Justiça fez tabula rasa da garantia constitucional do habeas corpus. Como se sabe, o habeas corpus deve ser necessariamente conhecido e concedido sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, pois se visa à tutela da liberdade física, a liberdade de locomoção do homem: ius manendi, ambulandi, eundi ultro citroque. Como já ensinava Pontes de Miranda, em obra clássica, é uma ação preponderantemente mandamental dirigida “contra quem viola ou ameaça violar a liberdade de ir, ficar e vir”.5

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Com efeito, por unanimidade, a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal entendeu que o recurso de agravo regimental contra decisão que rejeitou habeas corpus pode ser interposto pelo próprio acusado, sem a necessidade de ser representado por advogado. A questão foi no julgamento do Habeas Corpus nº 123837. Neste recurso, o paciente questionou exatamente decisão do Superior Tribunal de Justiça que não reconheceu a sua capacidade postulatória para apresentar recurso. Segundo o Relator da matéria, Ministro Dias Toffoli, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça em não admitir a interposição de agravo regimental em sede de habeas corpus, pelo condenado que não detém capacidade postulatória, está em desacordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: “É firme a jurisprudência da Corte no sentido de que, em sede de habeas corpus, o fato de a parte não possuir capacidade postulatória não impede o conhecimento do agravo regimental”, citando como precedentes os Habeas Corpus nºs 102836, 84716 e 73455. O Ministro Dias Toffoli considerou que, “se o condenado pode o mais, que é propor o habeas corpus, então pode pedir ao colegiado a analise o agravo”. Ao participar do julgamento, o Ministro Luiz Fux observou que a capacidade postulatória existe em favor do autor do pedido, a fim de que ele não se prejudique, “mas no caso ele teve aptidão sozinho de postular o recurso”. A decisão da Turma foi unânime.

Ora, mutatis mutandis, se não é necessário para o recurso de agravo regimental, por que seria para o ordinário constitucional,

Para Celso Ribeiro Bastos o habeas corpus é inegavelmente a mais destacada entre as medidas destinadas a garantir a liberdade pessoal. Protege esta no que ela tem de preliminar ao exercício de todos os demais direitos e liberdades. Defende-a na sua manifestação física, isto é, no direito de o indivíduo não poder sofrer constrição na sua liberdade de se locomover em razão de violência ou coação ilegal.6

Aliás, desde a Reforma Constitucional de 1926 que o habeas corpus, no Brasil, é ação destinada à tutela da liberdade de locomoção, ao direito de ir, vir e ficar. Por fim, registro o e-mail enviado a mim pelo Professor peruano Luis Alberto Pacheco Mandujano7, ao tomar conhecimento da 5 História e prática do habeas corpus. Campinas: Bookseller, v. I, 1999. p. 39. 6 Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, v. II, 1989. p. 312. 7 Gerente General da Abad Consultores Asociados S.A.C., Lima, Perú: www.abadconsultores.com/www.luispachecomandujano.blogspot.com.

decisão do Supremo Tribunal Federal que admitiu o agravo regimental contra decisão que rejeitou habeas corpus:

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Querido maestro, buenas tardes e muchas gracias por el envío de este interesante artículo que da cuenta de una toma de decisión que implica el avance en la protección de los derechos fundamentales más sagrados de la persona humana y que desecha la aplicación de formalismos torpes, como el de la exigencia de la firma de un abogado a la hora de presentar un Recurso de Agravio. En el Perú, la legislación para el caso del hábeas corpus indica que no se necesita de la firma de un abogado para ningún acto procesal en este proceso de garantía constitucional. Es decir, ni la demanda necesita de la firma de un abogado. Es por esa razón que los procesos de hábeas corpus son bastante céleres en mi país, incluso hasta para llegar al Tribunal Constitucional, desde la primera instancia. [...] Lástima enorme me produce recibir esta noticia que, leyéndola como viene, me hace pensar que las semejanzas entre nuestros países, en América Latina, no sólo se da en función de la cultura y la historia, sino hasta en la forma tan común de hacer corrupción y violar los derechos humanos. ¿Hasta cuándo soportará esto América Latina? Sigamos coordinando. En mí cuentas con un apasionado estudioso del Derecho. Abrazo fraterno.

Doutrina

Da Licença e Salário-Maternidade à Licença-Natalidade-Infância e Salário-Maternidade Parental – Releitura dos Direitos Previdenciários à Luz do Novo Conceito de Família IVANI CONTINI BRAMANTE

Desembargadora Federal do Trabalho Tribunal Regional do Trabalho, São Paulo, Doutora pela Pontifícia Universidade Católica, Professora de Direito do Trabalho da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo.

SUMÁRIO: 1 Histórico evolutivo do conceito e da proteção à família; 2 Espécies de famílias – Famílias monoparentais e homoafetivas; 3 Da proteção à mulher e à maternidade; 4 Finalidade do salário-maternidade; 5 Da proteção constitucional da criança; 6 Da licença-natalidade-infância e do salário-maternidade parental; Conclusões; Referências.

1 HISTÓRICO EVOLUTIVO DO CONCEITO E DA PROTEÇÃO À FAMÍLIA A família constitui objeto de proteção do Estado desde priscas eras. O Código de Hamurabi, do século XVII a.C., destinava o Capítulo

X à proteção do “matrimônio e família, delitos contra a ordem da família, contribuições e doações nupciais”. Da mesma forma, a Lei das XII Tábuas destinava o de número IV ao pátrio poder; e o livro terceiro do Código de Manu traçava as regras sobre o matrimônio e os deveres do chefe da família Desse modo, a sociedade sempre demonstrou importância à família, tanto que, hodiernamente, mereceu tutela do Direito internacional, tendo a Declaração Universal dos Direitos Humanos, em seu preâmbulo, estatuído que: Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e dos seus direitos iguais e inalienáveis constitui o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo; [...].

Diante destas premissas relativas à evolução da proteção destinada à família surgem a licença-maternidade e o respectivo salário-maternidade. A família constitui a base do Estado, ou seja, é a celula mater social e, segundo Carlos Roberto Gonçalves, é: [...] o núcleo fundamental em que repousa toda a organização social. Em qualquer aspecto em que é considerada, aparece a família como uma instituição necessária e sagrada, que vai merecer a mais ampla proteção do Estado. A Constituição Federal e o Código Civil a ela se reportam e estabelecem a sua estrutura, sem no entanto defini-la, uma vez que não há identidade de conceitos tanto no direito como na sociologia.1 [...] Lato sensu, o vocábulo família abrange todas as pessoas ligadas por vínculo de sangue e que procedem, portanto, de um tronco ancestral comum, bem como as unidas pela afinidade e pela adoção. Compreende os cônjuges e companheiros, os parentes e os afins.2

Muito se questiona a natureza jurídica da família. Antigamente, acreditava-se ser a família uma pessoa jurídica, conceito não aceito na cultura ocidental, eis que dá à entidade familiar caráter patrimonial, como titular de direitos e obrigações, que, de fato, não possui, uma vez que sua essência decorre dos direitos de seus membros enquanto pessoas naturais. Maurice Hauriou entendia ser a família uma instituição, assim entendida como uma coletividade que se subordina à autoridade e às condutas sociais. A família é, portanto, uma associação 1 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. Direito de família. 11. ed. São Paulo: Saraiva, v. 6, 2014. p. 23. 2 Idem, p. 23/24.

de pessoas para regular os vínculos entre as que se unem para sua formação. Como instituição de grande importância para meio social e formação do próprio Estado, o Direito sempre se viu obrigado a tutelar a família e a respeitar a ampliação de seu conceito em virtude das mudanças sociais.

2 ESPÉCIES DE FAMÍLIAS – FAMÍLIAS MONOPARENTAIS E HOMOAFETIVAS Embora na passado brasileiro a família se constituísse primordialmente pelo casamento, entendido como a união indissolúvel entre homem e mulher, passou a aceitar sua dissolução em alguns casos, bem como a proteger a união estável, como se observa no art. 226, § 3º, da CF/1988. Em decisão de profunda relevância e senso de justiça, o col. STF, em 4 de maio de 2011, no Plenário, iniciou o julgamento da ADIn 4.277, ajuizada pela Procuradoria-Geral da República, e da ADPF 132, proposta pelo Rio de Janeiro, acerca do reconhecimento jurídico, como entidade familiar, da união entre pessoas do mesmo sexo. No julgamento, a Suprema Corte, em votação unânime, reconheceu as relações homoafetivas como formadoras de entidade familiar e lhe estendeu os direitos destinados a toda e qualquer família. Merece destaque trecho do voto do MM. Ministro Relator Carlos Ayres de Brito, ao afirmar que: [...] dar conta, ora do enlace por amor, por afeto, por intenso carinho entre pessoas do mesmo sexo, ora da união erótica ou por atração física entre esses mesmos pares de seres humanos. Aclare-se união com perdurabilidade o bastante para a constituição de um novo núcleo

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Não é por outro motivo que a Constituição Federal dedicou o Capítulo VII do Título VIII à família, criança, adolescente, jovem e idoso e prevê, em seu art. 226, que “a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”.

doméstico tão socialmente ostensivo na sua existência quanto vocacionado para a expansão de suas fronteiras temporais. Logo, vínculo de caráter privado, mas sem o viés do propósito empresarial, econômico, ou por qualquer forma, patrimonial, pois não se trata de uma mera sociedade de fato ou interesseira parceria mercantil. Trata-se, isto sim, de uma união essencialmente afetiva ou amorosa, a implicar um voluntário navegar emparceirado por um rio sem margens fixas e sem outra embocadura que não seja a conflitante entrega de um coração aberto a outro. [...] a terminologia entidade familiar não significa algo diferente de família, pois não há hierarquia ou diferença de qualidade jurídica entre as duas formas de constituição de um novo núcleo domestico. Estou a dizer: a expressão entidade familiar não foi usada para designar um tipo inferior de unidade doméstica, porque apenas a meio caminho da família que se forma casamento civil. Não foi e não é isso, pois inexiste essa figura da subfamília, família de segunda classe ou família mais ou menos.

De tais premissas podemos concluir que a família passou a ser não apenas a união entre homem e mulher, independendo sua constituição do sexo das pessoas envolvidas.

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Segundo célebre lição de Georges Ripert, “quando o Direito ignora a realidade, a realidade se vinga, ignorando o Direito”.

O Direito, por ser o meio regulador coercitivo das relações sociais, deve evoluir na mesma velocidade que a sociedade na qual é aplicada, sob pena de ser ignorado e tornar-se letra morta, não garantindo sua função de controle do meio social para o qual foi instituído. O direito de família foi, sem dúvidas, um dos ramos do Direito que não sofreu mudanças em razão da grande evolução social sofrida. Muitas relações familiares são mantidas à margem da sociedade, por preconceitos ou outros motivos que impediam sua aceitação social, em decorrência da mudança das relações entre os membros da família, que se tornou mais aberta e livre.

Em vista disto, considera-se entidade familiar simplesmente sua constituição por meio de um homem ou uma mulher e seus filhos, denominada de família monoparental, à qual é devida todos os direitos inatos à celula mater da sociedade. Assim, pode-se concluir que família é a união de pessoas por laços afetivos e indispensável à sociedade. Isto porque é no seio da família que iniciam os primeiros passos da educação e socialização da pessoa. Por isso, a família merece toda a proteção e preservação da ordem jurídica para que alcance seus fins. Quanto à família monoparental, a própria Constituição Federal prevê, em seu art. 226, § 4º, ser considerada entidade familiar, ao determinar que “entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes”. Em relação à união homoafetiva, devem ser citadas interessantes decisões do col. TJRS: APELAÇÃO CÍVEL – UNIÃO HOMOAFETIVA – RECONHECIMENTO – PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA IGUALDADE – É de ser reconhecida judicialmente a união homoafetiva mantida entre duas mulheres de forma pública e ininterrupta pelo período de 16 anos. A homossexualidade é um fato social que se perpetua através dos séculos, não mais podendo o Judiciário se olvidar de emprestar a tutela jurisdicional a uniões que, enlaçadas pelo afeto, assumem feição de família. A união pelo amor é que caracteriza a entidade familiar e não apenas a diversidade de sexos. É o afeto a mais pura exteriorização do ser e do viver, de forma que a marginalização das relações homoafetivas constitui afronta aos direitos humanos por ser forma de privação do direito à vida, violando os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade. Negado provimento ao apelo. (TJRS, AC 70012836755, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, 2005) APELAÇÃO CÍVEL – UNIÃO HOMOAFETIVA – RECONHECIMENTO – PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA IGUALDADE – É de ser reconhecida judicialmente a união homoafetiva mantida entre dois homens de forma pública e ininterrupta pelo período de nove

anos. A homossexualidade é um fato social que se perpetuou através dos séculos, não podendo o Judiciário se olvidar de prestar a tutela jurisdicional a uniões que, enlaçadas pelo afeto, assumem feição de família. A união pelo amor é que caracteriza a entidade familiar e não apenas a diversidade de gêneros. E, antes disso, é o afeto a mais pura exteriorização do ser e do viver, de forma que a marginalização das relações mantidas entre pessoas do mesmo sexo constitui forma de privação do direito à vida, bem como viola os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade. (TJRS, AC 70009550070, Rel. Des. Maria Berenice Dias, 7ª C.Cív., DJ 17.11.2004)

Em suma, por família entende-se não apenas a união de casal heterossexual, mas a união de pessoas pelo laço da afinidade, ou seja, entre pessoas do mesmo sexo, de sexos diversos ou mesmo entre pai ou mãe e seus filhos. Igualmente, não se aceita mais a velha concepção de atribuições separadas e estanques dos membros da família, fato desmentido pela sociedade atual em que mulheres o homens dividem-se tanto no trabalho para o sustento da entidade familiar como nos cuidados destinados à sua manutenção.

c) família monoparental: prevista pelo art. 226, § 4º, da CF/1988 e que consiste na família formada pelo pai ou pela mãe e seu descendente; d) família recomposta: consiste na família monoparental que integra outra entidade familiar para conviverem conjuntamente; e e) família homoafetiva: trata-se da união de pessoas do mesmo sexo e que, de acordo com a jurisprudência, consubstanciada em decisão do col. STF, foi reconhecida como entidade familiar para todos os efeitos.

3 DA PROTEÇÃO À MULHER E À MATERNIDADE O sistema jurídico, preocupado com a situação da mulher na sociedade e nas relações jurídica, concedeu-lhe alguns direitos como meio de proteção da maternidade, entre os quais se destacam: a) proteção do mercado de trabalho: conforme art. 7º, XX, CF/1988, a proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei;

a) oriunda do casamento: trata-se da família clássica, com gênese pela clássica e formal união entre homem e mulher;

b) licença-maternidade de 120 dias sem prejuízo dos salários: prevista no art. 7º, XVIII, da Constituição Federal: “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...] XVIII – licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias”.

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O Código Civil, à vista disso, alterou a denominação do vetusto pátrio poder para poder familiar, eis que é a entidade familiar a detentora do poder sobre os filhos, ou seja, os pais possuem o mesmo poder sobre o destino da família, sem que se possa dizer em sobrepujamento de um sobre o outro.

reconhecem os efeitos jurídicos oriundos da vida em comum entre pessoas;

b) originária da união estável: prevista e reconhecida expressamente pelo art. 266, § 3º, da CF, na qual se

O período padrão para licença-maternidade é de 120 dias. Entretanto, é facultativo à empresa conceder um período de 180 dias.

Em conclusão, podemos classificar as espécies de família como sendo:

O art. 7º, XVIII, da Constituição Federal de 1988, bem como o art. 392 da CLT, contemplam o direito à licença-maternidade de 120 dias, sem prejuízo do emprego e do salário. A Lei nº 11.770/2008 instituiu o Programa Empresa Cidadã, destinado a prorrogar por 60 dias a duração da licença-maternidade, período em que a mãe não poderá exercer qualquer atividade remunerada e no qual a criança não poderá ser mantida em creche. A empresa que aderir ao programa poderá deduzir o total da remuneração paga à empregada nesses 60 dias, do imposto devido sobre seu lucro real. Essa mesma lei também autorizou a Administração Pública a instituir programa que garanta a prorrogação da licença-maternidade às suas servidoras. c) licença-maternidade à adotante: à empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança, de acordo com o art. 392-A da CLT;

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d) repouso pré e pós-parto ou licença-amamentação: ainda, de acordo com o art. 392, § 2º, da CLT, os períodos de repouso, antes e depois do parto, poderão ser aumentados de 2 (duas) semanas cada um, mediante atestado médico.

Questão interessante é a de saber se, além da licença-maternidade, existe um benefício de licença-amamentação. Na CLT, está previsto que a trabalhadora pode estender por 15 dias sua licença-maternidade mediante atestado médico. Não existe um benefício de licença-amamentação, mas é comum as pessoas acreditarem que a prorrogação da licença-maternidade seria uma licença-amamentação. Na realidade, o que existe é a hipótese da licença-maternidade ser aumentada por um período de 2 semanas, tanto antes quanto depois do parto, mediante atestado médico, podendo alcançar mais quase um mês de extensão. Isso está previsto no art. 392, § 2º, da CLT.

Porém, para que ocorra esse aumento, o art. 343, § 8º, da Instrução Normativa nº 77/2015, do INSS, exige que haja risco para a vida do feto ou da criança ou da mãe, a ser certificado pelo médico que atestar a necessidade da prorrogação da licença-maternidade. Quando o pagamento do salário-maternidade for feito diretamente pela Previdência Social e não pelo empregador, esse aumento da licença-maternidade dependerá, ainda, da confirmação do risco pela perícia médica do INSS. Outras questões podem ser focadas: a) após a licença-maternidade, durante a jornada de trabalho, a mulher tem direito a dois descansos especiais, de meia hora cada um? b) Eles podem se transformar em um único período de 1 hora para entrar mais tarde ou sair mais cedo do trabalho?; c) Por quanto tempo? O art. 396 da CLT concede à mulher o direito a dois descansos especiais, de meia hora cada um, durante a jornada de trabalho, para amamentar o filho até que complete seis meses de idade. Algumas normas coletivas, que são celebradas entre sindicatos de trabalhadores e sindicatos de empresas, estabelecem a possibilidade de a mãe escolher entrar no trabalho uma hora mais tarde ou sair uma hora mais cedo, sem que sofra qualquer prejuízo salarial. O período de seis meses para a amamentação também poderá ser ampliado, quando o exigir a saúde da criança e a critério da autoridade competente, que é o médico que assiste a mulher. Para que as mães possam usufruir desses intervalos, os estabelecimentos onde trabalham ao menos 30 mulheres deverão ter um local destinado ao período de amamentação, conforme previsão do art. 389, § 1º, da CLT. Essa exigência pode ser suprida por meio de creches mantidas diretamente pela empresa ou por convênios que esta venha a firmar com entidades públicas ou privadas, nos termos do § 2º da mesma norma.

f) alteração contratual de proteção à saúde: permissão para que seja alterado o local de trabalho ou a função, por determinação médica, para que se evitem problemas na gestação; g) direito de licença para exames pré-natal: liberação do trabalho para que a mulher possa ir a consultas médicas e realizar exames, no mínimo de seis vezes durante o período de gravidez, de acordo com o art. 392, § 4º, da CLT; h) extinção contratual protetiva: autorização legal para extinção da relação empregatícia quando prejudicial à saúde gestação, sem que seja devido qualquer desconto ou indenização, de acordo com o art. 394 da CLT; i) proibição à discriminação: quanto à questão referente à fertilidade e gravidez, o que constitui conduta discriminatória do empregador, punida nos âmbitos criminal e trabalhista, consoante Lei nº 9.029/1995; j) direito a creches e pré-escola: conforme art. 7º, inciso XXV, é assegurada a assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas (Inciso alterado pela Emenda Constitucional nº 53, de 19.12.2006). No que se refere aos direitos do pai, temos: a) licença-paternidade de 5 dias: prevista no art. 7º, inciso XIX – “licença-paternidade, nos termos fixados em lei”. Assim, enquanto a lei não vier, o direito assegurado é

de 5 dias de licença, nos termos do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias; e b) licença-maternidade ao pai: o direito ao esposo ou companheiro, ainda que de família recomposta, em caso de morte da genitora, ao gozo de licença, por todo o período da licença-maternidade; ou pelo tempo restante a que teria direito a mãe, exceto no caso de falecimento do filho ou de seu abandono, nos termos do art. 392-B da CLT, com redação dada pela Lei nº 12.873/2013. Observa-se, portanto, que a legislação dedica maior proteção à mulher em cotejo com o homem, o que o faz com razão, eis que as mulheres são os maiores alvos de discriminação no trabalho.

4 FINALIDADE DO SALÁRIO-MATERNIDADE O art. 201 da CF/1988 determina que: Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) (Vide Emenda Constitucional nº 20, de 1998) [...]

Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari, no Manual de direito previdenciário, citam interessante lição de Chantal Paòli, que afirma, sobre a proteção da mulher, que:

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e) estabilidade da gestante: prevista no art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, à empregada urbana ou rural, da confirmação da gravidez até cinco meses após o parto;

Trata-se de preservar sua função fisiológica no processo da criação, facilitar o cuidado dos filhos e a atenção à família, garantindo seus inte-

II – proteção à maternidade, especialmente à gestante; [...].

resses profissionais e sua renda no mercado de trabalho, sem diminuir nem deteriorar sua condição feminina.3

A Lei nº 8.213/1991, nos arts. 71 a 73, tutela o salário-maternidade, sendo que, no início, determinava ser devido apenas às seguradas empregada, trabalhadora avulsa e empregada doméstica, sem a exigência de carência. A Lei nº 8.861/1994 estendeu o direito à segurada especial, no valor de um salário-mínimo, quando comprovado o exercício de atividade rural nos últimos 12 meses, ainda que de modo descontínuo. A Lei nº 9.876/1999 ampliou o rol das beneficiárias do salário-maternidade para o conceder à contribuinte individual e facultativa. Finalmente, com a Lei nº 10.421/2002, foi estendido o direito à mulheres quando adotarem filho ou obtiverem guarda judicial para fins de adoção. A Lei nº 12.873/2013 institui nova evolução do benefício, ao prever no art. 71-A da Lei nº 8.213/1991 que:

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Art. 71-A. Ao segurado ou segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias.

[...] § 2º Ressalvado o pagamento do salário-maternidade à mãe biológica e o disposto no art. 71-B, não poderá ser concedido o benefício a mais de um segurado, decorrente do mesmo processo de adoção ou guarda, ainda que os cônjuges ou companheiros estejam submetidos a Regime Próprio de Previdência Social. 3 RUPRECHT, Alfredo J. Direito da seguridade social. São Paulo: LTr, 1996, p. 259 apud CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. 16. ed. São Paulo: Forense, 2014. p. 1753.

A lei também previu que, em caso de falecimento da segurada ou segurado que receba salário-maternidade, o benefício deve ser pago pelo período restante a que teria direito, ao cônjuge ou companheiro sobrevivente que tenha a qualidade de segurado, salvo se falecido o filho ou abandonado. Incluiu, ainda, o art. 392-A à CLT, pelo qual, em caso de adoção ou guarda judicial de criança, faz jus a empregada à licença-maternidade, mas limitada a apenas um dos adotantes, e, caso venha a falecer o titular do beneficio, estender-se-á pelo período restante da licença ao cônjuge ou companheiro empregado, salvo no caso de falecimento do filho ou de seu abandono. Resta evidente que a ampliação das beneficiárias se deu, primordialmente, pela necessidade de tutela da família, constitucionalmente protegida. Assim, embora tais direitos se destinem aparentemente à mulher, visam a tutelar não sua pessoa, mas sim a criança, bem como a entidade familiar que se constitui. Ressalte-se que ampliação do benefício atende aos princípios do art. 4º do ECA, ao tutelar o interesse do menor e o convívio com seus pais, biológicos ou adotivos, para a sua criação e formação.

5 DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DA CRIANÇA A licença-gestante e o salário-maternidade têm por finalidade a proteção não só da gestante, mas especialmente da criança. O mesmo raciocínio deve ser adotado na manutenção de tais benefícios para a hipótese de falecimento da gestante e sobrevivência da criança. Isso porque, se a criança precisa de cuidados, não há razão de ordem jurídica para excluir tal direito do cônjuge, companheiro, ainda que oriundo de família recomposta ou membro da família que ficar com o encargo, no poder familiar, de cuidar da criança. O que está em jogo é o bem-estar do recém-nascido e o seu desenvolvimento físico

6 DA LICENÇA-NATALIDADE-INFÂNCIA E DO SALÁRIO-MATERNIDADE PARENTAL Celso Antonio ensina que o princípio da isonomia implementar-se-á quando reconhecidos e harmonizados os seguintes elementos: a) fator adotado como critério discriminatório; b) correlação lógica entre o fator discriminatório e o tratamento jurídico atribuído em razão da desigualdade; c) afinidade entre o fator discriminatório e o tratamento jurídico e os valores protegidos pela Constituição Federal. Não trata o inciso I do art. 5º de mera igualdade formal, perante a lei, mas de igualdade de direitos e obrigações. Assim, será inconstitucional tratar, sem fundamento, de forma diferenciada homem e mulher. Aceita-se, pois, a diferença de tratamento, sempre que se pretenda atenuar as diferenças, o que pode ser feito pela legislação infraconstitucional ou pela jurisprudência. A igualdade entre homem e mulher deve ser observada, ainda, perante a família, nos termos do art. 226, § 5º, da CF/1988, tendo os cônjuges ou companheiros os mesmo direitos e obrigações perante a entidade familiar. Apenas admite-se a discriminação entre homem e mulher caso seja prevista na própria Constituição Federal, pelo constituinte originário, ou caso haja real fundamento para o tratamento diverso. As mulheres tiveram sua igualdade plenamente reconhecida na Constituição, não apenas pelo disposto no caput do art. 5º,

mas também pela expressa previsão dos arts. 5º, I, 3º, IV, 7º, XXX, 40, III, e 202. Em relação aos homossexuais, diante do disposto no art. 5º da CF/1988, não se permite discriminação de qualquer natureza, pelo que inadmissível tratar de modo diferente pessoas em razão de sua orientação sexual. O STF, no julgamento da ADPF 132, entendeu que o art. 226 da Constituição Federal confere à família proteção especial e que a “família”, “em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos”, bem como deu interpretação conforme o art. 1.723 do Código Civil, para reconhecer a união homoafetiva como entidade familiar. EMENTA: 1. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF) – PERDA PARCIAL DE OBJETO – RECEBIMENTO, NA PARTE REMANESCENTE, COMO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – UNIÃO HOMOAFETIVA E SEU RECONHECIMENTO COMO INSTITUTO JURÍDICO – CONVERGÊNCIA DE OBJETOS ENTRE AÇÕES DE NATUREZA ABSTRATA – JULGAMENTO CONJUNTO – Encampação dos fundamentos da ADPF 132/RJ pela ADIn 4.277/DF, com a finalidade de conferir “interpretação conforme à Constituição” ao art. 1.723 do Código Civil. Atendimento das condições da ação. 2. PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO DAS PESSOAS EM RAZÃO DO SEXO, SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/MULHER (GÊNERO), SEJA NO PLANO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL DE CADA QUAL DELES – A PROIBIÇÃO DO PRECONCEITO COMO CAPÍTULO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL – HOMENAGEM AO PLURALISMO COMO VALOR SOCIOPOLÍTICO-CULTURAL – LIBERDADE PARA DISPOR DA PRÓPRIA SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDIVÍDUO, EXPRESSÃO QUE É DA AUTONOMIA DE VONTADE – DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA – CLÁUSULA PÉTREA – O sexo das pessoas, salvo disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica. Proibição de preconceito, à luz do inciso IV do art. 3º da Constituição Federal, por colidir frontalmente com o objetivo

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e intelectual. Ademais, a Carta da República elegeu a criança como prioridade máxima (art. 227). Destarte, cabe à toda a sociedade velar pelo respeito à garantia da criança, direito em permanente construção que atrai os princípios da solidariedade e do esforço coletivo.

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constitucional de “promover o bem de todos”. Silêncio normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo dos indivíduos como saque da kelseniana “norma geral negativa”, segundo a qual “o que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido”. Reconhecimento do direito à preferência sexual como direta emanação do princípio da “dignidade da pessoa humana”: direito à autoestima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo. Direito à busca da felicidade. Salto normativo da proibição do preconceito para a proclamação do direito à liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais. Empírico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade. Cláusula pétrea. 3. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA – RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO EMPRESTA AO SUBSTANTIVO “FAMÍLIA” NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRÓPRIA TÉCNICA JURÍDICA – A FAMÍLIA COMO CATEGORIA SOCIOCULTURAL E PRINCÍPIO ESPIRITUAL – DIREITO SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA – INTERPRETAÇÃO NÃO REDUCIONISTA – O caput do art. 226 confere à família, base da sociedade, especial proteção do Estado. Ênfase constitucional à instituição da família. Família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão “família”, não limita sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa. Família como instituição privada que, voluntariamente constituída entre pessoas adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária relação tricotômica. Núcleo familiar que é o principal lócus institucional de concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituição designa por “intimidade e vida privada” (inciso X do art. 5º). Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Família como figura central ou continente, de que tudo o mais é conteúdo. Imperiosidade da interpretação não reducionista do conceito de família como instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil. Avanço da Constituição Federal de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na direção do pluralismo como categoria sociopolítico-cultural. Competência do Supremo Tribunal Federal para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da coerência, o que passa pela eliminação

de preconceito quanto à orientação sexual das pessoas. 4. UNIÃO ESTÁVEL – NORMAÇÃO CONSTITUCIONAL REFERIDA A HOMEM E MULHER, MAS APENAS PARA ESPECIAL PROTEÇÃO DESTA ÚLTIMA – FOCADO PROPÓSITO CONSTITUCIONAL DE ESTABELECER RELAÇÕES JURÍDICAS HORIZONTAIS OU SEM HIERARQUIA ENTRE AS DUAS TIPOLOGIAS DO GÊNERO HUMANO – IDENTIDADE CONSTITUCIONAL DOS CONCEITOS DE “ENTIDADE FAMILIAR” E “FAMÍLIA” – A referência constitucional à dualidade básica homem/mulher, no § 3º do seu art. 226, deve-se ao centrado intuito de não se perder a menor oportunidade para favorecer relações jurídicas horizontais ou sem hierarquia no âmbito das sociedades domésticas. Reforço normativo a um mais eficiente combate à renitência patriarcal dos costumes brasileiros. Impossibilidade de uso da letra da Constituição para ressuscitar o art. 175 da Carta de 1967/1969. Não há como fazer rolar a cabeça do art. 226 no patíbulo do seu § 3º. Dispositivo que, ao utilizar da terminologia “entidade familiar”, não pretendeu diferenciá-la da “família”. Inexistência de hierarquia ou diferença de qualidade jurídica entre as duas formas de constituição de um novo e autonomizado núcleo doméstico. Emprego do fraseado “entidade familiar” como sinônimo perfeito de família. A Constituição não interdita a formação de família por pessoas do mesmo sexo. Consagração do juízo de que não se proíbe nada a ninguém senão em face de um direito ou de proteção de um legítimo interesse de outrem, ou de toda a sociedade, o que não se dá na hipótese sub judice. Inexistência do direito dos indivíduos heteroafetivos à sua não equiparação jurídica com os indivíduos homoafetivos. Aplicabilidade do § 2º do art. 5º da Constituição Federal, a evidenciar que outros direitos e garantias, não expressamente listados na Constituição, emergem “do regime e dos princípios por ela adotados”, verbis: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. 5. DIVERGÊNCIAS LATERAIS QUANTO À FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO – Anotação de que os Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso convergiram no particular entendimento da impossibilidade de ortodoxo enquadramento da união homoafetiva nas espécies de família constitucionalmente estabelecidas. Sem embargo, reconheceram a união entre parceiros do mesmo sexo como uma nova forma de entidade familiar. Matéria aberta à conformação legislativa, sem prejuízo do reconhecimento da imediata autoaplicabilidade da Constituição. 6. INTERPRETAÇÃO DO ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVIL EM CONFORMIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL (TÉCNICA DA “INTERPRETA-

Maria Berenice Dias cita decisão do TSE que “reconhece à união homoafetiva a inelegibilidade consagrada no art. 14, § 7º, da Constituição Federal. Aí se proíbe aos cônjuges de Presidente da República, Governadores e Prefeitos concorrerem nas eleições ao mesmo cargo. Necessário o afastamento do titular até seis meses antes do pleito”4, como um voto a favor do reconhecimento da homoafetividade. Ainda, não há que ser feita qualquer distinção entre o cônjuge ou companheiro em relação à família recomposta ou demais membros da família que detenham poder familiar, para fins de reversão do salário-maternidade, para propiciar os cuidados à criança.

CONCLUSÕES Tendo em vista o quanto analisado anteriormente, podem ser extraídas algumas conclusões. Com efeito, o sistema jurídico se funda na igualdade, sendo certo que a isonomia não pode ser vista apenas em relação ao homem 4 Artigo retirado do site Saraivajur, acesso em 19.05.2015.

e mulher e suas relações sociais, profissionais ou familiares, mas também quanto às entidades fundantes de todo o Direito. Assim, efetivamente, as famílias devem ser tratadas de forma igual, sejam oriundas de um casal heterossexual, homossexual, monoparental ou de família recomposta. No entanto, a isonomia não se resume à identidade de direitos entre tais entidades familiares, nem entre seus membros e suas relações na família moderna em que homens e mulheres não possuem mais funções estanques e absolutamente distintas, mas sim devem se integrar para o desenvolvimento da celula mater da sociedade. Portanto, a análise dos institutos deve ser realizada de acordo com os conceitos atuais de família e da importância e atribuições de seus membros, fundadas na isonomia do conceito de família e na igualdade de seus membros dentro da relação jurídica. Se a ordem jurídica assegura o direito ao cônjuge ou companheiro, ainda que originário de família recomposta, em caso de morte da genitora, ao gozo de licença, por todo o período da licença-maternidade; ou pelo tempo restante a que teria direito a mãe, exceto no caso de falecimento do filho ou de seu abandono, nos termos do art. 392-B da CLT, com redação dada pela Lei nº 12.873/13, tal beneficio pode e deve ser assegurado em reversão a outros membros da família que, no poder familiar, tenham a incumbência de cuidar da criança (ex.: avó, tia, etc.). Não há fundamento para a concessão de licença-maternidade apenas para a genitora ou adotante, o qual deve ser estendido para o cônjuge, companheiro ou adotante, que deve cooperar em regime de igualdade para o desenvolvimento familiar seja de modo financeiro como afetivo. E, em caso de morte da parturien-

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ÇÃO CONFORME”) – RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO FAMÍLIA – PROCEDÊNCIA DAS AÇÕES – Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do art. 1.723 do Código Civil, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização da técnica de “interpretação conforme à Constituição”. Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva. (STF, ADPF 132, Rel. Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, Julgado em 05.05.2011, DJe-198 Divulg. 13.10.2011, Public. 14.10.2011; Ement., v. 02607-01, p. 00001)

te, a proteção deve se estender ao cônjuge ou companheiro, ou membro da família que fica com o encargo de cuidar da criança.

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Destarte, é possível, pela isonomia interna e externa das famílias e entre elas, ser estendido o benefício da licença-maternidade ao outro membro da família, sendo que de lege ferenda será a melhor opção para adequar e satisfazer a ratio da Constituição Federal.

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Assim, entendemos que se trata de efetiva licença-natalidade-infância que pode se dividir em licença-natalidade e licença-adoção, devidas não apenas à genitora ou adotante, mas também ao genitor ou adotante, seja em família heteroafetiva, homoafetiva, monoparental ou família recomposta ou outro membro da família que cuidar da criança, em hipótese de falecimento da gestante durante ou pós-parto.

BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

Tendo em conta a prioridade da proteção da criança, tal direito deveria ser estendido aos demais membros da família ou família recomposta em caso de abandono da criança pela mãe.

CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. 16. ed. São Paulo: Forense, 2014.

Da mesma forma, o salário-maternidade não deve se restringir à mulher, sendo devida a ambos os titulares do poder familiar, sob a denominação de salário-maternidade-parental.

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 10. ed. São Paulo: LTr, 2011.

De lege ferenda: o salário-maternidade será pago para as seguradas empregada, trabalhadora avulsa, empregada doméstica, contribuinte individual, facultativa, especial e as seguradas em prazo de manutenção da qualidade de segurada, por ocasião do parto, inclusive o natimorto, aborto não criminoso, adoção ou guarda judicial para fins de adoção, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade; e ainda ao cônjuge ou companheiro, ainda que oriundo de família recomposta ou membro da família que no exercício do poder familiar tenha a incumbência de cuidar da criança.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. Direito de família. 11. ed. São Paulo: Saraiva, v. 6, 2014.

CALVET, Otávio. Direito ao lazer nas relações de trabalho. São Paulo: LTr, 2006. CÂMARA LEAL, Antônio Luiz da. Prescrição e decadência. Rio de Janeiro: Forense, 1959. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra, Portugal: Almedina, 1993.

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VENOSA, Sílvio Salvo de. Direito civil: direito de família. 13. ed. Porto Alegre: Atlas, 2013.

Doutrina

Do Sobrenome do Padrasto e da Madrasta – Considerações a Respeito da Lei nº 11.924/2009 LUIZ ANTONIO MIGUEL FERREIRA

Promotor de Justiça da Infância e da Juventude do Ministério Público do Estado de São Paulo, Especialista em Direito Difuso e Coletivo pela ESMP, Mestre em Educação pela Unesp.

BRUNA CASTELANE GALINDO

Discente do 4º Ano do Curso de Direito das Faculdades Integradas “Antonio Eufrásio de Toledo” de Presidente Prudente/SP, Estagiária do Ministério Público.

RESUMO: O presente trabalho busca discutir e apontar pontos importantes da inovação trazida pela recente Lei nº 11.924, de 17 de abril de 2009. Trata-se da possibilidade de o(a) enteado(a) adotar em sua certidão de nascimento o nome do padrasto ou da madrasta com quem convive. Tendo em vista que o nome é uma das principais exteriorizações dos direitos personalíssimos do ser humano, e em face da nova legislação, a análise da citada lei apresenta-se de forma relevante para a compreensão do tema. PALAVRAS-CHAVE: Nome; direito personalíssimo; alteração; reconhecimento; estado de filho. SUMÁRIO: Introdução; 1 Importância do nome: posse do estado de filho; 2 Lei nº 11.927/2009 e sua justificativa; 3 Procedimento; 3.1 Do nome de família; 3.2 Prazo legal exigido para se proceder ao acréscimo do

sobrenome; 3.3 Da concordância do(a) companheiro(a); 3.4 Cancelamento da averbação; 3.5 Alteração em razão de ameaça ou coação; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO O nome civil é trazido no ordenamento jurídico brasileiro como emanação direta dos direitos personalíssimos, que precedem a formação da personalidade de um cidadão. O nome, especificamente, tem previsão expressa nos arts. 16 a 19 do Código Civil, garantindo o direito a todos de ter um nome (assim compreendido o prenome e o sobrenome) e, ainda, dando proteção a ele, caso seja molestado (arts. 17 e 18). O referido diploma protege até o pseudônimo pelo qual certa pessoa é conhecida (art. 19). A importância desse instituto é patente, já que se trata da principal forma de distinção e, principalmente, individualização de um ser humano no meio em que vive, seja familiar, seja comunitário. Esta relevância faz-se ainda maior quando a pessoa está em desenvolvimento. Para a criança e o adolescente, o nome, além de distingui-lo em toda a sociedade, demonstra a família a que pertence, assegurando-o de suas origens, representando seus familiares, que são base de sua formação. Mas corriqueiramente não é isto que acontece. É comum em nosso cotidiano encontrarmos famílias compostas por cônjuges e filhos de diferentes relacionamentos. Nestes casos, o nome não representa o aspecto afetivo e real, ficando restrito apenas ao aspecto biológico da concepção. É sob este ponto que a Lei 11.924, de 17 de abril de 2009, trouxe uma inovação bastante significativa para a realidade da família

É, portanto, o objetivo do presente trabalho analisar as implicâncias das modificações no registro de nascimento, ressaltando a magnitude que tem o nome para a vida cotidiana das pessoas e, em especial, das crianças e dos adolescentes.

1 IMPORTÂNCIA DO NOME: POSSE DO ESTADO DE FILHO O nome é instituto amplamente reconhecido no direito pátrio e recebe tratamento de direito personalíssimo, como decorrência direta do princípio da dignidade humana, tão prestigiado por nossa Constituição Federal (art. 1º, III), sendo também compreendido como um dos direitos fundamentais. Estes direitos da personalidade, como afirma a doutrina, são inatos, vitalícios, inalienáveis, absolutos e extrapatrimoniais, já que não são suscetíveis de avaliação pecuniária exceto quando são transgredidos, causando danos morais ao titular. Além dos artigos que preveem sua obrigatoriedade, têm-se aqueles que garantem proteção a qualquer abuso ou uso indevido do nome por terceiras pessoas. Esta proteção já ocorria indiretamente no art. 12 do Código Civil, que trata genericamente de todos os direitos personalíssimos, que menciona que se pode exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, ao direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei. Mais adiante, no mesmo diploma, nos arts. 17 a 19, há nova referência à proteção do nome onde resta consignado que não é permitida utilização do nome para constranger seu titular e nem para obter vantagens ilícitas. Vale

dizer que tamanha foi a preocupação do legislador em proteger o meio pelo qual o cidadão é reconhecido, que no art. 19 dá-se a mesma proteção ao pseudônimo. No âmbito menorista, a preocupação se deu em mesma escala, de modo que toda criança e adolescente tem direito a receber o nome. O art. 15 do ECA garante que: “A criança e o adolescente tem direito à liberdade, ao respeito e à dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais, garantidos na Constituição e nas leis”. Portanto, o nome como um dos pressupostos essenciais para o desenvolvimento sadio de uma criança tem sua obrigatoriedade e oponibilidade garantidos em face de todos os dispositivos aqui expostos. Como afirmado, é muito grande a influência do nome na vida das crianças e dos adolescentes. Está muito além da identificação. O nome significa para o menor o reconhecimento de que família adveio, sua origem, sua história. O nome é composto pelo prenome, escolhido, em regra, pelos pais no momento do registro de nascimento, e pelo sobrenome ou patronímico, que é o apelido de família, representando a origem da pessoa e, em alguns casos, pelo agnome, que é a distinção de pessoas com mesmo nome na mesma família (ex.: neto, júnior, filho, sobrinho). Desta composição, denotamos o objetivo deste instituto (consagrado pelo art. 16 do Código Civil), que é permitir o regular desenvolvimento da personalidade humana, individualizando o homem no meio em que vive e permitindo que todos saibam das suas origens, tornando fato público de qual família pertence. Deste modo, justa é a equivalência entre o que está no registro de nascimento e o que a criança e o adolescente vivenciam em seu cotidiano.

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brasileira. Diante de mudanças na formação e dissolução de famílias e dos novos arranjos familiares ocorridos, esta lei permite ao enteado ou enteada usufruir de um nome condizente com a realidade que vivenciam. Na verdade, procura dar respaldo jurídico à situação de fato que envolve a família e a prole.

Isto porque, há ocorrência da posse de estado de filho. Este instituto é uma situação de fato vivenciada por inúmeras famílias brasileiras, onde os arranjos ultrapassam o limite de um casamento, melhor dizendo, onde a composição familiar se diversifica, unindo filhos de uma união com outros cônjuges, que inevitavelmente vivenciam vínculos de afetividade e afinidade.

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A posse de estado de filho é o instituto que representa a filiação afetiva, onde, não obstante ausente o requisito biológico, se forma relação saudável entre padrasto/madrasta e enteado(a). A posse de estado se configura com a reunião de três elementos; o nome, o trato e a fama. Quanto ao nome, esclarece José Bernardo Ramos Boeira que:

[...] deve o indivíduo ter sempre usado o nome do pai ao qual ele identifica como tal; que o pai o tenha tratado como seu filho e tenha contribuído, nesta qualidade, para a sua formação como ser humano; que tenha sido, constantemente, reconhecido como tal na sociedade e pelo presumido pai.1

Este requisito não é tido como obrigatório para que haja a posse de estado, mas é um dos mais relevantes no ceio da família em face da sociedade. O padrasto que considera como seu um filho não biológico, e este filho que vê no padrasto a figura paterna, antes da lei em análise, não poderiam representar tal fato na certidão de nascimento. 1 BOEIRA, José Bernardo Ramos. Investigação de paternidade: posse de estado de filho. 1. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p.63.

Outro requisito é a fama, que é o efeito da convivência do arranjo familiar aos olhos da sociedade. Trata-se da forma como é encarada pelas pessoas de fora do círculo familiar. Finalmente, tem-se o trato, que, de forma fundamental, configura a posse de estado de filho. É necessário que o enteado tenha tido sua formação efetivamente influenciada pelo padrasto/madrasta. O tractus é tido como a manifestação do afeto entre ambos. Para os efeitos desta nova lei, é o elemento substancial, já que necessário o motivo justificável para averbação do sobrenome do enteado. Nota-se, portanto, que a junção apenas da fama e do trato já torna justificável a inclusão do sobrenome, bem como a situação da posse de estado de filho. Apesar da posse de estado, a filiação afetiva não constitui reconhecimento de paternidade ou de maternidade perante o ordenamento jurídico brasileiro. Portanto, aquela criança ou adolescente que tiverem o nome acrescido do sobrenome do padrasto/madrasta não se tornarão filhos destes, não havendo consequências patrimoniais para os envolvidos.

2 LEI Nº 11.927/2009 E SUA JUSTIFICATIVA Esta lei se pauta nos arranjos familiares que se encontram na sociedade atual e visa a exteriorizar seus reflexos junto ao enteado. Na justificativa do projeto de lei, consta que: [...] o presente projeto vem em socorro daquelas centenas de casos que vemos todos os dias, de pessoas que, estando em seu segundo ou terceiro casamento, criam os filhos de sua companheira como se seus próprios filhos fossem. Essas pessoas dividem uma vida inteira e,

ficando restrito aos interessados apenas – enteado/enteada e padrasto/madrasta. São estes interessados que participam da posse de estado de filho, ou seja, o padrasto ou a madrasta, o genitor convivente e o enteado.

Este texto foi editado antes da emenda que proporcionou a inclusão, também, do nome de família da madrasta.

3 PROCEDIMENTO

Esta justificativa limita-se apenas a dizer que o motivo principal da inclusão do nome é o mau relacionamento ou mesmo o relacionamento escasso entre o filho e seu genitor biológico. Mas vislumbra-se também variados casos em que o relacionamento é saudável entre o pai biológico ou mãe, assim como com o padrasto e madrasta.

O nome é direito personalíssimo, com a característica da imutabilidade, de modo que quando a pessoa nasce e é registrada por seu responsável, levará consigo o nome para o resto de sua vida. Este fato só pode ser mitigado nos casos expressamente previstos na Lei nº 6.015/1973, a Lei dos Registros Públicos ou em caso de adoção.

Não é necessário, para a inclusão do patronímico, que o(a) enteado(a) tenha relação prejudicada com seu genitor. O motivo justificável, como acima consignado, refere-se à afinidade e grande consideração entre enteado(a) e padrasto/madrasta, excluindo, indubitavelmente, este aspecto tratado na referida justificativa.

A Lei de Registros Públicos prevê os casos em que é admissível a mudança do nome no registro de nascimento. No caso em apreço, essa mudança se torna viável quando observadas as etapas e exigências do art. 57 e seus parágrafos, que serão aqui explanados.

O motivo que ensejou a elaboração da referida lei foi justamente proporcionar às novas famílias um meio de demonstrar a posse de estado de filho que vivenciam.

Cabe ressaltar que o novo § 8º do art. 57 determina que o procedimento se dará nos termos dos §§ 2º e 7º do mesmo artigo. Porém, pela disposição sistemática devem-se aplicar também os demais parágrafos.

Esta lei introduziu a mudança na Lei dos Registros Públicos, em seu art. 57, acrescentando o § 8º, que estabelece:

3.1 Do nome de família

§ 8º O enteado ou a enteada, havendo motivo ponderável e na forma dos §§ 2º e 7º deste artigo, poderá requerer ao juiz competente que, no registro de nascimento, seja averbado o nome de família de seu padrasto ou de sua madrasta, desde que haja expressa concordância destes, sem prejuízo de seus apelidos de família.

Nota-se que a expressão concordância destes exclui a do genitor que não reside com o filho, restando demonstrado uma vez mais que não importa o tipo de relação existente entre eles,

Extrai-se do § 2º do art. 57 que o acréscimo do patronímico do cônjuge do genitor em nada altera os nomes de família anteriormente existentes no registro do enteado. Ou seja, do mesmo modo que o convivente pode adotar o nome de seu companheiro e em nada modificar seus nomes de família, o enteado também pode agregar o patronímico sem que sejam prejudicados os apelidos de família. Ele permanece com o mesmo nome, apenas se procede a um acréscimo.

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na grande maioria dos casos, tem mais intimidade com o padrasto do que com o próprio pai, que acabou por acompanhar a vida dos filhos à distância. É natural, pois, que surja o desejo de trazer em seu nome o nome de família do padrasto.

3.2 Prazo legal exigido para se proceder ao acréscimo do sobrenome

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A lei determina para averbação do registro de nascimento de conviventes e pessoas casadas/divorciadas o transcurso do prazo de 5 anos de convivência entre os interessados. Portanto, assim também se verifica no caso dos enteados e padrastos/ madrastas. Isto porque o § 3º afirma que “o juiz competente somente processará o pedido se tiver expressa concordância do companheiro, e se da vida em comum houverem decorridos, no mínimo, 5 (cinco) anos [...]”. Deste modo, a relação de convivência e posse de estado de filho entre as partes deve ter, no mínimo, 5 anos. Importantíssima tal exigência, haja vista a rapidez com que ocorrem novos arranjos familiares. Este prazo, apesar de não evitar futura separação, assegura ao enteado o fato de que o laço entre ele e o cônjuge de seu genitor é consistente e duradouro, apto a produzir efeitos perante a sociedade, a partir do registro.

Também estabelece o § 3º do art. 57 da LRP que poderá ser procedida a retificação, independente do prazo de 5 anos, desde que da união existirem filhos. Assim, tal regra também tem pertinência na averbação do sobrenome do padrastro/madrasta, podendo ser requerida a retificação, independente do prazo, se ocorrer a existência de filhos.

3.3 Da concordância do(a) companheiro(a) Do mesmo parágrafo, consta a advertência legal de que é necessária expressa concordância do cônjuge, e, analogamente, no caso em tela, entende-se pela aceitação de todas as partes envolvidas, como sendo o genitor do enteado, bem como ele e o padrasto/madrasta. Neste ponto, deve-se levar em conta a capacidade do consentimento que tem um menor de idade. Com efeito. Na correta interpretação do ECA, a criança ainda não é

apta a manifestar sua vontade de modo juridicamente válido, sendo que, nestes casos, bastaria a vontade do genitor e seu cônjuge para que o registro do menor fosse averbado. Mas, em se tratando de adolescentes, ou seja, pessoas com idade superior a 12 anos, a vontade já é tida como válida, devendo constar seu consentimento no procedimento judicial para que o juiz conceda o pedido de modificação. É o que se extrai da interpretação analógica do citado diploma menorista nos casos de adoção que, no art. 45, § 2º, estabelece que a adoção de adolescente esteja vinculada ao seu consentimento.

3.4 Cancelamento da averbação Quanto à possibilidade de cancelamento desta averbação, estabelece o § 5º o seguinte: “O aditamento regulado nesta Lei será cancelado a requerimento de uma das partes, ouvida a outra”. Assim, sempre que a situação se modificar no sentido de dizimar a posse de estado de filho, o enteado não terá necessariamente que continuar levando consigo o patronímico de seu padrasto ou madrasta, e nem estes terão seu nome imposto para aquele que não o quer. A averbação será processada em segredo de justiça. Esta situação deve ser analisada com muito cuidado em face das consequências que poderá produzir em relação à criança e ao adolescente.

3.5 Alteração em razão de ameaça ou coação Finalmente, aplica-se o § 7º por expressa disposição da lei em análise, onde garante: “[...] a alteração do nome de pessoa que, em razão de colaboração com a apuração de crime, esteja sofrendo coação ou ameaça”2. 2 SWENSSON, Walter C.; NETO, Renato S.; SWENSSON Alessandra S. G. Lei de registros públicos anotada. 1. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2006. p. 149/150.

Busca-se, com isso, proteger a vítima ou testemunha e pessoas que com ela convivem. Cessada a coação ou ameaça, será facultado ao protegido o retorno à situação anterior, com a alteração para o nome original. Diante do exposto, todo o procedimento a ser seguido para a averbação do registro de nascimento do enteado será o mesmo, hoje, utilizado para os demais casos de mudança de nome. É esta uma forma de aquisição do nome a partir de ato judicial, como descreve Eros Cavalcante: Viu-se que a maneira originária e ordinária da aquisição do nome civil dá-se com o nascimento. A obtenção do nome, destarte, decorre de um fato jurídico, eis que se trata aquela ocorrência de um acontecimento de repercussão jurídica que independe da vontade humana. Ao lado disso, existe a possibilidade de adquirir-se um nome ou um de seus elementos por força de um ato jurídico, este entendido como um feito dependente da vontade humana e com consequências jurídicas.

Tem-se, deste modo, que a averbação no registro de nascimento como consequência jurídica da aquisição do nome sempre ocorrerá em derivação de ato judicial procedido mediante o que determina a Lei de Registros Públicos, nos termos acima expostos. 3 CAVALVANTI, Eros. O nome civil e seus aspectos jurídicos relevantes. Revista do Ministério Público do Estado da Bahia, Série Acadêmica, Salvador, v. 1, n. 1, jan./dez. 1998, p. 170/193.

CONCLUSÃO Assim, o nome, como corolário do princípio da dignidade humana, consagrado como direito personalíssimo por nosso Código Civil, deve ser garantido a todos os cidadãos, especialmente para aqueles em desenvolvimento, crianças e adolescentes, pois representa sua identificação e suas origens. Com a representatividade a este nível, nada mais justo e necessário que a adequação da realidade familiar com a certidão de nascimento. Por isto a lei em apreço é pertinente e benéfica a todas as famílias envolvidas em casos que aqui se enquadram. Esta modificação, no entanto, não configura reconhecimento de paternidade e, deste modo, não implica em eventuais obrigações patrimoniais para o padrasto/madrasta. Regido será pela Lei de Registros Públicos, seguindo os termos das demais averbações na certidão de nascimento, garantindo a publicidade da posse de estado de filho e segurança para o menor em relação a sociedade.

REFERÊNCIAS ANDERLI, Elisabeth Nass. A posse de estado de filho e a busca pelo equilíbrio das verdades da filiação. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/ doutrina/texto.asp?id=3520&p=1>. Acesso em: 7 jun. 2009. BOEIRA, José Bernardo Ramos. Investigação de paternidade: posse de estado de filho. 1. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. CAVALVANTI, Eros. O nome civil e seus aspectos jurídicos relevantes. Revista do Ministério Público do Estado da Bahia, Série Acadêmica, Salvador, v. 1, n. 1, jan./dez. 1998. SWENSSON, Walter C.; NETO, Renato S.; SWENSSON, Alessandra S. G. Lei de registros públicos anotada. 1. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2006. VENOSA, Silvio de S. Direito civil. Parte geral. 3. ed. São Paulo: Atlas, v. I, 2003.

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Tal procedência se insere no programa federal de assistência à vítima e testemunhas ameaçadas, instituído pela Lei nº 9.807/1999. Pode ser estendida, se necessário, ao cônjuge ou companheiro, ascendentes, descendentes e dependentes que tenham convivência habitual com a vítima ou testemunha.

Doutrina

Vai uma Sacolinha Ecológica Aí? Will There Ecological a Sling? ANA SURANY MARTINS COSTA

Advogada, Especialista em Direito Previdenciário.

RESUMO: O material plástico tem sido alvo de intensos debates quando se trata de discutir a diminuição da poluição ambiental. A par disso, é que se torna interessante a iniciativa da recente Lei nº 9.529/2008, a qual estabelece como obrigatória a substituição do uso de saco de lixo e de sacola plásticos descartáveis convencionais, pelos mesmos, na versão biodegradável. Em face da finalidade pedagógica de tal lei, que se volta para a educação social e comercial no uso de uma sacola plástica menos poluente, é que se desenvolverá uma abordagem do usufruto do meio ambiente, dentro da perspectiva da ética e da solidariedade ambientais, em termos intergeracionais. Também será alvo de análise a repercussão que a substituição das sacolas convencionais pelas ecológicas está causando no cotidiano do consumidor. Em seguida, observar-se-á a questão da incerteza científica acerca do benefício do uso do plástico biodegradável, sob a ótica do princípio da precaução. Por último, será tecida uma crítica acerca do valor da multa para os infratores da lei em comento, tendo como arrimo o princípio do poluidor pagador e os aspectos intimidativo e pedagógico que devem nortear as astreintes.

PALAVRAS-CHAVE: Lei nº 9.529/2008; sustentabilidade; educação ambiental-social; princípio da precaução; Estado de Direito Socioambiental.

ABSTRACT: The plastic material has been the subject of intense debate when it comes to discussing the reduction of environmental

pollution. Coupled with this is that it becomes interesting recent initiative of the Law nº 9.529/2008, which establishes as mandatory substitution of a trash bag and conventional disposable plastic bag, for the same, the environmental version oxybiodegradable. Given the educational purpose of such act, which turns to the social and business education in the use of a plastic bag cleaner, is an approach that will develop the enjoyment of the environment, from the perspective of ethics and solidarity, in terms intergenerational. It will also be subject to analysis the effect that the replacement of conventional bags is causing the ecological everyday consumer. Then watch will be the question of scientific uncertainty about the effectiveness of the use of biodegradable plastic, from the perspective of the precautionary principle. Finally, one criticism is woven about the value of the fine for violators of the law in comment, with the retaining the principle of polluter pays and intimidating and pedagogical aspects that should guide the astreintes.

KEYWORDS: Law nº 9.529/2008; sustainability; education and social environment; the precautionary principle; State of Environmental Law.

SUMÁRIO: 1 Proêmio; 2 A metaindividualidade difusa de natureza ambiental; 3 Meio ambiente: uma responsabilidade intergeracional; 4 Sacolas plásticas ecológicas versus sacolas plásticas convencionais: um ônus para o consumidor e/ou uma economia para o comércio?; 5 O princípio da precaução e a incerteza científica acerca do benefício do uso do plástico biodegradável; 6 A questão do valor da multa; 7 Considerações finais; Referências.

Sob o prisma da conscientização ambiental é que o artigo em tela abordará a questão da obrigatoriedade da substituição do uso de saco de lixo e de sacola plásticos descartáveis convencionais, pelos mesmos, na versão ecológica/biodegradável, conforme consta na Lei Municipal nº 9.529/2008, a qual possui recente vigência desde o dia 18 de abril de 2011, em Belo Horizonte, Minas Gerais. Com tal iniciativa legal se demonstrará como ocorre o fortalecimento do sistema coletivo difuso, tendo por base o desenvolvimento da ética e da solidariedade, em termos ambientais e intergeracionais. Analisar-se-á se as sacolas plásticas ecológicas representam um ônus para o consumidor e/ou uma economia para o comércio, bem como as alternativas existentes para aquele consumidor que esquecer em casa a sacola reutilizável na hora das compras. Observar-se-á a questão da incerteza científica sobre o benefício do uso do plástico biodegradável, sob a ótica do princípio da precaução. Além disso, focalizar-se-á um dos aspectos punitivo na Lei nº 9.529/2008, qual seja os valores da multa para quem não sanar a irregularidade na substituição indicada por tal lei, tendo por leme o princípio do poluidor pagador e o caráter intimidativo e pedagógico que são inerentes às astreintes. Por derradeiro, advirta-se que esta abordagem não pretende ser definitiva, contudo flexível e aberta, com o escopo de conferir continuidade ao debate.

Logo, eis aí o contexto temático que permeia o delineamento científico presente no artigo em tela.

2 A METAINDIVIDUALIDADE DIFUSA DE NATUREZA AMBIENTAL A substituição do uso de saco de lixo e de sacola plásticos descartáveis convencionais, pelos mesmos, na versão ecológica/ biodegradável1, em Belo Horizonte, tornou-se obrigatória desde 18 de abril de 2011, nos termos da Lei Municipal nº 9.529, de 27 de fevereiro de 20082, tornando nossa Capital mineira vanguardista no banimento do uso do plástico convencional no âmbito dos estabelecimentos privados, órgãos e entidades do Poder Público. Tal lei possui notável magnitude pelo seu caráter finalístico e pedagógico, na medida em que tutela interesses individuais (indústria e comércio) em nome de um único interesse3 difuso 1 Esclareça-se que os produtos perecíveis, como peixes, carnes e frutas não terão qualquer mudança na forma como são embalados. Eles continuarão sendo embalados como sempre foram no momento em que são adquiridos. O transporte deles para fora do estabelecimento comercial é que será proibido em sacolas plásticas descartáveis convencionais. 2 Tal lei foi regulamentada pelo Decreto nº 13.446, de 12 de abril de 2011, e subsidiariamente pela Lei nº 9.259/2008 (Código de Posturas do Município de Belo Horizonte). 3 Cumpre aqui aclarar que o uso dos termos interesse e direito, no que tange à metaindividualidade, tem como berço uma profunda imprecisão terminológica nos textos alienígenas (na Itália, na década de 70) e legislativos brasileiros (note-se, v.g., que o art. 1º da Lei da Ação Civil Pública se remete a interesse, já o seu art. 21 alude a direitos e interesses; sendo que até mesmo a própria CF/1988 cambaleou no uso de tais expressões, como se comprova pela leitura do seu art. 129 (notadamente nos incisos III – aqui foi utilizado interesses e no V – onde há menção expressa a

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1 PROÊMIO

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(o meio ambiente4), tendo como modus operandi a alteração (educação) no comportamento sociocomercial por meio de estratégia sustentável, consubstanciada na imposição do uso de saco de lixo e sacola de plástico confeccionados com material

direitos e interesses). De acordo com Fredie Didier Jr. e Hermes Zanete Jr., a origem para tal confusão terminológica em nossas terras se deu em função da importação equivocada do pensamento italiano, no qual vigora um sistema caracterizado pela separação de órgãos jurisdicionais (dualidade e jurisdição). Em face disso, a doutrina italiana construiu dois conceitos jurídicos: um referente aos direitos subjetivos e outro referente aos interesses legítimos (conforme art. 113, da Constituição da República Italiana/1947). Dessarte, os direitos subjetivos seriam julgados pela Justiça Ordinária Civil (relações intersubjetivas) e os outros, pelos órgãos da Justiça Administrativa, responsável pelo conhecimento das relações entre particulares e Administração Pública ou de interesse social relevante. É inegável que a noção italiana não pode ser transplantada de forma pura para a dinâmica normativa brasileira, mesmo porque se o próprio legislador, constituinte e ordinário, utiliza-se das expressões indiscriminadamente, tem-se como certo que a proteção ao bem jurídico coletivo (muito além do meio ambiente) é a mais ampla possível, sendo irrelevante quando cognominada de direito ou interesse. Logo, feitas tais breves elucidações, opta-se, neste artigo, por utilizar indistintamente os termos em comento, em função do repúdio a preciosismos vazios e dos atributos mais caros à nossa ciência jurídica, quais sejam a precisão e efetividade da tutela jurisdicional para com seu objeto. Conforme, DIDIER JR., Fredie; ZANETE JR., Hermes. Curso de direito processual civil. v. 4, p. 85-91. Apud NUNES, Leonardo Silva. Tutela inibitória coletiva: por uma adequada tutela jurisdicional dos direitos difusos. Dissertação de Mestrado em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. Tereza Cristina Sorice Baracho Thibau (Orientadora). Belo Horizonte, Departamento de Direito, 2009. p. 38-41. 4 É interessante observar que a locução meio ambiente não se encontra apenas restrita à noção naturalística (referida no art. 3º, inciso I, da Lei nº 6.938/1981) ou à clássica de biota (conjunto de seres vivos de um ecossistema, o que inclui a flora, a fauna, os fungos e outros grupos organismos), compreendendo as acepções: artificial (como a ordem urbanística – Estatuto da Cidade), cultural (art. 216, caput e § 2º, da CF/1988) e do trabalho (art. 200, inciso VIII, da CF/1988).

biodegradável5, reciclado6 ou retornável7, realizando, assim, o princípio da obrigatoriedade da intervenção estatal8. A Lei nº 9.529/2008 confere visibilidade jurídica para a questão da ocorrência de danos ambientais causados pelo uso do plástico convencional, acompanhando tendência internacional protecionista, calcada notadamente no princípio da precaução e na noção de desenvolvimento sustentável9, em função do 5 Consoante o Decreto nº 14.367/1911 nos incisos I a III do § 1º do seu art. 3º: “Considera-se material biodegradável aquele que apresenta degradação por processos biológicos, sob ação de microrganismos, em condições naturais adequadas, e que atenda aos seguintes requisitos:

I – finalização em até 180 (cento e oitenta) dias;

II – resíduos finais resultantes que não apresentem resquício de toxicidade e tampouco sejam danosos ao meio ambiente;

III – atendimento à NBR 15448-2:2008, editada pela Associação Brasileira de Normas Técnicas – ABNT. [omissis]” (Sem destaque no original). Conforme o Decreto nº 14.367/1911 no § 3º do seu art. 3º: “Considera-se material reciclado aquele decorrente de processo de transformação dos resíduos sólidos que envolva a alteração de suas propriedades físicas, físico-químicas ou biológicas, com vistas à transformação em insumos ou novos produtos, observadas as condições e padrões estabelecidos pelos órgãos competentes do Sistema Nacional do Meio Ambiente” (Sem destaque no original). De acordo com o Decreto nº 14.367/1911, em seu § 2º do art. 3º: “Considera-se sacola retornável aquela confeccionada em material durável, suficientemente resistente para suportar o peso médio dos produtos transportados, lavável, com espessura mínima de 0,3mm (três décimos de milímetro), e destinada à reutilização continuada [omissis]” (Sem destaque no original). O Poder Público tem o dever de defender e preservar o meio ambiente, assegurando sua efetividade, assim, a ação governamental deverá ocorrer na manutenção do equilíbrio ecológico. O vocábulo sustentabilidade, proveniente do latim sustentare (sustentar, defender, favorecer, apoiar, conservar, cuidar) compreende uma característica ou condição de um processo ou de um sistema que permite a sua perma-

A massificação das relações sociais trouxe consigo aspectos desafiadores para a ciência jurídica, posto que desde os albores do surgimento dos primeiros direitos de cunho coletivo, levou ao repensar do clássico direito individual, marcado pela judicialização das lides sob o formato Tício versus Caio10. nência, em certo nível, por um determinado prazo. Tal conceito tornou-se um princípio, segundo o qual o uso sustentável dos recursos naturais deve suprir as necessidades da geração presente sem afetar a possibilidade das gerações futuras de suprir as suas. A noção de sustentabilidade foi delineada na Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente Humano, realizada em Estocolmo (Suécia), em 1972. Embora a expressão desenvolvimento sustentável ainda não fosse usada, a Declaração, no seu item nº 6, já abordava a necessidade imperativa de “defender e melhorar o ambiente humano para as atuais e futuras gerações”. A ECO-92 – oficialmente, Conferência sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento –, realizada em 1992, no Rio de Janeiro, consolidou o conceito de desenvolvimento sustentável. A mais importante conquista da Conferência foi colocar esses dois termos, meio ambiente e desenvolvimento, juntos – concretizando a possibilidade apenas esboçada na Conferência de Estocolmo e consagrando o uso do conceito de desenvolvimento sustentável, defendido, em 1987, pela Comissão Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (Comissão Brundtland). Assim, o conceito de desenvolvimento sustentável foi concebido de modo a conciliar as reivindicações dos defensores do desenvolvimento econômico como as preocupações de setores interessados na conservação dos ecossistemas e da biodiversidade. Outra importante conquista da Conferência foi a Agenda 21, um amplo e abrangente programa de ação, visando a sustentabilidade global no século XXI. Em 2002, a Cimeira (ou Cúpula) da Terra sobre Desenvolvimento Sustentável de Joanesburgo reafirmou os compromissos da Agenda 21, propondo a maior integração das três dimensões do desenvolvimento sustentável (econômica, social e ambiental) através de programas e políticas centrados nas questões sociais e, particularmente, nos sistemas de proteção social. 10 A dinâmica histórica relata que a formação das modalidades de ação coletiva iniciou-se a partir do século XIX, fomentadas pela formação e crescimento dos sindicatos, a revolução industrial e a criação do Welfare State (Estado Social de Direito).

E tal reflexão foi salutar para a construção de um sistema processual coletivo, voltado à resolução de controvérsias concernentes a um número expressivo, ou até indeterminado de sujeitos, mediante a oferta de uma resposta judiciária una e isonômica, encontrando remotos precedentes na actio popularis romana, group litigations do período medieval inglês e nos direitos da família common law, especialmente nas class actions do sistema anglo-saxão, estruturando-se pari passu em novas técnicas mais aderentes às realidades social e política subjacentes11. Dessa forma, é que os direitos coletivos (difusos, coletivos em sentido estrito e individuais homogêneos), em suma, são oriundos de conquistas sociais, alcançadas em enfrentamento ao neoliberalismo, surgindo como um horizonte no Direito, sendo verdadeiros instrumentos eficientes no atendimento de uma demanda reprimida, por permitir a tutela, prevenção e reparação dos mega conflitos12. E, como ilustração de medida coletiva de cunho preventivo13, é que a Lei nº 9.529/2008 volve sua feição para o meio ambiente ecologicamente equilibrado, o qual é um direito constitucional, de terceira geração14 (ou de novíssima dimensão) e de natureza 11 Elucide-se que a brevíssima abordagem histórica sobre o direito coletivo é devida em função da delimitação editorial a que se submete o artigo em tela, vez que se torna impossível discorrer com a minúcia merecida os contornos históricos e evolutivos que se refletiram nos conflitos de amplo espectro social desde seu nascedouro até os tempos atuais. 12 As ações coletivas, no Brasil, tiveram como nascedouro a CF/1988, materializando-se com a edição da Política Nacional do Meio ambiente em 1981, a Lei de Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/1985) e o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/1990). 13 Aclare-se que tal termo não está sendo utilizado dentro da noção que permeia o conteúdo do princípio da prevenção. 14 O próprio Supremo Tribunal Federal – STF reconhece o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado como um típico direito de terceira geração. Conforme, Brasil. Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraor-

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agigantamento das sociedades de massa, de onde avultam a produção e o consumo em larga escala.

difusa (caput do art. 225 da CF/1988), portanto, pertencente à coletividade, presente e futura, por inteiro.

3 MEIO AMBIENTE: UMA RESPONSABILIDADE INTERGERACIONAL

Aclare-se que, por direitos difusos, conforme o art. 81, inciso I, do CDC, têm-se aqueles direitos que ultrapassam a esfera de um único indivíduo, caracterizados principalmente por sua indivisibilidade, em que a satisfação do direito deve atingir a uma coletividade indeterminada, contudo, ligada por uma circunstância de fato, como por exemplo, o direito a respirar um ar puro, além de outros que pertençam à massa de indivíduos e cujos prejuízos de uma eventual reparação de dano não podem ser individualmente calculados15.

É interessante observar que a partir do Texto Constitucional (arts. 225, parte final do caput e 3º, inciso I), consoante o raciocínio de Patrick de Araújo Ayala, extrai-se expressões como equidade intergeracionais, ética e solidariedade, vez que o Estado estaria mais receptivo aos interesses das futuras gerações e a solidariedade acaba por se tornar um sentido de ação ética desejado como objetivo da própria República16.

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Logo, a Lei nº 9.529/2008 surge como instrumento protetivo do meio ambiente ecologicamente equilibrado, dentro da seara da metaindividualidade de natureza difusa, em que o direito é de titularidade coletiva e de caráter transindividual.

dinário nº 134.297/SP, Rel. Celso de Mello, Diário de Justiça da União, 22 set. 1995, p. 30.597. Apud NUNES, Leonardo Silva. Op. cit., p. 14. 15 Com vistas a uma diferenciação, esclareça-se que os direitos coletivos constituem direitos transindividuais de pessoas ligadas por uma relação jurídica com base entre si ou com a parte contrária, sendo seus sujeitos indeterminados, porém determináveis. Há, também, a indivisibilidade do direito, pois não é possível conceber tratamento diferenciado aos diversos interessados coletivamente, desde que ligados pela mesma relação jurídica. Como exemplo, cite-se os direitos de determinadas categorias sindicais que podem, inclusive, agir por meio de seus sindicatos. Já os direitos individuais homogêneos são aqueles que dizem respeito a pessoas que, ainda que indeterminadas em um primeiro momento, poderão ser determinadas no futuro, e cujos direitos são ligadas por um evento de origem comum. Tais direitos podem ser tutelados coletivamente, muito mais por uma opção de política do que pela natureza de seus direitos, que são individuais, unidos os seus sujeitos pela homogeneidade de tais direitos em um dado caso. A defesa dos direitos individuais homogêneos teve início nos Estados Unidos em 1966, por meio das chamadas class actions.

Sob tal lógica, o homem deixa de ser um titular de direitos para ser agente ativo de responsabilidades, integrando-se, assim, a consideração legal da natureza com a proteção da condição jurídica das futuras gerações, os quais constituem novos direitos cognomináveis como biodifusos intergeracionais17, vez que 16 AYALA, Patrick de Araújo. A proteção jurídica das futuras gerações na sociedade do risco global: o direito ao futuro na ordem constitucional brasileira. In: FERREIRA, Heline Silvino; LEITE, José Rubens Morato (Coord.). Estado de direito ambiental: tendências. São Paulo: Forense, 2004. p. 248. Apud MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Jurisdição coletiva e coisa julgada: teoria geral das ações coletivas. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 90. 17 O autor em menção informa, em nota de rodapé (nº 39) de sua obra, que na jurisprudência internacional um dos casos mais interessantes acerca da equidade intergeracional ocorreu por ocasião de um dos julgamentos pelo Tribunal das Filipinas, em 1993, que confirmou decisão em ação coletiva proposta por 42 (quarenta e duas) crianças em seu próprio nome e em nome de suas gerações e daquelas que hão de nascer, em conjunto com a organização civil, apresentando a pretensão ao reconhecimento de seu direito ao meio ambiente de qualidade. Conforme, AYALA, Patrick de Araújo. A proteção jurídica das futuras gerações na sociedade do risco global: o direito ao futuro na ordem constitucional brasileira. In: FERREIRA, Heline Silvino; LEITE, José Rubens Morato (Coord.). Estado de direito ambiental: tendências. São Paulo: Forense, 2004, p. 248. Apud MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Jurisdição coletiva e coisa julgada: teoria geral das ações coletivas. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais,

Ao propósito, a intergeracionalidade traduz um desejo comum de justiça entre as gerações atuais e as futuras, conferindo igualdade de oportunidade de desenvolvimento socioeconômico no futuro, por meio da prática da responsabilidade na fruição do meio ambiente e de seus elementos no presente19. A ética ambiental tem seu lugar na medida em que a conduta comportamental do ser humano em relação à natureza decorre da conscientização do meio ambiente e do consequente compromisso personalíssimo e preservacionista, tendo como fim a conservação da vida global20. Assim, a partir dessa nova visão ética, o homem passa a entender melhor sua atuação e responsabilidade para com os seres vivos, tanto da sua geração como aqueles que integrarão as gerações futuras. E é em tal ética ambiental que se localiza outro modelo de ética, a qual se reveste da marca da solidariedade entre as gerações, pois uma geração deve tentar ser solidária (ou seja, 2007. p. 91. 18 AYALA, Patrick de Araújo. A proteção jurídica das futuras gerações na sociedade do risco global: o direito ao futuro na ordem constitucional brasileira. In: FERREIRA, Heline Silvino; LEITE, José Rubens Morato (Coord.). Estado de direito ambiental: tendências. São Paulo: Forense, 2004. p. 248. Apud MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Jurisdição coletiva e coisa julgada: teoria geral das ações coletivas. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 90-91. 19 LIMA, Thiago Nicacio. Princípio da responsabilidade intergeracional ambiental. Revista Âmbito Jurídico. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=4128>. Acesso em: 21 jul. 2011. 20 Idem.

ser consciente e responsável no sentido ambiental) entre todos os membros que a compõem, já que a continuidade da vida no Planeta pede que esta solidariedade não fique represada na mesma geração, mas que a ultrapasse, levando em conta as gerações vindouras21. E tais colocações conduzem à afirmação de que a Lei nº 9.529/2008 é um exemplo de preocupação e manutenção com o meio ambiente, exigindo uma postura consciente do comércio e da sociedade (ética) no trato com o material plástico poluente, desenvolvendo, assim, uma responsabilidade ambiental (solidariedade), voltada para o usufruto do ambiente, integrando-se sociedade e economia, para a manutenção da vida das nações presente e futuras (intergeracionalidade). Portanto, a proteção do meio ambiente exige um ativo comportamento do Estado e da sociedade, a qual não cabe apenas se autointitular como destinatária do meio ambiente, mas, sobretudo responsável pelo mesmo por meio de seu comportamento, sob pena de gerar conflitos intergeracionais, por não assimilar o sentido da solidariedade e ética ambientais.

4 SACOLAS PLÁSTICAS ECOLÓGICAS VERSUS SACOLAS PLÁSTICAS CONVENCIONAIS: UM ÔNUS PARA O CONSUMIDOR E/OU UMA ECONOMIA PARA O COMÉRCIO? O plástico é um facilitador da vida contemporânea, todavia, ele é um dos algozes da natureza face sua demorada degradabilidade no meio ambiente22, ocasionando lesões irreversíveis ou 21 Idem. 22 Durante a 5ª Conferência Internacional de Detritos Marinhos, realizada entre os dias 20 e 25 de março de 2011 em Honolulu, Havaí, foi elaborado o “Compromisso de Honolulu”. Em tal Conferência manifestou-se

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os problemas ecológicos envolvem questões que “remetem a decisões de longo prazo”18.

de difícil reparação ao mesmo, além de tornar o consumidor e o comércio varejista colaboradores passivos de um desastre ambiental de grandes proporções. Por isso, é inegável que a Lei nº 9.529/2008 possui elevado desígnio por pedagogicamente fomentar o desenvolvimento da ética e solidariedade ambiental, vez que conscientiza o consumidor quanto ao tempo de degradação do plástico biodegradável, incentivando-o a trazer de casa sua própria sacola e a (re)utilizar alternativas como caixas de papelão, carrinhos de feira, sacolas de ráfia, palha, ecobags (sacolas feitas com polietileno, porém mais resistentes), etc., além de oferecer a possibilidade de aquisição da sacola plástica retornável por R$ 0,19 (dezenove centavos) a unidade23.

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Tal estímulo é edificante, pois tenta induzir a redução do consumo das próprias sacolas ecológicas, vez que a restrição do uso de produtos descartáveis é um dos princípios básicos das recomendações das autoridades ambientais em todo o mundo, diminuindo, por conseguinte, o negativo impacto ambiental que o plástico, como resíduo sólido que é, produz no meio ambiente, representando menos gasto para o Poder Público em dragagem

preocupação diante da crescente presença de lixo plástico no ambiente marinho e confirmou-se a Declaração Global sobre Lixo Marinho das associações de plástico, apesar de reconhecer-se que outros materiais também constituem lixo marinho. 23 Ao ter que pagar pela sacola descartável compostável, o consumidor será estimulado a abandonar o uso dela, utilizando sempre sua sacola retornável para fazer suas compras. Desse modo, cobrando-se a tal espécie de sacola, cria-se uma maneira de premiar os consumidores que contribuem para a preservação ambiental, pois o mesmo ficará isento do pagamento ao utilizar a sacola retornável. Além disso, caso não se cobrasse pela sacola descartável, os varejistas teriam que inserir seu custo na planilha de gastos da empresa (repassando para os preços dos produtos). Assim, o consumidor que não usa a sacola descartável estaria pagando pelo outro que não abandona o uso dela.

e menos pessoas que perdem tudo e até morrem por causa das inundações. Infelizmente, a sustentabilidade ainda não está tão arraigada no comportamento do brasileiro, em função disso surge o seguinte questionamento: e o consumidor que esquecer em casa a sacola reutilizável na hora das compras? Nesse caso, estaria o lojista planejando oferecer alternativas ao consumidor? A princípio, a lei não impede que os estabelecimentos de varejo forneçam, gratuitamente ou mediante pagamento, qualquer outro tipo de sacola ou embalagem, desde que elas não sejam feitas de plástico convencional. Assim, fica a critério do estabelecimento escolher que alternativas vai oferecer aos clientes que não levarem ecobags ou carrinhos de feira. Há lojistas (notadamente os supermercados) que oferecem gratuitamente caixas de papelão aos clientes que esquecerem suas sacolas retornáveis em casa, contudo tal alternativa só serve para quem vai às compras de carro, sendo certo que o eventual oferecimento gratuito de sacolas ao consumidor terá seu custo repassado ao mesmo por meio do preço dos produtos. E tal oferta, quando ausente, e não havendo a venda da sacola ecológica, estando o consumidor desprevenido de sacola própria, ele acaba se vendo obrigado a carregar suas compras no colo ou nas mãos. E isso tem gerado certa discussão pelos consumidores, no sentido de que a Lei nº 9.529/2008, poderia ter oferecido a alternativa da embalagem de papel, tal como foi feito em João Pessoa, na Paraíba24. 24 Em tal Estado, há a Lei nº 11.534/2008, que entrou em vigor em 2009, obrigando estabelecimentos a substituírem as sacolas de plásticos por embalagem de papel. Assim, de acordo com o art. 1º: “Ficam os supermercados, mercados de pequeno porte e lojas de departamentos obrigados

desta geração e das futuras, pois o ônus de hoje é o bônus de amanhã. E o fim da Lei nº 9.529/2008 é justamente modificar o comportamento social na hora das compras, estimulando no consumidor a lembrança de trazer de casa o recipiente que acondicionará suas compras.

Dessa forma, em um certo sentido, a reciclagem do papel é muito menos eficiente que a do material plástico, pois uma parcela significativa do produto final se perde pela fácil degradação física e química, em particular quando em contato com a água27. Ademais, a obtenção da celulose para a fabricação do papel é feita por meio de processos de cozimento da madeira com produtos químicos que geram resíduos e que precisam ser tratados para não poluírem os rios.

Logo, na questão relativa a sacolas plásticas ecológicas versus as sacolas plásticas convencionais, é irrelevante discutir se há ônus para o consumidor e/ou uma economia para o comércio, posto que o que importa é a mudança comportamental (no uso de sacolas reutilizáveis ou de um material plástico menos poluente), o que, inevitavelmente, se traduzirá em ganhos intergeracionais.

E, além disso, as sacolas de papel, embora sejam bonitas, não é o modelo ideal de armazenamento de produtos, face sua pouca resistência por se rasgarem com facilidade e estragarem quando molhadas.

5 O PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO E A INCERTEZA CIENTÍFICA ACERCA DO BENEFÍCIO DO USO DO PLÁSTICO BIODEGRADÁVEL

Ora, não se nega o desconforto de sair de um estabelecimento comercial com os produtos nas mãos ou colo, contudo, o que está em jogo não é o conforto do consumidor, mas sim o futuro

A Lei nº 9.529/2008 foi alvo de ação direta de inconstitucionalidade formulada pelo prefeito municipal de Belo Horizonte, sob a alegação de que tal lei vulneraria diversos dispositivos da Constituição do Estado de Minas Gerais28, fundamentando sua pretensão, entre outros motivos, na ausência de certeza científica acerca do real benefício gerado pela utilização dos plásticos ecológicos/oxibiodegradáveis29.

a substituir as sacolas de plásticos por embalagem de papel”. Conforme, Brasil. Lei nº 11.534, de 11 de julho de 2008. Dispõe sobre a substituição do uso de sacolas plásticas por sacolas de papel ou sacolas plásticas biodegradáveis em supermercados, mercados de pequeno porte e lojas de departamento e dá outras providências. Disponível em: <http://www. funverde.org.br/blog/archives/3016>. Acesso em: 11 jul. 2011. 25 O licor negro é um subproduto do processo de cozimento kraft (papel pardo) utilizado na fabricação de polpa celulósica para posterior utilização para fabricação de papel. 26 PINTO, José Carlos. Resina plástica pode ser reciclada a partir de técnica pioneira por pesquisadores da UFRJ/Coppe: lei da sacola plástica erra o alvo. Disponível em: <http://www.simperj.org.br/destaque.aspx?id=95>. Acesso em: 23 jul. 2011. 27 Idem.

28 Tais artigos são os seguintes: 6º, 62, 66, III, b e e, 68, 90, 165, § 1º, 170 e 173. 29 Elucide-se que o vício da inconstitucionalidade da lei em menção paira sobre a iniciativa legislativa privativa do prefeito municipal (arts. 6º, 62, 66, III, b e e, 68, 90, 165, § 1º, 170 e 173, da Constituição do Estado de Minas Gerais), desde que a imposição de penalidades aos infratores demandaria o desenvolvimento de equipamentos capazes de identificar a composição química das sacolas sem que se saiba a tecnologia e os custos necessários para tanto e, ainda, deveria ser realizada uma fiscalização rigorosa, com alteração de sua estrutura e organização, sem

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A questão toma especial refração quando se toma ciência de que a indústria do papel, que consome mais energia, é mais poluente do que a indústria de resinas, gerando resíduos orgânicos, como o licor negro25, que ainda hoje constitui um grande desafio ambiental26.

Focalizemos nossa atenção sobre a questão da incerteza científica sobre o uso do plástico ecológico, sendo tal discussão orientada, sobretudo pelo princípio precaução, segundo o qual: [omissis] quando houver ameaça de danos graves ou irreversíveis, a ausência de certeza científica absoluta não será utilizada como razão para o adiamento de medidas economicamente viáveis para prevenir a degradação ambiental. (Princípio nº 15, Declaração do Rio de Janeiro na Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, 1992, que reafirma a Declaração da Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente Humano, adotada em Estocolmo em 16 de junho de 1972).30

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Assim, pelo princípio da precaução previne-se por não se saber com exatidão científica quais as consequências que determinado ato, empreendimento ou aplicação científica causarão ao meio ambiente no espaço e/ou no tempo.

será mais impactante do que os sacos e sacolas ecológicos, constituídos de material biodegradável31, embora ainda não se tenha estudos conclusivos sobre o ciclo de vida dos plásticos oxibiodegradáveis32. Contudo, os defensores do uso do material plástico biodegradável admitem que ele gera impacto ao meio ambiente, sobretudo nos casos de disposição final inadequada. Todavia, entendem que recorrer a este tipo de material pode constituir efetivo avanço no que se refere à proteção ambiental, pois, recentes estudos mostram resultados positivos em relação à utilização do plástico biodegradável, como a diminuição do consumo de recursos ambientais não renováveis (derivados do petróleo) e a diminuição da emissão de gases de efeito estufa.

É inegável que a poluição causada pelas sacolas e sacos de lixo plásticos atualmente utilizados, lançados nos grandes lixões e espalhados nos rios e oceanos, cujo tempo de vida supostamente seria de 500 (quinhentos) anos, certamente

Nesse instante, cumpre abrir espaço para a divergente opinião do Professor da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, José Carlos Pinto, o qual aponta como ineficientes as atuais medidas legais em vigor em vários Estados brasileiros, notadamente no Rio de Janeiro, e que visam por em circulação o plástico biodegradável33.

que tenham sido analisados a viabilidade, os impactos financeiros, as prioridades e o prejuízo às demais atividades administrativas e, por fim, a retirada de um bem do comércio não se conforma com os princípios e garantias da Constituição do Estado. Aventou-se, também, que a nova norma mineira exigiria fiscalização por parte do Executivo, gerando alterações na organização administrativa e, por consequência, aumento de despesas sem a previsão das fontes correspondentes e, no mais, que a atuação municipal, no que se refere à proteção ao meio ambiente, deve ocorrer em coordenação com as ordens jurídicas estadual e federal e que a usurpação de iniciativa gera medida carente de fundamento técnico, de duvidoso interesse público e de inviável efetividade, questionando ofensa aos arts. 2º, 4º, 166, 171, 214 e 216 da CEMG/1989. 30 Minas Gerais. Tribunal de Justiça, Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.0000.09.492689-6/000, Comarca de Belo Horizonte, Requerente: Prefeito Municipal de Belo Horizonte, Requerido: Câmara Municipal de Belo Horizonte, Des. Rel. Geraldo Augusto, Data do Julgamento: 10 fev. 2010.

31 Conceitualmente, biodegradável é todo material cujo conteúdo orgânico se transforma em húmus, água e gás carbônico em até 180 (cento e oitenta) dias, tempo padrão para filmes de 120 (cento e vinte) micras de espessura em ambiente compostável, sendo que a quantidade de húmus máxima deve ser de 10% (dez por cento) do conteúdo orgânico. Conforme, “A que se referem as normas ASTM D6400-99 e o Padrão Europeu EN 13432?” OPI – Oxo-biodegradable Plastics Institute (Disponível em: <http://www. gmcjsolucoes.com.br/faq2.html>. Acesso em: 6 jul. 2011). 32 Minas Gerais. Tribunal de Justiça, Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.0000.09.492689-6/000, Comarca de Belo Horizonte, Requerente: Prefeito Municipal de Belo Horizonte, Requerido: Câmara Municipal de Belo Horizonte, Des. Rel. Geraldo Augusto, Data do Julgamento: 10 fev. 2010. 33 O Professor José Carlos Pinto é responsável por um projeto que resultou na criação de uma técnica inédita para a reciclagem de plásticos. Conforme: PINTO, José Carlos. Op. cit.

Sob tal prisma, a lei não deveria focar exclusivamente a sacola plástica, mas se estender a todo material descartável que possa ser reutilizado, seja plástico, papel, papelão ou alumínio, posto que o importante não é o material, mas o uso que se faz dele34. O professor sugere como medida o incentivo ao uso, reúso e reciclagem, considerando um equívoco atribuir ao plástico o papel de vilão do meio ambiente, já que se trata de um material que apresenta as propriedades ideais para reciclagem e reúso35. E acrescenta que alguns desses materiais demoram mais de uma centena de anos para se decompor, mas, ao contrário do que muitos acreditam, isso pode ser bom, pois, a seu ver, é exatamente porque não se degrada36 tão rápido é que o material plástico pode ser usado e transformado muitas vezes37.

34 Idem. 35 Idem. 36 É oportuno elucidar que “degradação” é um processo segundo o qual grandes moléculas são quebradas em moléculas menores ou fragmentos. Geralmente ocorre a incorporação de oxigênio nesses fragmentos moleculares. De uma forma geral, filmes rígidos e resistentes se tornam fragilizados como resultado da degradação oxidativa. Isso ocorre porque as moléculas que formam o filme se tornam muito menores. A degradação pode ser causada (ou iniciada) pela ação de calor, umidade, exposição ao sol (UV), e acelerada por stress/manuseio do material. Conforme, “A que se referem as normas ASTM D6400-99 e o Padrão Europeu EN 13432?” OPI – Oxo-biodegradable Plastics Institute (Disponível em: <http://www. gmcjsolucoes.com.br/faq2.html>. Acesso em: 6 jul. 2011). 37 PINTO, José Carlos. Op. cit.

E, uma vez terminado o ciclo de vida do produto plástico, ele pode ser processado e usado como matéria-prima, dando início ao ciclo de vida de um novo produto. Por exemplo, o pote de xampu de hoje pode ser a sacola plástica de amanhã e o saco de lixo de depois de amanhã, o que não seria possível se o material fosse degradável38. Esse é um dos motivos que leva o professor a condenar a opção de usar sacolas plásticas biodegradáveis, pois qualquer material orgânico produz toxinas e subprodutos indesejados quando se degrada, vez que: A decomposição de matéria orgânica é um dos principais problemas de nossos rios e lagos, provocando a proliferação de algas e a mortandade de peixes, além de contribuir com o problema do aquecimento global quando resulta na produção de metano e dióxido de carbono. Os compostos orgânicos dissolvidos nas águas e solos provocam o desenvolvimento de bactérias, fungos e vermes e o esgotamento do oxigênio disponível nesses meios. Ao contrário do plástico, que, por não se degradar em alta velocidade quando despejado no ambiente, praticamente não produz toxinas no ambiente [sic].39

Desse modo, sob o olhar do Professor José, a destinação devida ao material plástico que foi descartado pelo consumidor seria reciclá-lo, impedindo que esses materiais se acumulem nos lixões, estimulando a reutilização dessa fonte de matérias-primas, como já ocorre com os materiais de alumínio, como latas de refrigerante e cerveja40. Como bem se vê, as opiniões sobre o tema são diametrais e estimuladoras de debates e pesquisas. Em que pese as opiniões anteriores e a incerteza científica sobre o ciclo de vida do plástico biodegradável, tais fatos não podem 38 Idem. 39 Idem. 40 Idem.

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Para o especialista, tais iniciativas são uma gota no oceano e o mesmo afirma que menos de 20% (vinte por cento) de todo o lixo produzido, por exemplo, na cidade fluminense é constituído por resíduos plásticos, sendo que as sacolas plásticas representam uma fração ainda menor desse valor.

servir de motivo para a inércia social e legislativa quando se trata do estímulo de ações voltadas para a proteção do meio ambiente, sob pena de desprestígio do princípio da precaução, o qual transcende o óbice da ausência de certeza científica absoluta, prevenindo a degradação ambiental. O que se tem como certo é que nosso País ainda não possui uma mentalidade ambiental bem desenvolvida, pois se assim não fosse a Lei nº 9.529/2008 não existiria, vez que a mera reutilização de sacolas retornáveis já seria uma constante no cotidiano de compras do consumidor, evitando-se de antemão o uso de milhares de sacolas plásticas convencionais por ano, ou seja, já haveria uma reciclagem (um usar de novo) natural pelas pessoas.

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Crê-se que o que importa é que a consciência ambiental do brasileiro está sendo despertada aos poucos, sendo que o Estado, por meio da Lei nº 9.529/2008, está fazendo seu papel de estimular o empacotamento consciente dos produtos na hora das compras pelo consumidor.

Talvez, no futuro, não seja necessário estabelecer leis para guiar a ação social que repercuta no meio ambiente, mas enquanto esse dia não chega, resta certo que por ora já está se fazendo o possível. Logo, a incerteza científica acerca do benefício do uso do plástico biodegradável não pode prevalecer sobre a certeza dos riscos ambientais que o material plástico convencional já produz na natureza.

6 A QUESTÃO DO VALOR DA MULTA Há que se registrar um infeliz aspecto punitivo na Lei nº 9.529/2008, qual seja os valores da multa para quem não sanar a irregularida-

de na substituição indicada por tal lei, após notificação regular, no valor de R$ 1.000,00 (mil reais) e, em caso de reincidência, no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), conforme inciso II do seu art. 6º. Ora, é fato que tanto o quantum mínimo quanto o máximo são ínfimos e não levam em conta a capacidade econômica do poluidor, além de seu potencial econômico enquanto agente comercial (notadamente o segmento supermercadista), o que pode desestimular a obediência à Lei nº 9.529/2008. É fato que o Código de Posturas do Município de Belo Horizonte (fonte aplicável à Lei nº 9.529/2008, conforme o art. 7º desta) estabelece, em seu art. 311, escalas para a multa, sendo a infração classificada como leve (de R$ 30,00 – trinta reais a R$ 150,00 – cento e cinquenta reais), média (de R$ 200,00 – duzentos reais a R$ 400,00 – quatrocentos reais), grave (de R$ 500,00 – quinhentos reais a R$ 1.500,00 – um mil e quinhentos reais) e gravíssima (de R$ 1.700,00 – um mil e setecentos reais a R$3.600,00 – três mil e seiscentos reais)41. Inobstante a possibilidade de majoração da multa pelo Código de Posturas municipal, é fato que seus valores passam ao largo do caráter intimidativo e pedagógico que toda astreinte deve possuir. E tal colocação não é vazia de sentido, posto que, v.g., em Goiânia, a Lei nº 16.268/2008, que também prevê o uso de sacolas biodegradáveis, estabelece que, no caso de seu descumpri41 Brasil. Lei nº 8.616, de 14 de julho de 2003. Contém o código de posturas do Município de Belo Horizonte. Disponível em: <http://www.jusbrasil. com.br/legislacao/236687/lei-8616-03-belo-horizonte-mg>. Acesso em: 11 jul. 2011.

mento, a multa pode gizar no valor de até R$ 7.000,00 (sete mil reais) em caso de reincidência42.

do ofertante, tal como ocorre na África do Sul44 e Zanzibar45 (na Tanzânia).

Ademais, conforme o princípio do poluidor-pagador (ou da responsabilização), o poluidor é obrigado a corrigir ou a recuperar o ambiente, além de cessar a atividade nociva, indenizando a sociedade, dentro da noção da responsabilidade objetiva, sujeitando-se a sanções penais e administrativas.

Assim, com arrimo no binômio quantidade de material poluente-capacidade econômica, ter-se-ia, ao menos em tese, o alcance de uma multa justa, já que seus os parâmetros se pautariam nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Ilustre-se que em todos os continentes há expressivos núcleos de preocupação com os danos ambientais provocados pelas sacolas plásticas43. E as providências que vem sendo tomadas giram em torno do binômio punição ao ofertante-ônus ao usuário, sendo que a punição ou é pecuniária ou até mesmo de reclusão

42 Brasil. Lei nº 16.268, de 29 de maio de 2008. Dispõe sobre o uso de sacolas plásticas biodegradáveis para acondicionamento de produtos e mercadorias a serem utilizadas nos estabelecimentos comerciais de Goiânia. Disponível em: <http://www.mp.go.gov.br/portalweb/hp/9/docs/ lei_no_16.268_de_2008.pdf>. Acesso em: 11 jul. 2011. 43 Há países que cobram taxas para o uso das sacolas plásticas, são exemplos de alguns deles: Taiwan, Irlanda, Holanda, Suíça, Alemanha, Dinamarca, Espanha e Noruega. Há outros que baniram a sacola plástica do comércio, tais como a Austrália, Bangladesh, Butão, Índia, Inglaterra e Itália. E, como exemplo de país que cobra tributo sobre o uso da sacola plástica, tem-se a Bélgica. Conforme, “Meio ambiente e sacolas plásticas: a atitude do cliente do varejo na cidade de São Paulo” (Disponível em: <http://www.aedb.br/seget/artigos08/343_Sacola_Plasticas.pdf>. Acesso em: 7 jul. 2011).

Portanto, crê-se que a questão da multa estipulada na Lei nº 9.529/2008 poderia ter seu valor mínimo e máximo melhor fixado, em face do caráter intimidativo e pedagógico que deve nortear toda astreinte, bem como o conteúdo do princípio do poluidor-pagador.

44 Na África do Sul, o governo decidiu, em 2003, proibir que lojas distribuam a seus clientes sacolas plásticas para carregar mercadorias e o comerciante que infringe a lei pode receber uma multa de cerca de US$ 13,8 mil ou mesmo ser condenado a dez anos de prisão. A medida, que atinge bolsas de plástico com espessura inferior a 30 micrômetros (milésimo de um milímetro), visa à diminuição da sujeira nas ruas do país, que tem sido o destino final de boa parte das sacolas. Conforme, “Meio ambiente e sacolas plásticas: a atitude do cliente do varejo na cidade de São Paulo” (Disponível em: <http://www.aedb.br/seget/artigos08/343_Sacola_Plasticas.pdf>. Acesso em: 7 jul. 2011). 45 Em Zanzibar, foi proibido o uso das sacolas plásticas, pois o turismo, que é a principal atividade econômica do país, está sendo prejudicado pelos danos à vida marinha. Lá, o cidadão que usar um saco plástico, pegará 6 (seis) meses de cadeia ou deverá pagar U$ 2.000,00 (dois mil) dólares de multa. Conforme, “Meio ambiente e sacolas plásticas: a atitude do cliente do varejo na cidade de São Paulo” (Disponível em: <http://www.aedb.br/ seget/artigos08/343_Sacola_Plasticas.pdf>. Acesso em: 7 jul. 2011).

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Diante disso, sugere-se que a fixação da multa mineira seja limitada pela gravidade da ofensa perpetrada pelo infrator, ou seja, pelo número de sacolas tidas por poluentes, bem como pela capacidade pecuniária de tal poluidor, a qual seria aferida por meio de seu faturamento mensal como estabelecimento comercial.

Ultrapassada tal crítica, nota-se que um ponto omisso na Lei nº 9.529/2008 foi o referente ao destino dos eventuais valores arrecadados com as multas, os quais poderiam ter como destinação expressa o Fundo Municipal de Defesa do Meio Ambiente.

7 CONSIDERAÇÕES FINAIS Com base no estudo elaborado, observou-se que a Lei nº 9.529/2008 é um instrumento protetor do meio ambiente, contribuindo para o fortalecimento legislativo da metaindividualidade difusa, na medida em que conclama a coletividade a se conscientizar do protagonismo que ela pode e deve exercer no uso do material plástico menos poluente. Nesse sentido, percebeu-se que tal lei ilustra a preocupação com a educação socioambiental e manutenção com o meio ambiente em termos intergeracionais, vez que estimula a tomada de uma postura ética e solidária da sociedade e do comércio no trato com o material plástico ecológico, integrando-se o consumidor e a economia.

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Está-se diante de tempos em que o mero propalar de direitos é insuficiente, sendo urgente um agir direcionado para a proteção de tais direitos, entre os quais figura o meio ambiente equilibrado que deve ter seu usufruto feito de forma responsável por meio de ações cotidianas dos consumidores e do comércio, em que o transporte dos produtos comprados no varejo já deveria ser feito em material ecológico, tal como preconiza a lei mineira em comento. A Lei nº 9.529/2008 significa ainda a possibilidade de economia e meio ambiente caminharem ladeados, sem que aquela fique estagnada e este fique poluído, posto que contemporaneamente almeja-se a compatibilização entre os interesses dos agentes econômicos e sociais com os de gestão ambiental, desenvolvendo-se estratégias sustentáveis e o desenvolvimento de uma consciência ambiental.

Constatou-se que na substituição legal do material plástico convencional pelo ecológico é irrelevante discutir se há ônus

para o consumidor e/ou uma economia para o comércio, posto que o bem (meio ambiente) alvo da medida jurídica mineira possui valor inestimável, importando apenas a mudança comportamental (no uso de sacolas reutilizáveis ou de um material plástico menos poluente), a qual certamente se refletirá em ganhos intergeracionais. Quanto à incerteza científica sobre o benefício do uso do plástico biodegradável, tem-se que a mesma não merece guarida, vez que já há plena certeza acerca dos riscos ambientais que o material plástico convencional já produz na natureza. Assim, com base no princípio da precaução, a incerteza científica não deve ser utilizada como razão para o adiamento de medidas economicamente viáveis para prevenir a degradação ambiental. Inobstante que a Lei nº 9.529/2008 seja um louvável exemplo de política ambiental, notou-se que um de seus dispositivos punitivos mais importantes, qual seja a multa, poderia ter seu valor mínimo e máximo melhor fixado, em face do caráter intimidativo e pedagógico que deve nortear toda astreinte, bem como o conteúdo do princípio do poluidor-pagador. Ultrapassadas tais constatações, tem-se como certo que a Lei nº 9.529/2008 representa um modelo pedagógico no uso consciente da sacola e do saco de lixo plástico menos poluente. Todavia, é fato que a educação ambiental não é panaceia para a resolução dos problemas que degradam e ameaçam nosso meio ambiente, mas é um meio valioso para a construção de atitudes para a preservação do meio ambiente como patrimônio da coletividade. Assim, a efetiva implementação do Estado de Direito Socioambiental exige a participação da sociedade nas questões ambientais (exercendo seu poder de consumidor ambientalmente consciente), compreendendo a ação conjunta do Estado (na

elaboração de norma restritiva ao uso de sacolas plásticas) e da coletividade na preservação dos recursos naturais.

midor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ leis/l7347orig.htm>. Acesso em: 26 jul. 2011.

Portanto, a Lei nº 9.529/2008 representa uma benéfica política ambiental na medida em que ao banir o uso do plástico convencional, aperfeiçoa a tutela metaindividual difusa, harmonizando interesses individuais (indústria e comércio) em nome da intergeracionalidade e do meio ambiente ecologicamente equilibrado.

______. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Disponível em: <http:// hc.ufu.br/files/LEI%20N%C2%BA%208078%20DE%201990%20-%20 C%C3%93DIGO%20DE%20DEFESA%20DO%20CONSUMIDOR_0.pdf>. Acesso em: 26 jul. 2011.

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LIMA, Thiago Nicacio. Princípio da responsabilidade intergeracional ambiental. Revista Âmbito Jurídico. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=4128>. Acesso em: 21 jul. 2011. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Jurisdição coletiva e coisa julgada: teoria geral das ações coletivas. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.0000.09.492689-6/000. Comarca de Belo Horizonte. Requerente: Prefeito Municipal de Belo Horizonte. Requerido: Câmara Municipal de Belo Horizonte. Des. Rel. Geraldo Augusto. Data do Julgamento: 10 fev. 2010. NUNES, Leonardo Silva. Tutela inibitória coletiva: por uma adequada tutela jurisdicional dos direitos difusos. Dissertação de mestrado em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. Tereza Cristina Sorice Baracho Thibau (Orientadora). Belo Horizonte, Departamento de Direito, 2009. PINTO, José Carlos. Resina plástica pode ser reciclada a partir de técnica pioneira por pesquisadores da UFRJ/Coppe: lei da sacola plástica erra o alvo. Disponível em: <http://www.simperj.org.br/destaque.aspx?id=95>. Acesso em: 23 jul. 2011.

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A que se referem as normas ASTM D6400-99 e o Padrão Europeu EN 13432? OPI – Oxo-biodegradable Plastics Institute. Disponível em: <http://www.gmcjsolucoes.com.br/faq2.html>. Acesso em: 6 jul. 2011.

______. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao. htm>. Acesso em: 26 jul. 2011.

Acórdão na Íntegra

Superior Tribunal de Justiça Conflito de Competência nº 136.739/RS (2014/0275660-6) Relator: Ministro Raul Araújo Suscitante: Juízo Federal da Vara de Santo Ângelo – SJ/RS Suscitado: Juízo da Vara do Trabalho de Santo Ângelo/RS Interes.: União Interes.: Proservi Serviços de Vigilância Ltda. – Em recuperação judicial Advogada: Camila Salles dos Santos Interes.: Antônio Luiz Zaltron Interes.: Fernando José Londero Interes.: Idiovani José Bin Interes.: Nelson Geremias Gasparetto Interes.: Agenor Benetti Interes.: Darci Kohl dos Santos Interes.: Evanildo José Dieminger Interes.: Irineu Brixner Interes.: José Genésio Kaiser Interes.: José Luis Marchry Interes.: Odair José Krewer Interes.: Orácio Amauri da Silva Veiga Interes.: Paulo Gilberto de Lima Interes.: Valdemar de Souza Interes.: Airton dos Santos Silva Interes.: Ângelo Claudiovan Cassel da Silva Interes.: Celso Ivan Piber Interes.: Davi Fernando Dutra Lemes Interes.: Ernesto da Silva Brutti Interes.: João Alberto Blanco Soares Interes.: Marcelo Ferreira da Veiga

Interes.: Rogério Augusto de Oliveira Interes.: Sergio Adriano Correa da Silva Interes.: Renato de França Interes.: Veridiana de Oliveira Dutra Interes.: Vilmar Ribeiro do Nascimento Interes.: André Elias de Amorim Interes.: Magnos Ronei Dreyer Interes.: Valcir Jorge Braun Interes.: Valmir Chigenoski Interes.: Elsi Vargas de Almeida Interes.: Felipe da Silva Bender Interes.: Helio Kowaski de Castro Interes.: Roberto Meinen

EMENTA CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA – JUSTIÇA FEDERAL – JUSTIÇA DO TRABALHO – CONTRATO DE TERCEIRIZAÇÃO – UNIÃO – AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO DOS SALÁRIOS – RESPONSABILIDADE TRABALHISTA SUBSIDIÁRIA – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO 1. A Súmula nº 331 do eg. Tribunal Superior do Trabalho, cuidando da terceirização de serviços ligados à atividade-meio da Administração Pública, reza que “o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial”. 2. A ação de consignação em pagamento proposta por ente estatal em face de sociedade empresária contratada para a prestação de serviços terceirizados à Administração Pública, visando elidir a responsabilidade trabalhista subsidiária, prevista na Súmula nº 331/TST, deve ser julgada pela Justiça Laboral. 3. Conflito conhecido para declarar competente a Justiça do Trabalho.

Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Seção, por unanimidade, conhecer do conflito de competência e declarar competente o Juízo da Vara do Trabalho de Santo Ângelo/RS, o suscitado, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Maria Isabel Gallotti, Antonio Carlos Ferreira, Ricardo Villas Bôas Cueva, Marco Buzzi, Marco Aurélio Bellizze, Moura Ribeiro e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Luis Felipe Salomão. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino. Brasília, 23 de setembro de 2015 (data do Julgamento). Ministro Raul Araújo Relator RELATÓRIO Ministro Raul Araújo (Relator): Trata-se de conflito negativo de competência entre o Juízo Federal da Vara de Santo Ângelo – SJ/RS, suscitante, e o Juízo da Vara do Trabalho de Santo Ângelo/RS, suscitado, nos autos de ação de consignação em pagamento promovida pela União em face de Proservi Serviços de Vigilância Ltda. - Em recuperação judicial. A União, na ação de consignação, sustenta que firmou contrato com a Proservi para a prestação de serviços de vigilância em determinadas unidades administrativas, mas que, “em razão da diligente fiscalização exercida no curso da execução contratual, a Administração verificou que a empresa ré não está cumprindo com suas obrigações contratuais e legais, encontrando dificul-

dades para realizar pagamentos aos seus empregados e também para manter a sua regularidade fiscal” (na fl. 22), estando, portanto, “inabilitada para receber créditos da consignante, correspondentes às faturas do serviço contratado” (na fl. 23). Afirmou, nesse passo, que, “com o intuito de preservar direitos dos trabalhadores, bem como de prevenir eventual futura tentativa de responsabilização subsidiária e, no mais correto exercício da fiscalização das obrigações trabalhistas no curso da execução contratual, a União entende viável e necessária a consignação dos valores retidos em favor dos trabalhadores e da empresa” (na fl. 24). A ação foi proposta perante o d. Juízo da Vara do Trabalho de Santo Ângelo/RS, que declinou de sua competência para a Justiça Federal sob o argumento de que, “embora a presente lide possa ter seus efeitos obrigacionais provocados por algum elemento resultante das relações de trabalho mantidas pela contratada, em realidade o pedido é de natureza civil e derivado de supostos descumprimentos da pessoa jurídica contratada, e não dos trabalhadores” (na fl. 1.026). Encaminhados os autos, o d. Juízo Federal da Vara de Santo Ângelo – SJ/RS suscita o presente conflito de competência, sustentando que:

E a lide possui, a meu ver, natureza trabalhista, vez que representa o interesse da União, na qualidade de tomadora de serviços, em garantir o pagamento dos débitos trabalhistas decorrentes da prestação de serviços contratada perante a empresa de vigilância, questão que deve ser apreciada, então, pela Justiça do Trabalho.

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ACÓRDÃO

Em outras palavras, se a autora União pretende, mediante consignação em pagamento, efetuar depósitos judiciais de valores referentes

“A questão a ser solvida para fins de competência não é, pois, a natureza do contrato celebrado entre as partes – se de trabalho ou não –, mas sim a natureza da lide instaurada.

à contrato de prestação de serviços para viabilizar o pagamento das verbas trabalhistas devidas aos empregados da empresa de vigilância, objetivando evitar a responsabilização subsidiária decorrente da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho, não há como emprestar à causa outra natureza que não a trabalhista, cuja análise é de competência da Justiça especializada.” (fls. 1.046/1.047)

A d. Subprocuradoria-Geral da República opina pela competência da Justiça Federal, em parecer assim ementado: “CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA – JUSTIÇA FEDERAL E JUSTIÇA DO TRABALHO – AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO PROPOSTA PELA UNIÃO EM FACE DE PRESTADORA DE SERVIÇOS – CONTRATO ADMINISTRATIVO – AUSÊNCIA DE VÍNCULO TRABALHISTA COM OS EMPREGADOS – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL.” (na fl. 1.060)

Inicialmente distribuído no âmbito da Primeira Seção desta Corte, o relator sorteado, o em. Ministro Og Fernandes, determinou a redistribuição do feito, porque: “Não se discute, no caso, o ato administrativo que culminou com a rescisão do contrato, mas tão somente a destinação de valores para o cumprimento de obrigações trabalhistas.

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Dessa forma, a competência para apreciar o presente conflito pertence à Segunda Seção, nos termos do art. 9º, § 2º, II e V, do RISTJ.” (nas fls. 1.067/1.068)

É o relatório. VOTO Ministro Raul Araújo (Relator): Está caracterizado, na hipótese, o conflito negativo de competência (CPC, art. 115, I), porquanto dois juízos se apresentam como incompetentes para conhecer e julgar a ação de consignação em pagamento movida por ente público em face de

sociedade empresária contratada para a prestação de serviços terceirizados. Inicialmente distribuído no âmbito da eg. Primeira Seção desta Corte, o relator sorteado determinou a redistribuição do feito para esta eg. Segunda Seção, o que se apresenta como o mais acertado. Com efeito, conforme será visto com mais clareza adiante, a pretensão que se apresenta como prevalente no caso não se relaciona com o contrato administrativo propriamente dito, mas sim com a responsabilização trabalhista subsidiária, matéria afeta à competência desta eg. Segunda Seção, nos moldes do art. 9º, § 2º, II e V, do RISTJ. No mérito, impende ressaltar que a competência para julgamento de demanda levada a juízo é fixada em razão da natureza da causa, que, a seu turno, é definida pelo pedido e pela causa de pedir deduzidos. Desse modo, no que tange à causa de pedir, a União afirma que a ação foi proposta “com o intuito de preservar direitos dos trabalhadores, bem como de prevenir eventual futura tentativa de responsabilização subsidiária e, no mais correto exercício da fiscalização das obrigações trabalhistas no curso da execução contratual, a União entende viável e necessária a consignação dos valores retidos em favor dos trabalhadores e da empresa” (grifou-se, na fl. 24). Com relação ao pedido, a União requer “seja autorizado o depósito, nos termos das tabelas em anexo (pelos valores líquidos), dando-se a quitação à Administração em relação ao contrato de trabalho dos consignados em relação ao período em que laboraram no ente público, ou, pelo menos, em relação à competência do mês de agosto de 2013” (grifou-se, na fl. 27).

Com efeito, destaca-se, de início, que a Emenda Constitucional nº 45 de 2004 ampliou a competência da Justiça do Trabalho, tornando incontroversa a competência desta para, nos termos do art. 114, IX, da Constituição Federal, conhecer e julgar outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, como a presente. No particular, cumpre lembrar que o eg. Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16/DF, Relator Ministro Cezar Peluso, decidiu que a mera inadimplência da empresa terceirizadora contratada não transferiria automaticamente à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. Por outro lado, reconheceu que a eventual omissão da Administração Pública na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado poderia gerar a responsabilidade subsidiária, se concretamente demonstrada a culpa in vigilando do ente público envolvido. Nesse passo, para um melhor esclarecimento da matéria, é oportuno que se transcreva o teor da Súmula 331 do eg. Tribunal Superior do Trabalho, que, em sintonia com o julgado acima referido, trata do tema: “CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) – Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.”

Ora, o que a União pretende com a ação que origina o presente incidente é eximir-se da responsabilidade trabalhista acima enunciada, consignando diretamente aos empregados da empresa contratada os créditos trabalhistas devidos e cuja certeza e liquidez somente poderiam ser aferidas na Justiça do Trabalho. Deveras, nos casos em que sociedade empresária terceirizadora não paga os encargos trabalhistas relacionados com a prestação de serviços terceirizados, o ente estatal contratante correspondente será, eventualmente, chamado para responder subsidia-

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Vista sob esse ângulo, a competência para o conhecimento e julgamento da causa é da Justiça do Trabalho, pois a autora pretende que sejam quitadas as verbas trabalhistas devidas aos empregados da terceirizadora, a fim de evitar que venha a ser responsabilizada subsidiariamente pelos respectivos encargos decorrentes da relação de trabalho que vincula diretamente a Proservi e seus empregados.

riamente por tais encargos justamente na Justiça do Trabalho. A responsabilização trabalhista subsidiária não é matéria afeta aos respectivos Juízos fazendários, mas sim à Justiça obreira. É certo que, apesar de a ação originária do presente conflito de competência ter a União como autora, idêntica solução haveria de ser adotada caso o consignante fosse ente estatal diverso, tal como um Estado ou um Município. Está claro, portanto, que a lide tem natureza predominantemente trabalhista, porque não se discute o contrato administrativo rescindido, mas o pagamento dos débitos trabalhistas decorrentes da prestação do serviço e a respectiva desoneração do eventual responsável trabalhista subsidiário.

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Dessa forma, a Justiça do Trabalho é quem terá melhores condições de aquilatar as alegações da consignante, bem como de extrair e controlar suas devidas consequências jurídicas, até porque a autora requer “sejam declaradas extintas as obrigações da União com a empresa ré” (na fl. 29), certamente quanto às verbas e obrigações trabalhistas aptas a ensejar sua eventual responsabilidade subsidiária laboral.

De qualquer modo, no caso, há a incidência “com as adaptações pertinentes, do enunciado da Súmula nº 170 desta Corte, segundo o qual compete ao juízo onde primeiro for intentada a ação envolvendo acumulação de pedidos, trabalhista e estatutário, decidi-la nos limites da sua jurisdição, sem prejuízo de nova causa, com pedido remanescente, no juízo próprio” (CC 134.793/MS, Rel. Min. Raul Araújo, Segunda Seção, Julgado em 25.03.2015, DJe de 03.08.2015). Ante o exposto, conheço do conflito negativo de competência para declarar competente o d. Juízo da Vara do Trabalho de Santo Ângelo/RS, ora suscitado. É o voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO SEGUNDA SEÇÃO CC 136.739/RS Número Registro: 2014/0275660-6 Processo Eletrônico Números Origem: 00011200220135040741 11200220135040741 50037354120144047105 Em Mesa

Julgado: 23.09.2015

Relator: Exmo. Sr. Ministro Raul Araújo Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino Subprocurador-Geral da República: Exmo. Sr. Dr. Pedro Henrique Távora Niess Secretária: Belª Ana Elisa de Almeida Kirjner AUTUAÇÃO Suscitante: Juízo Federal da Vara de Santo Ângelo – SJ/RS Suscitado: Juízo da Vara do Trabalho de Santo Ângelo/RS Interes.: União Interes.: Proservi Serviços de Vigilância Ltda. – Em recuperação judicial Advogada: Camila Salles dos Santos Interes.: Antônio Luiz Zaltron Interes.: Fernando José Londero

Interes.: Idiovani José Bin

Interes.: Veridiana de Oliveira Dutra

Interes.: Nelson Geremias Gasparetto

Interes.: Vilmar Ribeiro do Nascimento

Interes.: Agenor Benetti

Interes.: André Elias de Amorim

Interes.: Darci Kohl dos Santos

Interes.: Magnos Ronei Dreyer

Interes.: Evanildo José Dieminger

Interes.: Valcir Jorge Braun

Interes.: Irineu Brixner

Interes.: Valmir Chigenoski

Interes.: José Genésio Kaiser

Interes.: Elsi Vargas de Almeida

Interes.: José Luis Marchry

Interes.: Felipe da Silva Bender

Interes.: Odair José Krewer

Interes.: Helio Kowaski de Castro

Interes.: Orácio Amauri da Silva Veiga

Interes.: Roberto Meinen

Interes.: Paulo Gilberto de Lima

Assunto: Direito Civil

Interes.: Airton dos Santos Silva Interes.: Ângelo Claudiovan Cassel da Silva Interes.: Celso Ivan Piber Interes.: Davi Fernando Dutra Lemes Interes.: Ernesto da Silva Brutti

CERTIDÃO Certifico que a egrégia Segunda Seção, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: A Seção, por unanimidade, conheceu do conflito de competência e declarou competente o Juízo da Vara do Trabalho de Santo Ângelo/RS, o suscitado, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Interes.: Rogério Augusto de Oliveira

Os Srs. Ministros Maria Isabel Gallotti, Antonio Carlos Ferreira, Ricardo Villas Bôas Cueva, Marco Buzzi, Marco Aurélio Bellizze, Moura Ribeiro e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator.

Interes.: Sergio Adriano Correa da Silva

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Luis Felipe Salomão.

Interes.: Renato de França

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino.

Interes.: João Alberto Blanco Soares Interes.: Marcelo Ferreira da Veiga

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Interes.: Valdemar de Souza

Pesquisa Temática

Ação de Cobrança Ação de cobrança – abandono do processo – intimação pessoal da parte autora para dar andamento ao feito – não atendimento “Ação de cobrança. Abandono do processo. Intimação pessoal da parte autora para dar andamento ao feito. Não atendimento. Extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267, III, c/c seu § 1º do CPC). Recurso desprovido. Deixando a parte autora de praticar, no processo, os atos que lhe competiam e, depois de intimada pessoalmente para dar-lhe andamento, permanece inerte, correta se afigura a sentença que declara a extinção do feito, sem resolução do mérito, consoante o disposto no inciso III do art. 267 c/c o seu § 1º do CPC. Apelação desprovida.” (TJMG – AC 1.0112.12.000757-3/001 – 17ª C.Cív. – Rel. Eduardo Mariné da Cunha – DJe 05.08.2014)

Ação de cobrança – contrato de seguro – culpa in vigilando – apossamento do bem por empregado inabilitado “Civil. Recurso especial. Ação de cobrança. Contrato de seguro. Culpa in vigilando. Apossamento do bem por empregado inabilitado. Agravamento do risco pelo segurado. Dever de indenizar. Ausência. 1. Ação de cobrança distribuída em 06.12.2006, da qual foi extraído o presente recurso especial, concluso ao Gabinete em 10.10.2013. 2. Cinge-se a controvérsia em definir se a culpa in vigilando da empresa, ao não evitar que empregado inabilitado para dirigir se aposse do bem segurado, afasta a cobertura securitária. 3. À vista dos princípios da eticidade, da boa-fé e da proteção da confiança, o agravamento do risco decorrente da culpa in vigilando da empresa, ao não evitar que empregado não habilitado se apossasse do veículo, tem como consequência a exclusão da cobertura, haja vista que o apossamento proveio de culpa grave do segurado. 4. Recurso especial não provido.” (STJ – REsp 1.412.816 – (2013/0339681-5) – 3ª T. – Relª Min. Nancy Andrighi – DJe 30.05.2014)

Ação de cobrança – corretagem – concretização da compra e venda do imóvel – intermediação – prova insuficiente “Direito civil. Ação de cobrança. Contrato de corretagem. Concretização da compra e venda do imóvel. Prova insuficiente para demonstrar a intermediação. 1. Cabe ao corretor de imóveis que afirma ter prestado os seus serviços à parte vendedora do imóvel demonstrar com inteireza o sucesso da intermediação que realizou e a vantagem que ela obteve com o seu trabalho. Não produzida essa prova, não tem como subsistir o pedido de cobrança de comissão de corretagem. 2. Recurso desprovido.” (TJDFT – Proc. 20120110383832 – (801657) – Rel. Des. Antoninho Lopes – DJe 14.07.2014)

Ação de cobrança – corretora em face de seguradora – pagamento de diferenças de comissões “Agravo regimental no agravo (art. 544 do CPC). Ação de cobrança, manejada por corretora em face de seguradora, objetivando o pagamento de diferenças de comissões devidas pelo serviço prestado (intermediação de contrato de seguro-saúde coletivo). Decisão monocrática negando provimento ao agravo, mantida a inadmissão do recurso especial. Irresignação da seguradora. 1. violação do art. 535 do CPC não configurada. Acórdão hostilizado que enfrentou, de modo fundamentado, todos os aspectos essenciais à resolução da lide, tendo sido, inclusive, afastados, expressa e especificamente, os vícios apontados nos aclaratórios opostos na origem. 2. Alegada ilegitimidade passiva ad causam da seguradora, ao argumento de que a prestação de serviços fora contratada apenas entre a estipulante da apólice e a corretora. Consoante firmado pelo Tribunal de origem, ‘a pretensão da autora consiste no recebimento de diferenças das comissões devidas em razão de intermediação na contratação do seguro-saúde oferecido pela demandada que, consoante se extrai dos demonstrativos de fls. 94/101, é quem efetivamente responde por tais pagamentos e, portanto, parte legítima para figurar no polo passivo da demanda’. No âmbito do julgamento de recurso especial, revelam-se inviáveis a interpretação de cláusula contratual e a incursão no contexto fático-probatório dos autos. Aplicação das Súmulas nºs 5 e 7 do STJ. 3. Aduzida licitude da redução do percentual das comissões incidentes sobre os prêmios pagos (de 5% para 1%) e consequente inexistência de diferenças a serem pagas à corretora. De acordo com a seguradora, a referida redução foi previamente consentida pela corretora. Nada obstante, restou assente no acórdão estadual que a corretora ‘não se sujeita à alteração do percentual da comissão, à qual não anuiu’, eis que convencionada apenas entre a seguradora e a estipulante da apólice. Incidência da Súmula nº 7/STJ. 4. Agravo regimental desprovido.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 267.165 – (2012/0257947-6) – 4ª T. – Rel. Min. Marco Buzzi – DJe 17.11.2014 – p. 1585)

Ação de cobrança – danos materiais e morais – contrato de seguro – ausência de prova “Direito civil e processual civil. Apelação. Ação de cobrança. Danos materiais e morais. Art. 758 do CC. Contrato de seguro. Ausência de prova. Não pagamento do prêmio. Inexistência de relação jurídica. 1. O Magistrado possui o poder-dever de julgar antecipadamente a lide, podendo e devendo dispensar produção de provas desnecessárias ao seu convencimento (art. 130 do CPC). 1.1. Com isso, torna-se inútil e onerosa a prova testemunhal e pericial requerida pela parte, além de atentar contra os princípios da celeridade e economia processual. 1.2. Agravo retido improvido. 2. O autor não comprovou a existência do contrato de seguro (art. 333, I, do CPC), pois não exibiu a respectiva apólice ou bilhete, ou ainda, documento que comprove pagamento do prêmio (art. 758 do CC). 2.1. A primeira parcela do prêmio foi estornada por ausência de saldo suficiente em conta corrente. 2.2. Além disto, o autor tinha ciência dos termos da proposta de seguro, onde afirmou ter ciência que o não pagamento da primeira parcela constitui motivo impeditivo para aceitação do risco e emissão da apólice. 2.3. Orlando Gomes ensina que o pagamento do prêmio significa condição de eficácia do contrato. Uma vez impago, inexigível a cobertura em caso de sinistro (Contratos. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983). 3. Precedente da turma recursal: não tendo sido paga a primeira parcela do prêmio de seguro, é lícito o cancelamento do contrato de seguro, não sendo a seguradora obrigada a indenizar prejuízos experimentados pela segurada em razão da contratação de seguro com terceiro e com a perda de bonificação? (20130111068699ACJ, Rel. Antônio Fernandes da Luz, 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do DF, DJe 17.01.2014, p. 194). 4. Inexiste erro na prestação do serviço quanto à cobrança do prêmio. 4.1. Ainda que o débito tivesse sido realizado em data pretendida pelo autor, não haveria saldo suficiente para o respectivo pagamento. 5. O julgador não está obrigado a pronunciar sobre todos os pontos, jurisprudências e dispositivos legais mencionados pelas partes quando, para decidir a lide, encontrar outros fundamentos que a resolvam. 6. Recurso a que se nega provimento.” (TJDFT – Proc. 20120111723773 – (809479) – Rel. Des. João Egmont – DJe 07.08.2014 – p. 136)

Ação de cobrança – direitos autorais – execução de músicas próprias

Ação de cobrança – locupletamento ilícito – cheque – título abstrato e autônomo

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“Recurso especial. Ação de cobrança. Direitos autorais. Execução de músicas próprias. Corte local que reputou dispensável o pagamento, tendo em vista o recebimento de cachê pelos artistas. Insurgência do Ecad. 1. Não se conhece da alegação de afronta ao art. 535, II, do CPC formulada genericamente, sem indicação do ponto relevante ao julgamento da causa supostamente omitido no acórdão recorrido. Aplicação da Súmula nº 284/STF, ante a deficiência nas razões recursais. 2. Tese de violação ao art. 333, I, do CPC. Conteúdo normativo de dispositivo que não foi alvo de discussão na instância ordinária. Ausência de prequestionamento a impedir a admissão do recurso especial. Incidência da Súmula nº 211/STJ. 3. No plano internacional os direitos autorais são distintos dos direitos conexos, considerando-se o Tratado de Berna, de 1886, para defesa dos direitos autorais e o Tratado de Roma, de 1961, em relação à proteção dos direitos conexos. 3.1. Considerando-se essa diferença, mesmo que a obra executada seja de criação do intérprete, essa circunstância não exime o produtor do evento, a despeito do eventual pagamento de cachê, do recolhimento dos direitos autorais. 3.2. O cachê pago ao intérprete constitui remuneração específica de seu trabalho e é independente da retribuição autoral a que os autores das obras musicais fazem jus. Dessa forma, esse pagamento, realizado em favor do próprio autor, não implica na remuneração do direito autoral. 3.3. Uma verba – cachê pela apresentação – é direito conexo devido ao intérprete. A outra – direito autoral – é remuneração pela criação da obra artística, passível de cobrança pelo Ecad. Orientação jurisprudencial do STJ. 3.4. O cachê é direito conexo e afasta-se do conceito de direito autoral. Enquanto o primeiro tem por escopo recompensar a apresentação do cantor, o segundo objetiva remunerar o uso da propriedade intelectual. Assim, pouco importa, para fins de atuação do Ecad, que composições musicais da autoria do artista tenham sido executadas por ele próprio. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido.” (STJ – REsp 1.238.730 – (2011/0038764-6) – 4ª T. – Rel. Min. Marco Buzzi – DJe 17.12.2013)

“Apelação cível. Ação de cobrança. Locupletamento ilícito. Cheque. Título abstrato e autônomo. Dispensa de menção à origem da dívida. Em ação de locupletamento ilícito fundada em cheque, ajuizada em face do emitente, é dispensável a menção ao negócio jurídico subjacente à emissão da cártula.” (TJMG – AC 1.0079.12.067816-8/001 – 16ª C.Cív. – Relª Aparecida Grossi – DJe 01.12.2014)

Ação de cobrança – financiamento garantido por alienação fiduciária – apreensão e venda do veículo – credor fiduciário – saldo devedor “Ação de cobrança. Financiamento garantido por alienação fiduciária. Apreensão e venda do veículo pelo credor fiduciário. Saldo devedor. Discussão a respeito. Comissão de permanência e encargos da mora. Inadmissibilidade da sua cumulação e da cobrança de tarifas bancárias. Questões não discutidas em primeiro grau. Conhecimento parcial do recurso. Sucumbência recíproca do autor. Apelação conhecida em parte e provida em parte.” (TJPR – AC 1018026-0 – 18ª C.Cív. – Rel. Des. Albino Jacomel Guerios – DJe 16.12.2013)

Ação de cobrança – nomeação de defensor dativo – inovação recursal – não conhecimento “Apelação cível. Ação de cobrança. Nomeação de defensor dativo. Inovação recursal. Não conhecimento parcial do recurso. Sucumbência. Princípio da causalidade. Honorários advocatícios devidos. Sentença mantida. Não é possível a análise pelo tribunal de matéria não debatida em primeira instância. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios, que também serão devidos nos casos em que o advogado funcionar em causa própria (art. 20, caput, do Código de Processo Civil).” (TJMG – AC 1.0515.13.005201-9/001 – 5ª C.Cív. – Rel. Moacyr Lobato – DJe 01.12.2014)

Ação de cobrança – plano de consórcio – consorciado desistente “Ação de cobrança. Plano de consórcio. Consorciado desistente. Contrato firmado após a vigência da Lei nº 11.795/2008. Incidência da Súmula nº 15 destas turmas recursais. O momento para devolução das quantias desembolsadas obedece ao disposto nos arts. 22 e 30 da Lei nº 11.795/2008, devendo a parte aguardar a contemplação da cota excluída. As quantias sofrerão correção monetária pelo IGP-M, a contar da data de cada desembolso e juros moratórios a contar da data fixada para a restituição. Sentença reformada apenas quanto termo para a devolução. Recurso provido em parte.” (TJRS – RIn 71005229232 – 4ª T.R.Cív. – Relª Gisele Anne Vieira de Azambuja – J. 28.11.2014)

Ação de cobrança – responsabilidade contratual – juros de mora – citação – correção monetária – termo inicial “Civil. Recurso especial. Ação de cobrança. Agravo no recurso especial. Inovação recursal. Vedação. Responsabilidade contratual. Juros de mora fluem a partir da citação. Correção monetária. Termo inicial. Arbitramento da condenação. 1. É vedado o exame de inovação recursal em sede de agravo regimental. 2. Tratando-se de responsabilidade contratual, os juros moratórios incidirão a partir da citação. Precedentes. 3. A jurisprudência desta Corte já se posicionou no sentido de que a correção monetária, em casos de responsabilidade contratual, deve incidir a partir do arbitramento do valor da condenação. Precedentes. 4. Agravo não provido.” (STJ – AgRg-REsp 1.416.952 – (2013/0370867-0) – 3ª T. – Relª Min. Nancy Andrighi – DJe 19.12.2013)

Ação de cobrança – seguro de veículo – acidente de trânsito – embriaguez de terceiro condutor – juros de mora – termo inicial “Agravo regimental. Ação de cobrança. Seguro de veículo. Acidente de trânsito. Embriaguez de terceiro condutor. Juros de mora. Termo inicial. 1. Segundo a jurisprudência deste Tribunal, a culpa exclusiva de terceiro na ocorrência de acidente de trânsito, por dirigir embriagado, não é causa da perda do direito à indenização, por não configurar agravamento do risco imputável à conduta do próprio segurado. 2. Nas obrigações contratuais, os juros de mora devem incidir a partir da citação. 3. Agravo regimental parcialmente provido.” (STJ – AgRg-REsp 1.404.981 – (2013/0317551-7) – 3ª T. – Rel. Min. Sidnei Beneti – DJe 19.12.2013)

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Ação de cobrança – taxa condominial – prescrição quinquenal

“Agravo regimental no recurso especial. Ação de cobrança. Taxa condominial. Prescrição quinquenal. Súmula nº 83/STJ. Improvimento. 1. Estando o acórdão de origem em sintonia com o entendimento jurisprudencial deste Tribunal acerca do prazo prescricional aplicável à pretensão de cobrança de taxas condominiais, inafastável a incidência da Súmula nº 83/STJ. 2. Agravo regimental improvido.” (STJ – AgRg-REsp 1.449.577 – (2014/0090533-6) – 3ª T. – Rel. Min. Sidnei Beneti – DJe 04.06.2014)

Ação de cobrança – transporte aéreo – extravio de carga “Processual civil. Agravo no agravo em recurso especial. Ação de cobrança. Transporte aéreo. Extravio de carga. Fundamentação. Deficiente. Súmula nº 284/STF. Fundamento do acórdão não impugnado. Súmula nº 283/STF. 1. A ausência de fundamentação ou a sua deficiência implica o não conhecimento do recurso quanto ao tema. 2. A existência de fundamento do acórdão recorrido não impugnado, quando suficiente para a manutenção de suas conclusões, impede a apreciação do recurso especial. 3. Agravo não provido.” (STJ – AgRg-AG-REsp 472.674 – (2014/0026063-7) – 3ª T. – Relª Min. Nancy Andrighi – DJe 02.06.2014)

Jurisprudência Comentada

ICMS – Entidades Beneficentes – Comercialização de Bens – Imunidade

deu pela imunidade em relação ao ICMS das receitas advindas da comercialização de bens fabricados por entidade beneficente, em razão do disposto no art. 150, VI, c, da Constituição Federal.

2 COMENTÁRIOS 2.1 Introdução

EDUARDO KNIJNIK

Advogado, Pós-Graduado em Direito da Empresa e da Economia pela Fundação Getúlio Vargas, Especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET).

PEDRO BARTH MORÈ

Advogado, Especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET).

Embargos de Divergência no Recurso Extraordinário nº 210.251/SP Recorrente: Estado de São Paulo Recorrido: Instituição Beneficente Lar de Maria Órgão: Pleno do STF Relator: Ministro Carlos Velloso

1 JULGAMENTO Já no corrente ano de 2003 o órgão Pleno do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Extraordinário nº 210.251/ SP, por maioria, enten-

Conforme salientado, o STF entendeu que a imunidade constante no art. 150, VI, c, da CF/1988 albergaria as receitas que as entidades beneficentes de assistência social obtivessem com a venda de bens por si produzidos. No caso concreto, a recorrida, Instituição Beneficente Lar de Maria, localizada no Estado de São Paulo, insurgiu-se contra execução fiscal promovida pelo Fisco daquele Estado que almejava cobrar o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) incidente sobre a comercialização de bens que a citada entidade produz para seu sustento e para a mantença de suas atividades beneficentes. Fundamentou a sua contrariedade à pretensão fiscal com base na norma constante na alínea c do inciso VI do art. 150 do Texto Constitucional, que dispõe ser vedada ao Poder Público a instituição de impostos que gravem o seu patrimônio, a sua renda ou os seus serviços, pois entende que tal vedação serve para todos os impostos, inclusive para aqueles que seriam, em uma interpretação econômica, arcados pelo consumidor final, como é o caso, por exemplo, do IPI e do próprio ICMS. No presente comentário analisaremos a questão, primeiramente, no que tange à controvérsia existente em nossos Tribunais, em especial no STF, acerca da extensão ou não da referida imunidade

aos impostos que gravam, segundo consta no Código Tributário Nacional (CTN), a produção e a circulação. Posteriormente, verificaremos se o fato de o ICMS ser considerado imposto indireto, repercutindo economicamente no consumidor final, poderia servir de fundamento para a sua cobrança nas operações de comercialização dos bens produzidos pelas entidades de assistência social sem fins lucrativos. Verificaremos, ainda, se o princípio constitucional da livre concorrência restaria ofendido caso algumas entidades (assistenciais sem finalidade lucrativa) estivessem autorizadas a comercializar, sob a luz da imunidade, em detrimento das demais pessoas jurídicas de direito privado. Após estas análises, observaremos que a questão ainda não pode ser tida como pacificada no Poder Judiciário, muito pelo contrário, o que vem a ocasionar a indesejada insegurança jurídica.

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2.2 A imunidade prevista no artigo 150, VI, c, da Constituição Federal

A grande discussão que se trava no julgado sob análise diz respeito ao alcance da imunidade prevista na Carta Magna em relação ao patrimônio, à renda e aos serviços das entidades de assistência social sem fins lucrativos. Inicialmente, há de se salientar que a imunidade tributária é uma norma constitucional que determina expressamente as situações que não podem ser tributadas. As imunidades, assim, cumprem importantíssimo papel na fixação das competências tributárias postas no texto constitucional. Sabemos que a Constituição Federal não cria tributos, simplesmente outorga competência às pessoas políticas para a

instituição de determinadas exações. Elege, com isso, algumas situações que não poderão ser alcançadas pela tributação criada pelo legislador infraconstitucional. Determina o art. 150, VI, c, da CF/1988: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...] VI – instituir impostos sobre: [...] c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; [...].

A partir da leitura do citado dispositivo, verifica-se, claramente, que o legislador constituinte pretendeu estimular, preservar e incentivar as entidades de assistência social que tenham as suas atividades voltadas ao benefício de toda a coletividade. Na verdade, ciente da insuficiência do Estado no que diz respeito ao atendimento aos desamparados, buscou o constituinte preservar os escassos rendimentos obtidos pelas instituições de assistência social, assegurando que não sofreriam a incidência de qualquer imposto, seja sobre o seu patrimônio, a sua renda ou os seus serviços. Verifica-se, também, que, de acordo com a referida norma, a competência tributária outorgada às pessoas políticas para a instituição de impostos não abrange o patrimônio, a renda ou os serviços das entidades de assistência social sem fins lucrativos. Fixada esta premissa, cumpre verificar se a referida imunidade veda a tributação de tais entidades por todos os impostos existentes, ou se somente por aqueles classificados pelo CTN

Caso seja dada uma interpretação literal ao dispositivo constitucional e levada em conta a classificação dos impostos constantes no CTN, a conclusão obtida será no sentido de que as entidades de assistência social sem fins lucrativos não estão desobrigadas do recolhimento dos impostos incidentes sobre a produção e a circulação (CTN, Título III, Capítulo IV, arts. 46 e seguintes), entre os quais o ICMS e o IPI. Porém, acreditamos que a melhor aplicação a ser conferida às normas que estabelecem a imunidade é aquela que não leva em conta a classificação dos impostos, prevista no CTN. Não concordamos possa um método classificatório previsto em legislação infraconstitucional servir de fundamento para a interpretação restritiva de uma imunidade, sob pena de desvirtuamento completo da vontade do poder constituinte e da hierarquia das leis. Ademais, não nos parece razoável seja efetuada uma diferenciação entre os impostos incidentes sobre a produção e circulação de bens e aqueles incidentes sobre o patrimônio, eis que este último é composto, sabe-se, pelo conjunto dos bens pertencentes à pessoa jurídica. Logo, ao se tributar a comercialização de determinado bem produzido por uma entidade de assistência social (seja pelo IPI ou pelo ICMS), se estará a tributar o seu patrimônio, o que é explicitamente vedado pela CF/1988. O Professor Sacha Calmon Navarro Coelho, ao se manifestar sobre o assunto, revendo posição anterior, concluiu que não se trata de imunizar apenas a incidência do imposto de renda, dos impostos sobre o patrimônio e dos impostos sobre serviços, como durante muito tempo pensou o STF e também nós. Trata-se de vedar

a incidência de quaisquer imposto sobre a renda, o patrimônio e os serviços [...].1

É rumando para este exato norte que decidiu o egrégio Supremo Tribunal Federal no julgado cuja ementa ora é transcrita: Constitucional. Tributário. ICMS. Imunidade tributária. Instituição de educação sem fins lucrativos. CF, art. 150, VI, c. I – Não há invocar, para o fim de ser restringida a aplicação da imunidade, critérios de classificação dos impostos adotados por normas infraconstitucionais, mesmo porque não é adequado distinguir entre bens e patrimônio, dado que este se constitui do conjunto daqueles. O que cumpre perquirir, portanto, é se o bem adquirido, no mercado interno ou externo, integra o patrimônio da entidade abrangida pela imunidade. II – Precedentes do STF. III – Agravo não provido. (STF, RE (AgRg) 225.671/SP, Rel. Min. Carlos Velloso)

Da mesma forma, cite-se o RE 193.969/SP e o RE 186.175/SP, ambos também de relatoria do eminente Ministro Carlos Velloso. Portanto, acreditamos que não possa a classificação dos impostos estabelecida pelo CTN fulcrar eventual interpretação que reduza o alcance dos ditames constitucionais relativos à imunidade das entidades de assistência social sem fins lucrativos. Outro ponto de vital importância para a análise da questão diz respeito ao fato de ser o ICMS tributo indireto, eis que tem como característica a transferência do encargo financeiro, repercutindo economicamente no consumidor final. Assim, há quem diga que a imunidade ora estudada não pode servir de empecilho para a cobrança do ICMS na venda de produtos fabricados pelas entidades de assistência social, pois acabará, invariavelmente, repassando o ônus do tributo ao consumidor final, resultando em uma imunidade não prevista no Texto Maior. 1 COELHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributário brasileiro. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 259.

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como incidentes sobre o patrimônio e a renda (arts. 29 a 45) e serviços (arts. 68 a 73).

Os defensores deste ponto de vista, no nosso entendimento, acabam equivocando-se ao dar ao fenômeno jurídico-tributário análise econômica, estranha, portanto, ao direito. Lembre-se, novamente, que a imunidade tem o condão de demarcar a competência das pessoas políticas para a instituição de tributos. Logo, pelo art. 150, VI, c, não poderá ser instituído imposto que contemple como sujeito passivo instituição de assistência social sem fins lucrativos. Eventual transferência do encargo financeiro, que para muitos autorizaria a cobrança do ICMS na venda de produtos fabricados por tais entidades, se daria em momento posterior ao da instituição do imposto, fato este – a instituição do tributo – que é expressamente vedado pelo texto constitucional. Entretanto, em que pese nosso posicionamento, há de se salientar que em diversos julgados já decidiu a Corte Suprema em sentido contrário, não incluindo o ICMS no rol dos tributos albergados pela imunidade em comento. entre vários, trazemos à colação o seguinte:

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Imunidade tributária. ICMS. Entidade de assistência social que comercializa calçados de sua fabricação.

A imunidade prevista no art. 150, VI, c, da Constituição Federal, em favor das instituições de assistência social, não se estende ao ICMS incidente sobre os bens por ela fabricados, que é pago pelo consumidor, posto que embutido no preço. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Recurso não conhecido. (STF, RE 191.067-4, Rel. Min. Moreira Alves)

Caso adotado o posicionamento fixado neste julgado, levando-se em conta, primordialmente, o aspecto econômico do fenômeno de tributação, poderiam as entidades de assistência social exigir, então, que todas as aquisições de bens e produtos por ela efetuadas fossem realizadas sem destaque do imposto. Nestes casos, sem sombra de dúvidas, a instituição de assistência social é a contribuinte de fato do imposto cobrado do vendedor.

Há um julgado oriundo do egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região, no qual foi justamente este o entendimento dos julgadores. Determina a ementa do julgado o seguinte: “Comprovado que é a autarquia federal quem arca com o ônus do ICMS, vez que os valores devidos são incluídos nas faturas mensais, tem ela direito de repetir o que indevidamente pagou, pois goza do benefício da imunidade recíproca constante do texto constitucional”2. Entendemos que interpretação neste sentido carece de fundamentos jurídicos, pois, como salientado, preocupa-se com eventos posteriores ao da regra imunizante (vedação de tributação), como a repercussão econômica, além do fato de que criaria enorme confusão fiscal em razão da dificuldade prática de sua adoção. Resta-nos lembrar, ainda, que outro argumento utilizado por aqueles que advogam o entendimento pela tributação da comercialização das entidades assistenciais pelo ICMS e IPI é o da ofensa ao princípio da livre concorrência. De acordo com os defensores deste posicionamento, ao se privilegiar a comercialização dos bens fabricados pelas entidades assistenciais (não onerados pelo ICMS) em detrimento daqueles produzidos pelas pessoas jurídicas de direito privado, estaria o Poder Público estabelecendo concorrência desleal, em afronta ao art. 170, IV, da Carta Magna3. 2 TRF, AC 97.04.023659-0, Rel. Juiz Fernando Quadros da Silva. 3 “Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...]

IV – livre concorrência;

[...].”

Desta forma, ao valorarmos as diretrizes constitucionais em comento – interesse social e livre concorrência –, e desde que não se configurem abusos, chegaremos à conclusão de que eventuais operações comerciais promovidas por entidades assistenciais sem fins lucrativos, mesmo que possam vir a prejudicar a concorrência, não devem sofrer a imposição da carga tributária, sob pena de diminuição dos recursos disponíveis para o auxílio aos carentes, visto que a CF/1988 consagra, em inúmeras oportunidades, o princípio da solidariedade social e de fomento ao assistencialismo privado quando o público se mostra ausente ou insuficiente. Por fim, há de se salientar que a elogiável recente orientação adotada pelo Supremo Tribunal Federal não pode ser tida como definitiva. Inobstante a sua função primordial de resguardar a Constituição Federal e firmar o posicionamento final acerca de conflitos de interpretação no Texto Constitucional, encontramos uma gama enorme de julgados antagônicos a respeito da matéria. Acreditamos que tal fato prejudica em muito as atividades desenvolvidas pelas instituições de assistência social, que privarão os necessitados de uma parcela importante de seus rendimentos, armazenados como uma espécie de provisão para contingências, em virtude do receio de ver a Corte Suprema acolher posicionamento diferente do adotado neste julgado (como ocorrido em inúmeras oportunidades).

CONCLUSÃO Conforme procuramos deixar claro nos parágrafos redigidos anteriormente, acreditamos que a imunidade prevista no art. 150, VI, c, da CF/1988 não pode sofrer interpretação restritiva, levando-se em conta a classificação dos impostos estabelecida na legislação infraconstitucional (CTN). Ademais, o fato de o ICMS ser considerado tributo indireto, comportando a transferência do encargo financeiro ao consumidor final, igualmente não autoriza a cobrança do imposto das entidades de assistência social. Como defendido, a imunidade é elemento demarcador da competência tributária e, assim sendo, não autoriza a criação de qualquer imposto incidente sobre a renda, os bens ou os serviços de tais entidades. Eventual transferência do encargo somente ocorreria em momento posterior à criação e à imposição do imposto, o que é vedado pela imunidade prevista. Salientamos, ainda, que eventual conflito com o princípio da livre concorrência também não obsta a interpretação dada ao artigo citado, eis que os diversos dispositivos constitucionais devem ser analisados conjuntamente, privilegiando-se os mais relevantes, no caso, o auxílio aos necessitados. Entretanto, entendemos se encontrar distante a pacificação na jurisprudência pátria acerca da matéria comentada. Com efeito, o próprio Tribunal, a quem incumbiria uniformizar as decisões nacionais, se encontra dividido sobre o tema, o que gera, de certa forma, insegurança jurídica para as instituições, pois se veem constantemente ameaçadas pela ganância dos entes arrecadadores que visam ao incremento de seus cofres, sem se comprometer com uma correta e justa interpretação das normas constitucionais que, de acordo com nosso posicionamento, protegem ditas instituições das imposições tributárias.

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Em que pese a relevância da argumentação, acreditamos que a Constituição Federal deva ser interpretada de forma a promover uma análise sistemática dos princípios constitucionais, dando-se maior valor àqueles que sejam mais relevantes, que alberguem interesses precípuos à Carta Magna.

Medida Provisória

Medida Provisória nº 712, de 29.01.2016 Dispõe sobre a adoção de medidas de vigilância em saúde quando verificada situação de iminente perigo à saúde pública pela presença do mosquito transmissor do Vírus da Dengue, do Vírus Chikungunya e do Zika Vírus. (DOU de 01.02.2016)

Nota: Prezado assinante, todas as normas selecionadas, inclusive medidas provisórias, podem ser consultadas em nosso endereço eletrônico www.sintese.com. 2.186-16, DE 23.08.2001

Patrimônio Genético. Diversidade Biológica

2.187-13, DE 24.08.2001

Previdência Social. Alteração na Legislação

2.189-49, DE 23.08.2001

IR. Alteração na Legislação

2.190-34, DE 23.08.2001

Vigilância Sanitária. Alteração da Lei nº 9.782/1999

2.192-70, DE 24.08.2001

Proes. Bancos Estaduais

2.196-3, DE 24.08.2001

Instituições Financeiras Federais. Recuperação. Empresa Gestora de Ativos – Emgea

2.197-43, DE 24.08.2001

SFH. Disposições

2.198-5, DE 24.08.2001

Câmara de Gestão da Crise de Energia Elétrica

2.199-14, DE 24.08.2001

IR. Incentivos Fiscais

2.200-2, DE 24.08.2001

Infraestrutura de Chaves Públicas. ICP-Brasil

2.206-1, DE 06.09.2001

Programa Nacional de Renda Mínima

2.208, DE 17.08.2001

Estudante Menor de 18 Anos. Comprovação

2.209, DE 29.08.2001

Comercializadora Brasileira de Energia Elétrica – CBEE

2.210, DE 29.08.2001

Orçamento. Crédito Extraordinário

2.211, DE 29.08.2001

Orçamento 2001 e 2002. Diretrizes

2.213-1, DE 30.08.2001

Programa Bolsa-Renda. Estiagem

2.214, DE 31.08.2001

Administração Pública Federal. Recursos

2.215-10, DE 31.08.2001

Militares das Forças Armadas. Reestruturação da Remuneração

2.220, DE 04.09.2001

Conselho Nacional de Desenvolvimento Urbano – CNDU

2.224, DE 04.09.2001

Capitais Brasileiros no Exterior

2.225-45, DE 04.09.2001

Servidor Público. Tráfico de Entorpecentes. Alteração das Leis nºs 6.368/1976 e 8.112/1990

2.226, DE 04.09.2001

Alteração da CLT

2.227, DE 04.09.2001

Plano Real. Correção Monetária. Exceção

Carreira Policial. Gratificação

2.228-1, DE 06.09.2001

Dívida Pública Mobiliária. Consolidação. Assunção. Refinanciamento

Cultura. Política Nacional do Cinema – Ancine. Prodecine. Funcines

2.229-43, DE 06.09.2001

Policiais Civis da União e DF. Alteração na legislação

2 .156-5, DE 24.08.2001

Agência de Desenvolvimento do Nordeste – Adene

2.157-5, DE 24.08.2001

Agência de Desenvolvimento da Amazônia – ADA

2.158-35, DE 24.08.2001

Cofins, PIS/Pasep e IR. Alteração na Legislação

2.159-70, DE 24.08.2001

IR. Alteração na Legislação

2.161-35, DE 23.08.2001

Programa Nacional de Desestatização. Alteração da Lei nº 9.491/1997

2.162-72, DE 23.08.2001

Notas do Tesouro Nacional – NTN

2.163-41, DE 23.08.2001

Meio Ambiente. Alteração da Lei nº 9.605/1998

2.164-41, DE 24.08.2001

Alteração da CLT. Trabalho a Tempo Parcial e PAT

2.165-36, DE 23.08.2001

Servidor Público e Militar. Auxílio-Transporte

2.166-67, DE 24.08.2001

Código Florestal. Alteração da Lei nº 4.771/1965

2.167-53, DE 23.08.2001

Recebimento de Valores Mobiliários pela União

2.168-40, DE 24.08.2001

Cooperativas. Recoop. Sescoop

2.169-43, DE 24.08.2001

Servidor Público. Vantagem de 28,86%

2.170-36, DE 23.08.2001

Tesouro Nacional. Administração de Recursos

2.172-32, DE 23.08.2001

Usura. Agiotagem

2.173-24, DE 23.08.2001

Anuidades Escolares

2.174-28, DE 24.08.2001

União. Programa de Desligamento Voluntário – PDV

2.177-44, DE 24.08.2001

Planos de Saúde. Alteração da Lei nº 9.656/1998

2.178-36, DE 24.08.2001

Programa Nacional de Alimentação Escolar. Dinheiro Direto na Escola

2.179-36, DE 24.08.2001

União e Banco Central. Relações Financeiras

2.180-35, DE 24.08.2001

Advocacia-Geral da União. Alteração na Legislação

2.181-45, DE 24.08.2001

Operações Financeiras do Tesouro Nacional

2.183-56, DE 24.08.2001

Reforma Agrária. Alteração na Legislação

2.184-23, DE 24.08.2001 2.185-35, DE 24.08.2001

Nota: Prezado assinante, todas as normas selecionadas, inclusive as medidas provisórias, podem ser consultadas em nosso endereço eletrônico www.sintese.com. MP 692 692 693 693 694 694 694 694 694 696 698 699 700 700

DOU 22.09.2015 22.09.2015 30.09.2015-extra 30.09.2015-extra 30.09.2015-extra 30.09.2015-extra 30.09.2015-extra 30.09.2015-extra 30.09.2015-extra 05.10.2015 23.10.2015-extra 11.11.2015 09.12.2015 09.12.2015

ART 1º 3º 1º 2º 1º 2º 3º 5º 5º 2º 1º 1º 1º 2º

NORMA LEGAL Lei nº 8.981/1995, MP 685/2015 Lei nº 12.780/2013 Lei nº 10.593/2002 Lei nº 9.249/1995 Lei nº 10.865/2004 Lei nº 11.196/2005 Lei nº 11.196/2005 Lei nº 10.865/2004 Lei nº 10.683/2003 Lei nº 11.977/2009 Lei nº 9.503/1997 Decreto-Lei nº 3.365/1941 Lei nº 6.015/1973

ALTERAÇÃO 21 2º 18-A, 23-A, 23-B e 23-C 5º-A 9º 8º 19, 19-A, 26 e 56 56, 57, 57-A e 57-B 8º 1°, 3°, 5°, 6°, 16, 25, 27, 29 e 54 6º-A 253-A, 271-A e 320-A 2º, 4º, 4º-A, 5º, 7º, 15-A, 176-A, 176-B, 195-B, 221, 235,

MP 700 700 700 700 700 701 701 701 701 701 703 703 703 705

DOU 09.12.2015 09.12.2015 09.12.2015 09.12.2015 09.12.2015 09.12.2015 09.12.2015 09.12.2015 09.12.2015 09.12.2015 21.12.2015 21.12.2015 21.12.2015 24.12.2015

ART 3º 4º 5º 6º 7º 1º 2º 3º 4º 5º 1º 2º 2º 1º

NORMA LEGAL Lei nº 10.406/2002 Lei nº 9.514/1997 Lei nº 6.766/1979 Lei nº 12.787/2013 Lei nº 6.015/1973 Lei nº 6.704/1979 Lei nº 9.818/1999 Lei nº 11.281/2006 Lei nº 12.712/2012 Decreto-Lei nº 857/1969 Lei nº 12.846/2013 Lei nº 8.429/1992 Lei nº 12.846/2013 Lei nº 12.722/2012

ALTERAÇÃO 1.225, 1.473 22 26 38 235 1º, 4º 5º 2º 56 2º 15, 16, 17, ,17-A, 17-B, 18, 20, 25, 29, 30 17 16 4º

Fevereiro/2016 – Ed. 227

Normas do Juris SÍNTESE atingidas pelas Medidas Provisórias em vigor (até 31.01.2016)

Fevereiro/2016 – Ed. 227

MP 706 707 707 2.156-5 2.156-5 2.156-5 2.156-5 2.157-5 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.161-35 2.162-72 2.163-41 2.164-41

DOU 28.12.2015 31.12.2015 31.12.2015 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 24.08.2001 24.08.2001 24.08.2001 27.08.2001

ART 1º 1º 2º 32 32 32 32 32 2º e 93 3º e 93 10 e 93 19 e 93 34 e 75 64 69 70 72 73 73 e 93 75 82 93 93 93 93 93 93 1º e 6º 6º 1º 7º e 8º

NORMA LEGAL Lei nº 12.783/2013 Lei nº 12.096/2009 Lei nº 12.844/2013 DL 1.376/74 DL 2.397/87 Lei nº 8.034/90 Lei nº 9.532/97 DL 1.376/74 Lei nº 9.718/98 Lei nº 9.701/98 Lei nº 9.779/99 Lei nº 9.715/98 Lei nº 9.532/97 D nº 70.235/72 DL 1.455/76 Lei nº 9.430/96 Lei nº 8.218/91 Lei nº 9.317/96 Lei nº 9.317/96 Lei nº 9.532/97 Lei nº 8.981/95 Lei nº 9.432/97 LC 70/91 LC 85/96 Lei nº 7.714/88 Lei nº 9.004/95 Lei nº 9.493/97 Lei nº 9.491/97 Lei nº 9.094/95 Lei nº 9.605/98 Lei nº 7.998/90

2.164-41

27.08.2001

1º e 2º

CLT

2.164-41 2.164-41 2.164-41 2.164-41 2.164-41 2.164-41 2.165-36 2.165-36 2.166-67

27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 24.08.2001 24.08.2001 25.08.2001-extra

3º 4º 5º 6º 9º 10 13 13 1º

Lei nº 4.923/65 Lei nº 5.889/73 Lei nº 6.321/76 Lei nº 6.494/77 Lei nº 8.036/90 Lei nº 9.601/98 Lei nº 7.418/85 Lei nº 8.627/93 Lei nº 4.771/65

2.166-67 2.167-53 2.168-40 2.168-40 2.168-40 2.170-36 2.172-32 2.173-24 2.177-44

25.08.2001 24.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 24.08.2001 24.08.2001 24.08.2001 27.08.2001

3º 2º e 3º 13 14 18 8º 7º 1º e 2º 1º e 8º

Lei nº 9.393/96 Lei nº 9.619/98 Lei nº 5.764/71 Lei nº 9.138/95 Lei nº 10.186/01 Lei nº 8.212/91 Lei nº 1.521/51 Lei nº 9.870/99 Lei nº 9.656/98

2.178-36 2.178-36

25.08.2001-extra 25.08.2001-extra

16 32

Lei nº 9.533/97 Lei nº 8.913/97

ALTERAÇÃO 11 1º-A 8º, 9º 1º e 11 12 1º 2º 1º 3º e 8º 1º 14 e 17 2º e 4º 1º e 64-A 1º, 25 e 64-A 1º, 9º, 10, 16, 18, 19 e 64-A 63 11 e 12 1º e 64-A 9º e 15 1º, 15 e 64-A 29 11 6º e 7º Revogada 5º Revogada 7º 2º, 4º, 5º, 6º e 30 2º 79-A 2º, 2º-A, 2º-B, 3º-A, 7º-A, 8º-A, 8º-B e 8º-C 58-A, 59, 130-A, 143, 476-A, 627-A, 643 e 652 1º 18 2º 1º 19-A, 20, 29-C e 29-D 2º 1º 6º 1º, 3º-A, 4º, 14, 16, 37-A, 44, 44-A, 44-B e 44-C 10 1º e 4º-A 88 2º 7º 60 4º, § 3º 1º e 6º 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 24-A, 24-B, 24-C, 24-D, 25, 26, 27, 28, 29, 29-A, 30, 31, 32, 34, 35, 35-A, 35-B, 35-C, 35-D, 35-E, 35-F, 35-G, 35-H e 35-I 4º Revogada

MP 2.180-35

DOU 27.08.2001

ART 1º

NORMA LEGAL Lei nº 8.437/92

ALTERAÇÃO 1º e 4º

2.180-35

27.08.2001

4º

Lei nº 9.494/97

2.180-35 2.180-35 2.180-35 2.180-35 2.180-35 2.180-35 2.181-45 2.181-45 2.181-45 2.183-56 2.183-56 2.183-56 2.187-13 2.187-13 2.187-13 2.187-13 2.187-13 2.189-49 2.189-49 2.189-49 2.189-49 2.190-34 2.192-70 2.196-3 2.196-3 2.197-43 2.197-43 2.197-43 2.199-14 2.211 2.211 2.214 2.215-10 2.215-10

27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 24.08.2001 24.08.2001 24.08.2001 24.08.2001 24.08.2001 25.08.2001-extra 25.08.2001 25.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 30.08.2001 30.08.2001 01.09.2001-extra 01.09.2001 01.09.2001

6º 7º 8º 10 14 21 45 46 52 1º 3º 4º 2º 3º e 16 4º e 16 7º 16 10 11 13 14 7º e 8º 23 12 14 3º e 8º 4º e 8º 5º 18 1º 2º 1º 41 41

Lei nº 7.347/85 Lei nº 8.429/92 Lei nº 9.704/98 CPC Lei nº 4.348/64 Lei nº 10.257/01 Lei nº 8.177/91 Lei nº 9.365/96 Lei nº 10.150/00 DL 3.365/41 Lei nº 8.177/91 Lei nº 8.629/93 Lei nº 6.015/73 Lei nº 8.212/91 Lei nº 8.213/91 Lei nº 9.639/98 Lei nº 9.711/98 Lei nº 9.532/97 Lei nº 9.250/95 Lei nº 9.430/96 Lei nº 9.317/96 Lei nº 9.294/96 Lei nº 9.496/97 Lei nº 8.036/90 Lei nº 7.827/89 Lei nº 8.692/93 Lei nº 4.380/64 Lei nº 8.036/90 Lei nº 9.532/97 Lei nº 9.995/00 Lei nº 10.266/01 Lei nº 10.261/01 Lei nº 8.448/92 Lei nº 8.460/92

2.217-3

05.09.2001

1º

Lei nº 10.233/01

2.220 2.224 2.225-45 2.225-45

05.09.2001-extra 05.09.2001 05.09.2001 05.09.2001

Lei nº 6.015/73 Lei nº 4.131/62 Lei nº 6.368/76 Lei nº 8.112/90

2.225-45 2.225-45 2.226 2.226 2.228-1 2.228-1

05.09.2001 05.09.2001 05.09.2001 05.09.2001 05.09.2001 05.09.2001

15 4º 1º 2º, 3º e 15 4º 5º 1º 3º 51 52 e 53

2.229-43 2.229-43

10.09.2001 10.09.2001

72 74

Lei nº 9.986/00 Lei nº 8.745/93

1º-A, 1º-B (CPC e CLT), 1º-C, 1º-D, 1ºE, 1º-F, 2º-A e 2º-B 1º e 2º 17 1º 741 4º 53 18 6º 1º 10, 15-A, 15-B e 27 5º 2º, 2º-A, 5º, 6º, 7º, 11, 12, 17, 18 e 26-A 80 38, 55, 56, 68, 101 e 102 41, 95, 96, 134, 144, 145, 146 e 147 1º, 2º e 5º 7º, 8º, 9º, 12, 13, 14, 15, 16 e 17 6º, II, 34 e 82, II, f 10 e 25 79 9º 2º, 3º e 7º 1º, 3º, 6º, 7º-A e 7º-B 9º 9º-A 23 e 25 9º, 14 e 18 9º, 20, 23, 29-A e 29-B 4º 35 e 70 18, 34, 38 e 51 1º 6º 2º, 20, 25, 26 e 27, 5º, 7º-A, 13, 14, 14-A, 23, 24, 27, 28, 30, 32, 34-A, 38, 44, 51-A e 61-A 74, 77, 78-A, 78-B, 78-C, 78-D, 78-E, 78-F, 78-G, 78-H, 78-I 78-J, 82, 83, 84, 85-A, 85-B, 85-C, 85-D, 86, 88, 89, 100, 102-A, 103-A, 103-B, 103-C, 103-D, 113-A, 114-A, 15, 116-A, 118 e 119 167, I 6º 3º 25, 26, 46, 47, 61, 62-A, 67, 91, 117 e 119 17 2º 896-A 6º 5º 3º, II, a (a partir de 01.01.2007), e 18, § 3º 22 4º

Lei nº 8.429/92 Lei nº 9.525/97 CLT Lei nº 9.469/97 Lei nº 8.685/93 Lei nº 8.313/91

Normas Legais Lei nº 13.255, de 14.01.2016 Estima a receita e fixa a despesa da União para o exercício financeiro de 2016. (DOU de 15.01.2016) Lei nº 13.254, de 13.01.2016 Dispõe sobre o Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT) de recursos, bens ou direitos de origem lícita, não declarados ou declarados incorretamente, remetidos, mantidos no exterior ou repatriados por residentes ou domiciliados no País. (DOU de 14.01.2016) Lei nº 13.253, de 13.01.2016 Dispõe sobre a criação de uma vara federal no Estado do Paraná e sobre a criação de cargos de juízes, cargos efetivos e em comissão e funções comissionadas no Quadro de Pessoal da Justiça Federal e dá outras providências. (DOU de 14.01.2016) Lei nº 13.252, de 13.01.2016 Dispõe sobre a criação de duas varas federais no Estado do Tocantins e sobre a criação de cargos de juízes, cargos efetivos e em comissão e funções comissionadas no Quadro de Pessoal da Justiça Federal e dá outras providências. (DOU de 14.01.2016) Lei nº 13.251, de 13.01.2016 Dispõe sobre a criação de uma vara federal no Estado de Mato Grosso e sobre a criação de cargos efetivos e em comissão e funções comissionadas no Quadro de Pessoal da Justiça Federal e dá outras providências. (DOU de 14.01.2016) Lei nº 13.250, de 13.01.2016 Cria cargos efetivos, cargos em comissão e funções comissionadas no Quadro de Pessoal do Tribunal Superior Eleitoral e dá outras providências. (DOU de 14.001.2016) Lei nº 13.249, de 13.01.2016 Institui o Plano Plurianual da União para o período de 2016 a 2019. (DOU de 14.01.2016) Lei nº 13.248, de 12.01.2016 Institui o dia 18 de junho como Dia do Tambor de Crioula. (DOU de 13.01.2016) Lei nº 13.247, de 12.01.2016 Altera a Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994 – Estatuto da Advocacia. (DOU de 13.01.2016) Lei nº 13.246, de 12.01.2016 Institui o dia 31 de outubro como Dia Nacional da Proclamação do Evangelho e dá outras providências. (DOU de 13.01.2016) Lei nº 13.245, de 12.01.2016 Altera o art. 7º da Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil). (DOU de 13.01.2016 Lei nº 13.244, de 12.01.2016 Confere ao Município de Caçapava, Estado de São Paulo, o título de Capital Nacional do Antigomobilismo. (DOU de 13.01.2016) Lei nº 13.243, de 11.01.2016 Dispõe sobre estímulos ao desenvolvimento científico, à pesquisa, à capacitação científica e tecnológica e à inovação e altera a Lei nº 10.973, de 2 de dezembro de 2004, a Lei nº 6.815, de 19 de agosto de 1980, a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, a Lei nº 8.745, de 9 de dezembro de 1993, a Lei nº 8.958, de 20 de dezembro de 1994, a Lei nº 8.010, de 29 de março de 1990, a Lei nº 8.032, de 12 de abril de 1990, e a Lei nº 12.772, de 28 de dezembro de 2012, nos termos da Emenda Constitucional no 85, de 26 de fevereiro de 2015. (DOU de 12.01.2016)

Indicadores

I –Índices de Atualização dos Débitos Trabalhistas (Atualização: Fevereiro/2016) TABELA ÚNICA PARA ATUALIZAÇÃO DE DÉBITOS TRABALHISTAS ATÉ 29 DE FEVEREIRO DE 2016 - PARA 1º DE MARÇO DE 2016* *TR prefixada de 1º fevereiro/2016 a 1º março/2016 (Banco Central) = 0,09570%

Mês/Ano 1993 1994 1995 1996 1997 1998

Mês/Ano 2005 2006 2007 2008 2009 2010

JAN

0,000233242 0,009058862 2,370032223 1,800626611 1,643131016 1,496680955

JAN

1,148026539 1,116393246 1,094098442 1,078510610 1,061162264 1,053691529

FEV

0,000184003 0,006404738 2,321255678 1,778350987 1,630996402 1,479724788

FEV

1,145872299 1,113802541 1,091708692 1,077422413 1,059213312 1,053691529

MAR

0,000145572 0,004579393 2,279023101 1,761397536 1,620276618 1,473153053

MAR

1,144771029 1,112995619 1,090922137 1,077160663 1,058735822 1,053691529

ABR

0,000115708 0,003228335 2,227788423 1,747177260 1,610107215 1,460020171

ABR

1,141762485 1,110693152 1,088879399 1,076720285 1,057215546 1,052857666

MAIO

0,000090242 0,002211643 2,153145333 1,735726671 1,600168568 1,453161250

MAIO

1,139480106 1,109744321 1,087496104 1,075692998 1,056735788 1,052857666

JUN

0,000070129 0,001510272 2,085429357 1,725566535 1,590065293 1,446589394

JUN

1,136607898 1,107653072 1,085662420 1,074901870 1,056261526 1,052320982

JUL

0,000053912 2,827736779 2,026926186 1,715106103 1,579741681 1,439517047

JUL

1,133216182 1,105511696 1,084627685 1,073671443 1,055569073 1,051701530

AGO

0,041353037 2,692412056 1,968071022 1,705129391 1,569414931 1,431638739

AGO

1,130305645 1,103579328 1,083036704 1,071620361 1,054460835 1,050492413

SET

0,031013227 2,636228749 1,918113750 1,694496426 1,559636013 1,426291572

SET

1,126401537 1,100897542 1,081451297 1,069936282 1,054253147 1,049538383

OUT

0,023037608 2,573459498 1,881623427 1,683352632 1,549603878 1,419885051

OUT

1,123439029 1,099225620 1,081070760 1,067832651 1,054253147 1,048802124

NOV

0,016873660 2,509343269 1,851007758 1,670955810 1,539515433 1,407370710

NOV

1,121084751 1,097168429 1,079837585 1,065163352 1,054253147 1,048307323

DEZ

0,012392523 2,438125619 1,824755008 1,657454189 1,516265025 1,398787749

DEZ

1,118926342 1,095763660 1,079200857 1,063442702 1,054253147 1,047955210

Mês/Ano

1999 2000 2001 2002 2003 2004

Mês/Ano 2011 2012 2013 2014 2015 2016

JAN

1,388465893 1,313223868 1,286259878 1,257522278 1,223240469 1,168902463

JAN

1,046483853 1,033994159 1,031007236 1,029041529 1,020274134 1,002278263

FEV

1,381334066 1,310407802 1,284501396 1,254272458 1,217302468 1,167408180

FEV

1,045736152 1,033101560 1,031007236 1,027884132 1,019379119 1,000957000

MAR

1,369966087 1,307364258 1,284028873 1,252805423 1,212312589 1,166873752

MAR

1,045188473 1,033101560 1,031007236 1,027332454 1,019207892 1,000000000

ABR

1,354237967 1,304439704 1,281819017 1,250606856 1,207744898 1,164802733

ABR

1,043923238 1,031999384 1,031007236 1,027059256 1,017888708

MAIO

1,346037904 1,302744833 1,279840384 1,247666107 1,202712748 1,163785584

MAIO

1,043538173 1,031765174 1,031007236 1,026588052 1,016796668

JUN

1,338327798 1,299506463 1,277506380 1,245049014 1,197146019 1,161989149

JUN

1,041902386 1,031282533 1,031007236 1,025968368 1,015625652

JUL

1,334181163 1,296731457 1,275646487 1,243082458 1,192179400 1,159946483

JUL

1,040742998 1,031282533 1,031007236 1,025491514 1,013787655

AGO

1,330279453 1,294728512 1,272540216 1,239789577 1,185699552 1,157686679

AGO

1,039465495 1,031134050 1,030791801 1,024411784 1,011456248

SET

1,326373284 1,292111986 1,268182740 1,236721271 1,180930952 1,155370162

SET

1,037312035 1,031007236 1,030791801 1,023795459 1,009571379

OUT

1,322781931 1,290772164 1,266122759 1,234308199 1,176971620 1,153377126

OUT

1,036272654 1,031007236 1,030710375 1,022902465 1,007636716

NOV

1,319792601 1,289075740 1,262445256 1,230901065 1,173202122 1,152100599

NOV

1,035630563 1,031007236 1,029762993 1,021841794 1,005836269

DEZ

1,317160913 1,287534562 1,260015945 1,227655144 1,171122209 1,150781803

DEZ

1,034963012 1,031007236 1,029549876 1,021348482 1,004533389

OBS.: Foram consideradas as divisões por 1.000 ocorridas em março/1986, janeiro/1989, agosto/1993, e por 2.750 ocorridas em julho/1994.

Tabela para Atualização Diária de Débitos Trabalhistas ATUALIZAÇÃO DE DÉBITOS TRABALHISTAS (tabelas atualizadas em 03.09.2015) • Conforme decisão proferida em 04.08.2015 pelo Tribunal Pleno do TST (Processo nº TST-ArgInc-479-60.2011.5.04.0231), a atualização monetária dos débitos trabalhistas pela TR, prevista no art. 39 da Lei nº 8.177/1991, foi declarada inconstitucional. • Para substituir a TR, foi eleito o IPCA-E (Índice de Preços ao Consumidor Amplo-Especial). • À decisão foi atribuído efeito modulatório, para que o novo índice seja aplicado a partir de 30 de junho de 2009. Em decorrência de tal decisão, fomos solicitados a alterar a tabela de atualização de débitos trabalhistas, conforme Ofício CSJT Setic nº 35, de 18.08.2015, da Secretaria de Tecnologia da Informação e Comunicação do Conselho Superior da Justiça do Trabalho. PRINCIPAIS ALTERAÇÕES Os usuários perceberão duas importantes diferenças na atualização:

2. Tal descompasso é um óbice à correção pro rata die do índice, pois não há como obter índices diários do mês corrente. Além disso, a natureza de índice inflacionário é conceitualmente incompatível com prorratização diária. Assim, o IPCA-E vigora fixo no mês inteiro, calculando-se apenas os juros até a data do pagamento, conforme § 1º do art. 39 da Lei nº 8.177/1991.

Fevereiro/2016 – Ed. 227

1. A TR é um índice prefixado, ou seja, a sua variação é divulgada para o mês seguinte. O IPCA-E, como índice de preços, é pós-fixado: a variação medida é a inflação do mês anterior.

2 – Juros de mora (incidentes a partir da propositura da ação e aplicados sobre o principal corrigido): • Até 28.02.1987 – Juros simples – 0,5% ao mês; • De 01.03.1987 até 31.01.1991 – Juros capitalizados mensalmente – 1% ao mês; • De 01.02.1991 em diante – Juros simples – 1% ao mês.

Fórmula para cálculo da taxa efetiva (T) dos juros capitalizados: T = (1,01)n – 1, onde “n” é igual ao número de dias decorridos desde a data da propositura da ação, contidos no período compreendido entre 01.03.1987 e 31.01.1991, dividido por 30.

Juros Capitalizados Mensalmente Nº Meses

% Efetivo

Nº Meses

% Efetivo

Nº Meses

% Efetivo

01 02 03 04 05 06 07 08 09 10 11 12 13 14 15 16

1,0000 2,0100 3,0301 4,0604 5,1010 6,1520 7,2135 8,2856 9,3685 10,4622 11,5668 12,6825 13,8093 14,9474 16,0968 17,2578

17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32

18,4304 19,6147 20,8108 22,0190 23,2391 24,4715 25,7163 26,9734 28,2431 29,5256 30,8208 32,1290 33,4503 34,7848 36,1327 37,4940

33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 –

38,8690 40,257+6 41,6602 43,0768 44,5076 45,9527 47,4122 48,8863 50,3752 51,8789 53,3977 54,9317 56,4810 58,0458 59,6263 –

Fevereiro/2016 – Ed. 227

II – Evolução do Salário-Mínimo desde 1989

Vigência

Moeda

Valor

Norma Legal

DOU

Vigência

Moeda

Valor

Norma Legal

DOU

01.10.1989

NCz$

381,73

Decreto nº 98.211/89

02.10.1989

01.09.1990

Cr$

6.056,31

Port. 3.588/90

03.09.1990

01.11.1989

NCz$

557,33

Decreto nº 98.346/89

31.10.1989

01.10.1990

Cr$

6.425,14

Port. 3.628/90

01.10.1990

01.12.1989

NCz$

788,18

Decreto nº 98.456/89

01.12.1989

01.11.1990

Cr$

8.329,55

Port. 3.719/90

01.11.1990

01.01.1990

NCz$

1.283,95

Decreto nº 98.783/89

29.12.1989

01.12.1990

Cr$

8.836,82

Port. 3.787/90

03.12.1990

Cr$

12.325,50

Port. 3.828/90

31.12.1990

01.02.1990

NCz$

2.004,37

Decreto nº 98.900/90

01.02.1990

01.01.1991

01.03.1990

NCz$

3.674,06

Decreto nº 98.985/90

01.03.1990

01.02.1991

Cr$

15.895,46

MP 295/91

01.02.1991

01.04.1990

Cr$

3.674,06

Port. 3.143/90

24.04.1990

01.03.1991

Cr$

17.000,00

Lei nº 8.178/91

04.03.1991

Cr$

42.000,00

Lei nº 8.222/91

06.09.1991

01.05.1990

Cr$

3.674,06

Port. 3.352/90

23.05.1990

01.09.1991

01.06.1990

Cr$

3.857,76

Port. 3.387/90

04.06.1990

01.01.1992

Cr$

96.037,33

Port. 42/92

21.01.1992

01.07.1990

Cr$

4.904,76

Port. 3.501/90

16.07.1990

01.05.1992

Cr$

230.000,00

Lei nº 8.419/92

08.05.1992

01.08.1990

Cr$

5.203,46

Port. 429/90

01.08.1990

01.09.1992

Cr$

522.186,94

Port. 601/92

31.08.1992

Vigência

Moeda

Valor

Norma Legal

DOU

Vigência

Moeda

Valor

Norma Legal

DOU

01.01.1993

Cr$

1.250.700,00

Lei nº 8.542/92

24.12.1992

03.04.2000

151,00

Lei nº 9.971/00

19.05.2000

01.03.1993

Cr$

1.709.400,00

Port. Interm. 4/93

01.03.1993

01.04.2001

180,00

MP 2.142/01 (atual 2.194-6)

30.03.2001

01.05.1993

Cr$

3.303.300,00

Port. Interm. 7/93

04.05.1993

01.04.2002

200,00

Lei nº 10.525/02

28.03.2002

01.07.1993

Cr$

4.639.800,00

Port. Interm. 11/93

01.08.1993

01.04.2003

240,00

Lei nº 10.699/03

10.07.2003

01.08.1993

CR$

5.534,00

Port. Interm. 12/93

03.08.1993

01.05.2004

260,00

Lei nº 10.888/04

25.06.2004

01.09.1993

CR$

9.606,00

Port. Interm. 14/93

02.09.1993

01.05.2005

300,00

Lei nº 11.164/05

19.08.2005

01.10.1993

CR$

12.024,00

Port. Interm. 15/93

04.10.1993

01.04.2006

350,00

MP 288/06

31.03.2006

01.11.1993

CR$

15.021,00

Port. Interm. 17/93

03.11.1993

01.04.2006

350,00

Lei nº 11.321/06

10.07.2006

01.12.1993

CR$

18.760,00

Port. Interm. 19/93

02.12.1993

01.04.2007

380,00

MP 362/07

30.03.2007-extra

01.01.1994

CR$

32.882,00

Port. Interm. 20/93

31.12.1993

01.04.2007

380,00

Lei nº 11.498/07

29.06.2007

01.02.1994

CR$

42.829,00

Port. Interm. 02/94

02.02.1994

01.03.2008

415,00

MP 421/08

29.02.2008-extra

01.03.1994

URV

64,79

Port. Interm. 04/94

03.03.1994

01.02.2009

465,00

MP 456/09

30.01.2009-extra

01.07.1994

64,79

Lei nº 9.069/95

30.06.1994/30.06.1995

01.01.2010

510,00

MP 474/09

24.12.2009

01.09.1994

70,00

Lei nº 9.063/95

01.09.1994/20.06.1995

01.01.2011

540,00

MP 516/10

31.12.2010

01.05.1995

100,00

Lei nº 9.032/95

29.04.1995

01.03.2011

545,00

Lei nº 12.382/11

28.02.2011

01.05.1996

112,00

Lei nº 9.971/00

19.05.2000

01.01.2012

622,00

Decreto nº 7.655/11

26.12.2011

01.05.1997

120,00

Lei nº 9.971/00

19.05.2000

01.01.2013

678.00

Decreto nº 7.872/11

26.12.2012

01.05.1998

130,00

Lei nº 9.971/00

19.05.2000

01.01.2014

724,00

Decreto nº 8.166/13

24.12.2013

01.05.1999

136,00

Lei nº 9.971/00

19.05.2000

01.01.2015

788,00

Decreto nº 8.381/14

29.12.2014

Salário-de-benefício mínimo Salário-de-benefício máximo Renda mensal vitalícia Salário-família:

R$ 788,00 R$ 4.663,75 R$ 788,00 I - R$ 37,18 (trinta e sete reais e dezoito centavos) para o segurado com remuneração mensal não superior a R$ 725,02 (setecentos e vinte e cinco reais e dois centavos);

II - R$ 26,20 (vinte e seis reais e vinte centavos) para o segurado com remuneração mensal superior a R$ 725,02 (setecentos e vinte e cinco reais e dois centavos) e igual ou inferior a R$ 1.089,72 (um mil e oitenta e nove reais e setenta e dois centavos). Benefícios a idosos e portadores de deficiência Um salário-mínimo (Decreto nº 1.744/1995)

Fevereiro/2016 – Ed. 227

III – Previdência Social – Valores de Benefícios (Abril/2015)

INSS – JANEIRO 2016 TABELA DE CONTRIBUIÇÃO (EMPREGADO, EMPREGADO DOMÉSTICO E TRABALHADOR AVULSO) PARA PAGAMENTO DE REMUNERAÇÃO A PARTIR DE 1º DE JANEIRO DE 2016 Salário-de-contribuição (R$)

Alíquota para fins de recolhimento ao INSS (%)

até 1.556,94

8%*

de 1.556,95 até 2.594,92

9%*

de 2.594,93 até 5.189,82

11%*

ESCALA DE SALÁRIOS-BASE PARA OS SEGURADOS CONTRIBUINTE INDIVIDUAL E FACULTATIVO

Nota: Escala extinta, conforme o art. 9º da Lei nº 10.666, de 08.05.2003, DOU 09.05.2003, e o art. 39 da Instrução Normativa DC/INSS nº 89, de 11.06.2003, DOU 13.06.2003.

* Alíquota reduzida para salários e remunerações até três salários-mínimos, em razão do disposto no inciso II do art. 17 da Lei nº 9.311, de 24.10.1996, que instituiu a Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e de Direitos de Natureza Financeira – CPMF.

IV – Imposto de Renda na Fonte TABELA PROGRESSIVA MENSAL Base de cálculo em R$

Alíquota %

Até 1.903,98

Fevereiro/2016 – Ed. 227

O imposto de renda anual devido, incidente sobre os rendimentos de pessoas físicas, será calculado de acordo com a tabela progressiva anual correspondente à soma das tabelas progressivas mensais vigentes nos meses de cada ano-calendário.

De 1.903,99 até 2.826,65

7,5 142,80

De 2.826,66 até 3.751,05

15,0 354,80

De 3.751,06 até 4.664,68

22,5 636,13

Acima de 4.664,68

27,5 869,36

Dedução por dependente

Parcela a deduzir do imposto em R$

TABELA PROGRESSIVA ANUAL

189,59

V – Limites de Depósitos Recursais na Justiça do Trabalho NOVOS VALORES PARA DEPÓSITOS RECURSAIS NA JUSTIÇA DO TRABALHO (Ato nº 397/2015 do TST, DJe de 13.07.2015, vigência a partir de 01.08.2015) Recurso Ordinário

R$ 8.183,06

Recurso de Revista, Embargos, Recurso Extraordinário e Recurso em Ação Rescisória

R$ 16.366,10

Ação Rescisória – Depósito prévio de 20% do valor da causa, salvo prova de miserabilidade, nos termos do art. 836 da CLT, alterado pela Lei nº 11.495/2007, cujos efeitos começam a fluir a partir do dia 24.09.2007.

VI – Indexadores Indexador INPC IGPM UFIR SELIC

Agosto

Setembro

Outubro

Novembro

Dezembro

Janeiro

0,28 0,51 0,77 1,11 0,90 0,25 0,95 1,89 1,52 0,49 Extinta, a partir de outubro de 2000, pela MP 1.973-67, atual Lei nº 10.522, de 19.07.2002, DOU 22.07.2002, art. 29, § 3º. 1,18 1,11 1,11 1,06 1,16 Valor de Referência Base Maio/1992 – Cruzeiros 79.297,75 Emissão anterior a Jan./1989 79.297,75

TDA

1,51 1,14 1,06

Valores nominais reajustados – Reais 91,87 Emissão anterior a Jan./1989 157,23

(*) Referente ao primeiro dia de cada mês.

VII – Índices de Atualização dos Débitos Judiciais Tabela editada em face da Jurisprudência ora predominante.

Mês/Ano 1999

JAN 140.277,063840 3631,929071 FEV 180.634,775106 5132,642163 MAR 225.414,135854 7214,955088 ABR 287.583,354522 10323,157739 MAIO 369.170,752199 14747,663145 JUN 468.034,679637 21049,339606 JUL 610.176,811842 11,346741 AGO 799,392641 12,036622 SET 1065,910147 12,693821 OUT 1445,693932 12,885497 NOV 1938,964701 13,125167 DEZ 2636,991993 13,554359

JAN FEV MAR ABR MAIO JUN JUL AGO SET OUT NOV DEZ

13,851199 16,819757 14,082514 17,065325 14,221930 17,186488 14,422459 17,236328 14,699370 17,396625 15,077143 17,619301 15,351547 17,853637 15,729195 18,067880 15,889632 18,158219 16,075540 18,161850 16,300597 18,230865 16,546736 18,292849

18,353215 18,501876 18,585134 18,711512 18,823781 18,844487 18,910442 18,944480 18,938796 18,957734 19,012711 19,041230

19,149765 19,312538 19,416825 19,511967 19,599770 19,740888 19,770499 19,715141 19,618536 19,557718 19,579231 19,543988

2002

2003

19,626072 21,280595 22,402504 24,517690 19,753641 21,410406 22,575003 24,780029 20,008462 21,421111 22,685620 24,856847 20,264570 21,448958 22,794510 25,010959 20,359813 21,468262 22,985983 25,181033 20,369992 21,457527 23,117003 25,203695 20,384250 21,521899 23,255705 25,357437 20,535093 21,821053 23,513843 25,649047 20,648036 22,085087 23,699602 25,869628 20,728563 22,180052 23,803880 26,084345 20,927557 22,215540 24,027636 26,493869 21,124276 22,279965 24,337592 27,392011

2000

2001

28,131595 28,826445 29,247311 29,647999 30,057141 30,354706 30,336493 30,348627 30,403254 30,652560 30,772104 30,885960

2004 31,052744 31,310481 31,432591 31,611756 31,741364 31,868329 32,027670 32,261471 32,422778 32,477896 32,533108 32,676253

Fevereiro/2016 – Ed. 227

Mês/Ano 1993 1994 1995 1996 1997 1998

Mês/Ano JAN FEV MAR ABR MAIO JUN JUL AGO SET OUT NOV DEZ

2005 2006 2007

2008

32,957268 34,620735 35,594754 37,429911 33,145124 34,752293 35,769168 37,688177 33,290962 34,832223 35,919398 37,869080 33,533986 34,926270 36,077443 38,062212 33,839145 34,968181 36,171244 38,305810 34,076019 35,013639 36,265289 38,673545 34,038535 34,989129 36,377711 39,025474 34,048746 35,027617 36,494119 39,251821 34,048746 35,020611 36,709434 39,334249 34,099819 35,076643 36,801207 39,393250 34,297597 35,227472 36,911610 39,590216 34,482804 35,375427 37,070329 39,740658

2009

2010

39,855905 40,110982 40,235326 40,315796 40,537532 40,780757 40,952036 41,046225 41,079061 41,144787 41,243534 41,396135

41,495485 41,860645 42,153669 42,452960 42,762866 42,946746 42,899504 42,869474 42,839465 43,070798 43,467049 43,914759

Mês/Ano JAN FEV MAR ABR MAIO JUN JUL AGO SET OUT NOV DEZ

2011 2012 2013

44,178247 46,864232 44,593522 47,103239 44,834327 47,286941 45,130233 47,372057 45,455170 47,675238 45,714264 47,937451 45,814835 48,062088 45,814835 48,268754 46,007257 48,485963 46,214289 48,791424 46,362174 49,137843 46,626438 49,403187

2014

2015

2016

49,768770 52,537233 55,809388 62,102540 50,226642 52,868217 56,635366 63,040288 50,487820 53,206573 57,292336 50,790746 53,642866 58,157450 51,090411 54,061280 58,570367 51,269227 54,385647 59,150213 51,412780 54,527049 59,605669 51,345943 54,597934 59,951381 51,428096 54,696210 60,101259 51,566951 54,964221 60,407775 51,881509 55,173085 60,872914 52,161669 55,465502 61,548603

Observação I – Dividir o valor a atualizar (observar o padrão monetário vigente à época) pelo fator do mês do termo inicial e multiplicar pelo fator do mês do termo final, obtendo-se o resultado na moeda vigente na data do termo final, não sendo necessário efetuar qualquer conversão. Esclarecendo que, nesta tabela, não estão incluídos os juros moratórios, apenas a correção monetária.

Padrões monetários a considerar: Cr$ (cruzeiro): de out./1964 a jan./1967

NCz$ (cruzado novo): de jan./1989 a fev./1990

NCr$ (cruzeiro novo): de fev./1967 a maio/1970

Cr$ (cruzeiro): de mar./1990 a jul./1993

Cr$ (cruzeiro): de jun./1970 a fev./1986

CR$ (cruzeiro real): de ago./1993 a jun./1994

Cz$ (cruzado): de mar./1986 a dez./1988

R$ (real): de jul./1994 em diante

Exemplo: Atualização, até janeiro de 2016, do valor de Cz$1.000,00 fixado em janeiro de 1988 Cz$1.000,00 : 596,94 (janeiro/1988) x (janeiro/2016) = R$ 104,03

Fevereiro/2016 – Ed. 227

Observação II – Os fatores de atualização monetária foram compostos pela aplicação dos seguintes índices:

Out./1964 a fev./1986: ORTN Mar./1986 e mar./1987 a jan./1989: OTN Abr./1986 a fev./1987: OTN pro rata Fev./1989: 42,72% (conforme STJ, índice de jan./1989

Abr./1989 a mar./1991: IPC do IBGE (de mar./1989 a fev./1991) Abr./1991 a jul./1994: INPC do IBGE (de mar./1991 a jun./1994) Ago./1994 a jul./1995: IPC-r do IBGE (de jul./1994 a jun./1995) Ago./1995 em diante: INPC do IBGE (de jul./1995 em diante), sendo que, com relação à aplicação da deflação, a matéria ficará sub judice)

Mar./1989: 10,14% (conforme STJ, índice de fev./1989) Observação III – Aplicação do índice de 10,14%, relativo ao mês de fevereiro de 1989, ao invés de 23,60%, em cumprimento ao decidido no Processo nº G-36.676/2002. Fonte: DJe, TJSP, Administrativo, 11/01/2016, p. 2 * Aplicável aos cálculos judiciais, exceto para aqueles com normas específicas estabelecidas por lei ou com decisão transitada em julgado, que estabelece critérios e índices diferentes.

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