Jornal Jurídico Março 2015 by Síntese

A Duração Razoável do Processo nos Crimes Hediondos – Yuri Felix – p. 1

A Natureza Objetiva do Dano Moral Coletivo no Direito do Trabalho – Enoque Ribeiro dos Santos – p. 9 Breves Ponderações sobre Ética Aplicada à Advocacia Ambiental – Marcus Vinícius Coutinho Gomes – p. 24 O Direito da Legítima Companheira à Pensão por Morte e a Possibilidade de Rateio do Benefício entre a Viúva e a Concubina – Flávio da Silva Andrade – p. 32 A Nomeação de Parente para Cargo de Secretário Configura Nepotismo Proibido pela Súmula Vinculante nº 13 do Egrégio Supremo Tribunal Federal? – Gina Copola – p. 40 Discussão sobre Índice de Atualização de Créditos Representados por Precatórios – Kiyoshi Harada – p. 44 Acórdão na Íntegra – Superior Tribunal de Justiça – p. 46 Pesquisa Temática – Contribuição Previdenciária – p. 51 Jurisprudência Comentada – Defesa do Consumidor – Contrato de Abertura de Crédito – Ação de Repetição de Indébito – Restituição em Dobro – Descabimento – Cristian Rodolfo Wackerhagen – p. 54

Jornal Jurídico

Medida Provisória – p. 57 Norma Legal – p. 60 Indicadores – p. 61

Março/2015 – Edição 216

Doutrina

A Duração Razoável do Processo nos Crimes Hediondos YURI FELIX Mestrando do Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUCRS), Pós-Graduado em Direito Penal Econômico pela Universidade de Coimbra/IBCCrim, Pós-Graduado em Ciências Penais, Presidente da Comissão de Direito Penal e Direito Processual Penal da 40ª Subseção da OAB/SP, Ex-Coordenador do Pronasci/MJ, Professor e palestrante com artigos publicados em revistas especializadas, Advogado criminal em São Paulo.

RESUMO: O presente escrito procura exercitar breves reflexões no que consiste à duração razoável do processo envolvendo acusados por crimes hediondos e equiparados. Com isso, parte-se do entendimento de que na contemporaneidade nada está imune à velocidade, à aceleração. O tempo − principalmente a sua ausência − é a marca caracterizadora da atualidade. Neste sentido, o Direito não ficaria imune às transformações sociais da última quadra. Assim, busca-se promover o debate de um imperioso resgate dos princípios constitucionais hoje no processo penal, que precisa ser democrático.

PALAVRAS-CHAVE: Crimes hediondos; processo penal; duração razoável do processo; tempo; velocidade; sociedade contemporânea.

ABSTRACT: This work seeks written brief reflections on what constitutes a reasonable length of proceedings involving accused of heinous crimes and similar. With this, we start from the understanding that in contemporary times is nothing immune to speed, acceleration. The time − mainly its absence − is the characterizing mark today. In this sense, the law would not be immune to social change of the last block. Thus, we seek to promote discussion of an overriding redemption of constitutional principles today in the criminal process that needs to be democratic. KEYWORDS: Heinous crime, criminal procedure; time; average process time; speed; contemporary society. SUMÁRIO: 1 É sobre o tempo...; 2 Os crimes hediondos na Constituição Federal de 1988; 3 A duração razoável do processo1 nos crimes hediondos; 4 Breves considerações finais: lutando contra o tempo...; Referências.

1 É SOBRE O TEMPO... No vertiginoso desenvolvimento tecnológico, da bomba atômica aos microprocessadores, os indivíduos depararam-se com uma inusitada configuração de contemporaneidade, em que o homem redescobre hoje que o futuro não é previsível, nem está escrito, mas é profundamente incerto. A incerteza não se refere apenas ao que se passa depois da morte, mas sobre o período da própria vida. Atinge tanto os indivíduos como as cidades e as organizações. Para termos consciência dela basta recordar o aparecimento do vírus da sida, o colapso do império soviético, as catástrofes nucleares de Three Miles Island e de Chernobyl, o 1 Para consulta em Cortes internacionais recomendamos os seguintes julgados: Caso Ximenes Lopes vs Brasil, Caso Gomes Lund e outros vs Brasil, Caso Garibaldi vs Brasil, Caso Tibi vs Equador, todos da Corte Interamericana de Direitos Humanos, e, no Tribunal Europeu de Direitos do Homem, o caso Foti e outros vs Itália.

A modernidade deixou os homens sem pontos de referência e os lançou à deriva em um mar infinito de “Devir”3. Na precisa compreensão do filósofo espanhol Ortega y Gasset, viver no mundo tornou-se “escandalosamente temporário”4. O espaço fora devorado pelo tempo, o território desapareceu e, com ele, o espaço para o debate, para a ponderação5. A velocidade é o imperativo da destruição unilateral, é o não espaço, a intromissão instantânea sem tempo-espaço para a resposta6. O que se pode espantosamente constatar é que tudo que se encontra sob o Sol está em constante movimento, superando a ideia de universo rígido, de fixidez e, sobretudo, de tempo linear. O tempo/velocidade consome o espaço, o diálogo, as relações e os sentimentos, e também o processo e suas garantias. O tempo − e principalmente a sua falta − está no trono das necessidades e das angustias da sociedade complexa. Hoje, busca-se desesperadamente alargar esse fragmento de tempo − presente − tímido e apertado por um passado que já não mais existe e um futuro que ainda está por vir; “o presente é o nada, pois entre dois nadas: o tempo seria a nadificação perpétua de tudo”7.

2 MORIN, Edgard. A sociedade em busca de valores. Org. MORIN, Edgard; PRIGOGINE, Ilya. Lisboa: Instituto Piaget, 2000. p. 11. 3 BAUMER, Franklin L. O pensamento europeu moderno. Rio de Janeiro: Edições 70, v. II, 1977. p. 167. 4 Idem, p. 168. 5 VIRILIO, Paul; LOTRINGER, Sylvere. Guerra pura: militarização do cotidiano. Trad. por Elza Miné e Laymert Garcia. São Paulo: Brasiliense, 1984. p. 52-53. 6 Idem, p. 52. 7 COMTE-SPONVILLE, André. O ser-tempo. São Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 18.

E neste cenário encontra-se o processo penal, que deve coadunar dois valores que, a priori, são ontologicamente antagônicos, quais sejam a aceleração do mundo do Devir e a preservação e garantia dos direitos fundamentais do acusado sujeito de direitos do processo. Além disso, uma particular questão que relaciona tempo/velocidade/processo é o prazo razoável no que tange aos acusados por crimes hediondos ou equiparados, ponto este extremamente tormentoso, ainda mais no cotidiano da prática forense, que denuncia a superlotação carcerária, o descaso, a tristeza e a ineficiência de um sistema prisional pernicioso, cruel, irracional e falido.

2 OS CRIMES HEDIONDOS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 Em um breve estudo, é possível asseverar que os escritos pátrios nunca aprofundaram de forma vigorosa o entendimento da obrigatoriedade de criminalização trazida na Constituição Federal de 1988. Isso denota uma certa desatenção no exercício de conjugar o Direito Penal e a dogmática constitucional, sobretudo no momento de leitura da norma penal incriminadora no sentido dos direitos e garantias fundamentais. O legislador constituinte, na feitura da Carta Republicana, apontou determinados bens jurídicos comunicando ao legislador infra sua obrigatoriedade de proteção penal com o devido tratamento diferenciado. Por evidente, com essa medida, avançou no âmbito de atuação do legislador penal, o que retira do último qualquer possibilidade de valoração ou juízo a respeito da dignidade do bem jurídico a ser protegido por intermédio da tutela penal. Esses mandados de criminalização, além de indicar bens jurídicos, trazem em si algumas limitações de ordem penal e processual, que se tornam verdadeira barreira à atuação do legislador ordinário, pois,

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tremor de terra de Kobe ou as numerosas desaparições de empresas importantes.2

onde o legislador constitucional aponte expressamente a necessidade de intervenção penal para tutela de bens jurídicos determinados, tem o legislador ordinário de seguir esta injunção e criminalizar os comportamentos respectivos, sob pena de inconstitucionalidade por omissão (embora, ainda aqui, fique uma larga e incontornável margem de liberdade à legislação ordinária no que toca ao exato âmbito e à concreta forma de criminalização, bem como, em princípio, às sanções com que os comportamentos devem ser ameaçados e à sua medida.8

E neste caminho, o que interessa em particular é o art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, com a seguinte redação:

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A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem. (grifo nosso)

Com a redação anterior criou-se um microssistema, de índole constitucional, fechado e autônomo do macrossistema penal geral e aberto, oriundo este da produção legislativa ordinária. Não contente, o texto maior equiparou figuras desconhecidas − com a pecha de hediondas − a figuras como o tráfico ilícito de entorpecentes, a tortura e o terrorismo, e, ainda, importou regras penais e processuais penais dos diplomas já existentes, impondo gravames e regras proibitivas tais como o não cabimento de causas excludentes de punibilidade como a anistia e a graça e muito menos a fiança. E, com isso, o legislador de outubro emprestou a mais alta gravidade aos delitos tidos como hediondos e equiparados, colocando-os no topo de todo o sistema penal. Desta forma, é permitido ao legislador ordinário estabelecer gradações de gravidade com as respectivas punições, porém todos os delitos que estejam contemplados no rol constitucional integram um 8 DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal – Parte geral. Coimbra: Coimbra, t. 1, 2004. p. 122-123.

particular microssistema, com o entendimento de igual gravidade em abstrato9. Ocorre que tanto o legislador, seja ele originário ou derivado, como o aplicador legal devem observar todo o arcabouço trazido no bojo da nova ordem constitucional e dos tratados internacionais de Direitos Humanos, pois se deve atribuir aos direitos individuais eficácia superior à das normas meramente programáticas, então, devem-se identificar precisamente os contornos e limites de cada direito, isto é, a exata definição do seu âmbito de proteção. “Tal colocação já é suficiente para realçar o papel especial conferido ao legislador, tanto na concretização de determinados direitos quanto no estabelecimento de eventuais limitações ou restrições. [...]” O constituinte reconheceu ainda que os direitos fundamentais são elementos integrantes da identidade e da continuidade da Constituição, considerando, por isso, ilegítima qualquer reforma constitucional tendente a suprimi-los10. Ainda, no que tange aos crimes rotulados como hediondos, o constituinte adotou um conceito jurídico indeterminado, conferindo ao legislador ordinário ampla liberdade, o que dá azo à quase conversão da reserva legal em um caso de interpretação da Constituição segundo a lei. Os delitos apontados como hediondos passam a ter tratamento penal agravado pela mera decisão legislativa. 9 Determinada postura do legislador constituinte não observa, conforme o magistério de Giuseppe Bettiol, que “todo direito penal moderno é orientado no sentido da individualização das medidas penais, porquanto se pretende que o tratamento penal seja totalmente voltado para características pessoais do agente a fim de que se possa corresponder aos fins que se pretende alcançar com a pena ou com as medidas de segurança” (Direito penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. I, 1976. p. 336). 10 MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de Direito Constitucional. 3. ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 1.

Esta questão tornou-se ainda mais polêmica quando o legislador ordinário, munido do mandato que lhe foi conferido constitucionalmente, entendeu por bem impor que a execução da pena privativa de liberdade, imposta ao condenado, tivesse início obrigatório no regime fechado, conforme disposto no § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/1990 (com redação dada pela Lei nº 11.464/2007) e, portanto, em verdadeira colisão ao que preceitua o inciso XLVI do art. 5º da Carta Magna, deixando o julgador do caso decidendo tolhido da análise material quanto à necessidade do regime mais adequado para início do cumprimento da pena corporal pelo condenado. Importante registrar que, muito embora a questão do regime prisional integralmente fechado, previsto pela Lei nº 8.072/1990, tenha sido posta de lado em face do julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do Habeas Corpus nº 82.959/7, alguns julgados entendiam, antes mesmo da decisão da Corte Suprema, que o art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/1990 (anteriormente à redação dada pela Lei nº 11.464/2007) tinha sido revogado pelo art. 7º do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, ratificado pelo Brasil em 24.01.1992, e pelo art. 5º, §§ 2º e 6º, do Pacto de San José da Costa Rica, ratificado pelo Brasil em 25.09.1992. O art. 7º do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos estatuía que “ninguém poderá ser submetido à tortura, nem a penas

ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes”, enquanto o § 2º do art. 5º do Pacto de San José da Costa Rica explicitava que “ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada com o respeito devido à dignidade inerente ao ser humano”. Já o § 6º do art. 5º do Pacto de San José da Costa Rica estabelecia que “as penas privativas de liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptação social dos condenados”. Não se desconhece que a Constituição Federal deixou ao legislador infraconstitucional a prerrogativa de formular critérios para o processo de individualização da pena. Formular critérios não significa, no entanto, obstar a própria individualização. Uma coisa é admitir que o legislador ordinário apresente parâmetros diversificados de individualização; coisa inteiramente diversa é reconhecer que esse legislador possa lesar o núcleo essencial de um direito fundamental reconhecido na Constituição, por meio de um procedimento em que a própria individualização inocorra. Isso constitui, sem dúvida, uma forma oblíqua de subverter a relação que deve, necessariamente, mediar entre a Constituição e a legislação infraconstitucional. O legislador ordinário está vinculado aos direitos, liberdades e garantias estabelecidos na Constituição. A cláusula de vinculação tem uma dimensão proibitiva: veda às entidades legiferantes a possibilidade de criarem actos legislativos contrários às normas e princípios constitucionais, isto é, proíbe a emanação de leis inconstitucionais lesivas de direitos, liberdades e garantias. As normas consagradoras de direitos, liberdades e garantias constituem, nesta perspectiva, normas de competência negativas, porque estabelecem limites ao exercício de competências das entidades públicas legiferantes11. O

11 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. 5. ed. Coimbra: Almedina, 1991. p. 592.

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Cabe salientar que o Supremo Tribunal Federal, durante quase dezesseis anos, pela maioria de seus membros, decidira que à lei ordinária compete fixar os parâmetros dentro dos quais o julgador poderá efetivar ou a concreção ou a individualização da pena, e se o legislador ordinário, no uso da prerrogativa constitucional que lhe foi deferida pelo art. 5º, XLVI, dispõe que nos crimes hediondos o cumprimento da pena será no regime fechado, significa que não quis ele deixar, em relação aos crimes dessa natureza, qualquer discricionariedade ao juiz na fixação do regime prisional.

legislador infraconstitucional tem, portanto, o dever de “realizar” os princípios de caráter constitucional, não, evidentemente, o de eliminá-los ou esvaziá-los de conteúdo.

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A questão fulcral é: Como estabelecer − e se é possível estabelecer − os limites entre as atividades dos Poderes Legislativo e Judiciário? Ainda, quais os limites, o âmbito de proteção do Direito Fundamental envolvido e o alcance da atuação do legislador ordinário na configuração legislativa, tendo em conta o dispositivo constitucional outorgado pelo Constituinte de 1988? Pontos assaz tormentosos como estes são enfrentados, por conta do julgamento do HC 82.959-7/SP, na medida em que o Relator, Ministro Marco Aurélio, trouxe à colação o referido questionamento da inconstitucionalidade da imposição do regime integralmente fechado.

Por evidente, ao legislador ordinário, o Texto Constitucional permitiu regular em cada etapa a individualização da pena: porém não deu poder para excluí-la de qualquer um dos momentos já mencionados, tornando o cânon constitucional uma regra inócua. Nessa direção caminhou a Lei nº 8.072/1990, ao proibir o regime progressivo de cumprimento da pena aos condenados por crimes hediondos e assemelhados. O poder outorgado ao legislador infraconstitucional não vai a ponto de dotá-lo de uma “delegação em branco”, que tudo poderá fazer.

3 A DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO12 NOS CRIMES HEDIONDOS

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 23 de fevereiro de 2006, por maioria de votos, declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/1990, por entender que conflita com a garantia da individualização da pena – art. 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal – a imposição, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado (Acórdão do HC 82.959-7, publicado no DJU de 01.09.2006).

O processo traduz-se em um conjunto de atos que consomem tempo. Nas várias fases sucessivas em que se desenvolve o processo, desde a sua proposição até seu desfecho, há, sem dúvida, um tempo transcorrido. Processo e tempo, ainda mais na sociedade da aceleração, do movimento, apresentam-se, como termos que se interpenetram, intimamente ligados, que se correlacionam entre si13.

Como já sabido, o art. 5º da Constituição Federal enumera os direitos e as garantias fundamentais, entre os quais se inclui a individualização da pena. O núcleo essencial da individualização da pena está centrado na perspectiva da pena particularizada em três momentos distintos: no momento legislativo, no qual são determinados os marcos penais e os parâmetros norteadores do processo individualizador; no momento judicial, no qual o juiz, dentro das pautas legais, explicita motivadamente a espécie, a quantidade de pena e o regime prisional inicial a serem aplicados; e no momento da execução penal, quando a pena concretizada na pessoa do acusado passa a ser cumprida dentro de um sistema de progressividade.

12 Para consulta em Cortes internacionais recomendamos os seguintes julgados: Caso Ximenes Lopes vs Brasil, Caso Gomes Lund e outros vs Brasil, Caso Garibaldi vs Brasil, Caso Tibi vs Equador, todos da Corte Interamericana de Direitos Humanos, e, no Tribunal Europeu de Direitos do Homem, o caso Foti e outros vs Itália. 13 Aury Lopes Jr. observa que “o processo não escapa do tempo, pois ele está arraigado na sua própria concepção, enquanto concatenação de atos que se desenvolvem, duram e são realizados numa determinada temporalidade. O tempo é elemento constitutivo inafastável do nascimento, do desenvolvimento e conclusão do processo, mas também na gravidade com que serão aplicadas as penas processuais, potencializadas pela (de)mora jurisdicional injustificada” (Direito processual penal. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 198).

A correlação processo-tempo mostra-se mais relevante ainda quando, no bojo do processo penal, se adiciona um plus, ou seja, quando se faz uso do poder cautelar estatal, em detrimento do direito − regra − de liberdade do cidadão. No caso da prisão cautelar, processo e tempo necessitam de imperiosa compatibilização. “Nada justifica o prolongamento do processo, com a submissão do acusado a uma medida de coerção pessoal que o despoja, por tempo indefinido, de sua liberdade. A duração temporal do processo tem de ser devidamente demarcada, não só em respeito aos princípios constitucionais já enunciados, mas também em consideração ao princípio da presunção de inocência, que não suporta que um acusado fique preso a título provisório, no aguardo, sem limitação temporal, do encerramento do processo penal”15.

14 FRANCO, Alberto Silva; MORAES, Maurício Zanoide de. Código de processo penal e sua interpretação jurisprudencial. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 1, 2004. p. 279. 15 Idem, ibidem.

A questão se torna ainda mais espinhosa quando se trata de crimes hediondos e equiparados. Com uma gama de argumentos (gravidade do delito, periculosidade do agente, requintes de crueldade, clamor público), a maioria deles carente de conteúdo e respaldo jurídico-dogmático, prolonga-se indevidamente a prisão cautelar no decorrer da instrução criminal; o Tribunal do Júri é um exemplo cabal do cotidiano forense, na medida em que versa sobre os chamados “crimes de sangue”, os quais permitem − muitas e muitas vezes de forma totalmente incabível − o prolongamento exacerbado da prisão processo. Frise-se, de acordo com a nossa posição, prisão cautelar diz respeito à cautela, como garantia para o desenvolvimento do processo, exigindo os requisitos, in concreto, presentes no art. 312 do Código de Processo Penal − fumus commissi delicti e periculum libertatis − não se confundindo com prisão-pena, oriunda de uma sentença passada em julgado. Ademais, a redação do art. 8º, I, da Convenção Americana de Direitos Humanos, Pacto de São José da Costa Rica − Decreto nº 678, de 6 de novembro de 1992 − introduziu no cenário jurídico pátrio a determinação do prazo razoável com a seguinte redação: Toda pessoa tem direito de ser ouvida com as devidas garantias dentro de um prazo razoável16, por um juiz ou tribunal competente, indepen16 Aury Lopes Jr. enfatiza, com total propriedade, que “a questão da dilação indevida do processo penal também deve ser reconhecida quando o imputado está solto, pois ele pode estar livre do cárcere, mas não do estigma e da angústia. É inegável que a submissão ao processo penal autoriza a ingerência estatal sobre toda uma série de direitos fundamentais, para além da liberdade de locomoção, pois autoriza restrições sobre a livre disponibilidade de bens, a privacidade das comunicações, a inviolabilidade do domicílio e a própria dignidade do réu. O caráter punitivo está calcado no tempo de submissão ao constrangimento estatal e não apenas na questão espacial de estar intramuros. Com razão Messuti quando afirma que não é apenas a separação física que define a prisão,

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A interação entre processo e tempo assume ainda mais relevo e complexidade quando se tem como objeto o processo penal. Cuida-se de pôr em destaque o direito – de que toda pessoa desfruta – de liberar-se da imputação de ter praticado fato delituoso, mediante uma decisão judicial, prolatada dentro de uma determinada equação temporal. Tal direito, de enquadramento constitucional, vincula-se direta e imediatamente ao princípio da dignidade da pessoa humana, enquanto princípio basilar do Estado Democrático de Direito (art. 1º, III, da CF) e ao princípio do devido processo legal (art. 5º, LIV, da CF). Todo acusado tem o direito de obter – em tempo delimitado – manifestação judicial que defina sua posição. Fala-se no direito constitucional norte-americano que “todo cidadão tem the right to a speed trial, pondo-se termo, de forma mais rápida possível, à situação de incerteza em que se encontra”14.

dente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação formal formulada contra ele, ou para que determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.

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A despeito de divergência da natureza do Pacto de São José da Costa Rica (de ser ele norma constitucional, infraconstitucional ou supralegal), no ordenamento brasileiro, após a edição da Emenda Constitucional nº 45, de 8 de dezembro de 2004, acrescentou o inciso LXXVIII ao art. 5º da Constituição Federal de 1988, com a redação que segue: “A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

A reflexão torna-se conflituosa quando se procura responder a seguinte indagação: O que é um prazo razoável? Tem-se uma zona gris que precisa se melhor equacionada, haja vista que no direito processual brasileiro ainda não se construiu a definição do conteúdo e do alcance do conceito de prazo razoável. Referida formulação tornou-se imprescindível, sobretudo após a edição da Emenda à Carta Política referida, em que se consagrou, no inciso LXXVIII do art. 5º, a duração razoável do processo; esta questão − de dar conteúdo ao que vem a ser “prazo razoável” − tornou-se inafastável na ordem do dia, pois retira da discricionariedade (e algumas vezes arbitrariedade) do julgador, pois os muros não marcam apenas a ruptura no espaço, senão também uma ruptura do tempo. A marca essencial da pena (sem sentido amplo) é ‘por quanto tempo’? Isso porque o tempo, mais do que o espaço, é o verdadeiro significante da pena. O processo penal encerra em si uma pena [...] ou conjunto de penas se preferirem, que, mesmo possuindo natureza diversa da prisão cautelar, inegavelmente cobra(m) seu preço sofre(m) um sobre-custo inflacionário proporcional à duração do processo. Em ambas as situações (com prisão cautelar ou sem ela) a dilação indevida deve ser reconhecida, ainda que os critérios utilizados para aferi-la sejam diferentes, na medida em que, havendo prisão cautelar, a urgência se impõe a partir da noção de tempo subjetivo” (op. cit., p. 200).

protegendo o acusado de manipulações, decisionismos ou mero casuísmo na atividade judicial ao caso concreto decidendo. Cabível sublinhar, a respeito do tema, a construção pretoriana visando dar conteúdo à pergunta colocada, tendo em conta que o excesso de prazo, mesmo tratando-se de delito hediondo (ou a este equiparado), não pode ser tolerado, impondo-se, ao Poder Judiciário, em obséquio aos princípios consagrados na Constituição da República, a imediata revogação da prisão cautelar do indiciado ou do réu. A duração prolongada, abusiva e irrazoável da prisão cautelar de alguém ofende, de modo frontal, o postulado da dignidade da pessoa humana, que representa − considerada a centralidade desse princípio essencial (CF, art. 1º, III) − significativo vetor interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso País e que traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta, entre nós, a ordem republicana e democrática consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo. (Constituição Federal, art. 5º, incisos LIV e LXXVIII; EC 45/2004; Convenção Americana sobre Direitos Humanos, Art. 7º, ns. 5 e 6). (STF, HC 101.357-MC/SP, Rel. Celso de Mello, J. 16.03.2010, DJe 22.03.2010, Inf. 579)

Por derradeiro, como já em outras ocasiões tivemos a oportunidade de externar a nossa posição17, a singela repetição da letra da lei não torna apta e idônea a manutenção do indivíduo por tempo indeterminado simplesmente por atribuir à este a pecha de criminoso hediondo e cruel, sendo assim, é de meridiana precisão o entendimento de que a classificação do crime como hediondo não justifica, por si só, a necessidade de prisão de natureza provisória. Estando preso o réu, impõe-se que seja rápido o seu julgamento, isto é, que seja julgado dentro de prazo razoável. Foi escrito o seguinte: toda pessoa detida tem direito de ser julgada dentro de prazo razoável (Convenção Americana sobre Direitos Humanos, art. 7º); a todos é assegurada a razoável duração do processo (Constituição, art. 5º, LXXVIII). Quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei, o caso é de coação ilegal. Ha17 FRANCO, Alberto Silva; LIRA, Rafael; FELIX, Yuri. Crimes hediondos. 7. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

4 BREVES CONSIDERAÇÕES FINAIS: LUTANDO CONTRA O TEMPO...

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. 5. ed., Coimbra: Almedina, 1991. COMTE-SPONVILLE, André. O ser-tempo. São Paulo: Martins Fontes, 2000. DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal – Parte geral. Coimbra: Coimbra, t. 1, 2004.

Nas linhas apresentadas buscou-se trazer a lume a delicada e difícil coexistência entre o prazo razoável no processo penal e o processamento de casos envolvendo os denominados crimes hediondos e equiparados. Ainda, é sabido que, em matéria de criminalidade hedionda, têm vigência os prazos determinados no Código de Processo Penal brasileiro.

FRANCO, Alberto Silva; LIRA, Rafael; FELIX, Yuri. Crimes hediondos. 7. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

No entanto, deve ficar claro que pouco importa se o delito está etiquetado como hediondo quando se está diante de um excesso de prazo caracterizador de uma prisão ilegal. Neste sentir, o art. 5º, em seu inciso LXVIII, não trouxe nenhuma exceção a este ou aquele delito, devendo a garantia constitucional do prazo razoável valer para todo tipo de processo, principalmente os de origem penal, constando ele ou não no (malsinado) rol de delitos hediondos.

LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012.

REFERÊNCIAS BAUMER, Franklin L. O pensamento europeu moderno. Rio de Janeiro: Edições 70, v. II, 1977. BETTIOL, Giuseppe. Direito penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. I, 1976.

FRANCO, Alberto Silva; MORAES, Maurício Zanoide de. Código de processo penal e sua interpretação jurisprudencial. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 1, 2004.

______; BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Direito ao processo penal no prazo razoável. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de Direito Constitucional. 3. ed. rev. e ampl., São Paulo: Saraiva, 2004. MORIN, Edgard. A sociedade em busca de valores. Org. MORIN, Edgard; PRIGOGINE, Ilya. Lisboa: Instituto Piaget, 2000. VIRILIO, Paul; LOTRINGER, Sylvere. Guerra pura: militarização do cotidiano. Trad. por Elza Miné e Laymert Garcia. São Paulo: Brasiliense, 1984.

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vendo prisão provisória por mais de três anos, o caso enquadra-se no art. 648, II, do Código de Processo Penal. (STJ, HC 49.846, 6.ª T., Rel. Nilson Naves, J. 24.11.2006)

Doutrina

A Natureza Objetiva do Dano Moral Coletivo no Direito do Trabalho ENOQUE RIBEIRO DOS SANTOS

Procurador do Trabalho do Ministério Público do Trabalho da 9ª Região, Professor Livre Docente da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo – USP, Doutor e Livre Docente em Direito pela Faculdade de Direito da USP, Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade Estadual de São Paulo – Unesp.

SUMÁRIO: Introdução; I – Características do dano moral individual; II – Características do dano moral coletivo e distinção do dano moral individual; III – Cabimento do dano moral coletivo nos direitos individuais homogêneos; IV – Natureza jurídica objetiva do dano moral coletivo; Permissivo legal do dano moral coletivo; V – Possibilidade de cumulação das reparações por dano moral individual e dano moral coletivo; VI – Posição de nossos Tribunais Trabalhistas em relação à reparação por dano moral coletivo; Conclusões; Referências.

INTRODUÇÃO A frequente e reiterada controvérsia reinante na doutrina e na jurisprudência sobre a natureza jurídica, os conceitos fundamentais e diferenças nucleares entre o dano moral individual e o dano moral

coletivo, na seara do Direito do Trabalho, motivaram-nos a desenvolver o presente e singelo estudo. Consideramos de extrema importância essa distinção, no sentido de desmistificar, ou, pelo menos, contribuir cientificamente nesta profícua discussão jurídica em face da relevância do tema e de sua função social, na medida em que grande parte dos recursos provenientes das indenizações por dano moral coletivo é carreada para a própria sociedade, na forma de doações a entidades carentes, filantrópicas e sem fins lucrativos, que prestam importante papel na consecução complementar de políticas públicas, cuja demanda o Estado de per si não consegue satisfazer.

I – CARACTERÍSTICAS DO DANO MORAL INDIVIDUAL Para a efetiva caracterização do dano moral individual no Direito do Trabalho1, é necessário que estejam presentes todos os elementos exigidos pelo ordenamento jurídico, a fim de que se realizem, concretamente, os efeitos desejados contra o lesante. A caracterização do direito à reparação do dano moral trabalhista depende, no plano fático, da concordância dos seguintes elementos: a) o impulso do agente (ação ou omissão); b) o resultado lesivo, i.e., o dano; c) o nexo etiológico ou de causalidade entre o dano e a ação alheia. 1 SANTOS, Enoque Ribeiro dos. O dano moral na dispensa do empregado. 4. ed. São Paulo: LTr, 2009.

Portanto, o dano moral individual, na seara trabalhista, tem natureza subjetiva. A sua caracterização no mundo dos fatos não prescinde de elementos vinculados ao sofrimento do lesado, tais como a dor moral, a humilhação, a vergonha, o constrangimento, enfim, todos os fatos ou atos que efetivamente tenham proporcionado uma lesão na alma ou no espírito do ofendido. Dessa forma, o dano moral individual, por seu caráter subjetivo, leva em consideração a culpabilidade do ofensor, em seus desdobramentos de negligência ou imprudência, e escora-se no art. 186 do Código Civil Brasileiro e no art. 5º, incisos V e X, da Constituição Federal de 1988, in verbis: Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Art. 5º [...] [...] V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; [...]

2 DORETTO, Fernanda Orsi Baltrunas. Dano moral coletivo. Tese de Doutorado pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo: Universidade de São Paulo, 2008. p. 21.

X – são invioláveis a intimidade3, a vida privada, a honra e a imagem

das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; [...].

De outra parte, o destinatário dos valores das indenizações ou reparações do dano moral individual é a própria vítima da ofensa, servindo como lenitivo para a dor ou humilhação sofrida. Ou, ainda, poderá ser transformada em obrigações de fazer, consistindo em reparação in natura, sob a forma de retratação, contrapublicação, publicação de sentença, pagamento de uma cirurgia plástica, no dano estético, enfim, ao menos em teoria, em uma retroação do danificado à sua situação anterior ao dano, ou seja, trazendo o ofendido o mais possível ao status quo ante, pressuposto do princípio do restitutio in integro.

II – CARACTERÍSTICAS DO DANO MORAL COLETIVO E DISTINÇÃO DO DANO MORAL INDIVIDUAL Diferentemente do que imaginam os leigos, quando cotejados temas jurídicos, sua interpretação não se apresenta de forma meramente extensiva. Em outras palavras, um ramo do Direito 3 Lei nº 11.111, de 5 de maio de 2005: “Art. 7º Os documentos públicos que contenham informações relacionadas à intimidade, vida privada, honra e imagem de pessoas, e que sejam ou venham a ser de livre acesso poderão ser franqueados por meio de certidão ou cópia do documento, que expurgue ou oculte a parte sobre a qual recai o disposto no inciso X do caput do art. 5º da Constituição Federal. Parágrafo único. As informações sobre as quais recai o disposto no inciso X do caput do art. 5º da Constituição Federal terão o seu acesso restrito à pessoa diretamente interessada ou, em se tratando de morto ou ausente, ao seu cônjuge, ascendentes ou descendentes, no prazo de que trata o § 3º do art. 23 da Lei nº 8.159, de 8 de janeiro de 1991.”

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De acordo com Fernanda Orsi Baltrunas Doretto2, “o nexo de causalidade é o liame que une a conduta do agente ao dano experimentado pela vítima. Desse modo, o nexo de causalidade corresponde a um pressuposto essencial para que se proceda à reparação civil, vez que se mostra indispensável, ainda que se trate de responsabilidade objetiva”.

não é mero desdobramento ou alongamento do outro, ainda que pertençam à mesma árvore jurídica. Podemos afirmar que, contrariamente à lógica mais simplista, ou sob uma análise semântica, institutos do direito coletivo não podem ser visualizados como um sequenciamento, somatório, extensão ou desdobramento dos direitos individuais. Por exemplo, a dispensa coletiva não é apenas um somatório ou multiplicidade de dispensas individuais de trabalhadores, da mesma forma que o dano moral coletivo não é um somatório ou uma pluralidade de danos morais individuais. Cremos que neste ponto fulcral reside a maior confusão conceitual entre o dano moral individual e o dano moral coletivo e sua efetiva aplicabilidade no mundo do Direito do Trabalho.

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Em primeiro plano, é importante destacar as diferenças entre o dano moral individual e o dano moral coletivo na seara trabalhista.

O dano moral individual configura-se quando a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem, a reputação da pessoa do trabalhador são atingidas por ato abusivo ou ilícito do empregador, no âmbito da relação empregatícia, tendo como pressupostos a dor moral, a angústia, a humilhação, o constrangimento, etc. Já o dano moral coletivo apresenta um tratamento meta ou transindividual, relacionado aos direitos difusos e coletivos de uma comunidade de indivíduos, no caso, de trabalhadores. Portanto, o dano moral coletivo não se confunde com o dano moral individual, pois enquanto este é um instituto de direito individual do trabalho, com características peculiares, aquele pertence ao direito coletivo do trabalho e possui regras, princípios e institutos próprios, denotando a necessidade de uma diferente leitura jurídica.

O dano moral coletivo pode ser verificado em qualquer abalo no patrimônio moral de uma coletividade a merecer algum tipo de reparação à violação a direitos difusos, coletivos ou eventualmente direitos individuais homogêneos4, tendo surgido em face dos novos interesses e direitos da sociedade moderna de massa, que exige uma efetiva tutela jurídica a direitos moleculares. O dano moral individual suscita, para sua proteção, o ajuizamento, geralmente, de ações atomizadas, por qualquer indivíduo que se sentir lesado; o dano moral coletivo, por sua vez, somente pode vir a ser reparado por meio da ação dos legitimados, seres coletivos, como as associações, os sindicatos, o Ministério Público do Trabalho e as demais entidades mencionadas no art. 5º� da Lei nº 7.347/1985 e no art. 82 da Lei nº 8.078/1990. Xisto Tiago Medeiros Neto conceitua dano moral coletivo como “lesão injusta e intolerável a interesses ou direitos titularizados pela coletividade (considerada em seu todo ou em qualquer de suas expressões – grupo, classes ou categorias de pessoas), os quais possuem natureza extrapatrimonial, refletindo valores e bens fundamentais para a sociedade”5. Dessa forma, algumas diferenças fazem-se presentes entre o dano moral individual e o dano moral coletivo, quais sejam: o dano moral individual é eminentemente subjetivo e sua caracterização demanda, no plano fático, a constatação – pelo menos em tese – do dano, lesão, angústia, dor, humilhação ou 4 É importante destacar que os direitos individuais homogêneos que foram inseridos em nosso ordenamento jurídico pela Lei nº 8.078/1990 (art. 81, III) são, na verdade, direitos individuais puros, de origem comum, que podem ser postulados, em caso de lesão, de forma individual por meio de ações atomizadas ou de forma coletiva, nas ações moleculares, especialmente por meio das ações civis coletivas, regulamentadas pelo CDC. 5 MEDEIROS NETO, Xisto Tiago. Dano moral coletivo. 2. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 137.

Embora tanto o dano moral individual como o dano moral coletivo tenham seu fundamento de validade no art. 5º, incisos V e X, da Constituição Federal de 1988, considerando os próprios dizeres do título do Capítulo I da Constituição (DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS), no plano infraconstitucional baseiam-se em institutos diferenciados, como estamos a desenvolver (grifo nosso). Assim, o dano moral individual, de natureza subjetiva, fulcra-se no art. 186 do Código Civil, e o dano moral coletivo, de natureza objetiva, tem por fundamento o parágrafo único6 do art. 927 do mesmo Código Civil, de forma que não se exige, no plano fático, que haja necessidade de se perquirir sobre a culpabilidade do agente. Basta que se realize, no plano dos fatos, uma conduta empresarial que vilipendie normas de ordem pública, tais como o não atendimento das Normas Regulamentadoras do Ministério do Trabalho e Emprego no meio ambiente laboral, a não contratação de empregados com necessidades especiais ou portadores de deficiência (art. 93 da Lei nº 8.213/1991), de aprendizes (arts. 428 e seguintes da CLT e Decreto nº 9.558/2006), discriminação, trabalho escravo, assédio moral ou sexual, atos antissindicais, fraudes trabalhistas, etc. Empresas que forem flagradas pela ação fiscal do Ministério do Trabalho e Emprego ou mesmo do Ministério Público do Trabalho, por meio de ações ou diligências conjuntas, certamente 6 “Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”

poderão e deverão ser condenadas por dano moral coletivo, em ações civis públicas, ou por descumprimento de termos de ajuste de conduta, por desrespeito a normas de ordem pública e a direitos indisponíveis dos trabalhadores cujas lesões atinjam a ordem jurídica, como os casos de trabalhadores encontrados em situação análoga à de escravos, assédio moral ou sexual, trabalho infantil, trabalho em lixões, em minas de carvão e em atividades proibidas e exploração sexual comercial de jovens e adolescentes. Verifica-se que, para a configuração do dano moral coletivo no caso concreto, basta que haja a constatação de ilicitudes envolvendo direitos coletivos, difusos e eventualmente individuais homogêneos, para que toda a sociedade seja ultrajada. A condenação terá um caráter pedagógico, punitivo, exemplar e inibitório, no sentido de se evitarem reincidências. Portanto, para a efetiva constatação do dano moral coletivo não é necessária a ocorrência de efeitos subjetivos, como o constrangimento, a angústia, a humilhação ou eventual dor moral. Se estas vierem a ocorrer e a se manifestar no grupo ou comunidade atingida, caracterizar-se-ão apenas como efeitos do ato lesivo perpetrado pelo infrator. O dano moral coletivo, por se enquadrar no instituto do direito coletivo do trabalho, relaciona-se aos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, e pode ser manejado nas ações moleculares ou em processos administrativos (inquéritos civis) titularizados pelo Ministério Público do Trabalho. No plano fático, a ocorrência do dano moral coletivo pode ser verificada, como dito, não apenas nas hipóteses de violações a direitos fundamentais dos trabalhadores, da maior relevância social, como agressões ao meio ambiente do trabalho, à segurança, à vida, etc., bem como em ofensas a direitos da

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sofrimento do lesado, ao passo que o dano moral coletivo é de natureza objetiva, caracterizado como damnum in re ipsa, ou seja, verificável de plano pela simples análise das circunstâncias que o ensejaram.

personalidade, como agressões à vida privada, à intimidade, à honra, nas hipóteses de assédio moral, trabalho forçado ou degradante, trabalho de crianças e menores em situações de vilipêndio à dignidade humana (piores formas de trabalho infantil) e, ainda, no não cumprimento de cotas sociais de inserção no mercado de trabalho (aprendizes, estagiários e empregados com deficiência). O dano moral individual tem assento constitucional (art. 5º, V e X) e, no plano infraconstitucional, é amparado por várias leis especiais já mencionadas neste trabalho, ao passo que o dano moral coletivo, de origem mais recente, pois vinculado aos direitos humanos de terceira dimensão, é tutelado pelas leis que constituem o núcleo do microssistema de tutela coletiva, ou seja, as Leis nº 7.347/19857 e nº 8.078/1990.

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Com efeito, o dano moral coletivo apresenta-se como um pleito nas ações moleculares, ou seja, ações civis públicas ou ações civis coletivas, a serviço da proteção de interesses maiores da coletividade, da maior dignidade possível às futuras e presentes gerações, envolvendo o direito à vida, à saúde, à educação, ao meio ambiente digno, à segurança, à honra, à intimidade, enfim,

7 “Art. 1º Regem-se pelas disposições desta lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:

I – ao meio ambiente;

II – ao consumidor;

III – à ordem urbanística;

IV – a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;

V – por infração da ordem econômica e da economia popular;

VI – à ordem urbanística.”

à dignidade da pessoa humana, fundamento de validade do Estado Democrático de Direito. Ressalte-se que, se por um lado as ações atomizadas (reclamatórias trabalhistas) buscam geralmente verbas trabalhistas não honradas no curso do contrato de trabalho ou no ato da dispensa do empregado – e, em algumas situações, reparações por danos morais –, por outro, as ações moleculares, especialmente as ações civis públicas, têm por objeto obrigações de fazer ou não fazer relacionadas a valores e direitos fundamentais da pessoa do trabalhador e mesmo da sociedade. De outra parte, empresas e empregadores que não cumprem sua função social em relação às cotas legais – por exemplo, cota de aprendizagem, estabelecida no art. 428 e seguintes da CLT e no Decreto nº 5.598/2005, e cota de inserção de trabalhadores com necessidades especiais (art. 93 da Lei nº 8.213/1991) – poderão ser apenados, por meio do pagamento de multas ou astreintes em Termo de Ajustamento de Conduta (TAC), pelo Ministério Público do Trabalho ou em ações civis públicas perante a Justiça do Trabalho. Outra diferença fundamental entre o dano moral individual e o coletivo encontra-se na destinação dos recursos: os valores atribuídos ao dano moral individual são carreados para os trabalhadores considerados individualmente lesados, e aqueles oriundos do dano moral coletivo são destinados a fundos protetores de clientelas específicas (idoso, criança, adolescente, deficientes, etc.), ao Fundo de Amparo ao Trabalhador – FAT (Lei nº 7.998/1998) ou a entidades filantrópicas, sem fins lucrativos, por meio de doações em espécie ou in natura, sujeitas à prestação de contas. Entre as formas de reparação, encontramos as obrigações de fazer ou restaurar (p. ex., meio ambiente violado, construção de hospitais, creches, centros de capacitação para jovens,

Cícero Rufino Pereira8 nos informa que: Em sede de inquérito civil, o membro do Ministério Público poderá firmar Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) ou, como também é conhecido, compromisso de ajustamento de conduta (visando à reparação do dano, à adequação da conduta às exigências legais ou normativas, ou ainda, à compensação ou indenização pelos danos causados pelo investigado); bem como expedir recomendações (estas também nos autos do procedimento preparatório), “visando à melhoria dos serviços públicos e de relevância pública, bem como aos demais interesses, direitos e bens cuja defesa lhe caiba promover”.

Os valores fixados a título de reparação por dano moral coletivo geralmente são imanentes de pedidos genéricos (an debeatur), que por certo deveriam figurar ao lado das ações universais no Código de Processo Civil, art. 2869, devidamente arbitrados pelo juiz (quantum debeatur) nas ações judiciais ou pelo procurador do trabalho nos TACs e nos processos administrativos, levando-se em consideração a capacidade econômica do lesante e a gravidade da ofensa ao patrimônio moral da coletividade, com base nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 8 PEREIRA, Cícero Rufino. Efetividade dos direitos humanos trabalhistas – O Ministério Público e o tráfico de pessoas. São Paulo: LTr, 2007. p. 133. 9 “Art. 286. O pedido deve ser certo ou determinado. É lícito, porém, formular pedido genérico:

I – nas ações universais, se não puder o autor individuar na petição os bens demandados;

II – quando não for possível determinar, de modo definitivo, as conseqüências do ato ou do fato ilícito;

III – quando a determinação do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu.”

Não deve, entretanto, ser causa de enriquecimento sem causa, em valor desproporcional, nem tão insignificante, de modo a não provocar nenhum efeito pedagógico ou repressivo para o lesante.

III – CABIMENTO DO DANO MORAL COLETIVO NOS DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS A problemática emerge ao se perquirir sobre o cabimento de reparação por dano moral coletivo na seara da lesão a direitos individuais homogêneos. Isso porque tais direitos, descritos no art. 81 da Lei nº 8.078/1990, inciso III, como direitos ou interesses transindividuais ou metaindividuais, de origem comum, são, em essência, direitos individuais puros. Eles foram inseridos neste título para facilitar a efetividade de sua tutela, em âmbito processual. Ou seja, esses direitos individuais, puros, uma vez violados, poderão ser propostos diretamente por seus titulares por meio de ações atomizadas (reclamatórias individuais), bem como de ações moleculares (ações civis coletivas) – neste caso, desde que por um dos legitimados. Para Teori Albino Zavascki10, os interesses individuais homogêneos possuem as seguintes características: a) relevância e conotação sociais; b) possibilidade de serem constatados indiciariamente pela potencialidade do dano (possibilidade de expansão da lesão a outras pessoas); c) são tutelados por entes legitimados; d) possibilidade de dispersão ou elevado número de titulares; e) suscetibilidade de serem tutelados por uma ação coletiva. 10 ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coleta de direitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 287-288.

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adolescentes, trabalhadores com necessidades especiais) e pecuniária, com destinação aos fundos sociais, com interesse público, ou às entidades mencionadas.

Portanto, nada obsta a um trabalhador que se sinta lesado em direitos materiais e morais ajuizar uma ação reclamatória na Justiça do Trabalho postulando tais reparações em face do empregador. Da mesma forma, o microssistema de tutela coletiva faculta aos legitimados do art. 82 da Lei nº 8.078/1990 e do art. 5º da Lei nº 7.347/1985 a propositura de tais direitos individuais homogêneos da categoria, por meio de ação civil coletiva. É cediço que grupos de trabalhadores poderão propor ações plúrimas, como multitudinárias na Justiça do Trabalho, pleiteando direitos individuais homogêneos, bem como eventual dano moral individual. Neste caso, todos figurarão no polo ativo da demanda, e a destinação dos valores contemplados a qualquer título se fará aos próprios postulantes. Há autores, como Fernanda Orsi Baltrunas Doretto, que se posiciona pela tese da não admissibilidade da reparação de dano moral coletivo na seara dos direitos individuais homogêneos, ao destacar que:

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Só se vê cabimento na reparação dos danos morais coletivos em caso de violação de direitos difusos ou coletivos stricto sensu, já que, como demonstrado, os interesses individuais homogêneos não correspondem propriamente a interesses coletivos, mas sim a direitos que são exercidos de maneira coletiva, resultando em reparações individuais para cada um dos envolvidos.11

11 DORETTO, Fernanda Orsi Baltrunas. Op. cit., p. 207. A autora sedimenta seu entendimento em posição doutrinária de Adriano Mesquita Dantas (A proteção dos direitos metaindividuais trabalhistas: considerações sobre a aplicabilidade da Lei da Ação Civil Pública e do Código de Defesa do Consumidor ao processo do trabalho. Disponível em: <http://jus2.uol.com. br/doutrina/texto.asp?id=7780>. Acesso em: 9 maio 2007). Destaca o autor: “[...] o novo enfoque dado à responsabilidade civil, na medida em que a condenação genérica (art. 95 do Código de Defesa do Consumidor) impõe ao réu a obrigação de indenizar os danos e prejuízos causados e não os sofridos. Isto quer dizer que, uma vez procedentes os pedidos formulados na ação coletiva, é fixada a responsabilidade genérica do réu

Ousamos divergir do entendimento anteriormente esposado e nos filiamos à tese do cabimento do dano moral coletivo na seara dos direitos individuais homogêneos, na órbita do direito coletivo do trabalho, a partir do momento em que a lesão a interesses individuais homogêneos dos trabalhadores ultrapassa a órbita de sua individualidade, isto é, transcende o aspecto individual para atingir o patrimônio moral de uma coletividade, apresentando reflexos coletivos ou mesmo difusos12 de interesse geral. Essa análise, entretanto, também deverá ser feita considerando-se a natureza objetiva do ilícito, ou seja, basta o descumprimento de normas de ordem pública relacionadas a bens jurídicos de alta dignidade e relevância para que se configure a necessidade da efetiva reparação do dano moral coletivo, com fundamento na responsabilidade objetiva do empregador, nos termos do art. 927, parágrafo único, do Código Civil. Ainda podemos dizer que, se o dano moral coletivo é de natureza objetiva e não subjetiva, para sua configuração basta a ocorrência, no plano fático, de ato ilícito grave perpetrado pela empresa, não se indagando, do lado empresarial, sobre sua culpabilidade ou, do lado empregatício, se houve qualquer tipo de humilhação ou outro sentimento, visto que, se ocorridos, configurarão meros efeitos ou consequências. É nesse sentido recente decisão da lavra do col. Tribunal Superior do Trabalho (TST), no RR 12400-59.2006.5.24.0061, cujo extrato transcrevemos a seguir:

pelos danos e prejuízos decorrentes de sua conduta, cabendo aos lesados apenas a liquidação dos respectivos danos e a posterior execução. Isto facilita sobremaneira a reparação, na medida em que na liquidação e execução não se discute mais a responsabilidade do réu pelos danos” (grifo do autor). 12 Em relação a futuros potenciais empregados que poderão ser contratados pela empresa e, dessa forma, atingidos supervenientemente pela lesão a tais direitos.

[...] O Tribunal sul-mato-grossense deu provimento ao recurso quanto à obrigação de a Alumtek não mais utilizar a Justiça do Trabalho como órgão homologatório de rescisão contratual mediante lide simulada, sob pena de multa. Mas entendeu que não houve dano moral coletivo, porque se tratava de direitos individuais homogêneos, já que foram poucos (apenas cinco os ex-empregados da empresa incentivados a intentarem ação trabalhista para recebimento das parcelas rescisórias), os quais “poderiam buscar os meios legais disponíveis para satisfação individualmente”, não representando, portanto, interesse coletivo. O MPT recorreu ao Tribunal Superior do Trabalho buscando a reforma da decisão quanto ao dano moral coletivo. O Ministro Walmir de Oliveira da Costa, relator do processo no TST, divergiu do entendimento regional ao dizer que o fato de serem direitos individuais homogêneos não impede a caracterização do dano moral coletivo e a gravidade da ilicitude dá ensejo à indenização por dano moral coletivo, pois atinge o patrimônio moral da coletividade. Em seu voto, Walmir Oliveira da Costa ressaltou que a simulação de lides perante a Justiça do Trabalho, com objetivo exclusivo de quitar verbas rescisórias, afronta as disposições do art. 477 da CLT. Mais: que a conduta, além de lesar a dignidade do trabalhador individualmente, atenta, em última análise, contra a dignidade da própria justiça, mancha a credibilidade do Poder Judiciário e atinge toda a sociedade. O valor da indenização será revertido ao Fundo de Amparo ao Trabalhador – FAT.13

em algumas características gerais do Direito, com a finalidade de determinar as normas e princípios que lhe são aplicáveis14.

Permissivo legal do dano moral coletivo A legislação brasileira autoriza expressamente a reparação do dano moral coletivo, consoante os dispositivos legais a seguir mencionados. O art. 6º, incisos VI e VII, do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/1990) expressa, in verbis: Art. 6º São direitos básicos do consumidor: [...] VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; VII – o acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados; [...].

Entendemos por natureza jurídica de um instituto suas características nucleares, bem como seu enquadramento entre os dois grandes ramos do Direito, o direito público ou o direito privado. Em outras palavras, ao indagar-se sobre a natureza jurídica de um instituto, busca-se descobrir sua essência, seu núcleo basilar, seus fundamentos de validade, de modo a enquadrá-lo 13 Notícias do Tribunal Superior do Trabalho. Disponível em: <http:// ext02.tst.jus.br/pls/no01/NO_NOTICIASNOVO.Exibe_Noticia?p_cod_ noticia=12743&p_cod_area_noticia=ASCS&p_txt_pesquisa=alumtek>. Acesso em: 23 ago. 2011.

O art. 1º da Lei da Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/1985) assim estabelece: Art. 1º Regem-se pelas disposições desta lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade15 por danos morais e patrimoniais causados. 14 SANTOS, Enoque Ribeiro dos. Do microssistema processual de tutela coletiva ao fenômeno da parceirização jurisdicional trabalhista. Tese de livre docência apresentada na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, junho de 2011. p. 274. Para o Dicionário da Academia Brasileira de Letras Jurídicas, natureza jurídica “é a pesquisa em torno de um instituto jurídico, no sentido de enquadrá-lo, pela comparação, numa grande categoria jurídica”. 15 “DANO MORAL COLETIVO – O reconhecimento do dano moral coletivo

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IV – N ATUREZA JURÍDICA OBJETIVA DO DANO MORAL COLETIVO

Cremos que é justamente em face do tratamento simplista e genérico dado pelo legislador aos dispositivos legais retroenunciados a causa da controvérsia que cerca a aplicabilidade do instituto, considerando a enorme amplitude da temática. Embora as leis expressamente autorizem a reparação do dano moral, não se encontra nos dispositivos legais nenhuma alusão referente à conceituação do dano moral coletivo, seus pressupostos fundamentais e destinação dos valores indenizatórios, nem se ele é inerente à seara da responsabilidade civil subjetiva ou objetiva. Para nós, não resta nenhuma dúvida de que o dano moral coletivo, como já dito alhures, pertence ao direito coletivo do trabalho, que possui regras, normas e princípios próprios, sendo, portanto, de natureza objetiva, sem que se tenha de se indagar sobre a culpabilidade ou mesmo dolo do infrator para sua ocorrência.

preservação ou correção dos inconvenientes e danos causados pela degradação da qualidade ambiental sujeitará os transgressores: [...] § 1º Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente de existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente.

Lei nº 8.078/1990: Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

Constituição Federal de 1988: CAPÍTULO I DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS

O dano moral coletivo funda-se, dessa forma, no art. 927, parágrafo único, do Código Civil Brasileiro, já descrito no art. 14, § 1º, da Lei nº 6.938/1981 e no art. 14 do CDC, bem como no art. 225, § 3º, da Constituição Federal de 1988. Vejamos estes dispositivos legais:

Art. 5º [...] [...] V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; [...]

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Lei nº 6.938/1981:

X – são invioláveis a intimidade16, a vida privada, a honra e a ima-

gem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

Art. 14. Sem prejuízo das penalidades definidas pela legislação federal, estadual e municipal, o não-cumprimento das medidas necessárias à (e a possibilidade de sua reparação) tem respaldo constitucional (art. 5º, X, da Constituição Federal) e é tutelado pela Lei nº 6.938/1981, da Política Nacional do Meio Ambiente, pela Lei nº 8.078/1990, do Código de Defesa do Consumidor, e pela Lei nº 7.347/1985, da Ação Civil Pública. Comprovado dano ao exercício da liberdade sindical, diante da prática, pela ré, de conduta antissindical, deve ser confirmada a condenação ao pagamento da indenização por danos morais coletivos, na forma imposta pelo Juízo de origem.” (TRT 3ª R. – RO 01027-2010-100-03-00-1 – Relª Juíza Conv. Ana Maria Amorim Rebouças – DEJT 24.02.2011. p. 69)

16 Lei nº 11.111, 05.05.2005:

“Art. 7º Os documentos públicos que contenham informações relacionadas à intimidade, vida privada, honra e imagem de pessoas, e que sejam ou venham a ser de livre acesso poderão ser franqueados por meio de certidão ou cópia do documento, que expurgue ou oculte a parte sobre a qual recai o disposto no inciso X do caput do art. 5º da Constituição Federal.

Parágrafo único. As informações sobre as quais recai o disposto no inciso

Art. 225. [...] [...] § 3º As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

Para L. G. C. Carvalho17, [...] quando se protege o interesse difuso – que é um interesse de um número indeterminável de pessoas, que é de todos e de cada um ao mesmo tempo, mas que não pode ser apropriado por ninguém –, o que se está protegendo, em última instância, é o interesse público. [...] De tudo resulta que os requisitos para fazer surgir a reação do direito à lesão de interesse difuso, os princípios que norteiam o critério de responsabilidade, bem como a própria função da imposição de responsabilidade devem ganhar certa flexibilidade, permitindo-se, com isso, agilidade e praticidade no combate e na reparação de atos violadores de interesses difusos. Com essa conformação e preocupação, surge o recém denominado dano moral coletivo ou difuso. O dano moral, portanto, deixa a concepção individualista caracterizadora da responsabilidade civil para assumir uma outra mais socializada, preocupada com valores de uma determinada comunidade e não apenas com o valor da pessoa individualizada. A transformação, portanto, da responsabilidade por dano individual para a responsabilidade por dano difuso, e também por dano coletivo, impõe a adoção da responsabilidade objetiva para a reparação de todos os direitos difusos lesados.

X do caput do art. 5º da Constituição Federal terão o seu acesso restrito à pessoa diretamente interessada ou, em se tratando de morto ou ausente, ao seu cônjuge, ascendentes ou descendentes, no prazo de que trata o § 3º do art. 23 da Lei nº 8.159, de 8 de janeiro de 1991.” 17 CARVALHO, L. G. G. C. A informação como bem de consumo. Disponível em: <http://www.estacio.br/graduacao/direito/publicacoes/dir_infbemcons.asp>.

Ainda na mesma linha de argumentação, Lidia M. R. Garrido Cordobera18 nos informa que: Los daños colectivos inciden sobre una colectividad propiamente dicha y los sujetos que son dañados lo son por constituir parte integrante de una comunidad. Pero el daño colectivo no surge de la simple suma de daños individuales, presenta una autonomia, uma entidad grupal, ya que afecta simultánea y coincidentemente al grupo o a la sociedad que es víctima indiscriminada de la lesión.

Importante ainda destacar que, segundo a mesma autora19: Los daños sufridos colectivamente muestran presencia en aquellos daños que impactan el medio ambiente, los daños nucleares, los vicios de los productos de consumo, ciertos hechos violentos y otras tantas manifestaciones que atañen por igual a todos los miembros de la comunidad o a determinados grupos de una manera indistinta. Los destinatários del peligro ya no son las personas en forma aislada, sino categorías o clases ligadas por algunas circunstancias que las hace víctimas de ese tipo de daño. Como ya los hemos planteado, el reconocer la variación de la sociedad y sus modernas características requiere un nuevo prisma jurídico que permita comprender que la producción del daño puede tener esse carácter colectivo o difuso, y que existen perjuicios intrinsecamente colectivos o difusos.

Dessa forma, a doutrina estrangeira também se posiciona favoravelmente à tese da reparação por dano moral coletivo, destacando que em função das características peculiares dos danos coletivos e difusos há a necessidade de se buscarem soluções flexíveis no reconhecimento da legitimidade ativa dos demandantes, uma maior preocupação com a fase preventiva para se evitarem tais danos, bem como a socialização das garantias.

18 CORDOBERA, Lidia M. R. Garrido. Los daños colectivos y la reparación. Buenos Aires: Editorial Universidad, 1993. p. 92. 19 Idem, p. 93.

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[...].

É nessa vertente que Lidia M. R. Garrido Cordobera20 assinala que:

Da mesma forma se posiciona a jurisprudência, conforme o julgado:

Ya hemos señalado la posición de este autor respecto a la posibilidad de la aplicación de los criterios de la responsabilidad objetiva para este tipo de daños y su interpretación amplia de la teoría del riesgo receptada en la nueva redacción del art. 1.113 del Código Civil, lo que le permitía la solución de ese tipo de cuestiones tales como la responsabilidad por productos elaborados, la responsabilidad colectiva, la responsabilidad por el daño ecológico y otras cuestiones similares planteadas por la sociedad moderna mediante el juego armónico de las normas del Código, los principios generales del Derecho, y reglas de interpretación dotadas con un fino sentido de equidad social.

DANO MORAL COLETIVO – DANO MORAL INDIVIDUAL – DIFERENCIAÇÃO – INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM – A indenização a título de danos morais pleiteada individualmente não se confunde com aquela objetivada a título de dano moral coletivo, até porque não contempla os mesmos beneficiários; outrossim, a condenação por dano moral coletivo encontra-se na seara de proteção dos valores básicos a serem compartilhados por uma coletividade, visando a reprimir condutas antijurídicas que atinjam campos de interesse patrimonial e/ou moral de parcelas da população representadas por grupos, classes ou categorias de pessoas. Recurso não provido. (TRT 24ª R., RO 0000159-37.2010.5.24.0021, Rel. Des. André Luís Moraes de Oliveira, DEJT 07.02.2011, p. 11)

V – POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DAS REPARAÇÕES POR DANO MORAL INDIVIDUAL E DANO MORAL COLETIVO Considerando que a natureza jurídica dos danos morais individual e coletivo é diversa, porquanto o primeiro se apresenta como instituto do direito individual e o segundo do direito coletivo do trabalho, nada obsta que, eventualmente, uma empresa seja punida por ambos os danos verificados no plano concreto.

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Aplica-se por analogia, dessa forma, o disposto na Súmula nº 37 do Superior Tribunal de Justiça, como segue:

São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato. A diferença é justamente a destinação desses danos morais. O individual é direcionado ao próprio trabalhador lesado, ao passo que o dano moral coletivo a um fundo ou a entidades filantrópicas, sem fins lucrativos, de interesse público.

20 Idem, p. 95.

VI – POSIÇÃO DE NOSSOS TRIBUNAIS TRABALHISTAS EM RELAÇÃO À REPARAÇÃO POR DANO MORAL COLETIVO Embora o STJ (Superior Tribunal de Justiça)21 tenha se posicionado a desfavor da admissibilidade do dano moral coletivo, em ação civil pública tendo por objeto o meio ambiente violado, a posição predominante nas Cortes Trabalhistas apresenta-se pela tese da reparabilidade.

21 Recurso Especial nº 598.281/MG, (2003/0178629-9), Rel. Min. Luiz Fux, Rel. p/o Ac. Min. Teori Albino Zavascki, Recorrente: Ministério Público do Estado de Minas Gerais, Recorrido: Município de Uberlândia, Advogado: Ellen Rosana de Macedo Borges e outros, Recorrido: Empreendimentos Imobiliários Canaã Ltda., Advogado: Alice Ribeiro de Sousa. “PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – DANO AMBIENTAL – DANO MORAL COLETIVO – Necessária vinculação do dano moral à noção de dor, de sofrimento psíquico, de caráter individual. Incompatibilidade com a noção de transindividualidade (indeterminabilidade do sujeito passivo e indivisibilidade da ofensa e da reparação). Recurso especial improvido. Brasília, 2 de maio de 2006”.

DANO MORAL COLETIVO – CARACTERIZAÇÃO – DESVINCULAÇÃO A ELEMENTOS DE FORO SUBJETIVO – Como salienta Xisto Tiago de Medeiros Neto, “na seara peculiar dos interesses transindividuais, a reparação relaciona-se diretamente com a tutela e preservação de bens e valores fundamentais, de natureza essencialmente não-patrimonial, titularizados pela coletividade, e que foram violados de maneira intolerável, não se exigindo, pois, nenhuma vinculação com elementos de foro subjetivo (aflição, consternação, indignação, humilhação, abalo espiritual, etc.) referidos ao conjunto de pessoas atingidas” (Dano moral coletivo. 2. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 124). Assim, a violação de normas de proteção do trabalho do menor, de titularidade difusa, por si só, caracteriza conduta passível de reparação a título de dano moral coletivo. (TRT 3ª R., RO 00297-2009-021-03-00-4, Rel. Des. Anemar Pereira Amaral, DEJT 14.06.2010, p. 183) AÇÃO CIVIL PÚBLICA – CHAMAMENTO AO PROCESSO – DANO MORAL COLETIVO – PRESCRIÇÃO – DANO AMBIENTAL – RESPONSABILIDADE OBJETIVA – DEVER DE RECUPERAÇÃO DA ÁREA DEGRADADA 1. Nas hipóteses de chamamento ao processo, admitidas no art. 77 do CPC, não se incluem a de órgão que, a exemplo do Ibama, tendo apenas atribuições de fiscalização, não tendo causado danos ao meio ambiente, não é responsável pela reparação desses. 2. Na falta de previsão específica, e em analogia ao prazo da ação popular, é de cinco anos o prazo prescricional para propositura da ação civil pública em que se postula indenização por dano moral coletivo causado por agentes de pessoas jurídicas de direito público (LAP e Lei nº 9.494/1997, art. 1º-C, incluído pela MP 2.180-35/2001). 3. A responsabilidade civil por danos causados ao meio ambiente, porque objetiva, independe da existência de culpa (Lei nº 6.938/1981, art. 14, § 1º, c/c o art. 4º, VII). Aquele que cria o risco deve reparar os danos advindos de seu empreendimento. Basta, assim, a prova do dano, da ação ou omissão do causador e a relação de causalidade para surgir a obrigação de indenizar.

4. Retirado cascalho sem licença ambiental, e causados danos ao meio ambiente, surge a responsabilidade de fazer cessar a conduta danosa e recuperar a área degradada. 5- Recursos não providos. (TJDFT, ACPúb 20070110260303, (368136), Rel. Des. Jair Soares, DEJT 05.08.2009, p. 108) AÇÃO CIVIL PÚBLICA – DANO MORAL COLETIVO – ALICIAR OU ACEITAR TRABALHADORES DE OUTRA LOCALIDADE PARA PARTICIPAÇÃO DE MOROSO PROCESSO SELETIVO – CONDIÇÕES PRECÁRIAS DE ALIMENTAÇÃO E ALOJAMENTO – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DOS VALORES SOCIAIS DO TRABALHO – CARACTERIZAÇÃO Restou comprovado que a ré, com o intuito de recrutar trabalhadores para laborar nas obras de suas tomadoras de serviços, aliciava trabalhadores de outros estados ou aceitava sua inscrição para preenchimento de vagas, submetendo-os a moroso processo seletivo (que chegou a perdurar por mais de sessenta dias), durante o qual mantinha-os em alojamento em condições precárias, inclusive quanto ao fornecimento de alimentação, ou, até mesmo, deixava de fornecer alojamento e alimentação, descumprindo a promessa de ressarcimento das despesas com o transporte do seu local de origem até o local de trabalho, restringindo, consequentemente, a sua liberdade de ir e vir, na medida em que, sem recursos, não poderiam retornar à cidade de origem. Esse procedimento adotado pela ré para contratação de trabalhadores tinha o intuito de fraudar a legislação trabalhista, violando direitos fundamentais de determinado grupo de trabalhadores, com sua submissão a tratamento desumano ou degradante, em afronta aos princípios da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho (art. 1º, incisos III e IV, da Constituição da República). Tal comportamento causou lesão à esfera moral da comunidade de trabalhadores e também da própria população da cidade de São José dos Campos, eis que essa última ficou sujeita à marginalização dos trabalhadores migrantes naquela localidade que eram deixados à mercê da própria sorte sem qualquer espécie de ajuda por parte da empresa-ré. Por consequência, é inequívoca a configuração do dano moral coletivo, decorrente de ofensa à integridade moral da coletividade, eis que a ofensa não se circunscreve apenas a tais trabalhadores, mas, sim, à própria sociedade como um todo, na medida em que a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho (art. 1º, III e IV) são exigidos por toda a sociedade, que repudia a exploração de trabalhadores que, apesar de ludibriados, resignavam-se diante da necessidade extrema de obtenção de trabalho

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Logo, com o objetivo de corroborar com a tese da reparabilidade do dano moral coletivo, de natureza objetiva, encontramos várias ementas de nossos Tribunais do Trabalho. A seguir, transcrevem-se algumas selecionadas:

para sua subsistência e de sua família. Destaque-se, ademais, que, no caso em estudo, a violação ao patrimônio moral da sociedade se revela, ainda mais, quando se verifica que a postura reprovável da ré era continuamente repetida, apesar das fiscalizações e sanções administrativas aplicadas pelos órgãos competentes, e, até mesmo, após a imposição de ordem judicial prolatada em sede de dissídio coletivo de greve para regularização de contratações de trabalhadores à época. Recurso ordinário provido no aspecto. (TRT 15ª R., RO 054200-92.2009.5.15.0132, (8653), 5ª C., Rel. Des. Lorival Ferreira dos Santos, DOJT 25.02.2011, p. 732) CONTRATAÇÃO DE EMPREGADOS SOB O RÓTULO DE APRENDIZES E DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO LEGAL DE CONTRATAR APRENDIZES NA FORMA E NOS PERCENTUAIS ESTABELECIDOS EM LEI – DANO MORAL COLETIVO – A contratação de empregados sob o rótulo de aprendizes, bem como a inobservância do dever de contratar aprendizes de acordo com as formalidades legais e dentro dos percentuais que a lei estabelece, além de implicar em lesão individual dos direitos trabalhistas dos menores assim contratados, também implica em lesão à sociedade em geral, que tem interesse na profissionalização do jovem. Trata-se de uma lesão coletiva que merece também uma reparação coletiva pelos danos morais causados.

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(TRT 22ª R., RO 0162800-20.2009.5.22.0002, Relª Desª Enedina Maria Gomes dos Santos, DEJT 12.04.2011, p. 55)

[...] 4. O dano moral coletivo é caracterizado por uma lesão causada a uma pluralidade de interesses, determináveis ou não, ou a valores sociais juridicamente protegidos, sendo desnecessária, nessa última hipótese, a demonstração do efetivo prejuízo, caracterizado como dano in re ipsa. 5. Esse dano não se confunde com a mera ilegalidade, sendo necessária a demonstração de alguma consequência negativa para a coletividade, ainda que de ordem imaterial, à imagem, honra ou dos valores consagrados no seio da sociedade, o que não se efetivou no caso em apreço. 6. Apelo conhecido e parcialmente provido. (TJRN, AC 2010.000809-0, 1ª C.Cív., Rel. Des. Dilermando Mota, DJRN 20.01.2011, p. 29) DANOS MORAIS COLETIVOS – REPARAÇÃO DEVIDA – RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO – É de ser mantida, na espécie, por seus próprios fundamentos, a sentença que impôs condenação à reparação

de danos morais coletivos, sob a consideração seguinte: “O dano moral coletivo consiste na injusta e relevante lesão ocasionada a interesses ou direito, não materiais e sem equipolência econômica, porém concebidos e assimilados pelo ordenamento como valores e bens jurídicos titularizados pela coletividade. Em estreita análise, pode-se afirmar que consiste o dano em tela na violação a direitos metaindividuais, tão ocorrente na atual quadra em que se vivencia a sociedade de massas, com ações e repercussões em massa. Como se constata, o dano moral coletivo parte de uma perspectiva objetiva, não demandando evidência clara da dor ou sentimento análogo no corpo social, os quais, quando presentes, não passam da natural conseqüência da conduta antijurídica e desprestigiadora da ordem jurídica. Cuida-se, pois, de dano in re ipsa”. Juiz Ney Fraga Filho. (TRT 3ª R., RO 01602-2008-108-03-00-2, Rel. Juiz Conv. Fernando Luiz G. Rios Neto, DEJT 06.12.2010, p. 145) I – DANO MORAL COLETIVO – LEGITIMIDADE DO PARQUET – Nos termos do art. 129, inciso III, da CF/1988, é função institucional do Ministério Público promover a ação civil pública para a proteção de interesses difusos e coletivos, nos quais se encaixa a hipótese dos presentes autos, em que o Parquet postula dano moral coletivo. II – DANO MORAL COLETIVO – CONFIGURAÇÃO INDENIZAÇÃO – DEVIDA – As condutas da empresa, sem dúvida, tem o condão de macular o patrimônio imaterial de todos os indivíduos que exercem seu labor nas dependências da mesma, configurando dano moral coletivo indenizável, nos termos do art. 927 do CC. (TRT 8ª R., RO 0076700-16.2009.5.08.0014, Rel. Des. Marcus Augusto Losada Maia, DEJT 09.08.2010, p. 7) PROCESSUAL CIVIL E AMBIENTAL – RESPONSABILIDADE CIVIL E ADMINISTRATIVA – INDEPENDÊNCIA – RECOMPOSIÇÃO DO AMBIENTE E DANO MORAL COLETIVO 1. Autuação e pagamento de multa administrativa não elidem o interesse de agir para a ação civil pública por dano ambiental, pois a elementar independência das responsabilidades civil, administrativa e penal vem consagrada na própria Constituição da República (art. 225, § 3º), devendo ser reformada a sentença que extinguiu o processo sem resolução do mérito.

3. Deve o poluidor ser condenado, como ensina Guilherme Couto de Castro, simultaneamente na recomposição do ambiente, sob pena cominatória, e também em verba a título punitivo (A responsabilidade civil objetiva no direito brasileiro. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 119-120), também chamada educativa, didática ou por dano moral coletivo, com base no art. 1º da Lei nº 7.347/1985, com a redação determinada pelo art. 88 da Lei nº 8.884/1994. 4. Apelação parcialmente provida para, superada a extinção do processo (art. 515, § 3º, do CPC), ser julgado procedente, em parte, o pedido. (TRF 2ª R., AC 2002.02.01.031054-3, (292486/RJ), 5ª T.Esp., Rel. Des. Fed. Antônio Cruz Netto, DJU 07.12.2009, p. 85)

CONCLUSÕES Pelo exposto, procuramos demonstrar que o dano moral individual não se confunde com o dano moral coletivo. O primeiro se posiciona como instituto do direito individual do trabalho, de natureza eminentemente subjetiva, com fulcro no art. 186 do Código Civil Brasileiro, que invoca para sua caracterização a dor moral, a angústia e o sofrimento espiritual. O dano moral coletivo, por sua vez, constitui instituto fundamental do direito coletivo do trabalho, de natureza objetiva, com esteio no art. 225, § 3º, da Constituição Federal, no art. 927, parágrafo único, do Código Civil Brasileiro e no art. 14 da Lei nº 6.938/1981, com regras, princípios e institutos próprios, e demanda uma diferente leitura jurídica, pois atrelado aos direitos e interesses da terceira dimensão de direitos humanos, relacionados aos direitos difusos, coletivos e eventualmente aos direitos individuais homogêneos.

De notar ainda que ambos os danos, individual e coletivo, têm por fundamento de validade o art. 5º, incisos V e X, da Constituição Federal, mesmo porque o próprio título do Capítulo I desse artigo faz clara menção a ambos, ao estatuir “DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS”. Por fim, podemos ainda pontuar os seguintes elementos para reafirmar a natureza jurídica objetiva do dano moral coletivo: 1) O dano moral individual configura-se quando a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem, a reputação da pessoa do trabalhador são atingidas por ato abusivo ou ilícito do empregador, no âmbito da relação empregatícia, tendo como pressupostos a dor moral, a angústia, a humilhação, o constrangimento, etc. Já o dano moral coletivo, de natureza objetiva, apresenta um tratamento meta ou transindividual, relacionado aos direitos difusos e coletivos de uma comunidade de indivíduos. 2) O dano moral coletivo pode ser verificado em qualquer abalo no patrimônio moral de uma coletividade a merecer algum tipo de reparação à violação a direitos difusos, coletivos e direitos individuais homogêneos, tendo surgido em face dos novos interesses e direitos da sociedade moderna de massa, que exige uma efetiva tutela jurídica a direitos moleculares. Portanto, basta que se realize, no plano dos fatos, uma conduta empresarial lesiva e grave, que vilipendie normas de ordem pública, tais como o não atendimento das Normas Regulamentadoras do Ministério do Trabalho e Emprego no meio ambiente laboral, a não contratação de empregados com necessidades especiais ou portadores de deficiência, de aprendizes, lide simulada, discriminação, trabalho escravo ou degradante, irregularidade na contratação de servidores públicos,

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2. Comprovado o dano ambiental coletivo: (i) destruição de matacões, inclusive com uso de explosivos, e retirada de grande quantidade de areia da praia, para calçamento da propriedade particular; (ii) construção de muro à beira mar; (iii) realização de extenso aterro na área da praia; (iv) bloqueio de acesso do público à praia; e (v) manutenção de aves silvestres em cativeiro –, tudo em área de preservação permanente, inserida, outrossim, na Estação Ecológica de Tamoios, a responsabilidade civil é objetiva (art. 225, § 3º, da CF e 14, § 1º, da Lei nº 6.938/1981), cabendo ampla reparação.

que atinjam a dignidade da pessoa do trabalhador e o patrimônio moral da coletividade.

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3) O dano moral individual suscita, para sua proteção, o ajuizamento, geralmente, de ações atomizadas, por qualquer indivíduo que se sentir lesado, cuja indenização será direcionada ao próprio titular da demanda; o dano moral coletivo, por sua vez, somente pode vir a ser reparado por meio da ação dos legitimados, seres coletivos (as associações, sindicatos, o Ministério Público do Trabalho), cuja indenização é carreada para fundos específicos ou a entidades assistenciais, filantrópicas e sem fins lucrativos, que cuidam de idosos, crianças, adolescentes, deficientes, etc.

4) Por sua natureza objetiva, a configuração do dano moral coletivo, no plano fático, é verificável a partir da constatação da ilicitude trabalhista a direitos coletivos, difusos e individuais homogêneos, sem que haja necessidade de se provar a culpabilidade do ofensor. Em relação a esses últimos interesses ou direitos, nos filiamos à tese da admissibilidade do dano moral coletivo, desde que a lesão moral transcenda a esfera individual e, pela gravidade da ilicitude, atinja o patrimônio moral da coletividade. A condenação superveniente terá um caráter pedagógico, exemplar, punitivo e inibitório, no sentido de se evitarem reincidências. 5) Para a efetiva constatação do dano moral coletivo não é necessária a ocorrência e a verificação de fatores subjetivos, como o constrangimento, a angústia, a humilhação ou eventual dor moral. Se estas vierem a ocorrer e a se manifestar no grupo ou comunidade atingida caracterizar-se-ão apenas como efeitos do ato lesivo perpetrado pelo infrator.

6) Por derradeiro, mas não menos importante, se por um lado as ações atomizadas geralmente têm por objeto o dano moral individual (reclamatórias trabalhistas) e buscam verbas trabalhistas pecuniárias, não honradas no curso do contrato de trabalho, por outro, o dano moral é componente das ações moleculares, especialmente as ações civis públicas, cujo objeto são obrigações de fazer ou não fazer relacionadas a valores e direitos da mais elevada dignidade da pessoa do trabalhador e mesmo da sociedade (direito à vida, à saúde, à dignidade, ao meio ambiente, à segurança e a normas de ordem pública).

REFERÊNCIAS CARVALHO, L. G. G. C. A informação como bem de consumo. Disponível em: <http://www.estacio.br/graduacao/direito/publicacoes/dir_infbemcons. asp>. CORDOBERA, Lidia M. R. Garrido. Los daños colectivos y la reparación. Buenos Aires: Editorial Universidad, 1993. DORETTO, Fernanda Orsi Baltrunas. Dano moral coletivo. Tese de Doutorado pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo: Universidade de São Paulo, 2008. MEDEIROS NETO, Xisto Tiago. Dano moral coletivo. 2. ed. São Paulo: LTr, 2007. PEREIRA, Cícero Rufino. Efetividade dos direitos humanos trabalhistas – O Ministério Público e o tráfico de pessoas. São Paulo: LTr, 2007. SANTOS, Enoque Ribeiro dos. Do microssistema processual de tutela coletiva ao fenômeno da parceirização jurisdicional trabalhista. Tese de Livre Docência apresentada na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo: Universidade de São Paulo, 2011. ______. O dano moral na dispensa do empregado. 4. ed. São Paulo: LTr, 2009. ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coleta de direitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

Doutrina

Breves Ponderações sobre Ética Aplicada à Advocacia Ambiental MARCUS VINÍCIUS COUTINHO GOMES

Mestre em Relações Privadas e Constituição pela Faculdade de Direito de Campos/RJ, Pós-Graduado em Direito Ambiental com ênfase em Petróleo pela Universidade Candido Mendes, Professor de Direito Ambiental na Faculdade de Direito de Cachoeiro de Itapemirim/ES, Advogado.

RESUMO: A atividade do advogado que dedica seu trabalho ao ramo do direito ambiental merece ser revista sob os novos paradigmas que a disciplina propõe, principalmente no que se refere aos potenciais de fomento à qualidade biótica que a correta interpretação da normativa ambiental pode produzir. A proposta deste artigo é lançar as bases de um debate ético a ser encarado pelo profissional do Direito que, em seu atuar, deve ter a exata mensuração de estar funcionando como agente social na busca de benefícios que em muito extrapolam seus interesses pessoais e os de seu patrocinado. PALAVRAS-CHAVE: Advocacia ambiental; ética; moral. ABASTRACT: The activity of the lawyer who dedicates his work to the field of environmental law should be revised under the new paradigm of that discipline, especially with regard to the potential for fostering quality biotic that the correct interpretation of environmental regulations can produce. The purpose of this paper is to lay the foundations for an ethical debate to be seen by the professional of law who, in his work, must have the exact measurement of being working as a social worker in search of benefits that far surpass their personal interests and those of your sponsored.

KEYWORDS: Environmental advocacy; ethics; moral. SUMÁRIO: Introdução; 1 A advocacia e o ambiente sob o prisma legislativoconstitucional; 2 A leitura ética como condicionante do exercício profissional da advocacia; 3 Busca de uma síntese para a prática profissional ética; Conclusões; Referências.

INTRODUÇÃO É comum que sobre o advogado que elege como seara de trabalho o campo do direito ambiental pese, por muitas vezes, a balda de defensor de poluidores. E muito dessa atribuída vilania não é desmerecida, vez que avulta o mau exercício profissional – aquele esvaziado de balizamento ético que deve ser condicionante de todos os profissionais que cooperam na reconstituição dos objetivos do ordenamento jurídico ambiental. Assim, em virtude dessa constatação, é que ora impende sejam realizadas digressões, ainda que concisas, acerca de alternativas à postura corrente e que apresenta grave desserviço pra a sociedade e para o planeta que precisa, mais do que nunca, de profissionais que saiam de seu universo individual engajando-se na efetiva tutela dos interesses difusos ambientais.

1 A ADVOCACIA E O AMBIENTE SOB O PRISMA LEGISLATIVO-CONSTITUCIONAL O texto Constituinte Federal se ocupou em fazer expressa referência ao exercício da advocacia em seu art. 133, anunciando que “o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo invio-

lável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”. Neste sentido, algumas elaborações são pertinentes. Consoante se exara do texto da Carta Política, o advogado não é parte indispensável a administração apenas das lides levadas a análise forense. Antes e com muito mais razão, deve ter sua atuação guiada por objetivos de fomento ao justo e ao reto e de promover ruptura com a corrente de descrédito nas instituições jurídicas, e o desejo de torná-las realmente satisfatórias e não meramente simbólicas.

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Abordando o termo “justiça”, é pertinente lembrar das lições de Mauro Cappelletti, que, ao enunciar sua 3ª Onda reformadora do processo, o faz mencionando que o novo enfoque de acesso à justiça deve ter um espectro amplo. A mencionada “terceira onda” de reforma inclui a advocacia, judicial ou extrajudicial, seja por meio de advogados particulares ou públicos. Neste sentido, deve-se compreender que efetivar, na esfera ambiental, o advogado mirado pela Lex Matter – aquele co-responsável pela manufatura da justiça – é atuar, em grande monta, fora do Poder Judiciário.

Diz-se isso vez que a atividade jurisdicional, ao contrário do que é habitualmente ventilado, não é a última instância resolutiva dos conflitos de interesse. Em verdade, sequer é instância resolutiva. O que a jurisdição realiza é a recomposição da Ordem Jurídica Objetiva, vilipendiada pela parte que suscitou a lide quando inobservou as regras normativas que a compõe. Quando se trata de litígios ambientais, onde as pretensões coletivas colidem com debates e resistências em prover eventual reparação, a atividade jurisdicional que se pretende reparatória e ressarcitória nunca o é de fato. Assim se considera vez que o dano ambiental é, em verdade, de impossível recomposição.

A jurisdição, em seara ambiental, restringe-se tão somente a afastar da ordem jurídica a ofensa contra ela perpetrada por aquele que, em não respeitar artigos legislados ou intenções principiológicas, acabou por ocasionar danos ao ambiente. Ilustra bem essa afirmação o cenário trazido pelo Ministro Herman Benjamin em sua exposição no XIII Congresso da Associação Brasileira dos Membros do Ministério Público do Meio Ambiente – Abrampa, em que chamou atenção para o fato de que a Floresta da Tijuca, área secularmente recomposta, ainda não é dotada das bromélias e orquídeas que seriam normais naquela biota. Isso porque nenhuma área recomposta por ação humana será plenamente recuperada1. Dessa forma, é que a atuação do advogado no fomento ao justo deve se efetivar adotando postura que afaste a necessidade de manifestação jurisdicional, vez que esta se demonstra ineficaz em atender os objetivos de efetiva tutela da qualidade ambiental. Em outras palavras, deve ter como divisa a prevenção dos danos e ilícitos ambientais e não sua suposta reparação e sancionamento. Isso se dá em razão da importância dos bens postos sob tutela, que, como mencionado, uma vez lesionados, jamais voltam ao status quo ante. A Constituição, em seu art. 225, dita que “todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”.

1 XIII Congresso Brasileiro do Ministério Público de Meio Ambiente. Vitória/ES, 2013.

Percebe-se então uma superação da percepção utilitarista, fragmentária, economicista e antropocêntrica das normas ambientais esparsas, em que a proteção jurídica incidia pontualmente sobre bens ambientais individualizados, tais como fauna, flora e recursos minerais, passando a uma nova leitura induzida por forte viés axiológico e biocêntrico. Como bem nota Sílvia Cappelli: O art. 225, caput, da Constituição Federal de 1988 completou a valorização da temática ambiental iniciada com a Lei nº 6.938/1981, porquanto reconheceu o direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado como direito fundamental da pessoa humana.2

O que é perceptível, então, é que a tutela legislativa constitucional não se dá apenas ao ambiente em si, mas para persecução de seus aspectos de qualidade indispensável à vida e à vida com dignidade (radicais dos demais direitos fundamentais3). Seu assento constitucional, portanto, torna-se não só coerente, como inescapável. Nesse sentido, valiosa lucidez subtrai-se das palavras de José Canotillho:

2 MARCHESAN, Ana Maria Moreira; STEIGLEDER, Annelise Monteiro; CAPPELLI, Silvia. Direito ambiental. 7. ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2013. p. 39. 3 ROTHENBURG, Walter Claudius. Jurisdição constitucional ambiental no Brasil. Direitos Fundamentais no Supremo Tribunal Federal: Balanço e Crítica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 834.

Assim posta, a proteção ambiental deixa, definitivamente, de ser um interesse menor ou acidental no ordenamento, afastando-se dos tempos em que, quando muito, era objeto de acaloradas, mas juridicamente estéreis, discussões no terreno jurígeno das ciências naturais ou da literatura. Pela via da norma constitucional, o ambiente é alçado ao ponto máximo do ordenamento, privilégio que outros valores sociais relevantes só depois de décadas, ou mesmo séculos, lograram conquistar.4

Norberto Bobbio, também sensível a isso, faz coro com o jurista e bem traduz que “o que parece fundamental numa época histórica e numa determinada civilização não é fundamental em outras épocas e culturas”5. A assertiva corrobora que a alocação da qualidade ambiental em piso constitucional, como direito fundamental, se dá de maneira altamente comprometida com aspectos de qualidade indispensável à realização de todos os demais direitos fundamentais, entre os quais saltam em importância a vida e a dignidade humana. Deriva ainda deste filósofo político a percepção de que “o problema grave do nosso tempo, com relação aos direitos dos homens, não é mais o de fundamentá-los e sim o de protegê-los”6. Por isso, torna-se clara a necessidade de que o profissional elencado no art. 133 da Carta Constitucional paute seu atuar de forma a dinamizar os objetivos presentes entre as cláusulas pétreas deste mesmo texto, de forma a atingir os objetivos de justiça ali erigidos. Qualquer atuação desconforme deverá forçosamente ser tomada por ilegítima. Como mencionado, cabe ao advogado perseguir e perfazer o justo, para, então, atingir, em seu exercício profissional, os necessários primados constitucionais da proteção da qualidade ambiental, da dignidade e da vida humana.

4 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional ambiental brasileiro. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 93. 5 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 19. 6 Idem, p. 25.

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Faz isso com clara inspiração na lei ambiental mãe, qual seja, a Política Nacional de Meio Ambiente (Lei nº 6.938/1981), que diz ser considerado ambiente “o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas” (art. 3º, I).

Deve este profissional ser tomado de renovado humanismo7 e de dogmas éticos que sejam aptos a paralisá-lo diante de sopesamentos axiológicos pessoais que ameacem exceder os interesses fundamentais difusos – dos quais deve partilhar – por objetivos egoísticos e meramente individuais. Caso o profissional se veja vencido por si mesmo, afogado pela volúpia individualista, adolesce em importância o fato de que seus deveres éticos sejam materializados como obrigações jurídicas, por meio da Lei nº 8.906/1994, pois, como bem enunciava Hans Kelsen: [...] uma norma que prescreve uma determinada conduta humana apenas tem sentido se a situação deve ser diferente daquela que resultaria do fato de cada qual seguir as suas próprias inclinações ou procurar realizar os interesses egoístas que atuariam na ausência de validade e eficácia de uma ordem social.8

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2 A LEITURA ÉTICA COMO CONDICIONANTE DO EXERCÍCIO PROFISSIONAL DA ADVOCACIA

A prática advocatícia divorciada do condicionamento axiológico moral ofertado pela conhecimento ético é a postura adotada de maneira contumaz pelos causídicos. Atualmente, falar em ética profissional se tornou discurso debalde e causa desconforto o confronto da dogmática ética. Em A genealogia da moral, Friederich Nietzche já apregoava a aridez do discurso em determinados cortes:

7 MORAES, Maria Celina Bodin de. A expressão jurídica da dignidade humana. Constituição, direitos fundamentais e direito privado. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 119. 8 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 69.

[...] uma comunidade não dá mais tanta importância às transgressões do indivíduo, porque já não parecem perigosas nem subversivas; o malfeitor não é mais proscrito e expulso, a cólera geral não está mais autorizada a tomar medidas contra ele de maneira tão desenfreada como antes, pelo contrário, o grupo todo defende e protege cuidadosamente o transgressor contra essa cólera, especialmente contra aquela das partes imediatamente lesadas.9

O que já bem notava a sensibilidade do filósofo é que atualmente interessa apenas o número de êxitos forenses dos quais é dotado um advogado, independentemente do que se abriga por trás de tais êxitos. É comum a celebração do causídico engenhoso, tomado por “esperto”, que se abraçando a estratégias processuais questionáveis logra blindar eventuais interesses ilegítimos do patrocinado. Ora não se defende que o advogado seja infiel à parte que a ele confiou seu conflito. Afinal, a etimologia latina da palavra ad-vocare já anuncia que cabe a este estar junto daquele que foi chamado ao juízo. O que se pretende reforçar é que,em num sentido condicionado à ética, a advocacia não pode ser entendida como profissão que apenas patrocina os interesses individuais daquele em litígio – e que comumente pretende permanecer apartado das obrigações de promover atos atinentes à reparação do dano por ele perpetrado. Tais interesses divorciados do que é prescrito pela Ordem Jurídica não merecem guarida pelo profissional do Direito. Ao advogado não cabe atuar como agente imparcial, mas também não se deve desconsiderar que, quando exercente de uma pretensão legítima, é garante da efetividade do sistema jurídico e de seus mandamentos10.

9 NIETZCHE, Friederich Wilhem. A genealogia da moral. São Paulo: Editora Escala, 2005. p. 69. 10 BITTAR, Eduardo C. B. Curso de ética jurídica: ética geral e profissional. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 491.

Com objetivo de planificar um conteúdo mínimo do que se espera da atuação em conformidade com padrões éticos é que, no Brasil, há a disciplina legal da profissão de advogado, que se encontra na Lei nº 8.906/1994 e no Regulamento Geral do Código de Ética e Disciplina editado pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. Outras leis, como, por exemplo, o Código de Processo Civil, também trazem algumas disposições a respeito da matéria em comento. No exame de tais instrumentos, são escassas as disposições que assertivamente pretendem sugerir posturas éticas. Mas, ao se ocuparem em normatizar o exercício pragmático da profissão, já prestam importante serviço social, vez que balizam a conduta diária do profissional. Porém, a leitura apenas de tais dispositivos normativos implica reduzir a ética a uma tecnologia da ética, com fins a meramente imediatizar o dever ético na consciência do profissional11. É das lacunas legislativas acerca do tema em específico que emerge a necessidade de elaboração de parâmetros éticos a serem aplicados ao advogado ambiental. Inclusive, cabe ponderar que é benéfico que a normatização não seja de tal modo regulamentadora a ponto de suprimir a espontaneidade do agente. No que concerne à leitura da ética adequada ao exercício profissional em tela, são valorosas as lições de Adolfo Sanchez, vez que pontua a questão de forma a ultrapassar interesses meramente individuais, como sói que seja feita a interpretação 11 Idem, p. 461.

dos interesses ambientais difusos, que também ultrapassam apenas a esfera do indivíduo. Diz ele que “os problemas éticos caracterizam-se pela sua generalidade e isto os distingue dos problemas morais da vida cotidiana, que são os que se nos apresentam nas situações concretas”12. Conforme bem observa o filósofo, a construção da ética condicionante da conduta daqueles que defendem em juízo questões afetas à ambiência deve se dar pautada por leitura que ultrapassa em muito apenas a lide posta. Os efeitos que erguem-se de grandes devastações de área florestadas ou de supressão de elemento de fauna tido por raro certamente não ficam adstritos ao campo do indivíduo que os perpetrou. Não se trata de questão que o afeta singularmente em seus interesses e propriedade. Por essa razão é que se impõe a necessária leitura condicionada a parâmetros que extrapolem quaisquer valores morais individuais, sendo estes suplantados por uma ética voltada ao coletivo. Nesse sentido, impende fazer o bem e o bom ainda que isso acarrete graves desconfortos, perdas pecuniárias e prejuízos pessoais de diversas esferas. Essa foi a leitura que inspirou Ignacy Sachs e seus esforços para o ecodesenvolvimento, raiz do atual conceito de desenvolvimento sustentável13. Esse conceito não deve ser visto apenas como um modus operandi a ser condutor das atividades empresariais e industriais, mas antes e com muito mais razão, deve funcionar como modo de ser de todas as pessoas, incluídas aí os advogados ambientais, que devem buscar num esforço criativo, articular os interesses ambientais dos quais deve partilhar enquanto

12 VAZQUEZ, Adolfo Sánchez. Ética. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1997. p. 19. 13 SACHS, Ignacy. Ecodesenvolvimento: crescer sem destruir. Trad. Eneida Araújo. São Paulo: Vértice, 1986. p. 43.

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Mas, conquanto seja fácil acessar as prescrições positivadas, sintetizar condutas cindidas por ética é tarefa de grande dificuldade.

membro da coletividade afetada, com os interesses individuais da parte levada a juízo. Dessa forma, para além das paixões individuais, deve haver o condicionamento por juízos éticos elevados e coletivos, responsáveis inclusive por dobrar juízos de conveniência acerca do que é bom apenas para a seara íntima. Lançando luz à questão, valiosa são as lições emanadas por Immanuel Kant, que, apartando-se de juízos funcionalistas, eleva o homem à qualidade de agente que deve conduzir-se de forma ética sem objetivos outros que não a ética por si mesma. Assim diz o filósofo: “Precisamente nele se estriba o valor do caráter, moral, o caráter que, sem comparação, é o supremo: em fazer o bem, não por inclinação, mas sim por dever”14. É dever do advogado pautar suas condutas profissionais pela ética geral de agente tutelador da qualidade biótica e cooperar com seu patrocinado na manufatura do que é correto não apenas para este, mas de forma objetiva e transindividual. Deve conduzir-se dessa forma não porque com isso irá auferir maiores ganhos ou proeminência social e acadêmica, mas pelo simples fato de ser este o seu dever, como o é também de todas os seres humanos. Fevereiro/2015 – Ed. 215

Nas palavras de José Renato Nalini:

O profissional deve estar sempre a serviço do social e isso é natural, como ético16. A profissão de advogado merece ser redefinida sob uma vertente de valoração moral, representando engajamento social, sendo sempre exercida com objetivo de proteção e fomento da dignidade humana e da vida. Esses devem ser os norteadores dos anseios deontológicos aplicados. Sobretudo, o que se cobra do advogado ambiental é que seja ambientalista na interpretação e aplicação normativa, buscando os fins e a coerência do Direito. Espera-se que esse profissional, mais do que no Direito, tenha na justiça o fim de toda atividade jurídica17. A ética que deve permear a advocacia ambiental é aquela que informa ao advogado que sua atuação tem consequências que extrapolam em muito o processo sob seus cuidados, sendo capaz de, ao ilidir a reparação de um bem ambiental lesionado, prejudicar populações inteiras. De forma que, para o advogado ambiental, o significado se ser probo, leal, moderado e digno ganha nova e mais ampla roupagem a fim de efetivar a função social prevista no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.0906/196418.

3 BUSCA DE UMA SÍNTESE PARA A PRÁTICA PROFISSIONAL ÉTICA

Ética seria a responsabilidade de cada ser humano em relação ao seu semelhante. Ocorre que as responsabilidades de cada ser não se resumem às demais criaturas. Para a sobrevivência hígida, várias esferas de relacionamento precisam ser administradas. Há um relacionamento consigo mesmo.15

Ante tais considerações, como deve ser o atuar do advogado? Estas linhas, antes de pretenderem trazer verdades acabadas ou traçar diretrizes de atuação, pretendem apenas chamar à reflexão e apontar breves ponderações do que pode se aproxi-

14 KANT, Immannuel. Fundamentos da metafísica dos costumes. Trad. Lourival de Queiroz Henkel. São Paulo: Ediouro, 1995. p. 43. 15 NALINI, José Renato. Ética ambiental. In: MILARÉ, Edis; MACHADO, Paulo Afonso de Leme (Org.). Doutrinas essenciais de direito ambiental. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 233.

16 SÁ, Antônio Lopes de. Ética profissional. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 130. 17 BITTAR, Eduardo C. B. Op. cit., p. 473. 18 No seu ministério privado, o advogado presta serviço público e exerce função social.

O advogado ambientalista deve estar sempre iluminado pelo farol dos direitos do seu patrocinado. Nesse sentido, deve estar condicionado não apenas pelo mandamento legal que garante à parte no processo o direito de ser albergada por aquele que lhe pode prover capacidade postulatória. Antes e sobre este direito afeto ao momento judicante, cabe ao causídico não olvidar que entre os direitos da parte em juízo está, inclusive, o de exercitar sua vida com dignidade em espaços dotados de qualidade ambiental. De forma que o advogado que defenda interesses de seu patrocinado não coadunados com a tutela qualitativa do espaço acaba por ofender direito deste cliente. Certamente que utilizar argumentos jurídicos materiais e artimanhas processuais para defesa dos interesses singulares do demandado seria o caminho mais curto para o êxito judicial. Porém, o advogado que lida com questões ambientais deve perseguir ser criativo para encontrar soluções jurídicas que harmonizem os interesses da parte com a mens legis do arcabouço normativo de tutela biótica. Como já exposto, esse esforço de criatividade converte-se em mandamento legal e constitucional. O causídico não deverá, em sua atuação, tomar a palavra “defesa” em sua acepção mais estreita, adotando como certa qualquer postura e afirmação que foi perfilhada por seu patrocinado – e que ora é questionada processualmente em esferas de responsabilização. De forma que comuta-se em inescusável absurdo que a atuação da advocacia se dê em aberta defesa processual de condutas que perpetraram danos ambientais ou incidiram nos tipos penais atentatórios contra o ambiente. Não é esse o caminho a ser trilhado. Cabe ao defensor atuar colocando à prova as teses apresentadas pelo ex adverso, apontando inexatidões no que concerne

à efetiva ocorrência do dano a ser reparado e imprecisões sobre condutas ilícitas que lhe são imputadas. Dessarte, diversamente de apenas perseguir o caminho mais simples, qual seja, o da negativa de condutas, cabe ao causídico o conclave dialético que acabará por confirmar ou afastar as convicções do demandante. Nesse sentido, o seu trabalho evolui para um atuar quase fiscalizatório. Cabe a ele aferir na defesa de seu patrocinado se sobre a conduta posta em análise há exatidão da atividade policial, do desempenho do Ministério Público e da adequação na prestação jurisdicional, escoimando possíveis excessos e ilegalidades para uma melhor manufatura dos ideais de justiça. Para tanto, é indispensável também a quebra paradigmática de que apenas interessam os ganhos pessoais. Em respeito ao princípio ambientais da solidariedade intergeracional e inter-regional, bem como o princípio da ubiquidade, a postulação em juízo deve ser pautada estreitamente pela consciência de que os efeitos daquele debate não se exaurem naqueles em torno da bancada. O relativismo ético frutificado pela necessidade de novas e imensas necessidades do indivíduo advogado, integrante de um mercado consumidor voraz, não podem ser carreadas ao debate judicial deformando e desafiando normas comportamentais fundamentais. Isso porque é membro de uma sociedade que é a grande interessada na adequada solução da questão posta em juízo: ou para ter acesso a empreendimento que ecoará acréscimo nos níveis de emprego e circulação pecuniária sob bases sustentáveis, ou para ver afastada iniciativa da qual a ambiência não poderia se salvar. De forma que não se deve tratar a questão como conflito meramente íntimo, mas ponto de relevo social.

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mar de uma caminhada na advocacia ambiental em busca da realização da justiça.

Acima da lucidez que é esperada do advogado que atue em processos de responsabilização objetiva, responsabilização penal e administrativa, deve ser privilegiada a atuação consultiva para produção de prevenção e precaução, conforme já ilustrado, principalmente em um cenário em que é conhecida a precariedade dos órgãos administrativos responsáveis, muitas vezes, pelo início dos procedimentos instrutórios processuais. Ao revés de se congratular das diárias ofensas perpetradas pelos órgãos componentes do Sisnama ao princípio administrativo da eficiência, deve o advogado atuar de forma a suprir e tornar desnecessária a fiscalização – por vezes intempestiva e ineficaz para evitar satisfatoriamente danos ao patrimônio ambiental. Isto posto, cabe a orientação aos clientes sobre formas de incorporar as variantes preventivas ambientais na rotina de seus empreendimentos, efetivando o ideário preventivo e abrigando as externalidades que não podem vitimizar a sociedade.

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CONCLUSÕES

O advogado militante na seara ambiental deve, acima de qualquer objetivo exposto pelo seu patrocinado, ser defensor da qualidade ambiental – que é também interesse daquele cliente enquanto membro social. Assim, o que é esperado é postura proativa a fim de alocar o índice qualitativo ambiental como cláusula inegociável nos contratos de prestação de serviços jurídicos que, por certo, exigirão do causídico maiores dilações de esforços intelectuais e criativos para promover a colisão harmônica de qualquer interesse meramente individual seu ou de seu cliente e a concessão ao ambiente da tutela prudente e dedicada que lhe é devida.

REFERÊNCIAS BITTAR, Eduardo C. B. Curso de ética jurídica: ética geral e profissional. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional ambiental brasileiro. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. KANT, Immannuel. Fundamentos da metafísica dos costumes. Trad. Lourival de Queiroz Henkel. São Paulo: Ediouro, 1995. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2003. MARCHESAN, Ana Maria Moreira; STEIGLEDER, Annelise Monteiro; CAPPELLI, Silvia. Direito ambiental. 7. ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2013. MORAES, Maria Celina Bodin de. A expressão jurídica da dignidade humana. Constituição, direitos fundamentais e direito privado. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. NALINI, José Renato. Ética ambiental. In: MILARÉ, Edis; MACHADO, Paulo Afonso de Leme (Org.). Doutrinas essenciais de direito ambiental. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. NIETZCHE, Friederich Wilhem. A genealogia da moral. São Paulo: Editora Escala, 2005. ROTHENBURG, Walter Claudius. Jurisdição constitucional ambiental no Brasil. Direitos fundamentais no Supremo Tribunal Federal: balanço e crítica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. SÁ, Antônio Lopes de. Ética profissional. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1998. SACHS, Ignacy. Ecodesenvolvimento: crescer sem destruir. Trad. Eneida Araújo. São Paulo: Vértice, 1986. VAZQUEZ, Adolfo Sánchez. Ética. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1997. XIII Congresso Brasileiro do Ministério Público de Meio Ambiente. Vitória/ES, 2013.

Doutrina

O Direito da Legítima Companheira à Pensão por Morte e a Possibilidade de Rateio do Benefício entre a Viúva e a Concubina FLÁVIO DA SILVA ANDRADE

Juiz Federal.

RESUMO: Afirma-se que tem se tornado comum, nos órgãos de previdência e no Judiciário, a disputa da pensão entre a viúva e a concubina do segurado. Demonstra-se que o tema do artigo, embora não seja novo, é atual, na medida em que surgem aspectos fáticos e jurídicos que exigem reflexão, acompanhamento das mudanças legislativas e da evolução da jurisprudência. PALAVRAS-CHAVE: Direito previdenciário; pensão por morte; legítima companheira; união estável; concubinato; benefício; rateio. ABSTRACT: According to the author, pension disputes between the insured’s widow and the insured’s concubine have become quite usual, within social security offices and in the Judiciary. He shows that this issue, though not new, is of present interest, as there is the emergence of some factual and legal aspects to be pondered that require the tracking of both legislative changes and developments in the Brazilian case law. KEYWORDS: Social security law; death benefit; legal spouse; stable relationship; cohabitation; benefit; apportionment.

SUMÁRIO: Introdução; 1 O conceito de companheiro(a) como dependente beneficiário(a) da pensão por morte; 2 A importante distinção entre a união estável e o concubinato; 3 A caracterização da relação amorosa ou marital como verdadeira união estável garantidora do direito ao benefício previdenciário da pensão por morte. Consequências do concubinato simultâneo ou paralelo ao casamento; 4 Casos excepcionais que devem gerar o rateio ou divisão da pensão por morte entre a viúva e a concubina; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO A união estável ou relação de companheirismo tem se tornando cada vez mais comum na sociedade moderna, sendo incontáveis, por conseguinte, na via administrativa e na esfera judicial, os pedidos de concessão de pensão por morte formulados por quem diz ter sido companheiro(a) do(a) segurado(a) falecido(a). Tem-se tornado rotineira, nas agências da Previdência Social, nos órgãos ou institutos de previdência dos entes públicos e no Poder Judiciário, a disputa da pensão entre a viúva e a concubina ou “amante”. De acordo com o ordenamento jurídico brasileiro atual, interpretado pelos Tribunais, apenas a verdadeira união estável (e não os relacionamentos ilegítimos) gera o direito de pensão por morte ao(à) companheiro(a) viúvo(a). Então, é preciso verificar em cada caso se restou configurada uma união estável e se esta se manteve até o óbito do(a) segurado(a). Veremos que é necessário cuidado e atenção da autoridade administrativa ou judicial ao examinar esses pleitos, pois, muitas vezes, a requerente da pensão afirma ser companheira quando, na

realidade, era concubina ou “amante”, uma vez que o falecido segurado jamais se afastou do lar conjugal originário. Haverá casos excepcionais, todavia, em que a concubina merece proteção previdenciária por ter claramente agido de boa-fé ou por ter aderido a um estilo de vida que se distancia de nossa tradição monogâmica. O tema deste artigo, embora não seja novo, é sempre atual e instigante, na medida em que surgem aspectos fáticos e jurídicos que exigem reflexão, acompanhamento das mudanças legislativas e da evolução da jurisprudência.

1 O CONCEITO DE COMPANHEIRO(A) COMO DEPENDENTE BENEFICIÁRIO(A) DA PENSÃO POR MORTE [...] Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

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I – o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente; [...].

O § 3º de tal dispositivo ainda esclarece: § 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3° do art. 226 da Constituição Federal.

Já o art. 16, § 6º, do Decreto nº 3.048/1999 dispõe que: Art. 16. [...]

[...]

§ 6º Considera-se união estável aquela configurada na convivência pública, contínua e duradoura entre o homem e a mulher, estabelecida com intenção de constituição de família, observado o § 1º do art. 1.723 do Código Civil, instituído pela Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. (Redação dada pelo Decreto nº 6.384, de 2008)

Sobre o assunto, Marcelo Leonardo Tavares ensina que: Companheiro é o que, sem ser casado, mantém união estável com segurado, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal. Perde a qualidade de dependente pela cessação da união estável com o segurado enquanto não lhe foi garantido a prestação de alimentos. O Regulamento da Previdência Social – Decreto nº 3.048/1999 – considera união estável aquela verificada como entidade familiar quando ambos, segurado e pessoa que com ele vive, forem solteiros, separados judicialmente ou viúvos; ou tiverem prole em comum. Em que pese a previsão regulamentar, entendemos que o reconhecimento da qualidade de dependente é possível mesmo que um dos dois esteja somente separado de fato, pela interpretação sistêmica dos arts. 16 e 17 da Lei nº 8.213/1991 c/c os § 1º e § 2º do art. 76 da referida lei.1

Na mesma linha é o magistério de Marisa Ferreira Santos: A interpretação da lei e do regulamento, contudo, não pode levar à conclusão de que a união estável só pode ser reconhecida para os que não têm impedimentos, ao fundamento de que, se casados com outras pessoas, sua vida em comum configuraria concubinato adulterino. A realidade demonstra que é comum que pessoas casadas se separem apenas de fato e constituem novas famílias, razão pela qual não há fundamento, dentro do Sistema da Seguridade Social, para que os dependentes resultantes da união estável sejam excluídos do direito ao recebimento do benefício.2

Portanto, também se enquadram no conceito de companheiro(a) quem é separado apenas de fato e vive em união estável.

1 TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito previdenciário. 12. ed. rev., amp. e atual. Niterói Impetus, 2011. p. 83. 2 SANTOS, Marisa Ferreira. Direito previdenciário esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 151.

Lembre-se, ainda, que a Súmula nº 253 do extinto Tribunal Federal de Recursos, publicada em 15.03.1988, já garantia a proteção previdenciária ao(à) companheiro(a), conforme o seguinte enunciado: “A companheira tem direito a concorrer com outros dependentes à pensão militar, sem observância da ordem de preferência”.

2 A IMPORTANTE DISTINÇÃO ENTRE A UNIÃO ESTÁVEL E O CONCUBINATO A Carta Constitucional de 1988 equiparou a união estável ao casamento civil, ao dispor, no § 3º do art. 226, que, para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. Regulamentando o referido dispositivo constitucional, a Lei nº 9.278/1996 definiu o que é união estável, indicando os requisitos para sua caracterização, conforme segue: “Art. 1º É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituição de família”. A união estável é conhecida como relação de convivência e companheirismo. Outrora também era denominada “concubinato puro”.

O novo Código Civil brasileiro (Lei nº 10.402/2002), na mesma linha, disciplinou a união estável, estabelecendo o art. 1.723 o seguinte: Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. § 1º A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.

Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho conceituam união estável como uma união afetiva de convivência pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo ou não, com o objetivo de constituir família3. Carlos Roberto Gonçalves (2011, p. 615) alerta para o fato de que não configuram união estável, com efeito, os encontros amorosos mesmo constantes, ainda que os parceiros mantenham relações sexuais, nem as viagens realizadas a dois ou o comparecimento juntos a festas, jantares, recepções, etc., se não houver da parte de ambos o intuito de constituir família.4

O affectio maritalis, ou seja, a intenção de constituir família, na lição de César Fiuza, traduz-se na vontade de viver juntos, compartilhando o dia a dia, criando cumplicidade, uma comunhão de vida, amparando-se e respeitando-se reciprocamente5. 3 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. Direito de família. As famílias em perspectiva constitucional. São Paulo: Saraiva, v. VI, 2011. p. 420. 4 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. Direito de família. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, v. 6, 2011. p. 615. 5 FIUZA, César. Direito civil curso completo. 15. ed. Belo Horizonte: Del Rey, v. único, 2011. p. 1060.

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Cabe registrar que a Lei nº 8.112/1990, que trata do regime próprio dos servidores públicos federais, também prevê a proteção previdenciária ao(à) companheiro(a) (arts. 215 e seguintes), assim como os estatutos dos servidores públicos estaduais e municipais, tudo em harmonia com a Constituição Federal de 1988, que equiparou a união estável ao casamento.

O Código Civil ainda definiu o que seja concubinato, conforme consta do art. 1.727: “Art. 1.727. As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato”. Portanto, a legislação codificada, ao definir cada um dos institutos, deixou assentado que a união estável diz respeito a legítimas relações de convivência, sem impedimentos legais, abrangendo, inclusive, os relacionamentos que envolvem pessoas casadas que estejam separadas apenas de fato. Já o concubinato, como se extrai do texto legal, refere-se às uniões ilegítimas: relacionamentos ocorridos paralelamente ao casamento, mancebia ou incesto. O Ministro Ricardo Lewandowski, do Supremo Tribunal Federal, em voto proferido no RE 397.762/BA, em 03.06.2008, ainda destacou um aspecto interessante sobre o assunto:

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O concubinato, do ponto vista de etimológico, vem do cum cubere, significa dormir juntos, ou seja, é uma comunhão de leitos; ao passo que a união estável é uma comunhão da vida, é uma parceria, é um companheirismo.6

Note-se, ainda, que, no passado, fazia-se a distinção entre concubinato puro (relação de convivência sem impedimento legal) e impuro (ou adulterino), mas, com a nova disciplina legal, o termo “concubinato” ficou reservado às uniões ilegítimas. Nesses casos, como regra, não há proteção do Estado, só sendo possível eventual amparo ao(à) concubino(a) quando restar evidente sua boa-fé. Portanto, a clara distinção entre união estável e concubinato, essencial no direito de família, é também de extrema importância 6 Stolze e Pamplona Filho lembram que, conforme jargão popular, ficava caracterizada “a situação da mulher ‘teúda e manteúda’: ‘tida e mantida’ por um homem (sua amante, amásia ou amigada)” (Op. cit., p. 420).

no âmbito do direito previdenciário, conforme será demonstrado a seguir.

3 A CARACTERIZAÇÃO DA RELAÇÃO AMOROSA OU MARITAL COMO VERDADEIRA UNIÃO ESTÁVEL GARANTIDORA DO DIREITO AO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DA PENSÃO POR MORTE. CONSEQUÊNCIAS DO CONCUBINATO SIMULTÂNEO OU PARALELO AO CASAMENTO É aqui que ingressamos mais propriamente no tema deste artigo. A Administração Pública e o Poder Judiciário (após o prévio requerimento administrativo) precisam averiguar, em cada caso, se a alegada “relação amorosa” ganhou contornos de verdadeira união estável. Há de se observar se o relacionamento era legítimo, distinguindo-se a companheira da concubina ou “amante”. Nas hipóteses em que a união estável (relação de companheirismo) invocada se revela legítima (antigo concubinato puro), o caso é solucionado de modo mais singelo, bastando que reste comprovada a convivência marital até o óbito. Para melhor conhecerem-se os fatos, tanto na esfera administrativa como em juízo, devem-se buscar evidências que respondam às seguintes perguntas, por exemplo: a) O casal tinha intenção de constituir família?; b) O envolvimento amoroso era perene ou os encontros eram eventuais?; c) Quanto tempo durou a relação de companheirismo?; d) O relacionamento gerou prole em comum?; e) O casal vivia sob o mesmo teto, como marido e mulher (coabitação)? Aqui vale lembrar, porém, que a vida em comum sob o mesmo teto, more uxorio, não é indispensável à caracterização da união estável (Súmula nº 382 do STF); f) A requerente estava inscrita como dependente do segurado junto ao instituto ou órgão de previdência?; g) Quem fez a declaração do óbito?; h) Há referência à companheira na certidão de

Mais complexa é a situação quando a alegada união estável ocorre com um segurado que possui o estado civil de casado e estaria faticamente separado da primeira esposa. Esses casos exigem ainda maior cuidado na coleta da prova e na sua valoração. Além de se buscarem esclarecimentos sobre as circunstâncias fáticas anteriormente apontadas, a autoridade competente deve procurar saber se o segurado estava realmente separado da família originária (o homem estava mesmo afastado do lar conjugal primitivo? Ele se distanciou de verdade da primeira esposa ou levou uma vida dupla?). Se restar evidenciado que realmente existiu uma união estável normal, ou seja, não simultânea/paralela a um casamento, deve-se assegurar à nova companheira o direito à pensão. Nessa hipótese, ainda que o segurado fosse civilmente casado, se estava verdadeiramente separado da primeira mulher, ou seja, se estava afastado há um razoável tempo do lar conjugal originário, deve ser acolhido o pedido de pensão formulado pela mulher que por último convivia maritalmente com ele. Note-se que poderá ser o caso de partilhar/ratear o benefício entre a companheira e a ex-esposa acaso esta estivesse recebendo pensão alimentícia8. 7 Vide, a propósito, o REsp 783697. 8 O cônjuge divorciado, separado judicialmente ou de fato, que recebia pensão alimentícia na época do óbito, concorrerá em igualdade de condições com os demais dependentes da primeira classe. Nesse sentido: REsp 628140/RS (DJ 17.09.2007, p. 341). É oportuno ainda mencionar a Súmula nº 336 do Superior Tribunal de Justiça, que tem o seguinte enunciado: “A mulher que renunciou aos alimentos na separação judicial tem direito à pensão previdenciária por morte do ex-marido, comprovada a necessidade econômica superveniente”.

Por outro lado, se ficar demonstrado que o falecido não chegou a se separar verdadeiramente da primeira esposa, se não deixou decididamente o lar conjugal primitivo, deve-se entender que o relacionamento se constituiu em um concubinato (união ilegítima, adulterina), não gerando direito de pensão. Nessa hipótese, é o cônjuge (viúva) quem deve receber a pensão, e não a concubina ou “amante”. Também não cabe, como regra, o rateio ou divisão da pensão. A esposa vítima da infidelidade seria penalizada injustamente, em contrariedade ao ordenamento jurídico em vigor, pois, como disse o Ministro Marco Aurélio, ao sustentar seu voto no RE 397.762/BA, a mulher que teve o “marido dividido” estaria agora obrigada a dividir também a pensão. Essa posição prevalece atualmente nos Tribunais brasileiros9, entendendo- se que o relacionamento extraconjugal exclui a 9 “COMPANHEIRA E CONCUBINA – DISTINÇÃO – Sendo o Direito uma verdadeira ciência, impossível é confundir institutos, expressões e vocábulos, sob pena de prevalecer a babel. União estável. Proteção do Estado. A proteção do Estado à união estável alcança apenas as situações legítimas e nestas não está incluído o concubinato. Pensão. Servidor público. Mulher. Concubina. Direito. A titularidade da pensão decorrente do falecimento de servidor público pressupõe vínculo agasalhado pelo ordenamento jurídico, mostrando-se impróprio o implemento de divisão a beneficiar, em detrimento da família, a concubina” (STF, RE 397762/BA, 1ª T., Rel. Min. Marco Aurélio, J. 03.06.2008, DJe de 12.09.2008). Ainda nesse sentido: RE 590779/ES (DJe de 27.03.2009) e vários outros casos decididos monocraticamente na forma do art. 557 do CPC.

“RECURSO ESPECIAL – PREVIDENCIÁRIO – PENSÃO POR MORTE – RATEIO ENTRE VIÚVA E CONCUBINA – SIMULTANEIDADE DE RELAÇÃO MARITAL – UNIÃO ESTÁVEL NÃO CONFIGURADA – IMPOSSIBILIDADE – 1. Em razão do próprio regramento constitucional e infraconstitucional, a exigência para o reconhecimento da união estável é que ambos, o segurado e a companheira, sejam solteiros, separados de fato ou judicialmente, ou viúvos, que convivam como entidade familiar, ainda que não sob o mesmo teto, excluindo-se, assim, para fins de reconhecimento de união estável, as situações de concomitância, é dizer, de simultaneidade de relação marital. 2. É firme o constructo jurisprudencial na afirmação

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óbito?; i) Onde ocorreu o velório e sepultamento e quem pagou as despesas? Oportuno lembrar que as provas não precisam ser necessariamente documentais, sendo admissível a prova exclusivamente testemunhal7.

caracterização da união estável, de modo a não se atribuir a qualidade de dependente à concubina ou “amante”. Sobre o assunto, o Desembargador Federal Antônio Cruz Netto bem argumentou: Não se pode admitir que uma Constituição que traduz em capítulo especial a preocupação do Estado quanto à família, trazendo-a sob o seu manto protetor, desejasse debilitá-la e permitir que uniões adulterinas fossem reconhecidas como uniões estáveis, hipótese em que teríamos bigamia de direito (TJERJ, AC 1999.001.12292). Em uma sociedade monogâmica, o ordenamento jurídico não protege o concubinato adulterino, relação paralela ao matrimônio. A caracterização da união estável depende, inicialmente, da falta de impedimento de ambos os companheiros em estabelecer a relação. (TRF 2a R., Apelação Cível e Remessa Ex Officio nº 2001.02.01.014270-8, DJ de 11.07.2002)

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A experiência nas lides forenses mostra que, na maioria das vezes, desde o início do relacionamento, a mulher sabe que está se envolvendo com um homem casado (que tem esposa) e acredita nas promessas dele de que irá se separar. Entretanto, o tempo vai passando e as promessas de separação sempre são descumpridas. Ainda assim, a “amante” ou concubina aceita levar adiante o relacionamento adulterino, construindo um castelo na areia. Essa situação ilegítima, diante da ausência de boa-fé, afasta a almejada proteção previdenciária.

Não deve haver preocupação no sentido de que os filhos da relação ilegítima poderiam acabar em situação de desamparo de que se reconhece à companheira de homem casado, mas separado de fato ou de direito, divorciado ou viúvo, o direito na participação nos benefícios previdenciários e patrimoniais decorrentes de seu falecimento, concorrendo com a esposa, ou até mesmo excluindo-a da participação, hipótese que não ocorre na espécie, de sorte que a distinção entre concubinato e união estável hoje não oferece mais dúvida. 3. Recurso especial conhecido e provido” (STJ, REsp 6741176/PE, 6ª T., Rel. p/o Ac. Min. Hamilton Carvalhido, J. 17.03.2009, DJe de 31.08.2009). Na mesma esteira: REsp 813175/RJ (DJ de 29.10.2007, p. 299); REsp 1104316/RS (DJe 18.05.2009); e REsp 1114490/RS (DJe 01.02.2010).

com a negativa de divisão da pensão em favor da concubina. Ora, os filhos, mesmo provenientes de relacionamentos ilegítimos, não sofrem qualquer discriminação (art. 227, § 6º, da CF/1988) e têm asseguradas suas cotas-partes da pensão, conforme previsto em lei. A situação deles é específica e não se confunde com a da genitora, enquadrada como concubina ou “amante”. Portanto, a Constituição Federal de 1988 reforçou a proteção à família e consagrou o princípio da monogamia no Brasil. Nas últimas décadas, houve substancial evolução legislativa, doutrinária e jurisprudencial no sentido de se distinguir a união estável do concubinato, de modo que, hoje, como regra, apenas a legítima esposa recebe a tutela do Estado.

4 CASOS EXCEPCIONAIS QUE DEVEM GERAR O RATEIO OU DIVISÃO DA PENSÃO POR MORTE ENTRE A VIÚVA E A CONCUBINA A Súmula nº 159 do extinto Tribunal Federal de Recursos, publicada em 13.06.1984, traz o seguinte enunciado: “É legítima a divisão da pensão previdenciária entre a esposa e a companheira, atendidos os requisitos exigidos”. Essa orientação jurisprudencial deve ser vista com reservas, uma vez que, por conta da nova ordem constitucional e da edição do novo Código Civil, atualmente predomina, nos Tribunais Superiores, o entendimento no sentido de que só a legítima esposa merece proteção legal previdenciária. Entretanto, o Direito é a ciência da razão e do bom-senso. Há casos em que é preciso se afastar da diretriz legal tendo-se em vista um ideal superior de justiça. Como ensina Carlos Maximiliano (2010, p. 103), o jurista, como todo cultor de ciência

Existem situações especiais em que, para não se afrontarem os ideais de justiça, deve-se reconhecer o direito de pensão da concubina mediante rateio ou partilha do benefício. Há casos em que a esposa e a concubina foram claramente enganadas pelo segurado, que manteve uma vida dupla por longo período, sem que uma soubesse da existência da outra. Ambas dependiam financeiramente do homem, eram-lhe fiéis e com ele tiveram filhos, não sendo justo que uma fique excluída da aquisição de qualquer direito tão somente por ter mantido relação com homem casado, mas que se dizia solteiro, separado, divorciado e até mesmo viúvo. A proteção legal não deve ser afastada quando restar evidenciado que a concubina estava de boa-fé, não tendo ciência da natureza ilegítima do relacionamento. Nessa mesma linha de raciocínio é o entendimento de Pablo Stolzi Gagliano e Rodolfo Pamplona: “Caso o partícipe da segunda relação desconheça a situação jurídica de seu parceiro, pensamos que, em respeito ao princípio da boa-fé, aplicado ao direito de família, a proteção jurídica é medida de inegável justiça”11. Também há aqueles casos excepcionais em que o homem (solteiro, casado, separado judicialmente ou de fato, divorciado ou viúvo) mantém, por muitos anos, duas mulheres, com o conhecimento e aceitação delas, em cidades distintas ou na mesma cidade (até no mesmo lar), sem que haja sentimento de traição ou infidelidade por parte da companheira mais antiga12. Em tais 10 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 103. 11 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Op. cit., p. 462. 12 Agora, se a mulher que convivia há mais tempo com o segurado falecido demonstrar ter sido forçada ou pressionada pelo marido, com o apoio ou

hipóteses, muitas vezes, a solução mais justa e equânime é a partilha ou rateio da pensão, pois o falecido, na realidade, tinha duas mulheres. Vale lembrar que essa segunda situação não acontece só em regiões interioranas do país, mas pode ocorrer também nos grandes centros. Os autores anteriormente referidos lembram que o conceito tradicional de dever de fidelidade tem sido flexibilizado quando há mútuo conhecimento e aceitação13. Ensinam que [...] o poliamorismo ou poliamor, teoria psicológica que começa a descortinar-se para o Direito, admite a possibilidade de coexistirem duas ou mais relações afetivas paralelas, em que seus partícipes conhecem-se e aceitam-se uns aos outros, em uma relação múltipla e aberta.14

Nesses casos excepcionais, a meu ver, o julgador não pode ignorar a realidade, ficando preso à letra da lei ou seguindo cegamente a jurisprudência consolidada, pois, como já dizia o velho brocardo latino, summum jus, summa injuria (do excesso de direito resulta a suprema injustiça). O Magistrado deve ainda cuidar para não se deixar levar por seus sentimentos ou convicções religiosas, mas buscar a realização da verdadeira justiça.

CONCLUSÃO O assunto abordado neste trabalho ainda enseja controvérsia, mas se buscou apontar balizas para a formação mais segura do convencimento da autoridade administrativa ou judicial, na linha da legislação vigente e tendo em mira a realização da justiça.

ciência da outra, a aceitar o relacionamento múltiplo, talvez seja o caso de denegar o rateio da pensão. 13 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Op. cit., p. 461. 14 Idem, p. 459.

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relacionada com a vida do homem em comunidade, não poderá fechar os olhos à realidade10.

O benefício da pensão por morte é assegurado por lei ao(à) companheiro(a), desde que demonstrado ter havido verdadeira união estável com o segurado falecido. Vimos que a união estável, segundo nosso ordenamento jurídico em vigor, diz respeito a legítimas relações de convivência, sem impedimentos legais, abrangendo inclusive os relacionamentos que envolvem pessoas casadas que estejam separadas apenas de fato. Já o concubinato refere-se às uniões ilegítimas, aos relacionamentos ocorridos paralelamente ao casamento.

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Em inúmeros casos, a requerente da pensão afirma ter sido companheira, mas, na verdade, era concubina ou “amante”, uma vez que o falecido segurado jamais se afastou da esposa, do primeiro lar conjugal. Também é comum, concedida a pensão à viúva (cônjuge ou companheira), o surgimento de outra mulher afirmando ter vivido em união estável com o falecido segurado, o qual estaria separado de fato da primeira companheira há algum tempo. Aí surgem fatos controvertidos que exigem cuidado na coleta e na valoração das provas. É preciso verificar, em cada caso, se o homem realmente rompeu a vida conjugal com a primeira esposa, pois, muitas vezes, ele levou uma vida dupla.

preconizado na Constituição Federal de 1988. Entretanto, constatamos haver casos especiais em que não se revela justo negar proteção previdenciária à concubina. Nessas situações excepcionais, o julgador precisa agir com bom-senso, não ficando apegado à letra da lei ou à jurisprudência, de modo a alcançar o ideal superior de justiça. Em tais hipóteses, muitas vezes, a solução mais equânime é a partilha ou rateio da pensão.

REFERÊNCIAS BRASIL. STF, Recurso Extraordinário nº 397762/BA, 1ª T., Rel. Min. Marco Aurélio de Melo, J. 03.06.2008, DJe de 12.09.2008. ______. STJ, Recurso Especial nº 6741176/PE, 6ª T.. Rel. p/o Ac. Min. Hamilton Carvalhido, J. 17.03.2009, DJe de 31.08.2009. FIUZA, César. Direito civil curso completo. 15. ed. Belo Horizonte: Del Rey, v. único, 2011. GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. Direito de família. As famílias em perspectiva constitucional. São Paulo: Saraiva, v. VI, 2011. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. Direito de família. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, v. 6, 2011.

De acordo com o ordenamento jurídico brasileiro atual, apenas a verdadeira união estável (e não os relacionamentos ilegítimos) gera o direito de pensão por morte ao companheiro viúvo.

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010.

Nos Tribunais Superiores do País, prevaleceu o entendimento que busca preservar a família e as uniões legítimas, conforme

TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito previdenciário. 12. ed. rev., amp. e atual. Niterói: Impetus, 2011.

SANTOS, Marisa Ferreira. Direito previdenciário esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011.

Doutrina

A Nomeação de Parente para Cargo de Secretário Configura Nepotismo Proibido pela Súmula Vinculante nº 13 do Egrégio Supremo Tribunal Federal? GINA COPOLA

Advogada militante em Direito Administrativo, Pós-Graduada em Direito Administrativo pela FMU, Professora de Direito Administrativo na FMU, Autora de livros e de diversos artigos sobre temas de direito administrativo e ambiental, todos publicados em periódicos especializados.

I – O tema relativo ao nepotismo sempre ensejou dissenso e debates entre os aplicadores do Direito, sobretudo a respeito do verdadeiro alcance da Súmula Vinculante nº 13 do eg. Supremo Tribunal Federal. E, diante desse quadro, ainda não pacificado a respeito do tema, recentemente um consulente indagou-nos a respeito da nomeação de cônjuge para o cargo de Secretária Municipal, consoante os termos da Súmula Vinculante nº 13 do eg. STF, com a pretensão de saber se a referida nomeação afronta os termos da SV. Com efeito, reza a indigitada Súmula, do Augusto Sodalício:

A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.

II − Ocorre que o cargo de Secretário Municipal, conforme é cediço em direito, é cargo categorizado como de agente político, e, portanto, desde já, é possível afirmar que é cargo de absoluta confiança da autoridade nomeante, e também que determina as decisões que a sua unidade administrativa irá adotar. Sobre tais referidos cargos, o saudoso Mestre Diógenes Gasparini1 já tivera ensejo de prelecionar que: São os detentores dos cargos da mais elevada hierarquia da organização da Administração Pública ou, em outras palavras, são os que ocupam cargos que compõem sua alta estrutura constitucional. Estão voltados, precipuamente, à formação da vontade superior da Administração Pública ou incumbidos de traçar e imprimir a orientação superior a ser observada pelos órgãos e agentes que lhes devem obediência. Desses agentes são exemplos o presidente da República e o vice, os governadores e vices, os prefeitos e vices, os ministros de Estado, os secretários estaduais e municipais, os senadores, os deputados e vereadores. (grifamos)

1 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 156.

A ilação que se retira, desde já, portanto, é a de que o cargo de Secretário Municipal é cargo de natureza política, e que, portanto, não se insere no texto da Súmula Vinculante nº 13, do eg. STF. III – Mais relevante, porém, é o fato de que o próprio eg. STF tem pacificado entendimento no sentido de que o cargo de Secretário Municipal, por ser de natureza política, não se insere nas vedações impostas pela referida SV 13 do eg. STF.

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É o que se lê do Agravo Regimental na Medida Cautelar nº 6.650/PR (Tribunal Pleno, Relatora Ministra Ellen Gracie, Julgado em 16.10.2008, com a seguinte ementa):

AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO − NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO − CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO − NEPOTISMO − SÚMULA VINCULANTE Nº 13 − INAPLICABILIDADE AO CASO − CARGO DE NATUREZA POLÍTICA − AGENTE POLÍTICO − ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN − OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante, Secretário Estadual de Transporte, agente político, às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13, por se tratar de cargo de natureza política. 2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal: RE 579.951/RN, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJE 12.09.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito. 4. Ausência de sentido em relação às alegações externadas pelo agravante quanto à conduta do prolator da decisão ora agravada. 5. Existência de equívoco lamentável, ante a impossibilidade lógica de uma decisão devidamente assinada por Ministro desta Casa ter sido enviada, por fac-símile, ao advogado do reclamante, em data anterior à sua própria assinatura. 6. Agravo regimental improvido.

IV − E no mesmo diapasão, tem decidido de forma reiterada o eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, conforme se lê do recente r. acórdão proferido nos autos do Reexame Necessário nº 0264444-49.2009.8.26.0000, Vinhedo, Relator Desembargador Aroldo Viotti, da 11ª Câmara de Direito Público, Julgado em 21.05.2013, com citação de jurisprudência da mesma Corte, e com a seguinte ementa:

Ação popular. Prefeito Municipal que por meio de portaria interna nomeou sua esposa como Secretária da Administração Municipal, em afronta ao princípio que veda o nepotismo na Administração Pública. Sentença de improcedência. As nomeações de agentes políticos, como é o caso de Secretário da Administração Municipal, não se encartam na vedação ao nepotismo consagrada na Súmula Vinculante 13 do STF. Recurso oficial, único interposto, improvido.

E o r. acórdão cita os seguintes precedentes: Nesse sentido, desta Corte: O egrégio Supremo Tribunal Federal já assentou o entendimento segundo o qual a nomeação de parentes para cargos políticos não configura afronta aos princípios constitucionais que regem a Administração Pública, tendo em vista sua natureza eminentemente política. Evidente que o cargo de secretário municipal é cargo político por essência, na medida em que o seu ocupante determinará as linhas a serem observadas por sua respectiva pasta e em conformidade com as diretrizes políticas indicadas pelo Chefe do Poder Executivo. E, por tal razão, tal hipótese não se submete à disposição da Súmula Vinculante nº 13 do Supremo Tribunal Federal. A questão foi objeto de análise pelo c. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 579.951, relatado pelo Ministro Ricardo Lewandowski, segundo o qual a contratação de parente de vereador para o cargo de secretário municipal não caracteriza nepotismo, por se tratar de cargo político. (TJSP, Apelação Cível nº 0002755-38.2009.8.26.0145, 6ª CDPúb., Rel. Des. Sidney Romano dos Reis, J. 17.12.2012)

Ainda: MANDADO DE SEGURANÇA − Constituição de Comissão de Investigação e Processante. Apuração de suposto nepotismo. Nomeação de marido de uma vereadora para ocupar cargo de secretário adjunto na Secretaria Municipal de Transportes e Trânsito − Denúncia baseada em lei municipal revogada. Súmula Vinculante nº 13. Inaplicabilidade por se tratar de cargo de natureza política. Sentença mantida. Reexame necessário desacolhido. (Apelação nº 0006035-46.2011.8.26.0048, Rel. Des. Peiretti de Godoy, J. 28.03.2012)

Nesse sentido, do parecer da D. Procuradoria Geral de Justiça (fls. 216):

Resta inquestionável, a nosso ver, que o cargo de Secretário Municipal, de livre provimento, não está sujeito às vedações impostas pela SV 13 do eg. STF, por ser cargo estritamente político. V – Ainda no mesmo sentido é o r. acórdão proferido pelo eg. TJSP nos autos do Agravo de Instrumento nº 009774903.2012.8.26.0000, Jales, Relator Desembargador Décio Notarangelli, da 9ª Câmara de Direito Público, Julgado em 19.12.2012, com a seguinte ementa: CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL − AÇÃO CIVIL PÚBLICA − SÚMULA VINCULANTE Nº 13 − NEPOTISMO − AGENTE POLÍTICO − TUTELA ANTECIPADA − AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS 1. A antecipação dos efeitos da tutela pretendida no pedido inicial pressupõe a concorrência dos requisitos da verossimilhança do alegado em face da existência de prova inequívoca e fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ou, alternativamente, caracterização de abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu (art. 273, I e II, do CPC). 2. Nomeação de cônjuge para cargo de Secretário Municipal. Cargo de agente político. Inexistência de ofensa à Súmula Vinculante nº 13 do STF. Precedente do STF. Ausência de verossimilhança pela inexistência de prova inequívoca do alegado. Tutela antecipada deferida. Inadmissibilidade. Decisão reformada. Recurso provido.

E consta do v. voto condutor: Com efeito, o cônjuge do Prefeito foi nomeado para o cargo de Secretário Municipal de Assistência e Desenvolvimento Social (fls. 49), que se caracteriza como cargo de natureza política. E as evidências são no

sentido de que o entendimento assentado na Súmula Vinculante nº 13 do STF não se aplica aos cargos de agentes políticos, como tais considerados “os componentes do Governo nos seus primeiros escalões, investidos em cargos, funções, mandatos ou comissões, por nomeação, eleição, designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais” (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 75). Nessa categoria, prossegue o saudoso mestre, incluem-se, dentre outros, “os Chefes de Executivo (Presidente da República, Governadores e Prefeitos) e seus auxiliares imediatos (Ministros e Secretários de Estado e de Município)” (ob. cit., p. 78).

Tem-se, portanto, conforme a jurisprudência pátria, que a nomeação de cônjuge ou parente para o cargo de Secretário Municipal não afronta os termos da Súmula Vinculante nº 13 do eg. STF. VI – Até aqui, nenhuma dúvida, portanto. Ocorre, porém, que uma questão nos foi posta: e se existir lei local – no caso municipal – proibitiva da nomeação de parente ou cônjuge para o cargo de Secretário Municipal? Tem-se que, na existência de lei municipal que proíba a nomeação de parente ou cônjuge para cargo de Secretário Municipal, prevalece os termos da legislação municipal proibitiva. E a proibição de nomeação prevalece, não por afronta à SV 13 do eg. STF, mas sim porque existe lei local que proíbe a conduta, e, portanto, em respeito ao princípio da legalidade, a nomeação de parente ou cônjuge para o cargo de Secretário Municipal resta proibida em tal situação. Cite-se sobre o tema o recente r. acórdão do eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferido em Apelação nº 016851438.2008.8.26.0000, Chavantes, Relator Desembargador Fermino Magnani, Julgado em 13.05.2013, com a seguinte ementa: APELAÇÃO − Ação civil pública. Nomeação de parente pelo Prefeito Municipal, para o exercício do cargo de Secretário Municipal. Vedação ao nepotismo prevista na legislação local. Decisum suficientemente motivado e bem fundamentado. Manutenção da r. sentença, nos termos

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A Súmula Vinculante nº 13, que proíbe o nepotismo, não se aplica quando a nomeação é feita para cargo de natureza política. Neste sentido, interpretando o texto da Súmula para fixar o seu exato alcance, por maioria de votos, decidiu o egrégio Supremo Tribunal Federal, pelo Pleno, citando o RE 579.971/RN, pela “impossibilidade de submissão do reclamante, Secretário Estadual de Transporte, agente político, às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13, por se tratar de cargo de natureza política”. (Rcl 6650 MC-AgRg/PR, Relatora Ministra Ellen Gracie, J. 16.10.2008)

do artigo 252 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça Recursos não providos.

E, portanto, a nomeação de parente ou cônjuge para ocupar cargo de Secretário Municipal resta proibida por força de disposição legal, e não por violação à SV 13 do eg. STF. VII – Outra questão: e se foi celebrado Termo de Ajustamento de Conduta proibindo qualquer nomeação de parente inclusive para cargo de Secretário Municipal? O Termo de Ajustamento de Conduta, o chamado TAC, é um compromisso celebrado pelos órgãos públicos legitimados para que se adéquem às exigências legais existentes, mediante cominações, e com eficácia de título executivo extrajudicial, tudo isso nos termos do art. 5º, § 6º, da Lei Federal nº 7.347, de 1985, com a redação dada pela Lei Federal nº 8.078, de 11 de setembro de 1990.

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No caso em tela, o TAC celebrado – pouco importa que seja anterior ou posterior à edição da SV 13 do eg. STF – deve sem-

pre se amoldar aos termos da referida Súmula, não podendo, portanto, criar obrigação mais excessiva ou rigorosa do que consta da Súmula Vinculante. Com todo efeito, se o TAC é mais rigoroso que a SV nº 13 do eg. STF, é de império que seja substituído por outro, firmado em compasso com a Súmula Vinculante. VIII − Em sintética conclusão tem-se que a nomeação de parente ou cônjuge para o cargo de Secretário Municipal não é proibida pela Súmula Vinculante nº 13 do eg. STF, conforme a própria excelsa Suprema Corte já decidiu. Ocorre, porém, que, se existir lei local proibitiva da nomeação, prevalece o que consta da lei, e, portanto, a nomeação não poderá ser efetivada em respeito ao princípio da legalidade. E, ainda, qualquer TAC celebrado sobre o tema deverá estar em compasso com o que reza a SV 13 do eg. STF, não podendo conter exigências mais rigorosas ou excessivas do que consta da referida súmula.

Doutrina

Discussão sobre Índice de Atualização de Créditos Representados por Precatórios KIYOSHI HARADA

Jurista, com 27 obras publicadas. Acadêmico, Titular da Cadeira nº 20 (Ruy Barbosa Nogueira) da Academia Paulista de Letras Jurídicas, Acadêmico, Titular da Cadeira nº 7 (Bernardo Ribeiro de Moraes) da Academia Brasileira de Direito Tributário, Acadêmico, Titular da Cadeira nº 59 (Antonio de Sampaio Dória) da Academia Paulista de Direito, Sócio Fundador do Escritório Harada Advogados Associados, Ex-Procurador Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.

Penso que a discussão acerca do índice de correção monetária a ser aplicado sobre os créditos representados por precatórios deveria cessar ao menos no âmbito federal e para o exercício de 2014. Como se sabe, o § 12 do art. 100 da CF na redação dada pela Emenda Constitucional nº 62/2009 prescreveu que “a atualização de valores de requisitórios, após a sua expedição, até o efetivo pagamento, independentemente de sua natureza, será feita pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, e para fins de compensação da mora, incidirão juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, ficando excluída a incidência de juros compensatórios”. Nos autos da ADIn 4.425, o Plenário do STF julgou esse parágrafo parcialmente inconstitucional resultando na supressão da referência à remuneração básica da caderneta de poupança.

Antes de terminar o julgamento com a modulação dos efeitos da decisão, o acórdão foi publicado no DJe do dia 19.12.2013, deflagrando o seu efeito. Disso decorreram inúmeros problemas. Enfocaremos neste artigo o problema relacionado com a correção monetária dos valores consignados nos precatórios. Por força da publicação do acórdão, foi inserido na Lei nº 12.919 de 24.12.2013, que aprovou as diretrizes orçamentárias para o exercício de 2014, o art. 27 do seguinte teor: A atualização monetária dos precatórios, determinada no § 12 do art. 100 da Constituição Federal, inclusive em relação às causas trabalhistas, previdenciárias e de acidente do trabalho, observará, no exercício de 2014, a variação do Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial – IPCA-E do IBGE.

Assim, ao menos no âmbito da União, não deverá continuar a discussão durante o exercício de 2014, pois está assegurada a aplicação do IPCA-E do IBGE. Resta verificar a natureza vinculante dessa Lei de Diretrizes Orçamentárias. A LDO, a exemplo da Lei Orçamentária Anual – LOA – e Lei do Plano Plurianual – PPA –, é uma lei de efeito concreto de duração determinada. Serve para, entre outras coisas, orientar a elaboração da proposta orçamentária. Tendo a LDO fixado o IPCA-E como índice de correção dos valores concernentes a requisitórios judiciais presume-se que a LOA de 2014 consignou a verba necessária ao pagamento dessas atualizações. A lei orçamentária, apesar de sua peculiaridade, quer por ter natureza concreta, quer pela sua vigência temporária, tem o efeito de

lei material, tanto é que o STF vem admitindo o controle abstrato de suas normas. Dessa forma, na esfera da União durante o exercício de 2014, os valores dos precatórios devem ser corrigidos pelo IPCA-E. Qualquer que seja a orientação doutrinária ou jurisprudencial acerca da natureza jurídica da LDO – se é lei apenas no sentido formal ou também no sentido material –, o certo é que, por se tratar de instrumento legislativo aprovado pela União, aquele art. 27 da LDO tem efeito vinculativo em relação a valores consignados nos precatórios de responsabilidade da União. Contudo, é importante a definição do STF quanto ao índice de atualização de precatórios em âmbito nacional (União, Estados e Municípios) e de forma permanente, já que foi considerado inconstitucional o emprego da TR que não está vinculada à inflação. Sem essa definição, a insegurança jurídica tomará conta do País, abarrotando os tribunais com discussões acerca da utilização de um dos índices entre as dezenas existentes.

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Realmente, o emprego da TR para atualização de débitos resultantes de condenação judicial só serve para estimular o Poder Público inadimplente a continuar com a política de desvios de recursos financeiros destinados ao pagamento de precatórios.

Cumpre ao Judiciário, que detém a jurisdição em regime de monopólio estatal, zelar pela correta aplicação do direito, afastando aquelas normas que atritam com a finalidade última da jurisdição que é a de promover a distribuição de justiça. Resta claro que não é justo o Poder Público inadimplente utilizar-se de um índice para corrigir as contas de poupança abertas voluntariamente pelos interessados e que não tem vinculação com o processo inflacionário, com a atualização de débitos resultantes de condenação judicial que devem ser pagos pelo seu exato valor atualizado em termos de poder aquisitivo da moeda.

Acórdão na Íntegra

Superior Tribunal de Justiça Recurso Especial nº 1.412.704/PE (2013/0352957-0) Relator: Ministro Sérgio Kukina Recorrente: Ministério Público Federal Recorrente: União Recorridos: Os mesmos EMENTA PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – EDUCAÇÃO – INGRESSO NO PRIMEIRO ANO DO ENSINO FUNDAMENTAL – CORTE ETÁRIO – RESOLUÇÕES Nº 01/2010 E Nº 06/2010 – CNE/CEB – LEGALIDADE – RECURSO ESPECIAL DA UNIÃO PROVIDO – RECURSO ESPECIAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO PREJUDICADO 1. As Resoluções nº 01/2010 e nº 06/2010, ambas emanadas da Câmara de Educação Básica do Conselho Nacional de Educação (CNE/CEB), ao estabelecerem corte etário para ingresso de crianças na primeira série do ensino fundamental (6 anos completos até 31 de março do correspondente ano letivo), não incorreram em contexto de ilegalidade, encontrando, ao invés, respaldo na conjugada exegese dos arts. 29 e 32 da Lei nº 9.394/1996 (LDB). 2. Não é dado ao Judiciário, como pretendido na ação civil pública movida pelo Parquet , substituir-se às autoridades públicas de educação para fixar ou suprimir requisitos para o ingresso de crianças no ensino fundamental, quando os atos normativos de regência não revelem traços de ilegalidade, abusividade ou ilegitimidade. 3. Recurso especial da União provido, restando prejudicado aquele interposto pelo Ministério Público Federal.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial da União e julgar prejudicado o

recurso especial do Ministério Público Federal, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Regina Helena Costa, Marga Tessler (Juíza Federal convocada do TRF 4ª Região) e Napoleão Nunes Maia Filho (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Benedito Gonçalves. Assistiu ao julgamento o Dr. Lourenço Paiva Gabina, pela parte Recorrente: União. Brasília (DF), 16 de dezembro de 2014 (data do Julgamento). Ministro Sérgio Kukina Relator RELATÓRIO O Senhor Ministro Sérgio Kukina: Cuida-se, na origem, de ação civil pública proposta pelo Ministério Público Federal com o objetivo de condenar a União a “proceder à reavaliação dos critérios de classificação dos alunos do ensino fundamental, garantindo, também, o acesso de crianças com seis anos incompletos, que comprovem sua capacidade intelectual por meio de avaliação psicopedagógica, revogando, com isso, as disposições contidas nas Resoluções nº 01, de 14.01.2010 e nº 6, de 20.10.2010, e demais atos posteriores que reproduziram a mesma ilegalidade, editados pela Câmara de Educação Básica do Conselho Nacional de Educação” (trecho da exordial, à fl. 4). A pretensão do Parquet foi acolhida pelo Juízo da 2ª Vara Federal da Seção Judiciária de Pernambuco, “para determinar a suspensão das Resoluções de nº 01, de 14.01.2010, de nº 06, de 20.10.2010, e de outras normas que a elas se seguiram de igual conteúdo, per-

mitindo a regular matrícula no ensino fundamental, em todas as instituições de ensino do País, das crianças menores de 6 (seis) anos de idade em 31 de março do ano letivo a ser cursado”. Ademais, o juízo sentenciante arbitrou multa cominatória e multa diária, assentando que a decisão teria eficácia erga omnes em todo o território nacional (sentença às fls. 413/421). Na sequência, o Tribunal Regional Federal da 5ª Região deu parcial provimento à apelação interposta pela União, bem como à remessa oficial, “somente para limitar a eficácia da sentença ao âmbito territorial da Seção Judiciária de Pernambuco” (fl. 556) . O acórdão ficou assim ementado (fl. 559): Processual Civil e Administrativo. Suspensão Resoluções de nº 01, de 14.01.2010, de nº 06, de 20.10.2010. Possibilidade. Matrícula no ensino fundamental, em todas as instituições de ensino do Estado de Pernambuco, das crianças menores de 06 (seis) anos de idade em 31 de março do ano letivo a ser cursado. Limites da jurisdição do órgão prolator. Precedentes do STJ. Apelação e remessa oficial parcialmente providas.

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Opostos embargos declaratórios pela União, foram eles desprovidos mediante o acórdão de fls. 576/579.

Contra esse acórdão, a União interpôs recursos especial (admitido na origem) e extraordinário (inadmitido, mas impugnado por agravo). A seu turno, o Ministério Público Federal interpôs apelo especial (que também alcançou juízo positivo de admissibilidade). Em seu especial, manejado com base na letra a do permissivo constitucional, a União alega, preliminarmente, que: (I) houve violação ao art. 535 do CPC, pois “o acórdão regional não enfrentou a omissão apontada pela embargante” (fl. 588); (II) é necessária a suspensão do processo, ante a tramitação, no Supremo Tribunal Federal, da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 17, que trata “dos arts. 24, II, 31 e 32, caput, da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e, por consequência, cuida

da fixação do critério de idade mínima de 06 (seis) anos para o ingresso no ensino fundamental” (fl. 590); (III) “diversamente do que entendeu o juízo sentenciante, os demais entes federativos serão afetados diretamente pelo comando sentencial, possuindo, pois, legítimo interesse jurídico a ser tutelado na aplicação das regras objeto da presente ação civil pública” (fl. 592), razão pela qual devem ser citados na condição de litisconsortes passivos necessários; e (IV) a via eleita pelo Ministério Público Federal não é adequada, pois, no caso, a ação civil pública estaria sendo utilizada como meio de realização de controle abstrato de constitucionalidade de normas. Quanto ao mérito, a União sustenta o seguinte: (I) a fixação da idade mínima para ingresso no ensino fundamental é atribuição do Conselho Nacional de Educação, que possui “atribuições normativas”, de acordo com os arts. 7º da Lei nº 9.131/1995 e 9º, § 1º, da Lei nº 9.394/1996; (II) é legítima a adoção da “idade cronológica” como critério para ingresso no ensino fundamental, de acordo com os arts. 29 e 32 da citada Lei nº 9.394/1996; (III) são legais as resoluções do Conselho Nacional de Educação, as quais foram expedidas após a realização de estudos e audiências públicas; (IV) não é possível a avaliação individual para progressão ou ingresso no ensino fundamental; (V) o acolhimento do pedido formulado na subjacente ação civil pública esbarra na aplicação da chamada teoria da reserva financeira do possível; e (VI) a imposição de multa à União “fere o princípio da proporcionalidade e o princípio da razoabilidade, tendo em vista a matéria controversa nos autos e as proporções que podem ser alcançadas” (fl. 615). O Parquet federal, em seu recurso especial, fundamentado no art. 105, III, a e c, da CF/1988, sustenta, além de divergência jurisprudencial, que houve negativa de vigência ao art. 16 da Lei nº 7.347/1985. Afirma que “a eficácia da r. Sentença estende-se a todo território nacional, e não no âmbito da competência territorial do órgão prolator da decisão” (fl. 656).

Recebidos os autos nesta Corte, foi dada vista ao Ministério Público Federal, que, em parecer da lavra da Subprocuradora-Geral da República Maria Caetana Cintra Santos, opinou pelo não conhecimento do recurso especial da União e pelo conhecimento e provimento do apelo do Ministério Público Federal (fls. 715/725). É o relatório.

No sentir do Parquet federal, autor da presente ação civil pública movida contra a União, tais atos normativos não encontrariam respaldo legal nem constitucional. Na perspectiva legal, que aqui interessa, porque a LDB, embora estabelecendo que o ensino fundamental obrigatório inicia-se aos 6 anos de idade (art. 32), não prevê que tal idade deva estar completada “no início, no meio ou no fim do ano letivo” (fl. 12). As duas instâncias ordinárias acolheram tal raciocínio.

O Senhor Ministro Sérgio Kukina (Relator):

I – DO RECURSO DA UNIÃO Por sua prejudicialidade frente ao recurso do Ministério Público Federal, examina-se, primeiramente, aquele ofertado pela União (fls. 586/615). Tenho que o recurso comporta positivo juízo de admissibilidade, presente o necessário prequestionamento dos temas levantados na peça de inconformismo. De início, não há falar em ofensa ao art. 535 do CP, pois a prestação jurisdicional recorrida mostrou-se completa. Quanto à principal questão de fundo, verifica-se que a controvérsia posta nos autos cinge-se em aferir se a Resolução CNE/CEB nº 01, de 14.01.2010, editada pela Câmara de Educação Básica do Conselho Nacional de Educação (fl. 208), feriu, ou não, critérios de legalidade ao dispor que, para o ingresso na 1ª série do ensino fundamental, a criança deverá contar com 6 anos de idade completos até o dia 31 de março do ano letivo da almejada matrícula. A mesma restrição veio repetida na Resolução CNE/CEB nº 06, de 20.10.2010 (fl. 209).

Penso, no entanto, que a razão esteja com a União, no que defende a validade do corte etário sob impugnação. Transcrevo, por necessário, o teor do art. 32 da Lei nº 9.394/1996 (LDB), tido como violado pela recorrente, verbis: “O ensino fundamental obrigatório, com duração de 9 (nove) anos, gratuito na escola pública, iniciando-se aos 6 (seis) anos de idade, terá por objetivo a formação básica do cidadão...”. É intuitivo, pela tão só leitura desse dispositivo, que, previsto o início do ensino fundamental para crianças que já contem com 6 anos de idade, não se pode ver ilegalidade nas inquinadas resoluções do CNE, no que restringem tal acesso às crianças que tenham 5 anos ou menos de idade. A insofismável circunstância de que a criança, após a data de corte (31 de março), pudesse completar 6 anos ainda ao longo do ano letivo, não indica desarmonia ou afronta ao aludido art. 32, até porque o art. 29 da mesma LDB, de forma coerente, estabelece que o ciclo etário alusivo ao antecedente ensino infantil abarca crianças de “até seis anos de idade”, evitando indesejado hiato etário que pudesse acarretar prejuízo aos infantes. Como sustentado pela União, o critério cronológico adotado pelas autoridades educacionais federais não se revela aleatório, tendo sido precedido de diversas audiências públicas e ouvidos diversos experts no assunto. Como realçado pela recorrente, está-se, a bem da verdade, frente a uma “falsa polêmica”

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VOTO

(fl. 604), pois qualquer outra data de corte que estabelecesse, anterior ou posterior à atual, geraria descontentamento de uma parcela de interessados.

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De outra parte, acolher-se a pretensão ministerial no sentido de que crianças com 6 anos incompletos pudessem ingressar no primeiro ano do ensino fundamental, desde que “comprovem sua capacidade intelectual por meio de avaliação psicopedagógica, revogando, com isso, as disposições contidas nas Resoluções nº 01, de 14.01.2010 e nº 6, de 20.10.2010 e demais atos posteriores que reproduziram a mesma ilegalidade” (fl. 26), equivaleria, em última ratio, a que o Poder Judiciário estivesse fazendo as vezes do Executivo, substituindo-lhe, indevidamente, na tarefa de definir diretrizes educacionais no âmbito do ensino fundamental (registre-se, a propósito, que a sentença de primeiro grau foi mais longe, pois deu procedência à ação para permitir “a regular matrícula no ensino fundamental, em todas as instituições de ensino do País, das crianças menores de 6 (seis) anos de idade em 31 de março do ano letivo a ser cursado” (fl. 420), ou seja, independentemente, portanto, de laudo psicopedagógico, tudo acompanhado de pesadíssima multa diária – R$ 100.000,00).

Nesse sentido, como enfatizado por Hely Lopes Meirelles, “Ao Poder Judiciário é permitido perquirir todos os aspectos de legalidade e legitimidade para descobrir e pronunciar a nulidade do ato administrativo onde ela se encontre, e seja qual for o artifício que a encubra. O que não se permite ao judiciário é pronunciar-se sobre o mérito administrativo , ou seja, sobre a conveniência, oportunidade, eficiência ou justiça do ato, porque,se assim agisse, estaria emitindo pronunciamento de administração, e não de jurisdição judicial” (in Direito administrativo brasileiro. 39. ed. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 790). Na espécie, não se descortina traços de ilegalidade, abusividade ou ilegitimidade no conteúdo das indigitadas resoluções, as quais, de resto, nenhum abalo ocasionam ao direito de acesso à educação fundamental pelas crianças em idade própria.

Nesse contexto, reconhecendo a ocorrência de violação ao art. 32 da Lei nº 9.394/1996 e, por conseguinte, a desnecessidade de enfrentar os demais fundamentos alinhavados na peça recursal da União, imperativo se faz o acolhimento de seu especial, coma consequente improcedência da ação civil pública aparelhada pelo Ministério Público Federal.

II – DO RECURSO DO MPF Em vista do acolhimento do recurso da União, resta prejudicada a apreciação do especial interposto pelo Ministério Público Federal.

III – DA CONCLUSÃO Ante todo o exposto, dou provimento ao recurso especial da União, em ordem a julgar improcedente a ação civil pública movida pelo Ministério Público Federal. Sem custas nem honorários advocatícios. Resta, por conseguinte, prejudicado o recurso especial do Parquet federal. É como voto. CERTIDÃO DE JULGAMENTO PRIMEIRA TURMA REsp 1.412.704/PE Número Registro: 2013/0352957-0 Processo Eletrônico Números Origem: 00134663120114058300 134663120114058300 24680 Pauta: 16.12.2014 Julgado: 16.12.2014

SUSTENTAÇÃO ORAL

Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho

Assistiu ao julgamento o Dr. Lourenço Paiva Gabina, pela parte Recorrente: União.

Subprocurador-Geral da República: Exmo. Sr. Dr. Antônio Carlos Fonseca da Silva

CERTIDÃO

Secretária: Belª Bárbara Amorim Sousa Camuña AUTUAÇÃO Recorrente: Ministério Público Federal Recorrente: União Recorridos: Os mesmos Assunto: Direito administrativo e outras matérias de direito público – Serviços – Ensino fundamental e médio – Matrícula

Certifico que a egrégia Primeira Turma, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso especial da União e julgou prejudicado o recurso especial do Ministério Público Federal, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Regina Helena Costa, Marga Tessler (Juíza Federal convocada do TRF 4ª Região) e Napoleão Nunes Maia Filho (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Benedito Gonçalves.

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Relator: Exmo. Sr. Ministro Sérgio Kukina

Pesquisa Temática

Contribuição Previdenciária Competência – Justiça do Trabalho – contribuição previdenciária – execução de oficio – não reconhecimento “Recurso de revista. Contribuições previdenciárias. Incompetência da Justiça do Trabalho para execução das parcelas relativas ao período em que reconhecido o vínculo de emprego. O entendimento pacífico desta Corte, consubstanciada no item I da Súmula nº 368, contrario sensu, é de que a Justiça do Trabalho não tem competência para executar, de ofício, as contribuições previdenciárias relativas aos salários devidamente pagos durante o vínculo de emprego reconhecido judicialmente, porquanto clara a sua redação ao limitar tal competência às sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores objeto de acordo homologado que integrem o salário-de-contribuição. Tal entendimento, aliás, foi ratificado em pronunciamento plenário desta Corte Superior, por ocasião do julgamento do IUJ suscitado no processo E-RR 346/2003-021-23-00.4 (sessão realizada em 17.11.2008), no qual se decidiu pela manutenção dos termos do item I da Súmula nº 368, mesmo com a nova redação outorgada ao art. 876, parágrafo único, da CLT, conferida pela Lei nº 11.457/2007. Recurso de revista conhecido e provido.” (TST – RR 105100-04.2007.5.15.0018 – 5ª T. – Rel. Min. Caputo Bastos – DJe 26.10.2012)

Competência – Justiça do Trabalho – empresa em recuperação judicial – contribuição previdenciária – execução – cabimento “Empresa em recuperação judicial. Contribuição previdenciária. Execução. Competência da Justiça do Trabalho. Nos termos do art. 6º, §§ 4º e 7º, da Lei nº 11.101/2005, as execuções de natureza fiscal não serão suspensas pelo deferimento da recuperação judicial, mormente quando já transcorrido o prazo suspensivo improrrogável. Agravo conhecido e provido.” (TRT 10ª R. – AP 0069900-04.2007.5.10.0008 – Relª Desª Heloisa Pinto Marques – DJe 16.12.2011)

Contribuição previdenciária – acordo celebrado após o trânsito em julgado da sentença condenatória – proporcionalidade “Agravo de petição. Contribuição previdenciária. Acordo celebrado após o trânsito em julgado da sentença condenatória. Proporcionalidade. Em caso de acordo homologado após o trânsito em julgado da sentença condenatória, a contribuição previdenciária será calculada com base no valor do acordo, observada a proporcionalidade de valores entre as parcelas de natureza salarial e indenizatórias deferidas na decisão condenatória e as parcelas objeto do acordo. Aplicação do art. 43, § 5º, da Lei nº 8.212/1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009, e do entendimento vertido na Orientação Jurisprudencial da SDI-1 nº 376 do Tribunal Superior do Trabalho.” (TRT 1ª R. – RO 0396300-29.1999.5.01.0261 – 6ª T. – Rel. Des. Nelson Tomaz Braga – DJe 05.10.2012)

Contribuição previdenciária – cota-parte do trabalhador – ausência de recolhimento – responsabilidade do empregador – reconhecimento “INSS. Cota-parte do trabalhador. Impossibilidade de lhe atribuir a responsabilidade pelo pagamento das multas previdenciárias e da Selic. Ônus que incumbe a quem tinha a obrigação legal de efetivar a correta retenção e o escorreito recolhimento ao tempo e modo oportunos. Se o empregador deixou de efetivar o correto pagamento das verbas de natureza salarial e, por consequência, deixou de descontar e recolher a verba previdenciária, como contribuinte indireto, assumiu a responsabilidade pela delonga na quitação dessa parcela. Assim, os juros e as multas das obrigações previdenciárias não satisfeitos na época própria são de responsabilidade exclusiva do empregador, devendo a cota-parte eventualmente devida pelo trabalhador ser deduzida nos seus créditos pelo valor histórico, apenas corrigido pelo índice de débitos trabalhistas, portanto sem a incidência da multa previdenciária e da Selic, de responsabilidade daquele.” (TRT 12ª R. – RO 0003799-38.2010.5.12.0003 – 1ª C. – Relª Águeda Maria Lavorato Pereira – DJe 07.03.2012)

Contribuição previdenciária – fato gerador – efeitos “Direito constitucional. Direito previdenciário. Direito processual do trabalho. Fato gerador. Contribuição previdenciária apurada em ação trabalhista. Não incidência de juros e da multa de mora previstos no art. 35 da Lei nº 8.212/1991. O fato gerador do crédito previdenciário é o efetivo pagamento da remuneração, à luz do que dispõe o art. 28 da Lei nº 8.212/1991. Porém, uma vez vindicado o crédito trabalhista judicialmente, não há falar em mora do empregador quanto ao pagamento do crédito previdenciário antes de o bem da vida se tornar exigível e disponível ao trabalhador, como no caso em apreço, em que há sentença cognitiva condenando o devedor ao pagamento de diversas verbas trabalhistas. Essa conclusão

é possível extrair dos arts. 43, caput, da Lei nº 8.212/1991 e 276, caput, do Decreto nº 3.048/1999. De acordo com referidas normas legais, a eventual incidência da taxa de juros e da multa moratória prevista no art. 35 da Lei nº 8.212/1991 é cabível somente por ocasião do pagamento total ou parcial do crédito trabalhista deferido judicialmente. Destaque-se que recentemente o plenário deste regional unificou o entendimento ora vertido, por meio da Súmula nº 14, que dispõe: contribuições previdenciárias. Momento de incidência de juros e multa. A hipótese de incidência da contribuição social prevista no art. 195, inciso I, alínea a, da Constituição da República Federativa do Brasil ocorre quando há o pagamento ou o crédito dos rendimentos de natureza salarial decorrentes do título judicial trabalhista, razão pela qual, a partir daí, conta-se o prazo legal para o seu recolhimento, após o que, em caso de inadimplência, computar-se-ão os acréscimos pertinentes a juros e multa mencionados na legislação ordinária aplicável a espécie.” (TRT 6ª R. – Proc. 0025500-15.2009.5.06.0211 – 3ª T. – Relª Desª Fed. Virgínia Malta Canavarro – DJe 15.05.2012)

Contribuição previdenciária – parcelas deferidas na sentença – dedução da cota do empregado – responsabilidade patronal – reconhecimento “Contribuições previdenciárias. Parcelas deferidas na sentença. Dedução da cota do empregado devida. O art. 33, § 5º, da Lei nº 8.212/1991 estabelece a responsabilidade do empregador pelo recolhimento das contribuições previdenciárias, inclusive quanto à parte do empregado, não havendo determinação, todavia, de que responda pela parte deste, salvo se deixar de proceder à retenção da parcela do empregado no momento do pagamento, o que não é o caso das verbas decorrentes de condenação judicial, pois até então controversas, portanto sequer pagas ao empregado, que deverá sofrer a dedução da parte que lhe cabe. Recurso provido.” (TRT 24ª R. – RO 1652-57.2011.5.24.0007 – 1ª T. – Rel. Des. Fed. André Luís Moraes de Oliveira – DJe 20.08.2012)

Contribuição previdenciária – prestação de serviço – fato gerador – ocorrência “Contribuição previdenciária. Fato gerador. Edição da MP 449/2008. Com a edição da Medida Provisória nº 449, de 03.12.2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, o fato gerador das contribuições previdenciárias passou a ser a efetiva prestação dos serviços ao longo do contrato de trabalho (regime de competência). Entretanto, a nova norma somente pode produzir efeitos no futuro, uma vez que é vedada a sua retroação para alcançar fatos já ocorridos antes da edição do novo regramento, em razão do que dispõe o § 6º do art. 195 da Constituição Federal, no sentido de que as contribuições sociais somente podem ser exigidas depois de transcorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado. Assim, levando-se que a medida provisória em discussão foi publicada em 04.12.2008 e tendo ela força de lei desde essa data, somente a partir de 05.03.2009, ou seja, após o transcurso do prazo nonagesimal, é que seus efeitos serão produzidos, nos termos do disposto no art. 43 da Lei nº 8.212/1991 (nova redação).” (TRT 3ª R. – AP 60200-81.2007.5.03.0110 – 8ª T. – Rel. Des. Fernando Antonio Viegas Peixoto – DJe 31.01.2012)

Contribuição previdenciária – SAT/RAT – aposentadoria especial – Justiça do Trabalho – competência

Estabilidade provisória – pagamento de indenização – contribuição previdenciária – não incidência

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“Contribuição previdenciária. Parcela relativa ao Seguro Acidente do Trabalho (SAT/RAT). Competência da Justiça do Trabalho. Referida contribuição busca financiar a aposentadoria especial e também a cobertura de infortúnios que gerem a incapacidade laborativa. Trata-se, em verdade, de contribuição social destinada ao custeio do sistema de seguridade social, sendo esta a justiça competente para determinar seu recolhimento, nos termos do que prevê o inciso VIII do art. 114 da Constituição Federal.” (TRT 12ª R. – RO 03501-2009-055-12-00-7 – 2ª T. – Rel. Juiz Amarildo Carlos de Lima – DJe 17.08.2012)

“Contribuições previdenciárias. Período de garantia de emprego. Incabível a incidência de contribuições previdenciárias sobre os valores pagos a título de indenização pelo período de estabilidade provisória, visto que não se destinam a retribuir o trabalho prestado. Incidência do inciso I do art. 28 da Lei nº 8.212/1991 e da alínea h do inciso V do § 9º do art. 214 do Decreto nº 3.048/1999.” (TRT 4ª R. – RO 0138500-52.2009.5.04.0662 – 8ª T. – Relª Juíza Conv. Lucia Ehrenbrink – DJe 27.08.2012)

Contribuição previdenciária – valor devido a terceiros – Justiça do Trabalho – incompetência “Contribuição previdenciária devida a terceiros. Processo executório. Incompetência da Justiça do Trabalho. O art. 114, VIII, e o art. 195, I, a, e II, da Carta Magna limitam a competência da Justiça do Trabalho para a execução das contribuições previdenciárias devidas pelo empregador e pelo empregado, não havendo como se incluírem as contribuições devidas a terceiros, cuja arrecadação e fiscalização é atribuição do INSS, conforme dispõe o art. 94 da Lei nº 8.212/1991. Ademais, o art. 240 da CF determina expressamente que as contribuições a terceiros (destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação profissional – Sistema S), são ressalvadas do disposto no art. 195 da CF. Assim, não cabe à justiça do trabalho a execução de contribuições previdenciárias devidas a terceiros (INSS-terceiros).” (TRT 10ª R. – AP 0128700-21.2004.5.10.0011 – Rel. Des. Pedro Luís Vicentin Foltran – DJe 27.01.2012)

Execução – contribuição previdenciária – recuperação judicial – prosseguimento “Contribuições previdenciárias. Recuperação judicial. As contribuições previdenciárias processadas na Justiça do Trabalho mantêm a sua natureza fiscal. Assim, a elas se aplica o § 7º do art. 6º da Lei nº 11.101/2005, não se suspendendo aqui a sua execução.” (TRT 12ª R. – AP 03427-2006-027-12-00-7 – Relª Desª Mari Eleda Migliorini – DJe 27.04.2012)

Sentença – reconhecimento de vínculo empregatício – contribuição previdenciária – incompetência da Justiça Trabalhista – efeitos

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“Contribuições previdenciárias de todo o contrato de trabalho decorrentes de sentença que reconheceu o vínculo empregatício. Incompetência da Justiça do Trabalho. A ampliação de competência trazida pela Emenda Constitucional nº 20/1998 só se aplica às contribuições previdenciárias diretamente resultantes de sentença condenatória ou dos valores decorrentes de acordos homologados, nos termos da Lei nº 10.035/2000 e da Súmula nº 368 do col. TST. Recurso da união ao qual se nega provimento.” (TRT 15ª R. – PET 0093000-92.2004.5.15.0027 – Ac. 79730/2011 – 4ª T. – Rel. Des. Manuel Soares Ferreira Carradita – DJe 02.12.2011)

Jurisprudência Comentada

Defesa do Consumidor – Contrato de Abertura de Crédito – Ação de Repetição de Indébito – Restituição em Dobro – Descabimento CRISTIAN RODOLFO WACKERHAGEN

Advogado, Mestrando em Direito para Gestão das Organizações Públicas e Privadas pelo PMPD (Univalip), Professor de Direito Comercial na UNERJ.

EMENTA Ação de repetição do indébito. Art. 926 do Código Civil de 1916. Art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor. Súmula nº 7 da Corte. Já decidiu a Corte que àquele que recebeu o que não era devido cabe fazer a restituição, sob pena de enriquecimento sem causa, pouco relevando a prova do erro no pagamento, em caso de contrato de abertura de crédito. No caso, não cabe a restituição em dobro, na guarida do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, ausentes os seus pressupostos, considerando que o tema dos juros e encargos cobrados pelas instituições financeiras tem suscitado controvérsia jurisprudencial, até hoje submetida a incidência do Código de Defesa do Consumidor das operações bancárias ao exame do Supremo Tribunal Federal. Recurso especial conhecido e provido, em parte. (STJ – REsp 505.734/MA – 3ª T. – Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito – J. 20.05.2003 – Ac. un. – Recte.: Banco Sudameris Brasil S/A – Recdo.: Ubiracy Fonseca Coelho e cônjuge – DJU 23.06.2003)

COMENTÁRIO Trata-se de recurso especial interposto pelo Banco Sudameris Brasil S/A contra a decisão lavrada pelo Tribunal de Justiça do Maranhão, que o condenou a restituir em dobro, nos moldes do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, os valores cobrados em excesso por conta da operação contratual ajuizada. Sustenta o recorrente contrariedade ao art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, sob o argumento de que, embora houvesse cobrança excessiva sem má-fé, não cabe o pagamento em dobro. Com vista dos argumentos recursais, embora também tivesse reconhecido incontroversa a cobrança e o pagamento dos valores apurados como indevidos, inclusive demonstrado por meio de perícia realizada nos autos, o Superior Tribunal de Justiça acolheu o reclamo do recorrente e afastou a incidência da hipótese do parágrafo único do CDC, reformando a decisão de segundo grau. De acordo com o mérito da decisão: Para a repetição em dobro deve haver a prova de que o credor agiu com má-fé. Somente se há comportamento malicioso do autor, agindo de forma consciente, ou seja, sabendo que não tem o direito pretendido, é possível exigir-se a repetição em dobro. E, no caso, não há mesmo como configurar que tenha o banco credor assim agido. Como sabido, embora diversa a regra daquela do art. 1.531 do Código Civil, tenho que o requisito da má-fé também está presente no art. 42 do Código de Defesa do Consumidor. Em matéria de cobrança decorrente de financiamento, que suscita controvérsia nos Tribunais, não se pode identificar, nem a má-fé, nem mesmo o dolo ou culpa.

A posição da doutrina e da jurisprudência acerca do tema, inclusive do próprio Superior Tribunal de Justiça, contudo, é divergente.

Com efeito, o parágrafo único do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor prevê que “o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável”. Necessário observar que as regras do código de proteção ao consumidor são aplicáveis aos contratos firmados entre as instituições financeiras e os usuários de seus serviços (art. 3º, § 2º, da Lei nº 8.078/1990). Para caracterização do direito à repetição, regra geral, a doutrina exige o preenchimento de dois requisitos objetivos: a) cobrança indevida;

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b) pagamento pelo consumidor do valor indevidamente cobrado (neste sentido: NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 511).

Alguns autores, em especial Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin, sustentam que, além dos requisitos enumerados anteriormente, é necessário que tenha havido cobrança extrajudicial do indébito, haja vista que o parágrafo único do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor só se aplica nesta hipótese (GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1998. p. 323). Segundo o autor, o indébito judicial deve ser pleiteado na forma do art. 1.531 do Código Civil de 1916, atualmente reproduzido, em parte, no art. 940 do novo Código Civil. Entendemos, contudo, que o artigo mencionado não faz essa exigência. Nem a jurisprudência em comento, nem mesmo as demais interpretações jurisprudenciais e doutrinárias acampam esta posição isolada. Consoante Luiz Antônio Rizzato Nunes:

Seria pueril afirmar que na cobrança abusiva, só por ser judicial, o credor não responde pelas penas do parágrafo único do art. 42. Como é que uma atitude abusiva se transmudaria em lícita apenas pelo fato do ajuizamento da medida? Se assim fosse, bastaria dar entrada em ações judiciais para, burlando a lei, praticar toda sorte de abusos. (Op. cit., p. 513)

Outro aspecto indispensável à repetição em dobro do indébito é que a cobrança não tenha se dado por meio de “encargo justificável”. A prova da “justificabilidade” do engano compete exclusivamente ao fornecedor e pode ser definida, na linguagem da doutrina, como aquela que, “não obstante todas as cautelas razoáveis exercidas pelo credor-fornecedor, manifesta-se” (GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Op. cit., p. 324). Por assim dizer, ficando reconhecidas nas instâncias ordinárias, inclusive por meio de perícia contábil, a abusividade de diversas cláusulas do contrato celebrado entre as partes e a excessiva onerosidade dos valores exigidos pela instituição financeira recorrente, a repetição do indébito deveria ter sido mantida por valor igual ao dobro do que havia sido pago em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, na forma do parágrafo único do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor. Nas condições narradas nos autos, fica evidente o locupletamento ilícito por parte da credora, inclusive demonstrado por meio de perícia contábil, como reconheceu o próprio Relator. A mera devolução do indébito, por si só, temos como insuficiente para penalizar o banco recorrente. O argumento do Superior Tribunal de Justiça, de que os encargos considerados indevidos são motivo de controvérsia jurisprudencial e que, por esta razão, afastam a configuração da má-fé e do dolo, é pouco convincente.

A prática de ato doloso, culposo ou de má-fé decorre da regra civilista, estampada no art. 1.531 do Código de 1916, atualmente reproduzida, em outras palavras, no art. 940 da atual Lei Civil. O Código de Defesa do Consumidor, composto por normas de ordem pública, como já explicitado em seu art. 1º, adota como regra o que no Código Civil é exceção: a responsabilidade objetiva, dispensando, assim, a comprovação da culpa para atribuir ao fornecedor a responsabilidade pelo dano, bastando a presença da ação ou omissão, o dano e o nexo causal entre ambos. Na responsabilidade objetiva, como não se perquire a respeito da culpa do agente, bastando a causalidade entre o dano e o fato causador, substitui-se a ideia de culpa pela de risco-proveito. A adoção do instituto da responsabilidade objetiva no ordenamento jurídico brasileiro teve o seu marco inicial nos primórdios do século XX, com a influência de legislações de países europeus e dos Estados Unidos. Embora tenha sido prestigiada em alguns dispositivos legais mais antigos, como no tocante à responsabilidade do Estado em relação aos atos praticados por seus servidores públicos, foi no novel Código de Defesa do Consumidor que a regra da responsabilidade objetiva ganhou o respaldo merecido, sendo eleita como regra para disciplinar as relações jurídicas formadas sob a égide do direito do consumidor. A escolha pela responsabilidade objetiva ganhou explicações diversas, sendo a mais convincente a da vulnerabilidade inegável do consumidor diante do poderio de grandes empresários, fornecedores e produtores e, por isso, foi prestigiada como regra pelo CDC. O Código de Defesa do Consumidor adotou a responsabilidade objetiva e toda indenização derivada de relação de consumo, em

geral, sujeita-se a tal regime, salvo quando o Código expressamente disponha em contrário. Como exceção, cita-se o art. 14, § 4º, que trata da responsabilidade dos profissionais liberais, em suas atuações não ligadas a “obrigação de resultado”, condição esta que, se verificada, os remete à responsabilidade objetiva. No caso em análise, portanto, em face da responsabilidade objetiva pregada pelo CDC, não há que se falar em má-fé, dolo ou culpa do consumidor para a incidência ou não da regra do parágrafo único do art. 42. Tampouco se pode suscitar de engano justificável, aceito quando produzido de boa-fé por erro material de conta ou de interpretação razoável de cláusula contratual válida ou mesmo de controvérsia jurisprudencial. O próprio Superior Tribunal de Justiça, em aresto da 4ª Turma, na lavra do Ministro Ruy Rosado de Aguiar, já decidiu: Código de Defesa do Consumidor. Repetição do indébito. Devolução em dobro. Alienação fiduciária. Deve ser restituída em dobro a quantia cobrada a mais em razão de cláusulas contratuais nulas, constantes de contrato de financiamento para aquisição de veículo com garantia de alienação fiduciária. Art. 42 do CDC. (REsp 328.338/MG, J. 15.04.2003)

Pensar de forma contrária seria acobertar a prática abusiva bancária, sob a manta da discussão e da controvérsia jurisprudencial. Ora, em se tratando de instituição financeira, detentora de estrutura contábil e pessoal especializada em cálculos, além de capacitado corpo jurídico, não se pode admitir que incorra em “engano justificável” quando cobra valor maior do que o devido ou quando incide em prática contratual abusiva (EFING, Antonio Carlos. Contratos e procedimentos bancários à luz do Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: RT, 1999. p. 216). A regra do Código de Defesa do Consumidor quanto ao valor cobrado indevidamente é precisa, não comportando outra interpretação senão conferir ao consumidor, indevidamente cobrado, o direito de reaver tal valor, em dobro, atualizado e acrescido de juros e correção monetária.

Fevereiro/2015 – Ed. 215

Ora, da exegese do parágrafo único do art. 42 do CDC não se extrai a necessidade da comprovação da prática de atos de má-fé, nem mesmo dolo ou culpa.

Medida Provisória

Medida Provisória nº 669, de 26.02.2015 Altera a Lei nº 12.546, de 14 de dezembro de 2011, quanto à contribuição previdenciária sobre a receita bruta; a Lei nº 12.469, de 26 de agosto de 2011, a Lei nº 12.995, de 18 de junho de 2014, e a Lei nº 11.196, de 21 de novembro de 2005, quanto à tributação de bebidas frias; e a Lei nº 12.780, de 9 de janeiro de 2013, que dispõe sobre medidas tributárias referentes à realização, no Brasil, dos Jogos Olímpicos de 2016 e dos Jogos Paraolímpicos de 2016. (DOU 27.02.2015)

2.186-16, DE 23.08.2001

Patrimônio Genético. Diversidade Biológica Previdência Social. Alteração na Legislação

2 .156-5, DE 24.08.2001

Agência de Desenvolvimento do Nordeste – Adene

2.187-13, DE 24.08.2001

2.157-5, DE 24.08.2001

Agência de Desenvolvimento da Amazônia – ADA

2.189-49, DE 23.08.2001

IR. Alteração na Legislação

2.158-35, DE 24.08.2001

Cofins, PIS/Pasep e IR. Alteração na Legislação

2.190-34, DE 23.08.2001

Vigilância Sanitária. Alteração da Lei nº 9.782/1999

2.159-70, DE 24.08.2001

IR. Alteração na Legislação

2.192-70, DE 24.08.2001

Proes. Bancos Estaduais

2.161-35, DE 23.08.2001

Programa Nacional de Desestatização. Alteração da Lei nº 9.491/1997

2.196-3, DE 24.08.2001

Instituições Financeiras Federais. Recuperação. Empresa Gestora de Ativos – Emgea

2.162-72, DE 23.08.2001

Notas do Tesouro Nacional – NTN

2.197-43, DE 24.08.2001

SFH. Disposições

2.163-41, DE 23.08.2001

Meio Ambiente. Alteração da Lei nº 9.605/1998

2.198-5, DE 24.08.2001

Câmara de Gestão da Crise de Energia Elétrica

2.164-41, DE 24.08.2001

Alteração da CLT. Trabalho a Tempo Parcial e PAT

2.199-14, DE 24.08.2001

IR. Incentivos Fiscais

2.165-36, DE 23.08.2001

Servidor Público e Militar. Auxílio-Transporte

2.200-2, DE 24.08.2001

Infraestrutura de Chaves Públicas. ICP-Brasil

2.166-67, DE 24.08.2001

Código Florestal. Alteração da Lei nº 4.771/1965

2.206-1, DE 06.09.2001

Programa Nacional de Renda Mínima

2.167-53, DE 23.08.2001

Recebimento de Valores Mobiliários pela União

2.208, DE 17.08.2001

Estudante Menor de 18 Anos. Comprovação

2.168-40, DE 24.08.2001

Cooperativas. Recoop. Sescoop

2.209, DE 29.08.2001

Comercializadora Brasileira de Energia Elétrica – CBEE

2.169-43, DE 24.08.2001

Servidor Público. Vantagem de 28,86%

2.210, DE 29.08.2001

Orçamento. Crédito Extraordinário

2.170-36, DE 23.08.2001

Tesouro Nacional. Administração de Recursos

2.211, DE 29.08.2001

Orçamento 2001 e 2002. Diretrizes

2.172-32, DE 23.08.2001

Usura. Agiotagem

2.213-1, DE 30.08.2001

Programa Bolsa-Renda. Estiagem

2.173-24, DE 23.08.2001

Anuidades Escolares

2.214, DE 31.08.2001

Administração Pública Federal. Recursos

2.174-28, DE 24.08.2001

União. Programa de Desligamento Voluntário – PDV

2.215-10, DE 31.08.2001

Militares das Forças Armadas. Reestruturação da Remuneração

2.177-44, DE 24.08.2001

Planos de Saúde. Alteração da Lei nº 9.656/1998

2.220, DE 04.09.2001

Conselho Nacional de Desenvolvimento Urbano – CNDU

2.178-36, DE 24.08.2001

Programa Nacional de Alimentação Escolar. Dinheiro Direto na Escola

2.224, DE 04.09.2001

Capitais Brasileiros no Exterior

2.225-45, DE 04.09.2001

Servidor Público. Tráfico de Entorpecentes. Alteração das Leis nºs 6.368/1976 e 8.112/1990

2.179-36, DE 24.08.2001

União e Banco Central. Relações Financeiras

2.180-35, DE 24.08.2001

Advocacia-Geral da União. Alteração na Legislação

2.226, DE 04.09.2001

Alteração da CLT

2.181-45, DE 24.08.2001

Operações Financeiras do Tesouro Nacional

2.227, DE 04.09.2001

Plano Real. Correção Monetária. Exceção

2.183-56, DE 24.08.2001

Reforma Agrária. Alteração na Legislação

2.228-1, DE 06.09.2001

2.184-23, DE 24.08.2001

Carreira Policial. Gratificação

Cultura. Política Nacional do Cinema – Ancine. Prodecine. Funcines

2.185-35, DE 24.08.2001

Dívida Pública Mobiliária. Consolidação. Assunção. Refinanciamento

2.229-43, DE 06.09.2001

Policiais Civis da União e DF. Alteração na legislação

Normas do Juris SÍNTESE atingidas pelas Medidas Provisórias em vigor (até 28.02.2015) Nota: Prezado assinante, todas as normas selecionadas, inclusive as medidas provisórias, podem ser consultadas em nosso endereço eletrônico www. sintese.com. MP 658 660

DOU 30.10.2014 24.11.2014

ART 1 1º

NORMA LEGAL Lei nº 13.019/14 Lei nº 12.800/13

663 664 664 664 664 664 664 665 665

19.12.2014-extra 30.12.2014-extra 30.12.2014-extra 30.12.2014-extra 30.12.2014-extra 30.12.2014-extra 30.12.2014-extra 30.12.2014-extra 30.12.2014-extra

1º 1º 2º 3º 4º 6º 6º 1º 2º

Lei nº 12.096/09 Lei nº 8.213/91 Lei nº 10.876/04 Lei nº 8.112/90 Lei nº 10.666/03 Lei nº 8.112/90 Lei nº 8.213/91 Lei nº 7.998/90 Lei nº 10.779/03

ALTERAÇÃO 83 e 88 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10, 13, 14, 15, 16, 22 e 23-A 1º 25, 26, 29, 43, 60, 74, 75 e 77 2º 215, 217, 218, 222, 223 e 225 12 216 e 218 17, 59, 60 e 151 3º, 4º, 9º e 9º-A 1º e 2º

MP 665 665 665 665 668 668 668 668 668 668 668 669

DOU 30.12.2014-extra 30.12.2014-extra 30.12.2014-extra 30.12.2014-extra 30.01.2015-extra 30.01.2015-extra 30.01.2015-extra 30.01.2015-extra 30.01.2015-extra 30.01.2015-extra 30.01.2015-extra 27.02.2015

ART 4º 4º 4º 4º 1º 2º 4º 4º 4º 4º 4º 1º

NORMA LEGAL Lei nº 7.859/89 Lei nº 7.998/90 Lei nº 8.900/94 Lei nº 10.779/03 Lei nº 10.865/04 Lei nº 11.941/09 Lei nº 4.380/64 Lei nº 9.430/96 Lei nº 10.150/00 Lei nº 13.097/15 Lei nº 8.177/91 Lei nº 12.546/11

ALTERAÇÃO Revogada 2-Bº, 3º e 9º Revogada 2º 8º, 15, 17, 10 44 a 53 74 28 169 18 e 18-A 7º, 8º e 9º

Fevereiro/2015 – Ed. 215

Nota: Prezado assinante, todas as normas selecionadas, inclusive medidas provisórias, podem ser consultadas em nosso endereço eletrônico www.sintese.com.

Fevereiro/2015 – Ed. 215

MP 669 669 669 669 2.156-5 2.156-5 2.156-5 2.156-5 2.157-5 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.161-35 2.162-72 2.163-41 2.164-41

DOU 27.02.2015 27.02.2015 27.02.2015 27.02.2015 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 24.08.2001 24.08.2001 24.08.2001 27.08.2001

ART 3º 4º 5º 8º 32 32 32 32 32 2º e 93 3º e 93 10 e 93 19 e 93 34 e 75 64 69 70 72 73 73 e 93 75 82 93 93 93 93 93 93 1º e 6º 6º 1º 7º e 8º

NORMA LEGAL Lei nº 12.469/11 Lei nº 12.995/14 Lei nº 12.780/13 Lei nº 11.196/05 DL 1.376/74 DL 2.397/87 Lei nº 8.034/90 Lei nº 9.532/97 DL 1.376/74 Lei nº 9.718/98 Lei nº 9.701/98 Lei nº 9.779/99 Lei nº 9.715/98 Lei nº 9.532/97 D nº 70.235/72 DL 1.455/76 Lei nº 9.430/96 Lei nº 8.218/91 Lei nº 9.317/96 Lei nº 9.317/96 Lei nº 9.532/97 Lei nº 8.981/95 Lei nº 9.432/97 LC 70/91 LC 85/96 Lei nº 7.714/88 Lei nº 9.004/95 Lei nº 9.493/97 Lei nº 9.491/97 Lei nº 9.094/95 Lei nº 9.605/98 Lei nº 7.998/90

2.164-41

27.08.2001

1º e 2º

CLT

2.164-41 2.164-41 2.164-41 2.164-41 2.164-41 2.164-41 2.165-36 2.165-36 2.166-67

27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 24.08.2001 24.08.2001 25.08.2001-extra

3º 4º 5º 6º 9º 10 13 13 1º

Lei nº 4.923/65 Lei nº 5.889/73 Lei nº 6.321/76 Lei nº 6.494/77 Lei nº 8.036/90 Lei nº 9.601/98 Lei nº 7.418/85 Lei nº 8.627/93 Lei nº 4.771/65

2.166-67 2.167-53 2.168-40 2.168-40 2.168-40 2.170-36 2.172-32 2.173-24 2.177-44

25.08.2001 24.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 24.08.2001 24.08.2001 24.08.2001 27.08.2001

3º 2º e 3º 13 14 18 8º 7º 1º e 2º 1º e 8º

Lei nº 9.393/96 Lei nº 9.619/98 Lei nº 5.764/71 Lei nº 9.138/95 Lei nº 10.186/01 Lei nº 8.212/91 Lei nº 1.521/51 Lei nº 9.870/99 Lei nº 9.656/98

2.178-36

25.08.2001-extra

Lei nº 9.533/97

ALTERAÇÃO 6º 13 4º, 5º, 12,13, 14, 15 e 18 52 a 54 1º e 11 12 1º 2º 1º 3º e 8º 1º 14 e 17 2º e 4º 1º e 64-A 1º, 25 e 64-A 1º, 9º, 10, 16, 18, 19 e 64-A 63 11 e 12 1º e 64-A 9º e 15 1º, 15 e 64-A 29 11 6º e 7º Revogada 5º Revogada 7º 2º, 4º, 5º, 6º e 30 2º 79-A 2º, 2º-A, 2º-B, 3º-A, 7º-A, 8º-A, 8º-B e 8º-C 58-A, 59, 130-A, 143, 476-A, 627-A, 643 e 652 1º 18 2º 1º 19-A, 20, 29-C e 29-D 2º 1º 6º 1º, 3º-A, 4º, 14, 16, 37-A, 44, 44-A, 44-B e 44-C 10 1º e 4º-A 88 2º 7º 60 4º, § 3º 1º e 6º 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 24-A, 24-B, 24-C, 24-D, 25, 26, 27, 28, 29, 29-A, 30, 31, 32, 34, 35, 35-A, 35-B, 35-C, 35-D, 35-E, 35-F, 35-G, 35-H e 35-I 4º

MP 2.178-36 2.180-35

DOU 25.08.2001-extra 27.08.2001

ART 32 1º

NORMA LEGAL Lei nº 8.913/97 Lei nº 8.437/92

ALTERAÇÃO Revogada 1º e 4º

2.180-35

27.08.2001

4º

Lei nº 9.494/97

2.180-35 2.180-35 2.180-35 2.180-35 2.180-35 2.180-35 2.181-45 2.181-45 2.181-45 2.183-56 2.183-56 2.183-56 2.187-13 2.187-13 2.187-13 2.187-13 2.187-13 2.189-49 2.189-49 2.189-49 2.189-49 2.190-34 2.192-70 2.196-3 2.196-3 2.197-43 2.197-43 2.197-43 2.199-14 2.211 2.211 2.214 2.215-10 2.215-10

27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 24.08.2001 24.08.2001 24.08.2001 24.08.2001 24.08.2001 25.08.2001-extra 25.08.2001 25.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 30.08.2001 30.08.2001 01.09.2001-extra 01.09.2001 01.09.2001

6º 7º 8º 10 14 21 45 46 52 1º 3º 4º 2º 3º e 16 4º e 16 7º 16 10 11 13 14 7º e 8º 23 12 14 3º e 8º 4º e 8º 5º 18 1º 2º 1º 41 41

Lei nº 7.347/85 Lei nº 8.429/92 Lei nº 9.704/98 CPC Lei nº 4.348/64 Lei nº 10.257/01 Lei nº 8.177/91 Lei nº 9.365/96 Lei nº 10.150/00 DL 3.365/41 Lei nº 8.177/91 Lei nº 8.629/93 Lei nº 6.015/73 Lei nº 8.212/91 Lei nº 8.213/91 Lei nº 9.639/98 Lei nº 9.711/98 Lei nº 9.532/97 Lei nº 9.250/95 Lei nº 9.430/96 Lei nº 9.317/96 Lei nº 9.294/96 Lei nº 9.496/97 Lei nº 8.036/90 Lei nº 7.827/89 Lei nº 8.692/93 Lei nº 4.380/64 Lei nº 8.036/90 Lei nº 9.532/97 Lei nº 9.995/00 Lei nº 10.266/01 Lei nº 10.261/01 Lei nº 8.448/92 Lei nº 8.460/92

2.217-3

05.09.2001

1º

Lei nº 10.233/01

2.220 2.224 2.225-45 2.225-45

05.09.2001-extra 05.09.2001 05.09.2001 05.09.2001

15 4º 1º 2º, 3º e 15

Lei nº 6.015/73 Lei nº 4.131/62 Lei nº 6.368/76 Lei nº 8.112/90

2.225-45 2.225-45 2.226 2.226 2.228-1 2.228-1

05.09.2001 05.09.2001 05.09.2001 05.09.2001 05.09.2001 05.09.2001

4º 5º 1º 3º 51 52 e 53

Lei nº 8.429/92 Lei nº 9.525/97 CLT Lei nº 9.469/97 Lei nº 8.685/93 Lei nº 8.313/91

2.229-43 2.229-43

10.09.2001 10.09.2001

72 74

Lei nº 9.986/00 Lei nº 8.745/93

1º-A, 1º-B (CPC e CLT), 1º-C, 1º-D, 1ºE, 1º-F, 2º-A e 2º-B 1º e 2º 17 1º 741 4º 53 18 6º 1º 10, 15-A, 15-B e 27 5º 2º, 2º-A, 5º, 6º, 7º, 11, 12, 17, 18 e 26-A 80 38, 55, 56, 68, 101 e 102 41, 95, 96, 134, 144, 145, 146 e 147 1º, 2º e 5º 7º, 8º, 9º, 12, 13, 14, 15, 16 e 17 6º, II, 34 e 82, II, f 10 e 25 79 9º 2º, 3º e 7º 1º, 3º, 6º, 7º-A e 7º-B 9º 9º-A 23 e 25 9º, 14 e 18 9º, 20, 23, 29-A e 29-B 4º 35 e 70 18, 34, 38 e 51 1º 6º 2º, 20, 25, 26 e 27, 5º, 7º-A, 13, 14, 14-A, 23, 24, 27, 28, 30, 32, 34-A, 38, 44, 51-A e 61-A 74, 77, 78-A, 78-B, 78-C, 78-D, 78-E, 78-F, 78-G, 78-H, 78-I 78-J, 82, 83, 84, 85-A, 85-B, 85-C, 85-D, 86, 88, 89, 100, 102-A, 103-A, 103-B, 103-C, 103-D, 113-A, 114-A, 15, 116-A, 118 e 119 167, I 6º 3º 25, 26, 46, 47, 61, 62-A, 67, 91, 117 e 119 17 2º 896-A 6º 5º 3º, II, a (a partir de 01.01.2007), e 18, § 3º 22 4º

Norma Legal

Lei nº 13.102, de 26.02.2015 Altera a Lei nº 13.019, de 31 de julho de 2014, que estabelece o regime jurídico das parcerias voluntárias, envolvendo ou não transferências de recursos financeiros, entre a administração pública e as organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação, para a consecução de finalidades de interesse público; define diretrizes para a política de fomento e de colaboração com organizações da sociedade civil; institui o termo de colaboração e o termo de fomento; e altera as Leis nºs 8.429, de 2 de junho de 1992, e 9.790, de 23 de março de 1999. (DOU 27.02.2015)

Indicadores

I – Índices de Atualização dos Débitos Trabalhistas (Vigência: Abril/2015 – Atualização: Março/2015)

1 – Índice de Atualização Monetária até 28 de fevereiro de 2015 – Decreto-Lei nº 2.322/1987 combinado com a Lei nº 7.738/1989 (incluindo a Lei nº 8.177/1991 – TR – a partir de fev. 1991) – TR prefixada de 1º março/2015 a 1º abril/2015 (Banco Central) = 0,13%

Mês/Ano 1992 1993 1994 1995 1996 1997

Mês/Ano 2004 2005 2006 2007 2008 2009

JAN

0,002878560 0,000229144 0,008899694 2,328389806 1,768988879 1,614260544

JAN

1,148364377 1,127855252 1,096777768 1,074874693 1,059560746 1,042517217

FEV

0,002294039 0,000180770 0,006292205 2,280470284 1,747104646 1,602339141

FEV

1,146896350 1,125738863 1,094232583 1,072526932 1,058491669 1,040602508

MAR

0,001826318 0,000143014 0,004498931 2,238979750 1,730449074 1,591807708

MAR

1,146371312 1,124656943 1,093439839 1,071754197 1,058234518 1,040133408

ABR

0,001469637 0,000113675 0,003171611 2,188645286 1,716478654 1,581816985

ABR

1,144336681 1,121701260 1,091177828 1,069747351 1,057801877 1,038639844

MAIO

0,001213774 0,000088656 0,002172783 2,115313706 1,705229257 1,572052964

MAIO

1,143337404 1,119458984 1,090245668 1,068388361 1,056792640 1,038168516

JUN

0,001013082 0,000068896 0,001483736 2,048787526 1,695247639 1,562127208

JUN

1,141572533 1,116637241 1,088191163 1,066586896 1,056015413 1,037702587

JUL

0,000836912 0,000052965 2,778052308 1,991312280 1,684971000 1,551984986

JUL

1,139565758 1,113305119 1,086087411 1,065570342 1,054806605 1,037022301

AGO

0,000676621 0,040626448 2,645105296 1,933491224 1,675169583 1,541839681

AGO

1,137345659 1,110445721 1,084188996 1,064007315 1,052791562 1,035933534

SET

0,000549116 0,030468313 2,589909152 1,884411721 1,664723444 1,532232582

SET

1,135069844 1,106610210 1,081554330 1,062449763 1,051137072 1,035729496

OUT

0,000437961 0,022632828 2,528242782 1,848562548 1,653775450 1,522376715

OUT

1,133111827 1,103699754 1,079911784 1,062075913 1,049070403 1,035729496

NOV

0,000350173 0,016577183 2,465253100 1,818484809 1,641596446 1,512465529

NOV

1,131857729 1,101386842 1,077890739 1,060864406 1,046448004 1,035729496

DEZ

0,000284024 0,012174782 2,395286773 1,792693330 1,628332053 1,489623640

DEZ

1,130562104 1,099266357 1,076510652 1,060238865 1,044757587 1,035729496

Mês/Ano 1998 1999 2000 2001 2002 2003

Mês/Ano 2010 2011 2012 2013 2014 2015

JAN

1,470383670 1,364069990 1,290149998 1,263659776 1,235427107 1,201747643

JAN

1,035177746 1,028096712 1,015826467 1,012892025 1,010960857 1,002347507

FEV

1,453725430 1,357063472 1,287383411 1,261932190 1,232234388 1,195913975

FEV

1,035177746 1,027362148 1,014949551 1,012892025 1,009823795 1,001468218

MAR

1,447269162 1,345895233 1,284393343 1,261467970 1,230793129 1,191011771

MAR

1,035177746 1,026824092 1,014949551 1,012892025 1,009281811 1,001300000

ABR

1,434367031 1,330443463 1,281520175 1,259296942 1,228633192 1,186524336

ABR

1,034358534 1,025581088 1,013866741 1,012892025 1,009013413 1,000000000

MAIO

1,427628624 1,322387478 1,279855083 1,257353074 1,225744113 1,181580602

MAIO

1,034358534 1,025202788 1,013636645 1,012892025 1,008550488

JUN

1,421172238 1,314812841 1,276673613 1,255060080 1,223173003 1,176111683

JUN

1,033831280 1,023595743 1,013162485 1,012892025 1,007941692

JUL

1,414224155 1,310739064 1,273947365 1,253232866 1,221241000 1,171232329

JUL

1,033222712 1,022456726 1,013162485 1,012892025 1,007473217

AGO

1,406484272 1,306905909 1,271979613 1,250181174 1,218005976 1,164866335

AGO

1,032034840 1,021201669 1,013016611 1,012680375 1,006412458

SET

1,401231057 1,303068373 1,269409059 1,245900261 1,214991582 1,160181522

SET

1,031097572 1,019086047 1,012892025 1,012680375 1,005806962

OUT

1,394937100 1,299540121 1,268092779 1,243876474 1,212620908 1,156291756

OUT

1,030374249 1,018064927 1,012892025 1,012600380 1,004929658

NOV

1,382642642 1,296603315 1,266426162 1,240263586 1,209273639 1,152588489

NOV

1,029888142 1,017434118 1,012892025 1,011669643 1,003887623

DEZ

1,374210487 1,294017867 1,264912062 1,237876959 1,206084751 1,150545121

DEZ

1,029542216 1,016778296 1,012892025 1,011460271 1,003402979

OBS.: Foram consideradas as divisões por 1.000 ocorridas em março/1986, janeiro/1989, agosto/1993, e por 2.750 ocorridas em julho/1994.

2 – Juros de mora (incidentes a partir da propositura da ação e aplicados sobre o principal corrigido): • Até 28.02.1987 – Juros simples – 0,5% ao mês; • De 01.03.1987 até 31.01.1991 – Juros capitalizados mensalmente – 1% ao mês; • De 01.02.1991 em diante – Juros simples – 1% ao mês.

Fórmula para cálculo da taxa efetiva (T) dos juros capitalizados: T = (1,01)n – 1, onde “n” é igual ao número de dias decorridos desde a data da propositura da ação, contidos no período compreendido entre 01.03.1987 e 31.01.1991, dividido por 30.

Juros Capitalizados Mensalmente Nº Meses

% Efetivo

Nº Meses

% Efetivo

Nº Meses

% Efetivo

01 02 03 04 05 06 07 08 09 10 11 12 13 14 15 16

1,0000 2,0100 3,0301 4,0604 5,1010 6,1520 7,2135 8,2856 9,3685 10,4622 11,5668 12,6825 13,8093 14,9474 16,0968 17,2578

17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32

18,4304 19,6147 20,8108 22,0190 23,2391 24,4715 25,7163 26,9734 28,2431 29,5256 30,8208 32,1290 33,4503 34,7848 36,1327 37,4940

33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 –

38,8690 40,257+6 41,6602 43,0768 44,5076 45,9527 47,4122 48,8863 50,3752 51,8789 53,3977 54,9317 56,4810 58,0458 59,6263 –

Vigência

Moeda

Valor

Norma Legal

DOU

Vigência

Moeda

Valor

Norma Legal

DOU

01.10.1989

NCz$

381,73

Decreto nº 98.211/89

02.10.1989

01.09.1990

Cr$

6.056,31

Port. 3.588/90

03.09.1990

01.11.1989

NCz$

557,33

Decreto nº 98.346/89

31.10.1989

01.10.1990

Cr$

6.425,14

Port. 3.628/90

01.10.1990

01.12.1989

NCz$

788,18

Decreto nº 98.456/89

01.12.1989

01.11.1990

Cr$

8.329,55

Port. 3.719/90

01.11.1990

01.01.1990

NCz$

1.283,95

Decreto nº 98.783/89

29.12.1989

01.12.1990

Cr$

8.836,82

Port. 3.787/90

03.12.1990

Cr$

12.325,50

Port. 3.828/90

31.12.1990

01.02.1990

NCz$

2.004,37

Decreto nº 98.900/90

01.02.1990

01.01.1991

01.03.1990

NCz$

3.674,06

Decreto nº 98.985/90

01.03.1990

01.02.1991

Cr$

15.895,46

MP 295/91

01.02.1991

01.04.1990

Cr$

3.674,06

Port. 3.143/90

24.04.1990

01.03.1991

Cr$

17.000,00

Lei nº 8.178/91

04.03.1991

Cr$

42.000,00

Lei nº 8.222/91

06.09.1991

01.05.1990

Cr$

3.674,06

Port. 3.352/90

23.05.1990

01.09.1991

01.06.1990

Cr$

3.857,76

Port. 3.387/90

04.06.1990

01.01.1992

Cr$

96.037,33

Port. 42/92

21.01.1992

01.07.1990

Cr$

4.904,76

Port. 3.501/90

16.07.1990

01.05.1992

Cr$

230.000,00

Lei nº 8.419/92

08.05.1992

01.08.1990

Cr$

5.203,46

Port. 429/90

01.08.1990

01.09.1992

Cr$

522.186,94

Port. 601/92

31.08.1992

Fevereiro/2015 – Ed. 215

II – Evolução do Salário-Mínimo desde 1989

Vigência

Moeda

Valor

Norma Legal

DOU

Vigência

Moeda

Valor

Norma Legal

DOU

01.01.1993

Cr$

1.250.700,00

Lei nº 8.542/92

24.12.1992

03.04.2000

151,00

Lei nº 9.971/00

19.05.2000

01.03.1993

Cr$

1.709.400,00

Port. Interm. 4/93

01.03.1993

01.04.2001

180,00

MP 2.142/01 (atual 2.194-6)

30.03.2001

01.05.1993

Cr$

3.303.300,00

Port. Interm. 7/93

04.05.1993

01.04.2002

200,00

Lei nº 10.525/02

28.03.2002

01.07.1993

Cr$

4.639.800,00

Port. Interm. 11/93

01.08.1993

01.04.2003

240,00

Lei nº 10.699/03

10.07.2003

01.08.1993

CR$

5.534,00

Port. Interm. 12/93

03.08.1993

01.05.2004

260,00

Lei nº 10.888/04

25.06.2004

01.09.1993

CR$

9.606,00

Port. Interm. 14/93

02.09.1993

01.05.2005

300,00

Lei nº 11.164/05

19.08.2005

01.10.1993

CR$

12.024,00

Port. Interm. 15/93

04.10.1993

01.04.2006

350,00

MP 288/06

31.03.2006

01.11.1993

CR$

15.021,00

Port. Interm. 17/93

03.11.1993

01.04.2006

350,00

Lei nº 11.321/06

10.07.2006

01.12.1993

CR$

18.760,00

Port. Interm. 19/93

02.12.1993

01.04.2007

380,00

MP 362/07

30.03.2007-extra

01.01.1994

CR$

32.882,00

Port. Interm. 20/93

31.12.1993

01.04.2007

380,00

Lei nº 11.498/07

29.06.2007

01.02.1994

CR$

42.829,00

Port. Interm. 02/94

02.02.1994

01.03.2008

415,00

MP 421/08

29.02.2008-extra

01.03.1994

URV

64,79

Port. Interm. 04/94

03.03.1994

01.02.2009

465,00

MP 456/09

30.01.2009-extra

01.07.1994

64,79

Lei nº 9.069/95

30.06.1994/30.06.1995

01.01.2010

510,00

MP 474/09

24.12.2009

01.09.1994

70,00

Lei nº 9.063/95

01.09.1994/20.06.1995

01.01.2011

540,00

MP 516/10

31.12.2010

01.05.1995

100,00

Lei nº 9.032/95

29.04.1995

01.03.2011

545,00

Lei nº 12.382/11

28.02.2011

01.05.1996

112,00

Lei nº 9.971/00

19.05.2000

01.01.2012

622,00

Decreto nº 7.655/11

26.12.2011

01.05.1997

120,00

Lei nº 9.971/00

19.05.2000

01.01.2013

678.00

Decreto nº 7.872/11

26.12.2012

01.05.1998

130,00

Lei nº 9.971/00

19.05.2000

01.01.2014

724,00

Decreto nº 8.166/13

24.12.2013

01.05.1999

136,00

Lei nº 9.971/00

19.05.2000

01.01.2015

788,00

Decreto nº 8.381/14

29.12.2014

Fevereiro/2015 – Ed. 215

III – Previdência Social – Valores de Benefícios (Fevereiro/2015)

Salário-de-benefício mínimo Salário-de-benefício máximo Renda mensal vitalícia Salário-família:

R$ 788,00 R$ 4.663,75 R$ 788,00 I - R$ 37,18 (trinta e sete reais e dezoito centavos) para o segurado com remuneração mensal não superior a R$ 725,02 (setecentos e vinte e cinco reais e dois centavos);

II - R$ 26,20 (vinte e seis reais e vinte centavos) para o segurado com remuneração mensal superior a R$ 725,02 (setecentos e vinte e cinco reais e dois centavos) e igual ou inferior a R$ 1.089,72 (um mil e oitenta e nove reais e setenta e dois centavos). Benefícios a idosos e portadores de deficiência Um salário-mínimo (Decreto nº 1.744/1995)

8 – Tabela de contribuição (empregado, empregado doméstico e trabalhador avulso) para pagamento de remuneração Alíquota para fins de recolhimento ao INSS (%)

Até R$ 1.399,12

8,00*

De R$ 1.399,13 até 2.331,8

9,00*

De R$ 2.331,89 até 4.663,75

11,00*

* Alíquota reduzida para salários e remunerações até três salários-mínimos, em razão do disposto no inciso II do art. 17 da Lei nº 9.311, de 24.10.1996, que instituiu a Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e de Direitos de Natureza Financeira – CPMF.

Nota: Escala extinta, conforme o art. 9º da Lei nº 10.666, de 08.05.2003, DOU 09.05.2003, e o art. 39 da Instrução Normativa DC/INSS nº 89, de 11.06.2003, DOU 13.06.2003.

IV – Imposto de Renda na Fonte TABELA PROGRESSIVA MENSAL Base de cálculo em R$

Alíquota %

Parcela a deduzir do imposto em R$

De 1.787,78 até 2.679,29

7,5

134,08

De 2.679,30 até 3.572,43

15,0

335,03

De 3.572,44 até 4.463,81

22,5

602,96

Acima de 4.463,81

27,5

826,15

Até 1.787,77

Dedução por dependente

TABELA PROGRESSIVA ANUAL O imposto de renda anual devido, incidente sobre os rendimentos de pessoas físicas, será calculado de acordo com a tabela progressiva anual correspondente à soma das tabelas progressivas mensais vigentes nos meses de cada ano-calendário.

179,71

V – Depósitos Recursais na Justiça do Trabalho Novos valores para Depósitos Recursais na Justiça do Trabalho (Ato nº 372/2014 do TST, DJe de 17.07.2014, vigência a partir de 01.08.2014) Recurso Ordinário

R$ 7.485,83

Recurso de Revista, Embargos, Recurso Extraordinário e Recurso em Ação Rescisória

R$ 14.971,65

Ação Rescisória – Depósito prévio de 20% do valor da causa, salvo prova de miserabilidade, nos termos do art. 836 da CLT, alterado pela Lei nº 11.495/2007, cujos efeitos começam a fluir a partir do dia 24.09.2007.

Fevereiro/2015 – Ed. 215

Salário-de-contribuição (R$)

9 – Escala de salários-base para os segurados contribuinte individual e facultativo

VI – Indexadores Indexador

Setembro

Outubro

Novembro

Dezembro

Janeiro

Fevereiro

INPC IGPM UFIR SELIC

0,49 0,20

0,38 0,28

0,53 0,98

0,62 0,29

1,48 0,76

1,16 0,27

Extinta, a partir de outubro de 2000, pela MP 1.973-67, atual Lei nº 10.522, de 19.07.2002, DOU 22.07.2002, art. 29, § 3º.

0,91

0,95

0,84

0,96

Valor de Referência Base Maio/1992 – Cruzeiros 79.297,75 Emissão anterior a Jan./1989 79.297,75

TDA

0,94

0,82

Valores nominais reajustados – Reais 91,87 Emissão anterior a Jan./1989 157,23

(*) Referente ao primeiro dia de cada mês.

VII – Índices de Atualização dos Débitos Judiciais

Fevereiro/2015 – Ed. 215

Tabela editada em face da Jurisprudência ora predominante.

Mês/Ano 1992 1993 1994 1995 1996 1997

Mês/Ano 1998

JAN 11.230,659840 140.277,063840 FEV 14.141,646870 180.634,775106 MAR 17.603,522023 225.414,135854 ABR 21.409,403484 287.583,354522 MAIO 25.871,123170 369.170,752199 JUN 32.209,548346 468.034,679637 JUL 38.925,239176 610.176,811842 AGO 47.519,931986 799,392641 SET 58.154,892764 1065,910147 OUT 72.100,436048 1445,693932 NOV 90.897,019725 1938,964701 DEZ 111.703,347540 2636,991993

JAN FEV MAR ABR MAIO JUN JUL AGO SET OUT NOV DEZ

3631,929071 5132,642163 7214,955088 10323,157739 14747,663145 21049,339606 11,346741 12,036622 12,693821 12,885497 13,125167 13,554359

13,851199 16,819757 14,082514 17,065325 14,221930 17,186488 14,422459 17,236328 14,699370 17,396625 15,077143 17,619301 15,351547 17,853637 15,729195 18,067880 15,889632 18,158219 16,075540 18,161850 16,300597 18,230865 16,546736 18,292849

18,353215 18,501876 18,585134 18,711512 18,823781 18,844487 18,910442 18,944480 18,938796 18,957734 19,012711 19,041230

1999

2000

2001

2002

19,149765 19,626072 21,280595 22,402504 24,517690 19,312538 19,753641 21,410406 22,575003 24,780029 19,416825 20,008462 21,421111 22,685620 24,856847 19,511967 20,264570 21,448958 22,794510 25,010959 19,599770 20,359813 21,468262 22,985983 25,181033 19,740888 20,369992 21,457527 23,117003 25,203695 19,770499 20,384250 21,521899 23,255705 25,357437 19,715141 20,535093 21,821053 23,513843 25,649047 19,618536 20,648036 22,085087 23,699602 25,869628 19,557718 20,728563 22,180052 23,803880 26,084345 19,579231 20,927557 22,215540 24,027636 26,493869 19,543988 21,124276 22,279965 24,337592 27,392011

2003 28,131595 28,826445 29,247311 29,647999 30,057141 30,354706 30,336493 30,348627 30,403254 30,652560 30,772104 30,885960

Mês/Ano JAN FEV MAR ABR MAIO JUN JUL AGO SET OUT NOV DEZ

2004

2005 2006 2007

31,052744 32,957268 31,310481 33,145124 31,432591 33,290962 31,611756 33,533986 31,741364 33,839145 31,868329 34,076019 32,027670 34,038535 32,261471 34,048746 32,422778 34,048746 32,477896 34,099819 32,533108 34,297597 32,676253 34,482804

2008

2009

34,620735 35,594754 37,429911 34,752293 35,769168 37,688177 34,832223 35,919398 37,869080 34,926270 36,077443 38,062212 34,968181 36,171244 38,305810 35,013639 36,265289 38,673545 34,989129 36,377711 39,025474 35,027617 36,494119 39,251821 35,020611 36,709434 39,334249 35,076643 36,801207 39,393250 35,227472 36,911610 39,590216 35,375427 37,070329 39,740658

39,855905 40,110982 40,235326 40,315796 40,537532 40,780757 40,952036 41,046225 41,079061 41,144787 41,243534 41,396135

Mês/Ano JAN FEV MAR ABR MAIO JUN JUL AGO SET OUT NOV DEZ

2010

2011 2012 2013

41,495485 44,178247 46,864232 41,860645 44,593522 47,103239 42,153669 44,834327 47,286941 42,452960 45,130233 47,372057 42,762866 45,455170 47,675238 42,946746 45,714264 47,937451 42,899504 45,814835 48,062088 42,869474 45,814835 48,268754 42,839465 46,007257 48,485963 43,070798 46,214289 48,791424 43,467049 46,362174 49,137843 43,914759 46,626438 49,403187

2014

2015

49,768770 52,537233 55,809388 50,226642 52,868217 56,635366 50,487820 53,206573 57,292336 50,790746 53,642866 51,090411 54,061280 51,269227 54,385647 51,412780 54,527049 51,345943 54,597934 51,428096 54,696210 51,566951 54,964221 51,881509 55,173085 52,161669 55,465502

Observação I – Dividir o valor a atualizar (observar o padrão monetário vigente à época) pelo fator do mês do termo inicial e multiplicar pelo fator do mês do termo final, obtendo-se o resultado na moeda vigente na data do termo final, não sendo necessário efetuar qualquer conversão. Esclarecendo que, nesta tabela, não estão incluídos os juros moratórios, apenas a correção monetária.

Padrões monetários a considerar: Cr$ (cruzeiro): de out./1964 a jan./1967

NCz$ (cruzado novo): de jan./1989 a fev./1990

NCr$ (cruzeiro novo): de fev./1967 a maio/1970

Cr$ (cruzeiro): de mar./1990 a jul./1993

Cr$ (cruzeiro): de jun./1970 a fev./1986

CR$ (cruzeiro real): de ago./1993 a jun./1994

Cz$ (cruzado): de mar./1986 a dez./1988

R$ (real): de jul./1994 em diante

Exemplo: Atualização, até março de 2015, do valor de Cz$1.000,00 fixado em janeiro de 1988 Cz$1.000,00 : 596,94 (janeiro/1988) x 57,292336 (março/2015) = R$ 95,97

Out./1964 a fev./1986: ORTN Abr./1989 a mar./1991: IPC do IBGE (de mar./1989 a fev./1991) Mar./1986 e mar./1987 a jan./1989: OTN Abr./1991 a jul./1994: INPC do IBGE (de mar./1991 a jun./1994) Ago./1994 a jul./1995: IPC-r do IBGE (de jul./1994 a jun./1995) Abr./1986 a fev./1987: OTN pro rata Fev./1989: 42,72% (conforme STJ, índice de jan./1989 Mar./1989: 10,14% (conforme STJ, índice de fev./1989) Ago./1995 em diante: INPC do IBGE (de jul./1995 em diante), sendo que, com relação à aplicação da deflação, a matéria ficará sub judice)

Observação III – Aplicação do índice de 10,14%, relativo ao mês de fevereiro de 1989, ao invés de 23,60%, em cumprimento ao decidido no Processo nº G-36.676/2002. Fonte: Site do TJSP * Aplicável aos cálculos judiciais, exceto para aqueles com normas específicas estabelecidas por lei ou com decisão transitada em julgado, que estabelece critérios e índices diferentes.

Fevereiro/2015 – Ed. 215

Observação II – Os fatores de atualização monetária foram compostos pela aplicação dos seguintes índices:

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Jornal Jurídico Maçro/2015 – Edição 216