Jornal Jurídico Novembro 2014 by Síntese

O Reconhecimento de Direitos a Homossexuais pelo Poder Judiciário: Interpretação Autorizada ou Ativismo Judicial? – Camila de Jesus Mello Gonçalves – p. 1

Os Deveres Fundamentais no Estado Constitucional Ambiental – Clenio Jair Schulze – p. 7 Salário-Maternidade: os Avanços da Lei nº 12.873/2013 e os Progressos Ainda por Conquistar – Marco Aurélio Serau Junior – p. 27 Da Possibilidade de Fiança Como Medida Alternativa à Prisão Cautelar nos Crimes de Tráfico de Drogas – Mateus Marques e Marçal Carvalho – p. 30 Debates sobre a Prescrição na Pretensão de Ressarcimento ao Erário Público no Brasil – Elói Martins Senhoras e Ariane Raquel Almeida de Souza Cruz – p. 39 Juros Moratórios e Imposto de Renda – Kiyoshi Harada – p. 45 Acórdão na Íntegra – Superior Tribunal de Justiça – p. 47 Pesquisa Temática – IR – p. 51

Jornal Jurídico

Jurisprudência Comentada – O Terceiro Prejudicado e a Legitimidade para Recorrer de Sentença Que Julgou Improcedente a Litisdenunciação – J. S. Fagundes Cunha – p. 59 Normas Legais – p. 70 Indicadores – p. 71

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Doutrina

O Reconhecimento de Direitos a Homossexuais pelo Poder Judiciário: Interpretação Autorizada ou Ativismo Judicial? CAMILA DE JESUS MELLO GONÇALVES

Juíza de Direito da 1ª Vara Cível do Foro Regional de Itaquera, atualmente Convocada pela Corregedoria-Geral da Justiça para ser Juíza Assessora da Seção de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, Mestre em Filosofia do Direito pela USP, Autora da obra Princípio da boa-fé – Perspectivas e aplicações, Professora de Direito Civil da Faculdade Zumbi dos Palmares e Doutoranda em Direitos Humanos pela USP.

ABORDAGEM DO TEMA PELO ÂNGULO DO DIREITO CONSTITUCIONAL Uma das atuais preocupações concernentes à aplicação do Direito refere-se aos limites do Poder Judiciário na interpretação das leis. Ensina Manoel Gonçalves Ferreira Filho que a separação entre os Poderes, caracterizadora da democracia, é desenhada pelo reconhecimento de direitos fundamentais que não podem ser desrespeitados e pela divisão funcional dos poderes governamentais entre o Executivo, o Legislativo e o Judiciário1. Com base no princípio constitucional da separação dos Poderes, atribui-se o papel de aplicador, e não de criador, da lei ao Judiciário, 1 Aspectos de direito constitucional contemporâneo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 30 (Cap. 3º: Estado e democracia em face dos conflitos sociais).

criticando-se eventual ingerência nas esferas do Executivo, pela intromissão nas decisões relativas às políticas públicas típicas da governança; ou do Legislativo, único Poder autorizado a prescrever comportamentos no plano geral e abstrato. A doutrina identifica hipóteses de ultrapassagem dos limites próprios do Poder Judiciário, denominando-as de “ativismo judicial”, caracterizado por decisões de cunho ideológico, em que preponderariam a ideologia e as convicções pessoais do órgão julgador, em detrimento das prescrições majoritárias positivadas na lei. Na definição do Professor Elival da Silva Ramos, o ativismo judicial resulta do “exercício da função jurisdicional para além dos limites impostos pelo próprio ordenamento”, caracterizando-se pela “incursão insidiosa sobre o núcleo essencial de funções constitucionalmente atribuídas a outros Poderes”, sendo que “é nos limites substanciais que o próprio direito a aplicar lhe impõe (e não nos procedimentos formais que deve seguir para fazê-lo – due process of law) que se há de buscar os critérios para a aferição da existência ou não de ativismo Judiciário”2. O subjetivismo estaria atualmente facilitado pelas normas de princípio e pelas cláusulas gerais, cuja abertura e vagueza ampliariam os poderes do juiz, atribuindo-lhe o preenchimento do conteúdo da norma à luz das particularidades do caso concreto.

ABORDAGEM DO TEMA SOB O ÂNGULO DA FILOSOFIA DO DIREITO Delineada a questão, passa-se a abordar o assunto por outro ângulo.

2 RAMOS, Elival da Silva. Ativismo judicial. Saraiva, 2010. p. 308.

Disso resulta uma dissociação lógico-temporal entre enunciado normativo e norma de decisão, em que o texto é o ponto de partida do processo hermenêutico, que culmina com a formulação da norma concretizada pelo intérprete-aplicador, o qual traz para a atividade exegética toda uma carga de pré-compreensões, sendo, de outra parte, influenciado pelas circunstâncias fáticas que lhe incumbe normatizar.3

Pode-se afirmar, dessarte, que toda e qualquer interpretação resultará de uma relação entre o sujeito e o texto, desmistificando a ideia de objetividade absoluta ou da existência de uma única interpretação possível ou correta.

EXEMPLOS DE CASOS CONCRETOS – ACÓRDÃOS PARADIGMAS A partir daí, verificando-se, de um lado, a preocupação democrática com a separação entre os Poderes e a realidade do ordenamento brasileiro constitucional e infraconstitucional rico 3 Idem, p. 306.

em normas abertas e, de outro, a inevitável carga subjetiva inerente a toda e qualquer interpretação, pretende-se debruçar sobre o reconhecimento de direitos aos homossexuais e em que medida tal reconhecimento resultaria da atividade interpretativa de acordo ou extrapolando os limites próprios do ordenamento. Para tanto, foram escolhidas, entre os inúmeros precedentes versando sobre a matéria, duas decisões: uma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região e outra do Tribunal de Justiça de São Paulo, ambas pendentes de julgamento nas instâncias extraordinárias. A primeira consistente na Ação Civil Pública nº 2000.71.00.009347-0 (TRF), ajuizada pelo Ministério Público Federal em face do Instituto Nacional de Seguro Social – INSS, objetivando a inclusão do companheiro ou companheira homossexual como dependente preferencial na mesma classe dos heterossexuais (art. 16, I, da Lei nº 8.213/1991), para fins de concessão dos benefícios da pensão por morte e auxílio-reclusão; e a segunda, ajuizada por membro de casal homossexual, pretendendo a adoção da filha biológica de sua companheira (TJSP, Apelação nº 994.09.224403-6). Pelo acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, pendente de Recurso Especial no Superior Tribunal de Justiça, foi mantida a sentença de procedência. O Relator Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira vislumbrou a existência de um conflito entre princípios e normas constitucionais: ao mesmo tempo em que o Estado apenas protege a união estável entre homem e mulher como entidade familiar (art. 226, § 3º), consagra, como princípio, a igualdade de todos sem preconceito por qualquer forma de discriminação (art. 3º, IV) e decidiu pela prevalência do princípio para a solução do conflito. Tal conclusão foi construída com base em outros dispositivos constitucionais, em decisões judiciais internacionais e nacionais e na avaliação do contexto social, desenvolvendo-se em discurso argumentativo fundado nas fontes normativas que compõem o ordenamento. Entendeu o Relator que o rol indicativo das entidades familiares era exem-

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Um dos grandes temas da filosofia do Direito, reconhecido inclusive pelos combatentes ao ativismo, é a hermenêutica, cujas indagações voltam-se ao papel do intérprete diante do texto da lei e em que medida seria legítimo o papel criador do juiz. Várias escolas contribuíram para o desenvolvimento da Teoria da Interpretação, valendo citar o positivismo de Kelsen, o historicismo de Schleiermacher e a teoria da argumentação de Robert Alexy. Atualmente, reconhece a moderna hermenêutica a existência de uma relação de polaridade-implicação entre o sujeito cognoscente e o objeto a ser interpretado, de modo a reconhecer a insuficiência do texto e necessidade de integração da norma como condição antecedente a sua aplicação ao caso concreto. Como sintetizado pelo Professor Elival da Silva Ramos, ao tratar do processo de interpretação preconizado pela moderna hermenêutica:

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plificativo, diante do § 4º do mesmo art. 226 da Constituição, assentando a impossibilidade de interpretação ampliativa de normas restritivas de direitos. Afirmou que impedir ou prejudicar alguém do gozo de direitos por conta da orientação sexual seria dispensar tratamento indigno ao ser humano, ignorando sua identidade pessoal. Consignou que o tratamento diferenciado aos companheiros e companheiras homossexuais fere a igualdade, inexistindo desigualdade substancial relativamente ao custeio da previdência e ao recolhimento de contribuições previdenciárias que justificasse a desigualdade de tratamento. Discorreu sobre as transformações da família e a existência no plano dos fatos de comunidades de afeto e de comunhão de vida formadas por pessoas do mesmo sexo, que não devem ficar à margem do sistema nem impedidas de receber tutela jurídica. Admitiu que a orientação sexual cinge-se à esfera da vida privada do indivíduo, na qual não se admitem restrições pela interpretação extensiva. Lembrou que o Governo brasileiro, na Conferência Mundial contra o Racismo, Discriminação Racial, Xenofobia e Intolerância Correlata, no ano de 2001, apresentou relatório pronunciando-se pelo reconhecimento institucional da união estável entre homossexuais, indicando que tal reconhecimento parece estar no bojo da sociedade brasileira e em breve se refletirá no Legislativo. A aceitação das uniões homossexuais é um fenômeno mundial, admitido implícita ou explicitamente pelos ordenamentos de vários países e, no Brasil, de forma precursora pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e com precedentes do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, no sentido da extensão aos companheiros homossexuais de direitos gozados pelos heterossexuais, tendo o primeiro caso julgado inclusive já sido confirmado pelo STJ. Lembrou que, no caso da previdência pública, o trabalhador vincula-se involuntariamente e passa a contribuir obrigatoriamente para o sistema de seguridade, independentemente de sua opção sexual, de modo que deve ser assegurada sua cobertura em contrapartida da contribuição obrigatória. Ao final, o Relator concluiu, com base em uma “in-

terpretação dos princípios norteadores da constituição pátria”, que a entidade familiar abarca a união entre homossexuais, de modo que “a relação da Previdência para com os casais de mesmo sexo deve-se dar nos mesmos moldes das uniões estáveis entre heterossexuais” (www.trf4.jus.br/trf4/jurisjud/inteiro_teor. php?orgao=1&numeroProcesso=2000.71.00.009347-0/RS, p. 27), assentando que “o Poder Judiciário não pode se fechar às transformações sociais, que, pela sua própria dinâmica, muitas vezes se antecipam às modificações legislativas” (p. 28). O Tribunal de Justiça de São Paulo, no segundo caso escolhido, enfrentou a mesma questão de fundo no que toca aos direitos das pessoas que mantêm relacionamentos homossexuais públicos, contínuos e duradouros, agora sob o enfoque da adoção. O Relator, Desembargador Eduardo Pereira Santos, e o Revisor, Desembargador Fernando Antonio Maia da Cunha, decidiram pela possibilidade da adoção unilateral da criança pela companheira homossexual de sua genitora, vencido o Terceiro Desembargador, Luis Antonio Ganzerla. Cumpre consignar o imenso respeito a todas as decisões ora trazidas para ilustrar a riqueza da atividade interpretativa e investigar se a tutela de direitos aos homossexuais está amparada pelo ordenamento ou implica o ativismo judicial, sem qualquer pretensão de advogar o acerto ou erro de qualquer das posições adotadas pelos ilustres Desembargadores. A argumentação do Relator baseou-se na preponderância da dignidade da pessoa humana e do princípio da igualdade, para concluir pela possibilidade de adoção unilateral pela companheira da mãe biológica. O argumento vencido, por outro lado, assentou-se na aproximação entre os efeitos da adoção e os da geração, cujo pressuposto são genitores de sexo diferente, para concluir pela inviabilidade da adoção e da admissão de duas mães, sob pena de exposição da criança. O segundo julgador, Desembargador Fernando Antonio Maia da Cunha, acrescentou reflexão sobre o papel do julgador diante do fato social, con-

Nesse ponto, retoma-se a questão do papel do Judiciário diante do fato submetido a julgamento, abrindo-se a possibilidade de encampá-lo e submetê-lo ao Direito, ou não, pelo argumento da falta de previsão. A opção não é nova, considerando a velocidade da mudança dos fatos e das relações sociais, cuja rapidez o legislador não consegue alcançar. O Tribunal, nessas hipóteses, não tem se furtado de reconhecer as novas realidades, na aplicação concreta da lei, muitas vezes provocando a alteração legislativa, como ocorreu no caso do concubinato, antes da regulamentação das uniões estáveis, para citar um exemplo.

Por maioria, dessarte, o Tribunal de São Paulo autorizou a adoção unilateral pretendida.

ANÁLISE DAS INTERPRETAÇÕES DOS ACÓRDÃOS PARADIGMAS As decisões trazidas resultaram de raciocínio argumentativo e da atividade hermenêutica, não deixando de ser inovadoras; cumprindo investigar se a interpretação extensiva em benefício dos homossexuais e se a conduta ativa do Judiciário na ampliação de direitos, à luz do fato social, implica ativismo judicial ou resulta do exercício da atividade hermenêutica dentro dos limites do ordenamento e em respeito ao princípio da separação entre os Poderes. Para tanto, proceder-se-á ao teste de legalidade das decisões, confrontando-as com as atuais fontes normativas brasileiras: princípios, regras, costumes, doutrina e jurisprudência. Poder-se-ia obtemperar que, à vista do texto expresso do § 3º do art. 226 da Constituição Federal, que limita a união estável à união entre o homem e a mulher4, as decisões teriam ultrapas4 “Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.”

sado os limites da atividade interpretativa, resvalando, portanto, no combatido ativismo judicial. Contudo, não se crê tratar-se de hipótese de ativismo, já que, ao lado do parágrafo referido, a Lei Maior traz princípios, como a dignidade da pessoa humana e a vedação ao tratamento discriminatório, igualmente positivados e de idêntica, senão maior força normativa, considerando tratar-se de fundamento e objetivo fundamental da República, respectivamente (CF, art. 1º, III, e art. 3º, IV). Nesse panorama, o teor do § 3º do art. 226, por si só, não seria suficiente para concluir pelo ativismo judicial nas decisões analisadas. Como anota o Professor Celso Lafer no prefácio ao livro Ativismo judicial, de autoria do Professor Elival Silva Ramos, os princípios promovem a expansão axiológica do Direito, propiciando uma interpretação extensiva no campo dos direitos humanos5. É verdade que a vagueza dos princípios dificulta a compreensão de seu exato alcance, o que poderia resultar na utilização da norma para qualquer tipo de decisão, e, em última instância, no subjetivismo típico das decisões fundadas na ideologia ou nas convicções pessoais do julgador. De fato, a dignidade pode justificar tanto o reconhecimento quanto o não reconhecimento de direitos aos homossexuais, dependendo do que se entenda por dignidade; do mesmo modo que o tratamento desigual a diferentes não implicaria discriminação.

Os costumes são cristalizados pela reiteração de condutas, criando expectativa da repetição de determinados padrões de com-

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siderando que a criança já estava inserida no contexto pouco convencional que se procurava regularizar. Vale transcrever trecho do voto:

5 RAMOS, Elival da Silva. Op. cit., p. 14.

Para resolver essa problemática questão e auxiliar no preenchimento do conteúdo dos princípios de modo objetivo e de acordo com o ordenamento, socorrem as demais fontes normativas, como os costumes, a doutrina e a jurisprudência.

portamento, também denominados standards de comportamento. Na lição de Larenz, os standards são formas de comportamento social típico, com caráter normativo integrado na consciência daqueles que atuam ou julgam determinada comunidade, identificados com a moral social dominante, referida na fórmula “bons costumes”6. Nos dias de hoje, as relações homossexuais são realidade presente, inviabilizando enquadrá-las como ofensivas aos bons costumes. A partir daí, verificada a visibilidade e a expansão da compreensão social das relações homossexuais, é autorizado concluir que a interpretação expansiva de direitos aos homossexuais está adequada aos costumes atualmente vigentes.

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Passa-se ao exame do tema pela doutrina. Orlando Gomes reconhece à doutrina um papel de suma importância, pois “são os doutrinadores que constroem as noções gerais, os conceitos, as classificações, as teorias, os sistemas, contribuindo para a criação, reforma e aplicação do Direito”7.

Na atualidade, a ideia de família está ligada à de espaço de realização pessoal8, no qual a afetividade se expande e a personalidade se desenvolve, independentemente do casamento institucional. A família passa a ser encarada como uma qualidade construída de interação humana e como um processo ativo9, que demanda a participação e o envolvimento de seus integrantes, e não mais como uma estrutura estática. Nesse panorama, abre-se a possibilidade do reconhecimento de muitos modelos de família, ao lado do modelo burguês-monogâmico-paternalista-heterossexual, o que parece já estar ocorrendo10. 6 Metodologia da ciência do direito. Fundação Calouste Gulbenkian, p. 660. 7 GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. 18. ed. Forense, p. 44. 8 FACHIN, Rosana Amara Girardi. Em busca da família do novo milênio. Rio de Janeiro: Renovar, p. 66. 9 GLANZ, Semy. A família mutante, p. 65. 10 BITTAR, Eduardo Carlos Bianca. União estável ou união instável? Revista da Faculdade de Direito da USP, n. 99, p. 147.

Por isso, afirma-se que a família não é protegida como um fim em si, mas como um meio de permitir a cada um de seus integrantes sua realização como pessoa, em um ambiente de comunhão, suporte mútuo e afetividade11. Nesse sentido, considerando que o afeto não é privilégio dos heterossexuais, entende a doutrina que o relacionamento entre homossexuais deve ser tutelado pelo Direito, naquilo que preencher os requisitos da união estável (CC, art. 1.723: convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família), em atenção aos princípios da dignidade e da liberdade individual e como resultado do princípio da igualdade12. Diante das lições supra, dessarte, pode-se afirmar que as decisões judiciais em foco estão de acordo com a doutrina especializada, constatando-se o afinamento entre a interpretação do TRF da 4ª Região e do TJSP e os estudos atuais, no que toca ao reconhecimento de direitos aos homossexuais. Cumpre, então, investigar a jurisprudência sobre o tema. Caio Mario da Silva Pereira, após reconhecer que a função do Poder Judiciário não é formular regras, mas aplicá-las, atribui ao julgador um papel atualizador da lei, adaptando-a às transformações sociais e econômicas, concluindo: “Nesse sentido, é irrecusável que jurisprudência atua como força científica, induzindo até o legislador a elaborar novas normas de disciplina e de solução de problemas que repercutem no pretório antes de nas assem-

11 SARMENTO, Daniel. Casamento e união estável entre pessoas do mesmo sexo: perspectivas constitucionais. In: SARMENTO, Daniel; IKAWA, Daniela; PIOVESAN, Flavia (Org.). Igualdade, diferença e direitos humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p. 641. 12 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Comentários ao novo código civil. Coord. Sálvio de Figueiredo Teixeira. Forense, p. 65/69.

A jurisprudência caminha no sentido do reconhecimento de direitos aos integrantes de uniões estáveis homossexuais, com base nos princípios constitucionais e recorrendo à analogia, já que não há exclusão expressa às uniões estáveis homossexuais no art. 226, § 3º, da Constituição, nem por outra norma do direito positivo. Em caso de lacuna, entendida como formulação incompleta da vontade do legislador14, recorre-se à analogia, forma de integração da norma pelo preenchimento da parte faltante, tornando-a capaz de disciplinar outros casos, além daqueles nela expressamente previstos. O que autoriza essa expansão do ordenamento jurídico é a ratio legis. A situação prevista e a não prevista na lei devem apresentar a mesma ratio, não idêntica, mas semelhante, sendo essa semelhança que autoriza a analogia. No caso da entidade familiar formada pela união estável, protege-se a relação de convivência pública, contínua e duradoura, com o objetivo de constituição de família, das pessoas que se concedem mutuamente o tratamento de consideração 13 Instituições de direito civil. 20. ed. Forense, v. I., p. 58/59. 14 BOBBIO, Norberto. Positivismo jurídico: Lições de Filosofia . São Paulo: Editora Saraiva,, p. 215.

e respeito semelhante ao das pessoas casadas, sendo este o objetivo da lei. É indispensável o elemento subjetivo, consistente na vontade e no propósito de se compromissar pessoal e mutuamente, para constituir família (VELOSO, Zeno. Código civil comentado. Atlas, v. XVII, art. 1.723), compromisso este que não é exclusivo entre pessoas de sexos diferentes, pois o mesmo tipo de relação pode existir entre homossexuais, como se verifica no plano da realidade dos fatos, o que autoriza a analogia com base na ratio legis. Essa é a conclusão dos Tribunais, em diversas oportunidades (STJ, REsp 820.475/RJ, J. 02.09.2008; TJRS, Ap. 70.005.488.812, J. 25.06.2003; RBDFam, 31/1992), existindo ainda inúmeros outros precedentes no mesmo sentido. Verifica-se, portanto, que as decisões objetos desta análise não são isoladas.

CONCLUSÃO A partir daí, com base nos princípios, nos costumes, na doutrina e na jurisprudência, conclui-se que as decisões reconhecedoras de direitos aos homossexuais não implicam ativismo judicial, já que não se apoiaram em elementos metajurídicos, naturais ou próprios das convicções pessoais, particulares da moral individual do julgador, mas sim nas fontes normativas previstas pelo próprio ordenamento, tratando-se de interpretação inovadora e criativa, dentro e de acordo com os limites impostos pelo Estado Democrático de Direito.

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bléias legislativas”13, como ocorrido no caso da união estável, por exemplo.

Doutrina

Os Deveres Fundamentais no Estado Constitucional Ambiental CLENIO JAIR SCHULZE

Juiz Federal Substituto na 2ª Vara Federal e Juizado Especial Cível Adjunto de Blumenau/SC, Mestrando em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí – Univali.

RESUMO: O artigo apresenta reflexão voltada ao fortalecimento dos deveres fundamentais como condição necessária à construção de um Estado Constitucional Ambiental formatado por características próprias, destacando a ideia de mínimo existencial ambiental, dos deveres de progresso ambiental e de proteção ambiental, de proibição de retrocesso ambiental e de vedação de proteção ambiental insuficiente. PALAVRAS-CHAVE: Deveres fundamentais; Estado Constitucional Ambiental; proteção ambiental. ABSTRACT: This paper presents reflection aimed at strengthening the fundamental duties as necessary condition for the construction of a Constitutional State Environmental formatted by some characteristics, highlighting the idea of existential minimum environmental, duties of environmental progress and environmental protection, prohibition of retrogression environment and insufficient environmental protection seal. KEYWORDS: Fundamental duties; Constitutional State Environmental; environmental protection. SUMÁRIO: Introdução; 1 Deveres fundamentais; 2 Estado Constitucional Ambiental; 3. Mínimo existencial ambiental; 4 Dever de progresso ambiental e proibição de retrocesso ambiental; 5 Vedação de proteção ambiental insuficiente; 6 Dever fundamental de proteção ambiental; 7 O debate

judicial sobre o Parque Nacional da Serra do Itajaí; Considerações finais; Referências.

INTRODUÇÃO O debate sobre questões ambientais foi ampliado nos últimos anos em decorrência de inúmeros fenômenos climáticos e também por força da maior importância jurídica atribuída ao tema. As próprias determinações previstas no art. 225 da Constituição da República Federativa do Brasil irradiaram-se sobre o Estado e o sistema jurídico, produzindo inexoráveis consequências, com especial destaque para a preocupação e a necessidade de assegurar-se a todos uma sadia qualidade de vida. Perez Luño1 afirma que nos últimos anos poucas questões suscitaram tão ampla e heterogênea inquietude como a que se refere às relações entre o homem e o meio ambiente a que está vinculado. Assim, o artigo tem por missão fomentar a relevância dos deveres fundamentais, enfatizando sua autonomia no sistema jurídico e a sua indispensabilidade para a construção de um Estado Constitucional Ambiental. Menciona-se que a consolidação dos direitos fundamentais não prescinde da abordagem e da afirmação dos deveres fundamentais. Procura-se demonstrar que o Estado Constitucional Ambiental enseja a construção de um arcabouço jurídico caracterizado pelas noções de mínimo existencial ambiental, de dever de progresso 1 LUÑO, Antonio Henrique Pérez. Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución. 10. ed. Madri: Editorial Tecnos, 2010. p. 490.

1 DEVERES FUNDAMENTAIS É inegável a importância dos direitos fundamentais para a sociedade e para o Estado Constitucional2 Democrático; contudo, 2 A expressão Estado constitucional expressa o predomínio da Constituição no sistema jurídico em contraposição ao Estado de Direito, que prestigia a lei. Sobre o tema, é interessante a observação de Gustavo Zagrebelsky: “Quien examine el derecho de nuestro tiempo seguro que no consigue descubrir en él los caracteres que constituían los postulados del Estado de derecho legislativo. La importancia de la transformación deve inducir a pensar en um auténtico cambio genético, más que en una desviación momentánea en espera y con la esperanza de una restauración.

La respuesta a los grandes y graves problemas de los que tal cambio es consecuencia, y al mismo tiempo causa, está contenida en la fórmula del ‘Estado constitucional’. La novedad que la misma contiene es capital y afecta a la posición de la ley. La ley, por primera vez en la época moderna, viene sometida a una relación de adecuación, y por tanto de subordinación, a un estrato más alto de derecho establecido por la Constitución. De por sí, esta innovación podría presentarse, y de hecho se ha presentado, como una simple continuación de los principios del Estado de derecho que lleva hasta sus últimas consecuencias el programa de la completa sujeción al derecho de todas las funciones ordinarias del Estado, incluida la legislativa (a excepción, por tanto, solo de la función contituyente). Con ello, podría decirse, se realiza de la forma más completa possible el principio del gobierno de las leyes, en lugar del gobierno de los hombres, principio frecuentemente considerado como una de las bases ideológicas que fundamentan el Estado de derecho. Sin embargo, si de las afirmaciones genéricas se pasa a comparar los caracteres concretos actual, se advierte que, más que de uma continuación, se trata de uma profunda transformación que incluso afecta necesariamente a la concepción del derecho” (El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Tradução Marina Gascón. 9. ed. Madri: Editorial Trota, 2009. p. 33-34). Antonio Enrique Pérez Luño afirma que o Estado constitucional é o modelo de Estado das atuais sociedades pluralistas, complexas e pluricêntricas (Nuevos retos del Estado Constitucional: valores, derechos, garantias. Cadernos de la

a comunidade jurídica não tem dedicado a devida importância aos deveres fundamentais. Considerando que a evolução social somente acontece quando a população tem a consciência de que o conjunto de normas a disciplinar as condutas humanas é composto de direitos e de deveres, torna-se indispensável que os deveres fundamentais deixem de ser uma categoria esquecida e passem a integrar o pensamento jurídico pátrio. Canotilho3 lembra que já houve época na qual os deveres fundamentais encontravam-se no mesmo patamar de dignidade dos direitos fundamentais, pois na antiga República Romana só eram considerados cidadãos aqueles que cumprissem os deveres de servir a pátria, de votar, de ser solidário e de aprender. Ou seja, somente era cidadão romano aquele que exercia os direitos e cumpria seus deveres, daí a razão pela qual se entendia que os direitos e deveres eram correlatos (ius et obligatio sunt correlata). É claro que a mesma perspectiva ainda prevalece, mas essa concepção não evoluiu no mesmo grau dos direitos fundamentais, que avançaram de forma significativa, especialmente no período do pós-guerra. Por isso que durante muito tempo pareceu ser politicamente incorreto falar-se em deveres fundamentais. Passado o período de disputas hegemônicas (ocidente x oriente, capitalismo x comunismo) e diante da consolidação dos direitos fundamentais nas sociedades democráticas, especialmente após a Declaração Universal dos Direito Humanos – ainda que sua eficácia, muitas vezes, esteja em um plano mais reduzido –, é preciso repensar novamente na temática relacionada aos Cátedra de Democracia y Derechos Humanos, Madri: Universidad de Alcalá, p. 66, 2010). 3 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 4. ed. Livraria Almedina: Coimbra, 2004. p. 517.

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ambiental, de proibição de retrocesso ambiental e de vedação de proteção ambiental insuficiente.

deveres fundamentais, a fim de inclui-los na pauta dos temas da pós-modernidade4 e do neoconstitucionalismo5. O assunto também é importante para fazer frente às crises éticas e econômicas que afetam a sociedade ou porque os deveres, tal como se vê os direitos, carregam problemas de articulação e de relação do indivíduo com a comunidade6 ou, ainda, porque “o grau de efetividade dos direitos é diretamente proporcional ao grau de efetividade dos deveres”7. Jorge Miranda lembra que:

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O constitucionalismo moderno de matriz ocidental é a história da aquisição de direitos fundamentais. É a história da conquista de direitos – depois de séculos de absolutismo e, no século XX, em contraste com regimes políticos totalitários e autoritários de várias tendências. Não implica, isso, porém, uma desconsideração ou subalternização dos deveres. Não a implica no plano jurídico, porque, mesmo quando são

4 Ou hipermodernidade (CHARLES, Sébastien. Cartas sobre a hipermodernidade. Tradução Xerxes Gusmão. São Paulo: Editora Barcarolla, 2009), ou sociedade supercomplexa (NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2007. p. 78). 5 Sob o rótulo do neoconstitucionalismo, várias correntes jurídicas têm propugnado a ideia de um Judiciário protagonista e transformador do Estado Constitucional Social de Direito, que deixa de atuar de forma defensiva, passando a um agente criador e implementador das políticas públicas. Nesta discussão, também deve ser incluído o tema relativo aos deveres fundamentais, a fim de dar maior cumprimento às normas do ordenamento jurídico, principalmente para equilibrar os direitos em face dos deveres. Sobre o neoconstitucionalismo: MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Neoconstitucionalismo. A invasão da Constituição. São Paulo: Método, 2008; BARCELOS, Ana Paula de. Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das políticas públicas. Revista de Direito Administrativo, p. 83/103, abr./jun. 2005; e BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito – O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil. Revista de Direito Administrativo, p. 1/42, abr./jun. 2005. 6 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Op. cit., p. 517. 7 ZAVASCKI, Francisco Prehn. Os deveres fundamentais, o custo dos direitos e a tributação. Revista Jurídica Tributária, n. 2, p. 180, jul./set. 2008.

poucos os deveres consignados nas Constituições, ficam imprejudicados os vastíssimos deveres nas relações das pessoas entre si. E não envolve desconsideração no plano ético, até porque a reivindicação de direitos bem pode fundar-se na necessidade ou na vontade de cumprimento de deveres.8

Assim, na atual era dos direitos9 também é importante a construção de uma era dos deveres. O fundamentalismo dos direitos não pode prescindir do fundamentalismo dos deveres10. Os deveres fundamentais são sujeições subjetivas passivas11 expressa ou implicitamente consagradas no Texto Constitucional ou “deveres jurídicos do homem e do cidadão que, por determinarem a posição fundamental do indivíduo, têm especial significado para a comunidade e podem por esta ser exigidos”12. Para Jorge Miranda, “simétricos dos direitos fundamentais apresentam-se os deveres fundamentais – quer dizer, as situações jurídicas de necessidade ou de adstrição constitucionalmente estabelecidas, impostas às pessoas frente ao poder político

8 Manual de direito constitucional. 4. ed. Coimbra: Coimbra, t. IV, 2000. p. 77. 9 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Campus: Rio de Janeiro, 1992. 10 É interessante observar a noção que Gustavo Zagrebelsky apresenta ao tema. Segundo o autor, as sociedades podem ser dinâmicas e estáticas. Na primeira hipótese, há o predomínio dos direitos, que buscam conferir liberdade aos indivíduos. Na segunda, prevalecem os deveres, porque a sociedade já conquistou um patamar ideal de justiça (El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. 9. ed. Tradução Marina Gascón. Madri: Editorial Trota, 2009. p. 87). 11 Correspondentes ao status passivus, na classificação de Jellinek (apud ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 254 e seguintes). 12 NABAIS, José Casalta. O dever fundamental de pagar impostos. Coimbra: Livraria Almedina, 2004. p. 64.

ou, por decorrência de direito ou interesses difusos, a certas pessoas perante outras”13.

Por isso, os deveres fundamentais atingem o Estado (perspectiva vertical) e os particulares (plano horizontal).

A importância da autonomia dos deveres fundamentais consiste na superação da ideia de que configuravam apenas um plexo de deveres morais ou éticos. Atribuir aos deveres fundamentais uma categoria jurídica própria permite a invocação dos mecanismos e ações judiciais para sua defesa ou para sua exigência.

Ao Estado, cumpre observar o dever fundamental material de promover a igualdade; assegurar os direitos sociais; prestar serviço público com base na legalidade, na impessoalidade, na moralidade, na publicidade e na eficiência; manter a ordem e a segurança; promover, proteger e recuperar a saúde; praticar assistência social; garantir a educação e o desporto; defender o meio ambiente; e, no plano procedimental, criar condições instrumentais para facilitar e garantir o exercício dos direitos.

[...] os deveres fundamentais constituem uma categoria constitucional própria, expressão imediata ou directa de valores e interesse comunitários diferentes e contrapostos aos valores e interesses individuais consubstanciados na figura dos direitos fundamentais. O que não impede, e embora isto pareça paradoxal, que os deveres fundamentais ainda integrem a matéria dos direitos fundamentais, pois que, constituindo eles a activação e mobilização constitucionais das liberdades e patrimônios dos titulares dos direitos fundamentais para a realização do bem comum ou do interesse público (primário), se apresentam, em certa medida, como um conceito correlativo, contraste, delimitador do conceito de direitos fundamentais.14

A Constituição da República Federativa do Brasil, a partir do art. 5º (Capítulo I do Título II), ao mesmo tempo em que dispõe sobre os direitos fundamentais, prevê um catálogo de deveres fundamentais (dos direitos e deveres individuais e coletivos), denotando que também representam uma categoria jurídica autônoma. O reconhecimento da autonomia dos deveres fundamentais (e esta precisa ser a sua compreensão) permite a ampliação do controle jurisdicional, com a aplicação de sanções pelo não cumprimento do conjunto de regras e princípios e eles atinentes.

13 Manual de direito constitucional. Op. cit., p. 76. 14 NABAIS, José Casalta. Op. cit., p. 37/38.

Em relação aos indivíduos, nas relações entre si e com o Estado, cabe a observância dos deveres fundamentais de preservação do meio ambiente, de responsabilidade fiscal15, de defesa da pátria16, participando das eleições, com o voto, ou, ainda, cumprindo o dever fundamental de solidariedade17.

15 O dever fundamental de pagar tributos já foi mencionado pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp 1074228/MG, 2ª T., Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Julgado em 07.10.2008. De outro lado e reciprocamente, o Estado tem o dever fundamental de ajustar a carga tributária dentro de patamares aceitáveis e que observe a capacidade contributiva. 16 Com o alistamento militar, por exemplo. 17 O Tribunal Regional Federal da 4ª Região, no julgamento da Apelação Cível nº 2000.70.10.001523-4/PR, pela Terceira Turma, Rel. Juiz Roger Raupp Rios, em 27.01.2009, vinculou o dever fundamental de solidariedade com o dever fundamental de preservar o meio ambiente, em decisão assim ementada:

“AÇÃO CIVIL PÚBLICA – DANO AMBIENTAL – LEGITIMIDADE PASSIVA – RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO – IBAMA – DELIMITAÇÃO DE ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE LOCALIZADA EM PROPRIEDADE RURAL – RECUPERAÇÃO DE ÁREA DEGRADADA – FISCALIZAÇÃO – FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE – DEVERES AMBIENTAIS – DEVER FUNDAMENTAL DE SOLIDARIEDADE – MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL

O Ibama e o Estado do Paraná são partes passivas legítimas em ação

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Na perspectiva de Casalta Nabais:

Conforme lembra Sarlet18: O reconhecimento dos deveres fundamentais diz com a participação ativa dos cidadãos na vida pública e implica, na acepção de José Carlos Viera de Andrade, “um empenho solidário de todos na transformação das estruturas sociais”, portanto, reclama um mínimo de responsabilidade social no exercício da liberdade individual e implica a existência de deveres jurídicos (e não apenas morais) de respeito pelos valores civil pública em que se discute o dever de reparação ambiental por parte de proprietários de áreas devastadas, dadas suas atribuições e responsabilidades quanto à fiscalização e a execução da política ambiental.

A função social da propriedade e o dever fundamental de solidariedade fundamentam a imposição de deveres de preservação e reparação ambiental por parte dos proprietários das áreas.

A imposição de multa por descumprimento de ordem judicial, em face da Administração Pública, configura instrumento de efetividade da atividade jurisdicional e de realização da vontade concreta da lei, não se falando em intervenção judicial indevida na atividade administrativa.”

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O dever fundamental de solidariedade está estampado no art. 3º, I, da Constituição da República e também é decorrência do princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), pois compreende a distribuição e a partilha de vicissitudes aos menos afortunados. O dever de solidariedade ainda pode ser estendido a outros dispositivos constitucionais, tais como o art. 227, ao estabelecer que “é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”; o art. 229, que diz que “os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade”; o art. 230, ao definir que “a família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida”. 18 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 227.

entre privados, justificando, inclusive, limitações ao exercício dos direitos fundamentais.

Nesse sentido, a teoria dos deveres fundamentais encontra fundamento na ideia de que “[...] o homem não existe isoladamente, nem a sua liberdade é absoluta e que os indivíduos são responsáveis no campo político, econômico, social e cultural pela segurança, pela justiça e pelo progresso da comunidade”19. Com esta premissa, os direitos fundamentais nascem a partir da dignidade da pessoa humana e os deveres fundamentais encontram assento na solidariedade. Surgem, assim, os direitos circulares20, com conteúdo positivo, no sentido do seu possível exercício pelos indivíduos, mas apresentando também um conteúdo negativo, na perspectiva do dever de cumprimento21. Há, portanto, premente necessidade de apresentar os deveres fundamentais no mesmo plano – constitucional – dos direitos fundamentais, seja em decorrência da necessidade lógica de prestigiar a integridade no direito22 ou, como ressalta Nabais23, porque os direitos fundamentais e os deveres fundamentais integram o estatuto constitucional do indivíduo, caracterizado por duas faces: “Ambas igualmente importantes para compreender o lugar que a pessoa humana deve ter na constituição do 19 ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976. 4. ed. Coimbra: Almedina, p. 151. 20 Idem, p. 158. 21 Exemplo típico de direito circular é o relativo ao meio ambiente, pois é possível o exercício do direito de usufruir e, ao mesmo tempo, o dever fundamental de sua preservação (art. 225 da Constituição Federal). 22 DWORKIN, Ronald. O império do direito. Tradução Jefferson Luiz Camargo. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 271-331. 23 NABAIS, José Casalta. A face oculta dos direitos fundamentais: os deveres e os custos dos direitos. Estudos de direito fiscal, Coimbra: Almedina, p. 10, 2005.

indivíduo, constituição que, como é bom de ver, deve ocupar o primeiro lugar na ordenação das matérias constitucionais”24.

Canotilho, “[...] além de ser um Estado de Direito, um Estado democrático, um Estado social, deve também modelar-se como Estado Ambiental”26.

2 ESTADO CONSTITUCIONAL AMBIENTAL

A adoção de um Estado Constitucional Ambiental não exige apenas a implantação de uma nova proposta jurídica, mas também a transformação dos sujeitos que participam do cenário ambiental. Conforme lembra Gomes: “En fin, ante la incertidumbre de lo imprevisible y el caos que vive hoy el mundo es imperativo replantear una nueva relación del hombre y la naturaleza. Y crear los mecanismos que permitan pone en práctica las herramientas necesarias para hacer realidad esa nueva relación”27.

O Estado Constitucional Ambiental supera as noções de Estado Liberal (centralidade nos direitos individuais), de Estado Social (proteção aos direitos coletivos, difusos), ampliando, inclusive, o alcance trazido com o Estado Democrático de Direito, pois pretende assegurar todos os direitos fundamentais, com ênfase aos direitos ambientais. Mas o Estado Constitucional Ambiental também acrescenta outro elemento essencial atinente aos deveres fundamentais ambientais. É, portanto, no binômio direitos ambientais/deveres ambientais que está assentado o Estado Constitucional Ambiental. A ideia do Estado Constitucional Ambiental é transnacional, pois não guarda limitações fronteiriças ou territoriais, já que a tutela e a proteção ambiental exigem atuação conjunta de todos os atores globais, independentemente da origem, da bandeira ou de local.

Ao abordar o tema, Capella afirma que: Neste marco surge o que temos chamado de Estado Ambiental, que poderíamos definir como a forma de Estado que se propõe a aplicar o princípio da solidariedade econômica e social para alcançar um desenvolvimento sustentável, orientado a buscar a igualdade substancial entre os cidadãos, mediante o controle jurídico do uso racional do patrimônio natural.

O Estado Constitucional Ambiental está conectado com a noção de sustentabilidade, preconizando que as atuais gerações possuem o dever fundamental de suprir suas necessidades sem prejudicar a gerações futuras. Trata-se, portanto, de consequência imanente ao princípio da equidade intergeracional estampado no art. 225 da Constituição.

A sustentabilidade ambiental está na ordem de todos os temas e de todos os modelos estatais e não estatais e, como lembra

24 Idem, ibidem. 25 BECK, Ulrich. Sociedade de risco: rumo a uma outra modernidade. Tradução de Sebastião Nascimento. São Paulo: Editora 34, 2010.

26 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito público ao ambiente. Coimbra: Faculdade de Direito de Coimbra, 1995. p. 22. 27 GÓMES, Luis Fernando Macías. El derecho del cambio climático: un nuevo paradigma del derecho. Revista de Direito Ambiental, a. 15, n. 58, p. 267, abr./jun. 2010.

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Não se permite, na atual quadra, a dissociação da teoria do Estado com o direito ambiental. Preconiza-se, presentemente, diante da sociedade de risco25, a prevalência da proteção do meio ambiente como condição necessária e indispensável à manutenção da vida humana, daí a imprescindibilidade da criação de Estados Constitucionais Ambientais.

A ideia de sustentabilidade contempla cinco dimensões28: ambiental (redução da poluição, preservação das espécies, etc.), econômica (combate ao desperdício, controle rigoroso de licitações e de obras públicas), social (enseja, v.g., proteção do trabalhador, evitando a mão de obra escrava), jurídico-política (exige a adaptação do regime administrativo, especialmente na contratação e na prática de atos administrativos) e, por fim, a dimensão ética da sustentabilidade (aplicada na perspectiva intersubjetiva, de materializar o compromisso das atuais gerações sem prejudicar as futuras gerações). O desenvolvimento sustentável, como decorrência do Estado Constitucional Ambiental, exige, portanto, alterações no comportamento dos indivíduos, em prol da promoção do ambiente saudável e da harmonia nas relações sociais. Tudo isso leva a crer, ainda, que a sustentabilidade deve ser global, não apenas local.

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É por isso que o art. 225 da Constituição irradia a necessidade de um meio ambiente ecologicamente equilibrado como dever/ direito e bem de uso comum do povo, essencial à sadia qualidade de vida. Trata-se de direito fundamental de titularidade difusa, transindividual e irrenunciável.

Enfim, a noção de Estado Constitucional Ambiental conectada com a perspectiva dos direitos e dos deveres fundamentais permite o desenvolvimento de várias consequências para o sistema jurídico, conforme se passará a demonstrar a seguir.

3 MÍNIMO EXISTENCIAL AMBIENTAL O atual panorama constitucional, que consagrou a estabilidade democrática, jurídica e política produzida após 1988, também exige o cumprimento de condições mínimas de vida em sociedade. 28 Neste sentido é a posição de FREITAS, Juarez. Sustentabilidade: direito ao futuro. Belo Horizonte: Fórum, 2011.

Nesse sentido, afirma-se que os indivíduos possuem direito ao mínimo existencial29, vale dizer, ao patrimônio mínimo para satisfação dos seus direitos fundamentais primários. Trata-se de princípio constitucional implícito que configura o núcleo essencial dos direitos fundamentais. O Pacto Internacional de Direito Econômicos Sociais e Culturais fixou uma definição de mínimo existencial, estabelecendo, no art. 11, que os “Estados-membros do presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa a um nível de vida adequado para si próprio e sua família, inclusive à alimentação, vestimenta e moradia adequadas, assim com ao uma melhoria contínua de suas condições de vida”. Christian Courtis analisa o tema da seguinte forma: Um elemento conceitual importante que diz respeito à determinação de responsabilidades de um Estado em relação aos DESC é a noção de core content (também denominado conteúdo central mínimo, obrigações centrais mínimas, limiar mínimo ou “conteúdo essencial”, como é conhecido na tradição constitucional alemã e nas tradições que dela 29 A estatura constitucional do mínimo existencial já foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, conforme destacado na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 45. A decisão foi proferida monocraticamente pelo Ministro Celso de Mello (publicada no Diário da Justiça em 4 de maio de 2004), e a ementa pode ser assim resumida: “Arguição de descumprimento de preceito fundamental. A questão da legitimidade constitucional do controle e da intervenção do Poder Judiciário em tema de implementação de políticas públicas, quando configurada hipótese de abusividade governamental. Dimensão política da jurisdição constitucional atribuída ao Supremo Tribunal Federal. Inoponibilidade do arbítrio estatal à efetivação dos direitos sociais, econômicos e culturais. Caráter relativo da liberdade de conformação do legislador. Considerações em torno da cláusula da ‘reserva do possível’. Necessidade de preservação, em favor dos indivíduos, da integridade e da intangibilidade do núcleo consubstanciador do ‘mínimo existencial’. Viabilidade instrumental da arguição de descumprimento no processo de concretização das liberdades positivas (direitos constitucionais de segunda geração)”.

Muito embora exista controvérsia acerca do conteúdo e da extensão das prestações materiais protegidas pelo conceito de mínimo existencial, é impossível a exclusão da tutela ambiental, especialmente frente ao que estabelece o art. 225 da Constituição. Torna-se possível, assim, o desenvolvimento da noção de mínimo existencial ambiental, que materializa o conjunto de prestações estatais tendentes a evitar prejuízos à vida, à propriedade e ao bem-estar dos indivíduos. Na lição de Ayala: “Um mínimo ecológico de existência tem a ver, portanto, com a proteção de uma zona existencial que deve ser mantida e reproduzida; mínimo que não se encontra sujeito a iniciativas revisoras próprias do exercício das prerrogativas democráticas conferidas à função legislativa”31. Dessa forma, ao conjunto de prestações estatais que envolvem o mínimo existencial geral (renda mínima, saúde básica, moradia, educação, etc.) também deve ser acrescentado o mínimo existencial ambiental, exigindo-se do Estado Constitucional prestações materiais tendentes a proteger os indivíduos contra violação ao

30 Critérios de justiciabilidade dos direitos econômicos, sociais e culturais: uma breve exploração. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel (Coord.). Direitos sociais: fundamentos, judicialização e direitos sociais em espécie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 503/504. 31 AYALA, Patrick de Araújo. Direito fundamental ao ambiental, mínimo existencial ecológico e proibição de retrocesso na ordem constitucional brasileira. Revista dos Tribunais, Rio de Janeiro, n. 901, p. 40, nov. 2010. O autor também anota que a noção de um mínimo de conteúdo ambiental – mínimo de existência ecológica – resulta de uma leitura do princípio da dignidade da pessoa humana (op. cit., p. 39).

patrimônio ambiental material e prestações processuais, a fim de permitir o acesso à Justiça (v.g., ação popular ambiental, etc.). Nesse contexto, a relação dos deveres fundamentais com o Estado Constitucional Ambiental exige a construção do conceito de mínimo existencial ambiental.

4 DEVER DE PROGRESSO AMBIENTAL E A PROIBIÇÃO DE RETROCESSO AMBIENTAL A partir das considerações anteriormente mencionadas, também é possível afirmar que a teoria dos deveres fundamentais configura importante eixo do Estado Constitucional Ambiental instaurado no Brasil a partir da Constituição de 1988. O Estado Constitucional Ambiental está assentado em duas vertentes32: o dever de progresso e a proibição de retrocesso33. O dever de progresso34 impõe ao Estado o avanço na sua atuação legislativa, executiva e judicial, pois a pretensão estatal não

32 De regra, os doutrinadores não estabelecem a diferença entre os dois princípios. Luísa Cristina Pinto e Netto menciona, em trabalho monográfico, que o princípio de vedação de retrocesso está fundado na “ideia de um progresso constante” e que não admite “marcha atrás na consagração e efetivação dos direitos fundamentais” (O princípio de proibição de retrocesso social. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 111). Contudo, parece ser mais adequada a separação, pois o progresso está assentado no avanço, na melhoria, ao passo que a vedação de retrocesso está cumprida com a simples manutenção do status quo. 33 O Superior Tribunal de Justiça já invocou o princípio de vedação de retrocesso (REsp 567.873/MG, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 25.02.2004), reconhecendo a ilegitimidade da supressão da isenção do IPI para a aquisição de automóveis por parte de portadores de necessidades especiais. 34 Gustavo Zagrebelsky analisa o tempo dos direitos e o tempo dos deveres, concluindo que não são os direitos, mas os deveres que materializam a categoria dominante nas sociedades justas. Nas palavras do autor:

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decorrem). Essa noção implica a possibilidade de definição do grau mínimo absoluto do direito, sem o qual esse direito se tornaria irreconhecível ou não teria significado algum.30

se limita ao já conquistado, contemplando a melhoria qualitativa e quantitativa das prestações materiais e imateriais ambientais a implementar em prol da sociedade.

do diploma constitucional ao prever o objetivo fundamental de garantia do desenvolvimento ambientalmente adequado à sustentabilidade.

O dever de progresso35 projeta-se ao futuro e está conectado com o princípio do desenvolvimento encapsulado de forma implícita no art. 1º da Constituição da República, porquanto configura manifestação decorrente do Estado Democrático de Direito, e também está contemplado expressamente no art. 3º

A proibição de retrocesso, por sua vez, impede que o Estado retire e exclua núcleo essencial de direito social já incorporado no sistema jurídico sem razoável medida de compensação. Na percepção de Queiroz, “[...] uma vez consagradas legalmente as ‘prestações sociais’ (v.g., de assistência social) o legislador não poderá depois eliminá-las sem alternativas ou compensações”36.

“a) Los derechos orientados a la liberdad, es decir, a la voluntad, son una exigencia permanente, porque permanente es la vonluntad que están llamados a proteger. La idea de los derechos continuamente em acción está estrechamente ligada a la del progresso individual y social, uma idea que encierra en sí la ausencia de una conclusión, de un final. Em las sociedades volcadas hacia el progreso, los derechos son una exigencia estructural y su difusión y potenciación constituyen factores de aceleración en lo que se ha considerado una dirección empírica. El tiempo de estos derechos no tiene fin.

Trata-se de princípio constitucional implícito e vários são os seus fundamentos, a destacar: a) princípio do Estado Democrático e Social de Direito; b) princípio da dignidade da pessoa humana; c) princípio (e dever) da máxima eficácia e efetividade das normas definidoras de direitos fundamentais (art. 5º, § 1º, da CF); d) normas específicas da CF previstas no art. 5º atinentes à segurança jurídica; e) princípio da proteção da confiança; f) a negação da proibição de retrocesso também implicaria na frustração da efetividade constitucional, pois admitiria, equivocadamente, que o legislador infraconstitucional e o poder público em geral pudessem livremente adotar decisões em flagrante desrespeito ao texto da Constituição; g) o sistema de proteção internacional, que impõe a progressiva concretização da proteção social por parte dos Estados soberanos; h) enunciados do art. 3º e do art. 170 da Constituição37.

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b) No podría decirse lo mismo de los derechos a la luz de la tradición antigua. No puede aquí hablarse de progressio, en el sentido moderno, sino de perfectio, em el sentido antiguo, entendida tanto como perfección cuanto como conclusión.

Los derechos entendidos como pretensión de reparación de la injusticia tienen sólo un valor transitorio, por cuanto persiguen la vigencia del orden justo y pierden significado una vez alcanzado el resultado. em esse momento, los derechos en sentido subjetivo están destinados a confundirse con el derecho objetivo. En uma situación de justicia realizada, si se debe algo a alguien no es porque éste tenga um ‘derecho’, en el sentido de una pretensión de su voluntad, sino porque eso viene impuesto como deber por el orden del ser. Son los deberes de todos hacia los demás los que están destinados a asentarse de una manera estable, como situación empírica permanente. En outras palabras, en las sociedades justas la categoría dominante es la de los deberes, no la de los derechos.” (El derecho dúctil..., cit., p. 86) 35 Christian Courtis afirma que há deveres ligados à realização progressiva do Direito, no sentido de caber ao Estado a realização plena dos direitos econômicos, sociais e culturais (Critérios de justiciabilidade dos direitos econômicos, sociais e culturais..., cit., p. 505).

36 QUEIROZ, Cristina. O princípio da não reversibilidade dos direitos fundamentais sociais: princípios dogmáticos e prática jurisprudencial. Coimbra: Coimbra, 2006. p. 67. 37 Neste sentido: SARLET, Ingo Wolfgang. Segurança social, dignidade da pessoa humana e proibição de retrocesso: revisitando o problema da proteção dos direitos fundamentais sociais. In: CANOTILHO, J. J. et al. (Coord.). Direitos fundamentais sociais. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 75-109.

A todos os fundamentos mencionados, é inegável que a previsão constitucional estampada no art. 225 também dá suporte ao princípio da proibição de retrocesso ambiental. Para Ayala: [...] importa admitir como efeitos de uma proibição de retrocesso ambiental o fato de não ser possível ao Estado autorizar, tolerar ou atribuir proteção normativa a comportamentos privados que degradem a qualidade dos recursos naturais, ou que os próprios particulares se esquivem de proceder à execução de seus deveres de defesa do ambiente, ou ainda que estes excedam os limites constitucionais para o exercício de suas liberdades econômicas.40

Enquanto o dever de progresso mira o porvir, a proibição de retrocesso espelha-se no passado, vedando a redução da atuação estatal benéfica já consolidada socialmente. Sarlet destaca que “[...] o dever de progressividade e a proibição de retrocesso (de uma evolução regressiva) constituem,

38 O princípio de proibição de retrocesso social. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 129. 39 NETTO, Luísa Cristina Pinto e. Op. cit., p. 167. 40 AYALA, Patrick de Araújo. Direito fundamental ao ambiental, mínimo existencial ecológico e proibição de retrocesso na ordem constitucional brasileira. Revista dos Tribunais, Rio de Janeiro, n. 901, p. 49, nov. 2010.

portanto, dimensões interligadas e que reclamam uma produtiva e dinâmica compreensão e aplicação”41. O dever de progresso e a proibição de retrocesso estão materializados em várias disposições constitucionais, especialmente naquelas consagradoras de prestações sociais, destacando-se, por exemplo, a seguridade social – na sua tríplice perspectiva, Previdência Social, saúde e assistência social – (arts. 193/203), a educação (arts. 205/214), a cultura (arts. 215/216) e o desporto (art. 217). Na perspectiva do Estado Constitucional Ambiental brasileiro, o art. 225 da Constituição impõe a necessidade de defesa do meio ambiente para as presentes e as futuras gerações (é a equidade intergeracional que materializa, portanto, o dever de progresso) e a busca pela sadia qualidade de vida por intermédio do meio ambiente ecologicamente equilibrado. Em resumo, o dever de progresso ambiental e a proibição de retrocesso ambiental demonstram que não se pode regredir, é preciso sempre mais em prol do meio ambiente.

5 VEDAÇÃO DE PROTEÇÃO AMBIENTAL INSUFICIENTE Como direito fundamental, não pode o Estado deixar de proteger adequadamente o meio ambiente, sob pena de violação ao princípio da proporcionalidade. Vale dizer, se o art. 225 da Constituição estabelece que o meio ambiente é direito fundamental, cabe ao Estado praticar todos os atos necessários à

41 SARLET, Ingo Wolfgang. Segurança social, dignidade da pessoa humana e proibição de retrocesso: revisitando o problema da proteção dos direitos fundamentais sociais. In: CANOTILHO, J. J. et al. (Coord.). Op. cit., p. 84.

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Na perspectiva de Netto, a vedação de retrocesso possui várias fontes, especialmente o princípio da supremacia da Constituição, o postulado da máxima eficácia das normas de direitos fundamentais, os princípios estruturantes (juridicidade, democracia e socialidade) e a internacionalização dos direitos fundamentais38. A mesma autora menciona, ainda, que a aceitação do princípio de proibição de retrocesso encontra guarida na vinculação do legislador aos direitos sociais, destacando a necessidade de ponderação para a hipótese de afastamento da sua aplicação39.

sua tutela, caso contrário, haverá insuficiência de proteção ou proibição de déficit (Untermassverbot).

(grundrechtliche Schutzrechten), expressão que dá ênfase ao direito do cidadão, e não ao dever do Estado44.

A vedação de proteção insuficiente é uma decorrência do princípio da proporcionalidade – plasmado implicitamente no art. 5º, LIV, da Constituição – que se destina à proteção de um direito fundamental.

Assim, cabe ao órgão jurisdicional verificar se há abusividade decorrente da omissão estatal na implementação do direito fundamental ou ao menos no cumprimento de um standard mínimo necessário a satisfazer as normas constitucionais ambientais. Esse é o parâmetro de atuação, por exemplo, no controle judicial das políticas públicas – de saúde, educação, Previdência Social, fomento à cultura, entre outras. Ou seja, a inércia estatal decorrente da ausência do serviço ou da sua prestação ineficiente permite a atuação do Estado-juiz, que determinará a aplicação e observância da norma constitucional correlata45.

Canotilho afirma que “[...] existe um defeito de protecção quando as entidades sobre quem recai um dever de protecção (Schutzpflicht) adoptam medidas insuficientes para garantir uma protecção constitucionalmente adequada dos direitos fundamentais”. Para Vieira de Andrade, trata-se de princípio de proibição de défice (Untermassverbot) no qual o Estado se obriga a assegurar um nível mínimo adequado de tutela dos direitos fundamentais, responsabilizando-se pelas omissões legislativas que impliquem no não cumprimento dessa imposição constitucional42.

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Baltazar Júnior menciona que a proibição de insuficiência encontra fundamento no conteúdo objetivo dos direitos fundamentais43, a partir da seguinte premissa:

Quer dizer, na atual dogmática constitucional, os direitos fundamentais, ao lado da sua clássica função negativa de limitar o arbítrio das intervenções estatais na liberdade, ou seja, da proibição do excesso (Übermassverbot), passaram a desempenhar também o papel de mandamentos de proteção (Schutzgebote) que determina a existência de deveres de proteção jurídico-fundamentais (Gruedrechrliche Schutzpflichten), na terminologia mais aceita, que enfatiza o aspecto da obrigação estatal, ou direitos de proteção jurídico-fundamentais

42 ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. 4. ed. Coimbra: Almedina, p. 140. 43 JÚNIOR, José Paulo Baltazar. Crime organizado e proibição de insuficiência. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 52.

44 Crime organizado e proibição de insuficiência. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 52. 45 O Supremo Tribunal Federal já aplicou o princípio de vedação de proteção insuficiente no julgamento do RE 418.376-5, Rel. Min. Marco Aurélio, decisão de 09.02.2006. No caso, ficou afastada a possibilidade de excluir a sanção penal do tutor que manteve relações sexuais com a tutelada menor de idade, que engravidou aos doze anos, quando ficou formalizada união estável entre a vítima e o acusado. O Tribunal negou a extinção da punibilidade prevista no art. 107, VII, do Código Penal, vigente à época dos fatos. Colhe-se a seguinte passagem do voto: “De outro modo, estar-se-ia a blindar, por meio de norma penal benéfica, situação fática indiscutivelmente repugnada pela sociedade, caracterizando-se típica hipótese de proteção insuficiente por parte do Estado, num plano mais geral, e do Judiciário, num plano mais específico. [...] Quanto à proibição de proteção insuficiente, a doutrina vem apontando para uma espécie de garantismo positivo, ao contrário do garantismo negativo (que se consubstancia na proteção contra os excessos do Estado) já consagrado pelo princípio da proporcionalidade. A proibição de proteção insuficiente adquire importância na aplicação dos direitos fundamentais de proteção, ou seja, na perspectiva do dever de proteção, que se consubstancia naqueles casos em que o Estado não pode abrir mão da proteção do direito penal para garantir a proteção de um direito fundamental. [...] Conferir à situação dos presentes autos o status de união estável, equiparável a casamento, para fins de extinção da punibilidade (nos termos do art. 107, VII, do Código Penal), não seria consentâneo com o princípio da

Não há, hoje, controlo judicial das restrições aos direitos fundamentais, sem o recurso sistemático, permanente, imprescindível, ao princípio da proibição do excesso, nas suas diferentes dimensões, máximas ou subprincípios. Para além de outros requisitos, qualquer restrição ou intervenção restritiva num direito fundamental só passa o teste de constitucionalidade se se puder sucessivamente demonstrar que é apta para realizar um fim legítimo e de peso superior ao direito fundamental em questão; que é indispensável à realização de tal fim; que não é desproporcionada; que não é desrazoável; que não é indeterminada.

Sobre o tema, Sarlet e Fensterseifer afirmam que: Atual perfil constitucional do Estado (Socioambiental) de Direito brasileiro, delineado pela Lei Fundamental de 1988, dá forma a um Estado “guardião e amigo” dos direitos fundamentais, estando, portanto, todos os poderes e órgãos estatais vinculados à concretização dos direitos fundamentais, especialmente no que guardam uma direta relação com a dignidade da pessoa humana. [...] Assim, em maior ou menor medida, todos os Poderes Estatais, representados pelo Executivo, pelo Legislativo e pelo Judiciário (incluindo, no âmbito das atribuições as funções essenciais à Justiça), estão constitucionalmente obrigados, na forma de deveres de proteção e promoção ambiental, a atuar, no âmbito de sua esfera constitucional de competências, sempre no sentido de obter a maior eficácia e efetividade possível dos direitos e deveres fundamentais ecológicos.47

proporcionalidade no que toca à proibição de proteção insuficiente. Isso porque todos os Poderes do Estado, dentre os quais evidentemente está o Poder Judiciário, estão vinculados e obrigados a proteger a dignidade das pessoas”. 46 Direito fundamentais: trunfos contra a maioria. Coimbra: Coimbra, 2006. p. 101. 47 SARLET, Ingo Wolfgang; FENSTERSEIFER, Tiago. Breves considerações sobre os deveres de proteção do Estado e a garantia da proibição de retrocesso em matéria ambiental. Revista de Direito Ambiental, São Paulo: RT, n. 58, p. 48, abr./jun. 2010.

Portanto, a não adoção de medidas de proteção ambiental pelos entes/órgãos estatais caracteriza violação ao mínimo existencial de preservação da vida e ao ambiente ecologicamente equilibrado, nos termos dos arts. 5º, LIV (proporcionalidade), e 225 da Constituição.

5 DEVER FUNDAMENTAL DE PROTEÇÃO AMBIENTAL O Estado Constitucional Ambiental pressupõe o dever fundamental de proteção ambiental. Vale dizer, não se vislumbra o meio ambiente unicamente na perspectiva dos direitos fundamentais, já consagrados, tornando-se indispensável prestigiar a teoria dos deveres fundamentais. Canotilho apresenta alguns pressupostos para a construção de um Estado Constitucional Ambiental, entre os quais se destacam: a adoção de uma concepção integrada do meio ambiente, o agir integrativo da Administração e, também, a institucionalização dos deveres fundamentais ambientais48. Nessa perspectiva, os deveres fundamentais ambientais encontram suporte no princípio da solidariedade, que transforma o modelo jurídico vigente, preconizando a distribuição da responsabilidade entre os indivíduos49. O princípio da solidariedade está previsto no art. 3º da Constituição e configura objetivo fundamental a ser perseguido pelo Estado Constitucional Ambiental. 48 CANOTILHO, Joaquim José Gomes. Estado constitucional ecológico e democracia sustentada. In: FERREIRA, Helini Sivini; LEITE, José Rubens Morato. Estado de direito ambiental: tendências, aspectos constitucionais e diagnósticos. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004. 49 TAKOI, Sérgio Massuri. Breves comentários ao princípio constitucional da solidariedade. Revista de Direito Constitucional e Internacional, São Paulo, n. 66, p. 296, 2009.

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Nas palavras de Jorge Reis Novais46:

Conforme lembra Leite: A par dos avanços da Constituição da República Federativa do Brasil, necessários para atingir o Estado de Direito Ambiental, faz-se mister várias outras mudanças como, por exemplo, um novo sistema de mercado e uma redefinição do próprio direito de propriedade; um novo sistema de mercado que privilegie mais a qualidade de vida e o direito ecologicamente equilibrado.50

Pureza afirma que “[...] Estado ambiental é um quadro de mais sociedade, mais direitos e deveres individuais e mais direitos e deveres coletivos e menos Estado e menos mercantilização”51. Vale dizer, a euforia decorrente da ascensão do direito fundamental ao meio ambiente cedeu espaço à criação de uma comunidade responsável ecologicamente, nascendo daí a preocupação jurídico-constitucional do dever fundamental de tutela ambiental52.

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No sistema pátrio, o dever fundamental de proteção do meio ambiente encontra suporte no art. 225 da Constituição, que contempla o princípio da equidade intergeracional e traduz, neste aspecto, “[...] a noção de responsabilidade-conduta, no sentido de que a comunidade deve usufruir o meio ambiente abstendo-se de qualquer comportamento que possa degradá-lo”53.

50 LEITE, José Rubens Morato. Dano ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial. 2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 31. 51 PUREZA, José Manuel; FRADE, Catarina. Direito do ambiente. Coimbra: Faculdade de Economia da Universidade de Coimbra, 1998. p. 8/9. 52 CANOTILHO, Joaquim José Gomes. Estado constitucional ecológico e democracia sustentada. In: FERREIRA, Helini Sivini; LEITE, José Rubens Morato. Op. cit. 53 LEITE, José Rubens Morato; BELCHIOR, Germana Parente Neiva. Estado de direito ambiental: uma análise da recente jurisprudência ambiental do STJ sob o enfoque da hermenêutica jurídica. Revista de Direito Ambiental, 56/55-91, 2009.

É importante lembrar, na linha apresentada por Ayala, que “[...] o dever estatal e os deveres fundamentais atribuídos a cada membro desta comunidade política não se esgotam no projeto de sociedade delineado pela Constituição brasileira, na garantia do bem-estar e na qualidade de vida destes membros, senão aponta para uma tarefa (estatal) e para deveres (estatais e sociais) perante a humanidade”54. Verifica-se, assim, que a afirmação do Estado Constitucional Ambiental passa pela consagração dos deveres fundamentais ambientais, que precisam conviver em harmonia com os direitos fundamentais ambientais, a fim de permitir a construção de um modelo jurídico ideal e protetivo do meio ambiente.

6 PARTICIPAÇÃO POPULAR AMBIENTAL E PLURALISMO JUDICIAL Outra perspectiva decorrente do Estado Constitucional Ambiental é a abertura do debate jurídico-constitucional-ambiental, que não apenas permite, mas exige a participação popular em decisões relacionadas a questões importantes e com potencial de impacto ambiental. E a principal consequencia dessa noção é a influência projetada nos processos judiciais. Isso porque o modelo positivista impôs uma limitação do círculo de intérpretes da Constituição Ambiental, outrora circunscrito apenas aos atores do processo judicial. Peter Häberle, com base na proposta filosófica de Karl Popper55, alterou essa visão ao construir a sociedade aberta dos intér54 AYALA, Patrick de Araújo. Direito fundamental ao ambiental, mínimo existencial ecológico e proibição de retrocesso na ordem constitucional brasileira. Revista dos Tribunais, Rio de Janeiro, n. 901, p. 35, nov. 2010. 55 POPPER, Karl. A sociedade aberta e seus inimigos. Tradução de Milton Amado. 3. ed. Belo Horizonte: Itatiaia, v. 2, 1998.

da participação individual na vida política, mais concretamente, na formação da vontade política da comunidade”60.

A democratização da hermenêutica constitucional representa, assim, a transição “[...] de uma sociedade fechada dos intérpretes da Constituição para uma interpretação constitucional pela e para uma sociedade aberta”56.

A noção republicana de interpretação constitucional permite que a sociedade debata com o Judiciário questões de relevo, tais como as políticas públicas, que precisam ser estudas coletivamente, permitindo o controle democrático, autorizando que os indivíduos sejam mais proativos e protagonistas do Estado Constitucional.

Peter Häberle parte da ideia de que “[...] a interpretação constitucional não é um ‘evento exclusivamente estatal’, seja do ponto de vista teórico, seja do ponto de vista prático. A esse processo têm acesso potencialmente todas as forças da comunidade política”57. O grande mérito da aludida ideia é estabelecer que os intérpretes jurídicos da Constituição não são os únicos indivíduos que vivem a norma, razão pela qual não detêm o monopólio da interpretação da Constituição58.

A pluralização da hermenêutica constitucional não figura apenas no plano teórico-filosófico. O Supremo Tribunal Federal já promoveu inúmeras audiências públicas para debater com a sociedade questões importantes para o Estado Brasileiro, destacando-se concessão de medicamentos61, importação de pneus usados62, células-tronco embrionárias63, aborto de fetos anencéfalos64 e ações afirmativas de acesso ao ensino superior – Prouni65.

Nesse sentido, todas as pessoas estão autorizadas e possibilitadas a interpretar a Constituição, ainda que não sejam diretamente afetadas pela disposição normativa interpretada59.

A figura do amicus curiae também está consolidada no sistema jurídico pátrio, autorizando que terceiros intervenham em processo judicial submetido ao controle difuso de constitucionalidade66 ou ao controle concentrado67.

Para Vieira de Andrade, os direitos de participação configuram mistos de direitos de defesa e de direitos a prestações, mas que são autônomos “[...] em virtude da sua função de garantia

56 HABERLE, Peter. Hermenêutica constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e procedimental da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002. p. 12. 57 Idem, p. 23. 58 Idem, p. 15. 59 Idem, p. 32.

60 ANDRADE, José Carlos Vieira de. Op. cit., p. 168. 61 Suspensões de Segurança nºs 2361, 2944, 3345 e 3355, Agravos Regimentais nas Suspensões de Liminares nºs 47 e 64 e nas Suspensões de Tutela Antecipada nºs 36, 185, 211 e 278. 62 ADPF 101. 63 ADI 3510. 64 ADPF 54. 65 ADPF 186 e RE 597.285/RS. 66 Art. 14, § 7º, da Lei nº 10.259/2001 e art. 543-C do CPC. 67 Art. 7º, § 2º, da Lei nº 9.868/1999.

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pretes da Constituição, ampliando o espectro e a amplitude da hermenêutica constitucional a ponto de permitir aos indivíduos, cidadãos, grupos, órgãos a participação do debate constitucional.

A consolidação, no sistema jurídico pátrio, da sociedade aberta dos intérpretes da Constituição é reconhecida pelo próprio Peter Häberle, ao afirmar que o tema: Experimenta actualmente, sobre todo en Alemania, y de manera especial en Brasil, hasta en questiones particulares del derecho procesal constitucional (amicus curiae briefs), un reconocimento alentador. La sociedade aberta es una “constituida”, reconocible, por ejemplo, en la eficácia frente a terceros de los derechos fundamentales. Es expresión del status culturalis del individuo; el status naturalis es una (irrenunciable) ficción. No hay ninguna “libertad natural”, solo hay libertad cultural.68

Ou, ainda, em outra passagem: En Brasil, la Suprema Corte ha apelado recientemente de modo expreso, en sentencias particulares, a la “sociedade abierta de los intérpretes constitucionales” para justificar el instituto del amicus curiae briefs. El derecho procesal constitucional se transforma asi en garantia del pluralismo y la participación, por gravoso que ello pueda ser a la vista de la sobrecarga de la mayoria de los tribunales.69

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Enfim, Peter Häberle afirma que o seu “[...] objetivo es fortalecer al ciudadano, moverlo hacia el centro del Estado constitucional y su sociedade pluralista, y también frente a las competencias del Estado hiperfortalecidas, asi como frente al señorio del ‘mercado’ y de los partidos políticos que se establecen en no raras ocasiones con autosuficiencia”70.

Nesse contexto, é inegável que a abertura da interpretação constitucional constitui predicado indissociável da jurisdição na perspectiva do Estado Constitucional, permitindo, também,

68 La Jurisdicción Constitucional em la Sociedade Abierta. Tradução Joaquin Brage Camazano. In: Direito Público. Brasília: Síntese, jan./fev. 2009, p. 193. 69 Idem, p. 197. 70 Idem, p. 190.

a participação popular no debate sobre questões que podem refletir na qualidade de vida ou no meio ambiente.

7 O DEBATE JUDICIAL SOBRE O PARQUE NACIONAL DA SERRA DO ITAJAÍ A participação popular preconizada por Peter Häberle não se limita apenas ao plano judicial, permitindo, inegavelmente, sua projeção em fase pré-processual. Exemplo a ser comentado ocorreu com o Parque Nacional da Serra do Itajaí, criado pelo decreto sem número de 04.06.2004 (DOU de 07.06.2004) do Presidente da República71, com abran71 “Art. 1º Fica criado o Parque Nacional da Serra do Itajaí, localizado nos Municípios de Ascurra, Apiúna, Blumenau, Botuverá, Gaspar, Guabiruba, Indaial, Presidente Nereu e Vidal Ramos, no Estado de Santa Catarina, com os objetivos de preservar amostra representativa do Bioma Mata Atlântica, de preservar os ecossistemas ali existentes, possibilitando a realização de pesquisa científica e o desenvolvimento de atividades de educação ambiental e interpretação ambiental, de recreação em contato com a natureza e de turismo ecológico.

Art. 2º O Parque Nacional da Serra do Itajaí possui uma área total aproximada de 57.374ha (cinquenta e sete mil, trezentos e setenta e quatro hectares), definida pelo seguinte memorial descritivo, em coordenadas UTM, Datum SAD 69 e Meridiano Central: [...].

Art. 3º Exclui-se da área do Parque Nacional da Serra do Itajaí uma área total aproximada de 273 (duzentos e setenta e três hectares), definida pelo seguinte memorial descritivo [...].

§ 1º Aplica-se à área de que trata o caput deste artigo regime de uso da zona de amortecimento.

§ 1º O uso e a ocupação da área de que trata o caput deste artigo são reservados à continuidade do exercício das atividades militares necessárias ao cumprimento da destinação constitucional do Exército brasileiro. (Redação dada pelo Decreto de 20.02.2006)

§ 2º Fica assegurado ao Exército brasileiro o livre acesso à área de que trata o caput deste artigo.

§ 3º Aplicar-se-ão à área de que trata o caput deste artigo as normas a serem estabelecidas em ato específico entre o Ministério do Meio Ambiente e o Ministério da Defesa, cujo objeto será a preservação ambiental e a segurança na região limítrofe ao Parque. (Incluído pelo Decreto de 20.02.2006)

Art. 4º Caberá ao Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – Ibama administrar o Parque Nacional da Serra do Itajaí, adotando as medidas necessárias à sua efetiva proteção e implantação.

Art. 5º O limite da zona de amortecimento do Parque Nacional da Serra do Itajaí é de quinhentos metros em projeção horizontal, a partir do seu perímetro.

Parágrafo único. Nas situações excepcionais nas quais as nascentes dos cursos d’água que cortam o Parque Nacional da Serra do Itajaí estejam localizadas fora de sua área, o limite da zona de amortecimento poderá ser reajustado no plano de manejo.

Art. 6º O Conselho Consultivo do Parque Nacional da Serra do Itajaí será constituído no prazo de cento e vinte dias, a contar da data de publicação deste Decreto.

§ 1º A representação dos órgãos e entidades públicos e da sociedade civil no Conselho Consultivo será paritária.

§ 2º O Conselho Consultivo acompanhará a elaboração, a implementação e revisão do plano de manejo do Parque Nacional da Serra do Itajaí, garantido seu caráter participativo.

Art. 7º As culturas de espécies florestais exóticas existentes no interior do Parque Nacional da Serra do Itajaí poderão ser exploradas no prazo máximo de até dois anos, a partir da data de publicação deste Decreto, nas condições estabelecidas pelo Ibama e no plano de manejo.

Parágrafo único. A exploração de que trata o caput deste artigo não poderá causar dano aos atributos ambientais do Parque Nacional da Serra do Itajaí.

Art. 8º Ficam declarados de utilidade pública, para fins de desapropriação, na forma prevista no Decreto-Lei nº 3.365, de 21 de junho de 1941, os imóveis particulares constituídos de terras e benfeitorias existentes nos limites descritos no art. 2º deste Decreto, nos termos dos arts. 5º, alínea k, e 6º do Decreto-Lei nº 3.365, de 1941. [...].”

bioma Mata Atlântica, de preservar os ecossistemas ali existentes, possibilitando a realização de pesquisa científica e o desenvolvimento de atividades de educação ambiental e interpretação ambiental, de recreação em contato com a natureza e de turismo ecológico”. Em ação popular72 ajuizada por moradores proprietários de imóveis localizados na região atingida pelo Parque Nacional foi alegada a ausência de participação prévia da sociedade local, acerca dos efeitos, consequências e implicações decorrentes da criação do Parque Nacional. As alegações foram rechaçadas judicialmente, mencionando-se na sentença julgado improcedente a prévia divulgação empreendida pela União. Foram promovidas inúmeras audiências públicas nos Municípios afetados – Blumenau, Indaial, Apiúna –, havendo também a ampla abordagem da criação do Parque por todos os órgãos de comunicação da mesma região, especialmente jornais – televisionados e escritos – e rádios. Assim, invocou-se a noção de Estado Constitucional Ambiental e a ampliação do círculo de intérpretes da Constituição e das leis – na perspectiva de Peter Häberle – para demonstrar a ausência de vícios no processo de criação do Parque e a necessidade de sua consolidação em prol de uma sociedade sustentável na região de Blumenau/SC.

As observações anteriormente apresentadas demonstram que a consolidação do Estado Constitucional Ambiental configura importante medida para que os direitos fundamentais ambientais deixem de apresentar um caráter meramente simbólico.

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gência no território de nove Municípios de Santa Catarina, e com “[...] os objetivos de preservar amostra representativa do

72 Processo nº 2004.72.05.003898-9/SC.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

É preciso enfatizar a existência do sistema jurídico e de um Estado Constitucional Ambiental nascido a partir da noção de direitos e de deveres fundamentais. E a adoção de mecanismos de proteção do Estado Constitucional Ambiental – tais como a vedação de proteção deficiente, o dever de progresso, a vedação de retrocesso e a noção de mínimo existencial – tem por especial finalidade a orientação da atuação dos entes públicos. Há, portanto, manifesta vinculação de agentes públicos ao cumprimento dos deveres fundamentais decorrentes do Estado Constitucional Ambiental.

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Ao Poder Legislativo, cabe implementar tempestiva, adequada e razoavelmente as normas constitucionais relativas à competência concorrente dos entes da federação (art. 24 da Constituição) e, em especial, a definição de lei complementar para a regulação e dissipação de dúvidas sobre a competência comum prevista no art. 23, parágrafo único, da Constituição73.

Ao Poder Executivo, cabe materializar as normas do sistema jurídico, fixando políticas públicas, instrumentalizando adequadamente a estrutura administrativa e fiscalizadora do meio ambiente. Exige-se, também, a necessidade de organização da atuação das três ordens federativas em atividades de relevo, como se verifica, v.g., com o licenciamento ambiental. As normas de direitos e deveres fundamentais também contemplam meios processuais de tutela ambiental. Assim, a atuação 73 A complexidade e a ambiguidade da distribuição da competência em matéria ambiental não atingem apenas o modelo brasileiro. Segundo Antonio Henrique Pérez Luño, também lembra as dificuldades enfrentadas no sistema constitucional espanhol entre a distribuição de competências entre o Estado e as Comunidades Autônomas (Derechos humanos, estado de derecho y constitución. 10. ed. Madri: Editorial Tecnos, 2010. p. 513).

indevida ou a omissão do Estado-legislador e do Estado-administrador transferirá ao Poder Judiciário, por força do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional (art. 5º, XXXV, da Constituição), o dever de proteção do Estado Constitucional Ambiental, proferindo decisões nas diversas modalidades processuais disponíveis ao Ministério Público e aos indivíduos, destacando-se a ação popular, a ação civil pública, a ação de improbidade administrativa e o mandado de segurança. Fala-se, inclusive, em princípio de máxima proteção jurisdicional do meio ambiente que “[...] consiste num conjunto de técnicas processuais destinadas a assegurar o desenvolvimento válido da relação processual apta a permitir o reconhecimento da existência de uma poluição ou degradação ambiental e assim permitir a concessão da tutela jurisdicional apta e específica para eliminar a ilicitude ou dano ambiental provocado pelo poluidor”74. É importante, também, nesse contexto, o fomento ao transconstitucionalismo, com a cooperação dos Tribunais dos diversos Estados Constitucionais75. Pérez Luño afirma que a consecução dos objetivos estatais exige o cumprimento da função preventiva (para proteger a qualidade de vida e defender o meio ambiente), da função restauradora (para reparar, quando possível, os danos e agressões ambientais, mantendo o equilíbrio ecológico), da função promocional (com o fim de estimular as atividades que possam redundar na melhora qualitativa das condições de existência)76. Enfim, na lição do doutrinador espanhol: “Los textos constitu74 PAULA, Jônatas Luiz Moreira. O princípio da máxima proteção jurisdicional do meio ambiente. Revista de Processo, São Paulo, n. 166, p. 159, 2008. 75 Sobre o tema: NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: Martins Fontes, 2009. 76 LUÑO, Antonio Henrique Pérez. Op. cit., p. 520-522.

Vale dizer, a prestação ambiental leal e coerente por parte dos entes públicos é necessária para satisfazer o princípio da segurança jurídica e social, seja na perspectiva objetiva, cumprindo o trinômio direito adquirido – ato jurídico perfeito – coisa julgada ou, ainda, no plano subjetivo, materializando a proteção da confiança, com a estabilização dos atos estatais e a previsibilidade dos indivíduos em relação aos atos estatais79. Conforme lembra Ayala: Se o Estado não dá respostas a estes novos desafios, se não assegura proteção reforçada, não se verifica apenas a degradação da natureza, da cultura e dos processos ecológicos, senão a existência da humanidade. Esta se vê comprometida porque será incapaz de ter acesso e se desenvolver plenamente, diante da subtração de uma das realidades existenciais indispensável para que usufrua de condições dignas de vida, a ecológica. Se as políticas públicas são deficientes, se as escolhas são inadequadas, se as opções são insuficientes ou simplesmente ausentes, cabe à função judicial assegurar uma alternativa, uma resposta, que poderá até propor caminhos para a ação pública, reforçar ou ainda, auxiliar no pro-

cesso de deliberação política sobre como se desincumbirá destas tarefas em um cenário de controvérsias, indefinições e multiplicação de posições.80

Enfim, as anotações anteriormente apresentadas servem de sinal para concluir que a felicidade humana e a busca pelo melhor dos mundos possíveis81 são alcançáveis se houver respeito e prestígio não apenas aos direitos, mas também aos deveres fundamentais, com a sua perspectiva ambiental.

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77 LUÑO, Antonio Enrique Pérez. Nuevos retos del Estado Constitucional: valores, derechos, garantias. Cadernos de la Cátedra de Democracia y Derechos Humanos. Madri: Universidad de Alcalá, 2010. p. 69. 78 Idem, idem. 79 Sobre o princípio da segurança jurídica e da proteção da confiança dos cidadãos, há específica em: CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2000. p. 257.

BRASIL. Constituição de 1988. Constituição da República Federativa do Brasil de 5 de outubro de 1988. Brasília/DF: Senado Federal, 2007. 80 AYALA, Patrick de Araújo. Direito fundamental ao ambiente, mínimo existencial ecológico e proibição de retrocesso na ordem constitucional brasileira. Revista dos Tribunais, São Paulo: RT, n. 901, p. 61-62, nov. 2010. 81 ANDRADE, José Carlos Viera de. Op. cit., p. 52.

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cionales y legislativos, las reglamentaciones administrativas y las decisiones de la jurisprudencia en materia medioambiental, tienen por objeto legitimar a los poderes públicos y tranquilizar a la sociedad civil [...]”77. Por isso, não se pode criar um direito ambiental simbólico, incapaz de apresentar respostas razoáveis e responsáveis aos graves problemas atuais que permeiam o meio ambiente a e qualidade de vida78.

______. Supremo Tribunal Federal, Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 45, Rel. Min. Celso de Mello, Julgado em 29.04.2004, DJ 04.05.2004.

______; BELCHIOR, Germana Parente Neiva. Estado de direito ambiental: uma análise da recente jurisprudência ambiental do STJ sob o enfoque da hermenêutica jurídica. Revista de Direito Ambiental, 56/55-91, 2009.

______. Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinário nº 418.376-5, Rel. Min. Marco Aurélio, Julgado em 09.02.2006.

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______. Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial nº 567.873/MG, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 25.02.2004. ______. Tribunal Regional Federal da 4ª Região, Apelação Cível nº 2000.70.10.001523-4/PR, 3ª Turma, Rel. Juiz Roger Raupp Rios, Julgado em 27.01.2009. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2000. ______. Estado constitucional ecológico e democracia sustentada. In: FERREIRA, Helini Sivini; LEITE: José Rubens Morato. Estado de direito ambiental: tendências, aspectos constitucionais e diagnósticos. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004. CAPELLA, Vicente Bellver. Ecologia: de las razones a los derechos. Granada: Ecorama, 1994.

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ZAVASCKI, Francisco Prehn. Os deveres fundamentais, o custo dos direitos e a tributação. Revista Jurídica Tributária, n. 2, jul./set. 2008.

Doutrina

Salário-Maternidade: os Avanços da Lei nº 12.873/2013 e os Progressos Ainda por Conquistar MARCO AURÉLIO SERAU JUNIOR Mestre e Doutorando em Direitos Humanos pela Universidade de São Paulo, onde pesquisa o acesso à justiça na área previdenciária e os meios alternativos à solução do conflito previdenciário, Especialista em Direito Constitucional pela Escola Superior de Direito Constitucional, Especialista em Direitos Humanos pela Universidade de São Paulo, Professor universitário e de cursos de pós-graduação. Autor de diversos artigos jurídicos publicados no Brasil e no exterior, além de diversas obras.

RESUMO: O artigo analisa criticamente o avanço legislativo trazido pela Lei nº 12.873/2013 em relação ao benefício previdenciário do saláriomaternidade. A referida norma importou para o plano legislativo diversos progressos já reconhecidos pela jurisprudência. Pode-se mencionar, porém, que se abriu mão de uma oportunidade política para avançar ainda mais, estendendo o benefício para outras situações de contingência social ainda não contempladas expressamente na legislação previdenciária. PALAVRAS-CHAVE: Direito; previdenciário; salário-maternidade; ampliação; revisão conceitual. SUMÁRIO: Introdução; 1 As alterações advindas da Lei nº 12.873/2013; 2 Conquistas que não se incorporaram ao texto legislativo; Conclusões; Referências.

INTRODUÇÃO A Lei nº 12.873/2013 proporcionou grandes avanços no tema do salário-maternidade. Incorporou algumas conquistas que já se vinham obtendo pela via judicial. Outras questões de grande importância, porém, não foram trazidas para o texto legal. Neste trabalho, a proposição é de comentar os avanços já positivados e indicar os caminhos que poderiam ter sido trilhados. Parte-se da premissa de que os direitos fundamentais são direitos fundamentais, intimamente vinculados com a dignidade da pessoa humana, assim comportando interpretação ampliativa em benefício do segurado, seja pela esfera legislativa ou por meio de atuação da via judicial (Serau Jr., 2011).

1 AS ALTERAÇÕES ADVINDAS DA LEI Nº 12.873/2013 O benefício previdenciário do salário-maternidade, previsto nos arts. 71 a 73 da Lei nº 8.213/1991, é a garantia do afastamento remunerado do trabalho à mãe, biológica ou adotante, a contar do parto ou da obtenção da guarda judicial para fins de adoção, pelo prazo de cento e vinte dias. Esse direito previdenciário possui respaldo nos documentos técnicos e tratados patrocinados pela Organização Internacional do Trabalho, especialmente visando a coibir a discriminação à mulher no mercado de trabalho e sua inserção econômica.

A Lei nº 12.873/2013 aprimorou o sistema até então vigente. Fruto da conversão da Medida Provisória nº 619, de 06.06.2013, deu nova redação ao art. 71-A e acrescentou os arts. 71-B e 71-C da Lei de Benefícios (Lei nº 8.213/1991). Em síntese, o benefício passa a ser devido aos segurados de ambos os sexos, no caso de adoção, e pelo mesmo prazo de 120 dias, sem distinção em virtude da idade da criança; além disso, independentemente de se tratar de adoção ou não, permanecerá sendo pago ao cônjuge ou companheiro(a) sobrevivente no caso de falecimento do(a) primeiro(a) beneficiário(a) (Lazzari, Castro, 2014: 838; Rocha, Baltazar Jr., 2014). Não foram alterados os critérios para concessão do benefício, como carência ou evento de contingência social definido em lei, tampouco os critérios de cálculo do valor do benefício.

As decisões judiciais em geral não conseguem elaborar formulações de direitos generalizáveis a todos os objetivos sociais e a toda coletividade. Os resultados são mais casuísticos e oportunísticos que duradouros e gerais; os litígios costumam ficar restritos às partes em juízo, embora muitas vezes o conflito apresente profunda repercussão social ou seja fruto de lutas sociais de espectro bem mais amplo (Scheingold, 2004, p. 05-06, 107-108). Paradoxalmente, e apesar de suas insuficiências, a arena judicial pode contribuir para reconfigurar a arena política (Scheingold, 2004, p. 08-09). Esse é justamente o caso da ampliação do benefício do salário-maternidade. A jurisprudência que existia em relação a esse benefício foi relevante na definição desse aspecto da política pública previdenciária. A alteração normativa promovida permite, a partir de então, o benefício do salário-maternidade para os pais adotivos1, inclusive em termos de relação homoafetiva ou família monoparental. Ademais, propicia-se o benefício previdenciário ao pai viúvo, no caso de óbito da mãe.

2 CONQUISTAS QUE NÃO SE INCORPORARAM AO TEXTO LEGISLATIVO

Pode-se vislumbrar que a preocupação do legislador, redundando na edição da Lei nº 12.873/2013 e ampliação do salário-maternidade, é a proteção integral à criança. O mote do salário-maternidade, antes direcionado apenas à proteção materna, ou substancialmente vinculado a essa

O Poder Judiciário possui dificuldades institucionais na tarefa de ampliação dos direitos previdenciários. Propicia uma resposta satisfatória em âmbito individual, mas, no plano coletivo, há dificuldade de mensuração do impacto das decisões judiciais nas políticas públicas (Scheingold, 2004; Faria, 1992, p. 21). Normalmente, os Tribunais não conseguem estabelecer uma ligação entre as disputas individuais que avaliam e os conflitos estruturais que dividem a sociedade (Santos, 2011, p. 102).

1 No caso da mãe adotiva, especialmente, o Poder Judiciário já havia reconhecido a inadequação do art. 71 da Lei de Benefícios, tendo sido declarada a inconstitucionalidade do art. 71-A do mesmo diploma legal na Ação Civil Pública nº 5019632-23.2011.404.7200, em trâmite perante a 1ª Vara Federal de Florianópolis/SC, decisão posteriormente mantida pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Tais decisões judiciais constaram, inclusive, da Exposição de Motivos da Medida Provisória nº 619/2013, posteriormente convertida na Lei nº 12.873/2013 (Rocha; Baltazar Jr., 2014: 347-348).

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Com efeito, a política da OIT determina que a despesa das empresas com a remuneração da mulher, nesse período, fique a cargo do sistema previdenciário oficial, reduzindo o impacto econômico da medida protetiva e, com essa estratégia, evitando-se a discriminação à mulher no campo laboral (Garcia, 2010).

contingência social, agora deriva e se altera, destinando-se especialmente à proteção da criança (Lazzari; Castro, 2014: 842-843). Diante deste relevante fundamento que motivou a alteração legislativa, não se compreende tenha o avanço parado no ponto em que foi editada a norma jurídica aqui analisada. Mais poderia ter sido feito.

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Por exemplo, poder-se-ia indicar com mais precisão que o benefício também é voltado à proteção da criança (ficando a proteção da mãe no mesmo plano), ou que o benefício é substancialmente voltado à proteção da criança, em posição de primazia face à mãe. Essa alteração parcial da contingência social protegida poderia ensejar, talvez, a transformação do nome do benefício, adequando-o à nova realidade protegida.

CONCLUSÕES A análise crítica que se procurou fazer neste trabalho indica que a Lei nº 12.873/2013 importou para o plano legislativo diversos progressos já reconhecidos pela jurisprudência, como a atribuição do benefício do salário-maternidade aos pais adotivos, inclusive no caso de relações homoafetivas ou família monoparental, assim como ao pai viúvo. Contudo, perdeu-se singular oportunidade político-social para que se pudesse avançar ainda mais, ampliando o cabimento do benefício para outras situações de contingência social ainda não contempladas expressamente na legislação previdenciária e que certamente recairão, em momento futuro, sob apreciação do Poder Judiciário.

REFERÊNCIAS

Avultando em primeiro plano a proteção à criança, não à mãe (ou ficando o amparo à mãe somente no mesmo plano do amparo à criança), seria possível implementar-se a possibilidade de revezamento do benefício entre os genitores, a partir de um ou dois meses do nascimento, como já ocorre em alguns países europeus, conforme a conveniência do casal (inserção no mercado de trabalho; possibilidades de carreira e nível salarial; mudança cultural com abandono de concepções machistas, etc.).

FARIA, José Eduardo. Justiça e conflito: os juízes em face dos novos movimentos sociais. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992.

Tais possibilidades, não incorporadas à legislação, tornarão, em algum momento, a ser apreciadas pelo Poder Judiciário, pois toda expectativa social não transformada em norma jurídica suscita conflito e estes são resolvidos, rotineiramente, na via judicial.

SANTOS, Boaventura de Sousa. Para uma revolução democrática da justiça. 3. ed. São Paulo: Cortez, 2011.

GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de direito do trabalho. 4. ed., rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2010. LAZZARI, João Batista; CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. Manual de direito previdenciário. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. ROCHA, Daniel Machado da; BALTAZAR JR., José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2014. ROMITA, Arion Sayão. Direitos fundamentais nas relações de trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2009.

SCHEINGOLD, Stuart. The politics of rights. Lawyers, public policy and political change. Michigan Press, 2004. SERAU JR., Marco Aurélio. Seguridade Social como direito fundamental material. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2011.

Doutrina

Da Possibilidade de Fiança Como Medida Alternativa à Prisão Cautelar nos Crimes de Tráfico de Drogas

KEYWORDS: Precautionary prison; bail; drug trafficking; alternative measures. SUMÁRIO: Considerações iniciais; I – Das alterações advindas com a Lei nº 12.403/2011 em relação às prisões cautelares e à fixação de fiança como medida alternativa ao cárcere; II – Do respaldo constitucional para a possibilidade de utilização de medida cautelar não prevista em lei para em favor do réu; III – A fixação da fiança como medida alternativa ao cárcere nos crimes de tráfico de drogas; Considerações finais; Referências.

MATEUS MARQUES

Professor da Estácio/FARGS, Mestrando em Ciências Criminais (PUCRS), Especialista em Ciências Penais (PUCRS), Advogado Criminalista.

MARÇAL CARVALHO

Professor da ULBRA/Torres, Mestre em Ciências Criminais (PUCRS), Especialista em Ciências Penais (PUCRS), Advogado Criminalista.

RESUMO: A discussão que ora se propõe tem como objetivo principal aprofundar os estudos em relação às alterações advindas com a Lei nº 12.403/2011 principalmente no que se refere à possibilidade de fixação do instituto da fiança para os crimes oriundos da Lei nº 11.343/2006 (tráfico de drogas). Ademais, argumenta-se quanto ao tema em estudo sobre a possibilidade de fixação da referida medida cautelar alternativa ao cárcere mesmo diante de expressa vedação legal. PALAVRAS-CHAVE: Prisão cautelar; fiança; tráfico de drogas; medidas alternativas. ABSTRACT: The discussion that is now propose main goal is to further study in relation to the changes introduced with the Law nº 12.403/2011, especially as regards the possibility of fixing the Institute of bail for offenses arising from the Law nº 11.343/2006 (traffic drugs). Thus, it is argued on the subject in a study on the possibility of fixing the said injunction alternative to jail even before explicit legal prohibition.

CONSIDERAÇÕES INICIAIS O instituto da fiança no processo penal, antes da entrada em vigor da Lei nº 12.403/2011, era compreendido apenas como medida de contracautela, que substituía a prisão em flagrante, mediante a prestação de caução, assumindo o agente, como condição de manutenção de sua liberdade. Com o advento da “nova lei”, alterou-se o sistema de prisão, liberdade provisória e ainda inseriu diversas medidas cautelares alternativas à prisão, além de revitalizar o instituto da fiança (completamente esquecido e sem aplicabilidade até então), dando um novo sentido, como o compromisso de cumprir certas obrigações processuais (pagamento das despesas processuais, multa e indenização, em casos de condenação), cabendo sua aplicação aos crimes em que a pena privativa de liberdade não seja superior a 4 anos. Diante das constantes mudanças em nosso ordenamento jurídico, principalmente em relação às decisões judiciais, têm-se visto que é possível a aplicação do instituto da fiança mesmo para os crimes considerados “inafiançáveis”, pois, sendo medida autônoma da

liberdade provisória1, o magistrado, ao fazer uso de outra medida cautelar não prevista em lei, mantendo o controle de pertinência e adequação (além da proporcionalidade), evitando, por vezes, o descontrole em relação às restrições de direitos fundamentais, ficando em suas mãos uma alternativa para se evitar uma desproporcional decretação da prisão cautelar. Não almeja, o presente estudo, versar sobre a (i)legalidade na concessão de fiança aos crimes considerados inafiançáveis, mas sim discutir sobre o fato de que a prisão deve ser considerada a ultima ratio do sistema cautelar, autorizada, também nesses casos, quando não houver outra medida alternativa que satisfaça tal pretensão.

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I – DAS ALTERAÇÕES ADVINDAS COM A LEI Nº 12.403/2011 EM RELAÇÃO ÀS PRISÕES CAUTELARES E À FIXAÇÃO DE FIANÇA COMO MEDIDA ALTERNATIVA AO CÁRCERE

O sistema cautelar do processo penal sofreu ampla readequação em sua estrutura a partir da promulgação da Lei nº 12.403/2011. Além de reorganizar as questões relativas à prisão e liberdade provisória, restabeleceu o prestígio do instituto da fiança, tornando regra a admissibilidade de sua concessão, em dois momentos: (a) como condição imposta na concessão da liberdade provisória, de acordo com o art. 310 do Código de Processo Penal (CPP); e (b) como medida cautelar diversa à prisão, com fundamento no art. 319, também do CPP, salvo nos casos de vedação ou impedimento. Encerra-se, assim, a angustiante dicotomia entre o cárcere e a liberdade, que eram os dois extremos existentes ao longo da 1 LOPES JUNIOR, Aury. (Prisões Cautelares) Lei nº 12.403/2011. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 179.

persecução penal, em uma verdadeira bipolaridade2 cautelar do sistema brasileiro. Assim, insere-se um rol de medidas alternativas não tão extremas quanto o cárcere, nem tão brandas como a mera manutenção da liberdade do agente, até então condicionada ao mero comparecimento aos atos da persecução penal. Diante das referidas alterações, e ainda diante da nova redação do art. 310 do CPP, o magistrado, ao receber o auto de prisão em flagrante, deverá: (a) relaxar a prisão; (b) converter em preventiva se presentes os requisitos do art. 312 do CPP, e se se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; (c) conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. Segundo a Lei, o valor ou bens pagos como fiança terão como objetivos custear o processo, possíveis indenizações, prestação pecuniária ou multa, em caso de condenação (art. 336 do CPP). Mas é preciso cuidado quanto ao valor fixado, pois, quanto mais elevado o valor da fiança, mais desigual o processo penal, mais favoritismo para os maiores detentores do capital. Por outro lado, importante mencionar que a liberdade provisória com a proibição da fiança é fruto de um delírio legislativo3, fundamentado na Carta Magna, que previu a inafiançabilidade para vários e graves delitos. Analisando superficialmente, a ideia parece ter sido a proibição de qualquer restrição de liberdade para aquele preso em crime inafiançável; tremendo equívoco, pois a própria Constituição exige que, em razão de qualquer modalidade de prisão, seja feita por meio de ordem escrita e fundamentada por autoridade judiciária competente. 2 TÁVORA, Nestor; RODRIGUES ALENCAR, Rosmar. Curso de direito processual penal. 8. ed. Salvador: JusPodivm, 2013. p. 665. 3 PACELLI, Eugênio. Curso de processo penal. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2013. p. 586.

Entretanto, com a previsão de um elenco de medidas cautelares, inserido no art. 319 do CPP, tem-se a vantagem, atualmente, de indicar ao magistrado, de forma exemplificativa, a ampla possibilidade de aplicação de medidas diversas da prisão preventiva, 4 “Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: I – comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; II – proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; III – proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; IV – proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; V – recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; VI – suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; VII – internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; VIII – fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; IX – monitoração eletrônica.” 5 LOPES JUNIOR, Aury. Direito processual penal. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 894.

ou seja, delimitando, de certa forma, as regras do jogo, deixando que a decretação da prisão de alguém ocorra em último caso. Assim, leciona com razão Alexandre Morais da Rosa, quando refere sobre as regras do jogo (processo): Embora se tenha regras processuais dispostas na Constituição Federal e ainda no Código de Processo Penal, em cada processo individualizado, com seu julgador e seus jogadores6, acontecerá jogo único. As diversas compreensões comporão o fenômeno processual numa verdadeira fusão de horizontes, naquilo que se chamou de bricolage de significantes.7

Desse modo, embora a existência de um rol expresso de medidas cautelares adversas ao cárcere, nada impede que o magistrado estabeleça outras tantas que sejam adequadas ao caso concreto, inclusive buscando em outras leis penais especiais esse entendimento, desde que, é claro, não exceda aos limites autorizados pela legislação.

II – DO RESPALDO CONSTITUCIONAL PARA A POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE MEDIDA CAUTELAR NÃO PREVISTA EM LEI PARA EM FAVOR DO RÉU O enfoque constitucional, no que concerne aos direitos e garantias inerentes à Dignidade da Pessoa Humana e ao Devido Processo Legal, aliado aos ditames de direito penal e processo penal, apresenta-se de suma importância para a análise da presente problemática. 6 MORAIS DA ROSA, Alexandre. Guia compacto do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013. p. 24. 7 Idem, p. 167.

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Ainda, e como as demais medidas cautelares diversas, dependendo da situação que se apresenta, a fiança pode ser aplicada de forma isolada ou cumulada com outra prevista no art. 3194 do Código de Processo Penal, e tem como função precípua assegurar o comparecimento a atos do processo, bem como evitar obstrução do seu andamento ou em caso de resistência à ordem judicial. Nos dois primeiros casos, é manifesta a tutela do processo, seja pelo viés de tutela da prova, seja para assegurar a aplicação da lei penal5.

A nova Lei nº 12.403/2011 trouxe importantes reformas, com o claro intuito de devolver ao campo da excepcionalidade à medida que segrega a liberdade, assumindo a natureza cautelar de toda a prisão antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, de modo a reconhecer tardiamente que a regra é liberdade. Neste sentido, pertinentes são as palavras de Eugênio Pacelli: [...] não temos o menor receio em afirmar que a expressão liberdade provisória somente foi mantida em razão de seu inadequado manejo no texto constitucional, conforme se vê no art. 5º, inciso LXVI, a dizer que ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança. Eis, então, a primeira crítica às novas regras: não é porque o constituinte de 1988, desavisado e desatualizado com a legislação processual penal de sua época, tenha se referido à liberdade provisória, com e sem fiança, que a nossa história deve permanecer atrelada a este equívoco. O que é provisório é sempre a prisão, assim como todas as demais medidas cautelares, que sempre implicarão restrições a direitos subjetivos.

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A liberdade é a regra; mesmo após a condenação passada em julgado, a prisão eventualmente aplicada não será perpétua, isto é, será sempre provisória.8

No que tange à aplicação das normas penais e processuais penais, nos deparamos com o inevitável confronto entre liberdade e segurança, preceitos tidos como invioláveis pela Carta Magna em seu art. 5º, caput9.

8 PACELLI, Eugênio. Op. cit., p. 519. 9 “Art. 5º da CF: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade [...].”

Vale lembrar que, na constância do Estado Democrático de Direito, a presunção de inocência10 constitui-se valor absoluto, de modo que a inversão desse status de inocência transfere ao Estado, por seus órgãos constituídos, voltados à investigação, à acusação e ao julgamento, o ônus de provar a culpa do réu11. Desta forma, podemos concluir que, sendo o acusado inocente até que prove o contrário, não deve ser recolhido ao cárcere antes da hora. A liberdade individual é a regra; a prisão cautelar é a exceção. A construção desta premissa permite-nos concluir que a estrutura dos direitos e das garantias individuais, constante no art. 5º da Constituição Federal, forma-se em torno do controle de legalidade absoluta da prisão, em particular, da provisória12. Tal controle traz desdobramentos importantíssimos também nas concepções de liberdade provisória, pois, partindo do pressuposto de que não existe prisão preventiva obrigatória, ponto pacífico na doutrina, conclui-se que não há crime que enseje prisão cautelar pura e simplesmente calcado na existência da acusação, ficando o juiz adstrito à análise dos requisitos do art. 312 do CPP13. Uma vez ausentes, imperioso que se conceda a liberdade provisória.

10 Art. 5º, LVII, da CF: “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória; [...]”. 11 NUCCI, Guilherme de Souza. Prisão e liberdade: as reformas processuais penais introduzidas pela lei nº 12.403, de 4 de maio de 2011. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 14. 12 Idem, ibidem. 13 “Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.”

Entretanto, na prática visualizamos uma discrepância muito grave, em que, muitas vezes, o paradoxo se instala na prática, tendo o mesmo juiz, que em determinado, caso nega a liberdade provisória ao preso em flagrante por trafico ilícito de drogas, sem maiores justificativas, aplicando na literalidade o contido no art. 44 da Lei nº 11.343/2006, terminada por não decretar a prisão preventiva a outro acusado pelo mesmo delito, que, no entanto, não foi preso em flagrante. Guilherme de Souza Nucci explica: Qual a diferença entre ambos os acusados pelo mesmo crime, imaginando-se terem os dois idênticas condições pessoais (primariedade, sem antecedentes)? A única resposta plausível é azar do primeiro e sorte do segundo, o que transforma a Justiça Criminal numa autêntica loteria, algo desprezível diante de um sistema tão regrado e justo como é a Constituição Federal, em matéria de direitos e garantias individuais.14

Temos que o princípio da especialidade não pode romper as barreiras sistêmicas, colocando em risco a sua própria coerência15, ou seja, apesar da inegável especialidade da lei de drogas com relação às normas do CPP, o sistema processual constitui-se em um conjunto segundo o qual, e seguindo os preceitos constitucionais, forte no art. 5º da Constituição, uma vez ausentes os requisitos do art. 312 do CPP, não há por quê se manter preso o acusado por trafico ilícito de drogas nestes termos. 14 NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit., p. 15-16. 15 Idem, p. 18.

Ademais, atenta-se para o outro fator, contrário à interpretação literal do art. 44 da lei de drogas, de que foi a modificação introduzida à lei dos crimes hediondos, na qual se retirou a proibição à liberdade provisória sem fiança. Então, admitindo que a lei de drogas é tão especial quanto a lei dos crimes hediondos, tendo sido a segunda alterada em 2007, portanto posterior à Lei nº 11.343/2006, mais, reconhecendo a equiparação de naturezas, natural concluir também pela equiparação, no que tange à aplicação da concessão da liberdade provisória desta, naquela. Isso sem falarmos na proclamação de inconstitucionalidade à vedação da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, prescrita no art. 44, parte final, da lei de drogas16, pelo STF.

III – A FIXAÇÃO DA FIANÇA COMO MEDIDA ALTERNATIVA AO CÁRCERE NOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS A respeito da vedação de concessão de fiança para os crimes de tráfico de drogas, insculpida no art. 323 do CPP, subsistindo apenas a medida extrema de restrição cautelar da liberdade e a imposição de garantia pecuniária, temos que, a despeito da expressa vedação legal, a fixação de caução é mandatória. Evidente a desproporcionalidade de condicionar a concessão de liberdade ao pagamento de fiança no caso de crimes em tese menos graves, como são os delitos afiançáveis. Estar-se-ia a exigir mais (pagamento de fiança) daquele que cometeu crime menos grave, enquanto ao autor da conduta eleita pelo 16 “Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.” (grifo nosso)

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Surge, entretanto, o problema da inafiançabilidade para determinados crimes, entre eles o crime de trafico de drogas, cuja lei reguladora (12.343/2006), em seu art. 44, reza que “os crimes previstos nos arts. 33, caput, § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia, liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”.

legislador como mais danosa à sociedade (crime inafiançável) seria dispensado tratamento privilegiado. É desproporcional, inaceitável, diante do nosso sistema constitucional, adotar-se posicionamento muito mais rigoroso para aqueles que cometeram crimes menos graves em comparação com aqueles que cometeram crimes mais graves. Sobre esse prisma, assiste razão o entendimento de Eugênio Pacelli, quando afirma que: [...] o que queremos assentar, portanto, é que a inafiançabilidade constitucional, embora pretenda a proibição de qualquer forma de restituição da liberdade, não se compadece com o sistema de garantias individuais estruturado nela própria (Constituição), sobretudo no ponto em que se exige ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária (e, não, legal, ou constitucional) para qualquer privação de liberdade (art. 5º, LXI).

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Veja-se, então, o despropósito da lei, beirando à contradição: de um lado, evita-se a fiança para não onerar excessivamente autores de infrações menos graves, para as quais sequer se prevê pena privativa de liberdade; do outro, proíbe-se a fiança para as mais reprováveis e graves infrações penais!17

Não há nenhuma razão para restringir-se a liberdade provisória com mais exigências para aqueles que cometeram crimes menos graves em comparação àqueles que cometeram crimes mais graves. Justificativa haveria se o tratamento fosse outro: mais restrições para aqueles que cometeram crimes mais graves. Em meio a esse entendimento, também é lição de Eugênio Pacelli: [...] se o objetivo era o estabelecimento de um regime de liberdade mais gravoso para os autores de crimes mais graves, não se deveria fazer alusão à inafiançabilidade, cujo sentido, desde o ano de 1977 (Lei nº 6.414), se reporta apenas à proibição de aplicação de liberdade 17 PACELLI, Eugênio. Op. cit., p. 592.

provisória mediante fiança, não impedindo, contudo, a restituição da liberdade mediante o comparecimento aos atos do processo, conforme a antiga redação do art. 310, parágrafo único, do CPP.18

Nesse sentido, tenho que, de acordo com a gravidade da infração, devem corresponder os mecanismos progressivamente mais severos de condicionamento da manutenção da liberdade. Importante ressaltar que a utilização da referida medida cautelar não implica abuso de poder, vez que acarreta lesão menos gravosa ao patrimônio jurídico do cidadão. Nessa esteira, a utilização do poder de cautela é plenamente compatível com a limitação da atuação estatal. Destaca-se que a ponderação da medida cautelar a ser aplicada, mediante critérios de discricionariedade regrada e de livre convencimento motivado, é garantia do livre exercício da atividade judicante e decorre do Princípio da Proporcionalidade e do poder-dever do magistrado no que se refere à distribuição da Justiça nos casos concretos, elementos que não podem ser afetados pelo texto da Lei nº 12.403/2011. Sobre esse ponto, bem acentua Gustavo Badaró: Ao mais, o princípio da proporcionalidade é um princípio constitucional, que rege todo e qualquer ato estatal de restrição de direito fundamental do indivíduo. Assim, mesmo sem uma previsão expressa de tal princípio na normatização infraconstitucional da prisão preventiva, sua aplicação decorre da proteção constitucional do direito à liberdade e da própria natureza das medidas cautelares.19

Em outras palavras, a resolução da questão se dá no plano constitucional. Se a Carta Magna consagra a dignidade humana como fundamento da República, a justiça como objetivo fundamental 18 Idem, p. 524. 19 BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. A prisão preventiva e princípio da proporcionalidade. In: LIMA, Marcellus Polastri; RIBEIRO, Bruno de Morais (Coord.). Estudos criminais em homenagem a Weber Martins Batista. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008 p. 167.

Assim, a adoção da prestação pecuniária não se trata de abuso de poder, mas, sobretudo, do cumprimento dos postulados constitucionais, e, dentro de um contexto neoconstitucional, de reconhecimento da força normativa da Constituição, da expansão do Poder Judiciário para garantir direitos fundamentais e de uma nova hermenêutica constitucional. De acordo com esse entendimento, leciona Renato Brasileiro De Lima: [...] pensamos que a legalidade, na sua função de garantia, impede que se imponha uma medida restritiva de direito fundamental mais gravosa que não tenha previsão legal. Entretanto, considerando sua função precípua de garantia de direitos fundamentais, ela autoriza, para cumprir tal função, a alternatividade e a redutibilidade das medidas cautelares, objetivando uma medida alternativa menos gravosa. Ou seja, ao fazer uso do poder geral de cautela no processo penal, o juiz poderá ter uma alternativa não prevista em lei para se evitar uma desproporcional decretação da prisão cautelar que, assim, passa, inclusive, a ser uma

Em face das peculiaridades do caso concreto, tenho que agiu com acerto o Magistrado a quo. Efetivamente, constatado alto grau de previsibilidade – conforme mencionado na decisão atacada – de que eventual pena privativa de liberdade será substituída por restritivas de direitos, não se justifica a manutenção da segregação antecipada, uma vez que não pode o acusado permanecer durante a instrução processual em situação mais gravosa do que a decorrente da pena imposta. Ou seja, seria um contrassenso o réu aguardar preso a tramitação do processo para, ao final, cumprir serviços à comunidade ou efetuar o pagamento de prestação pecuniária. Diante desse quadro, possuindo elementos suficientes para aferir a alta probabilidade de substituição da sanção corporal, mostra-se escorreita a decisão que, de plano, concede liberdade provisória ao acusado. De outro lado, não cabe ao Impetrante invocar, na espécie em tela, o disposto no art. 323, II, do CPP (“Não será concedida fiança: [...] II – nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos”) uma vez que a não observância da referida norma legal se deu, in casu, para beneficiar o réu, e não prejudicá-lo. Com efeito, é preciso lembrar que, a despeito da vedação legal – mas em face das peculiaridades do caso concreto – a aludida contracautela está sendo utilizada para substituir a prisão cautelar, o que, sem dúvida, é muito mais vantajoso que a permanência do réu no cárcere.

opção de aplicação de hipótese cautelar mais benéfica ao acusado.20

Afora isso, conforme bem destacado na r. decisão monocrática, não seria razoável – havendo ofensa inclusive ao princípio da proporcionalidade –“dispensar” o pagamento de fiança para os casos de tráfico de drogas – em face, como visto, da própria vedação legal – e exigir o pagamento da referida contracautela para outros delitos, em tese, de menor gravidade.21

Cabe registrar que a fixação de caução em delitos de tráfico ilícito de entorpecentes já desafiou a impetração de habeas corpus perante o egrégio Tribunal Regional Federal, e que comungou do entendimento ora exarado:

Assim sendo, verifica-se que não há eventual lesão ao ordenamento jurídico em relação à prestação de caução pecuniária, visando, por um lado, garantir a liberdade do réu e substituir a incômoda manutenção da prisão provisória decorrente do

20 LIMA, Renato Brasileiro de. Nova prisão cautelar: doutrina, jurisprudência e prática. Niterói/RJ: Ímpetus, 2011. p. 377.

21 TRF-4, HC 5010774-69.2011.404.0000/PR, Rel. Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro, J. 02.08.2011.

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a ser alcançado pelos integrantes do corpo social, e garante o direito à liberdade a qualquer pessoa, temos que a ingerência estatal na esfera da liberdade individual do acusado apenas se justifica de forma legítima, depois de esgotados todos os demais meios para proteção dos bens jurídicos tutelados, por razões de política criminal, pela lei penal. Daí se afirmar que o direito penal é a ultima ratio e a restrição à liberdade a extrema ratio da ultima ratio.

flagrante, e, por outro, compensar o perigo a que a sociedade é exposta com sua soltura e vinculá-lo ao processo com o recolhimento de certa quantia em dinheiro. Por fim, consolida-se a interpretação no sentido de que, seja prevista em lei, seja na Constituição, nenhuma norma relativa à inafiançabilidade poderá ser entendida como proibitiva da restituição da liberdade (provisória). E mais. Nenhuma lei poderá vedar a possibilidade de exame judicial acerca da desnecessidade de manutenção de prisão cautelar22 (ou seja, a de restituição de liberdade), não se olvidando, ainda, que “não haverá liberdade sempre que as leis permitirem que o homem deixe de ser pessoa e se torne coisa”23.

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante de um sistema penal, que passa por um gradual e constante processo de perecimento, fator este aliado à superlotação dos presídios, patrocinada por uma legislação penal cujo apelo e rigidez nitidamente advêm da influência midiática que nos faz concluir para a total ineficiência da pena de prisão, seja ela provisória ou definitiva, atuando mais como fator criminógeno, uma vez que a prisão, ao invés de frear a delinquência, parece estimulá-la, convertendo-se em um instrumento que oportuniza toda espécie de desumanidades. Com as alvissareiras modificações trazidas pela Lei nº 12.403, de 4 de maio de 2011, partindo da premissa de que “provisória” deve ser a prisão cautelar, bem como de que a regra é a liberdade, não necessitando ser legitimada e, tampouco, deve-se admitir, tão passivamente, o emprego do adjetivo “provisória, 22 PACELLI, Eugênio. Op. cit., p. 589. 23 BECARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. 1. ed. Campinas: Russell, 2006. p. 93.

como adverte Aury Lopes Junior24, “a fiança, instituto outrora morto e esquecido, na doutrina, renasce como instituto louvável”. Novas medidas cautelares, se aplicadas corretamente, podem dar ensejo à outras, o que acarretará de sobremaneira na diminuição do índice de prisões provisórias. Nasce a ideia de desprisionalização, com intuito de retirar força das penas privativas de liberdade, substituindo-as por penas alternativas, todas previstas na Constituição. Respaldo constitucional este que sobra para o êxito da nova sistemática da prisão e da liberdade no sistema processual penal brasileiro. Basta boa vontade e respeito aos direitos e às garantias constitucionais. Lembrando-se que o processo penal de uma nação nada mais é senão a consequência de um fluxo, constante e único, dos elementos autoritários ou democráticos de sua Constituição, sendo que o total desrespeito às garantias constitucionais basilares como a presunção de inocência, especialidade da norma penal, proporcionalidade e dignidade da pessoa humana, corresponde a um sistema constitucional que felizmente não vigora mais.

REFERÊNCIAS BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. A prisão preventiva e princípio da proporcionalidade. In: LIMA, Marcellus Polastri; RIBEIRO, Bruno de Morais (Coord.). Estudos criminais em homenagem a Weber Martins Batista. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. BECARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. 1. ed. Campinas: Russell, 2006. LIMA, Renato Brasileiro de. Nova prisão cautelar: doutrina, jurisprudência e prática. Niterói/RJ: Ímpetus, 2011. 24 LOPES JUNIOR, Aury. (Prisões Cautelares)... p. 182.

LOPES JUNIOR, Aury. (Prisões Cautelares) Lei nº 12.403/2011. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. ______. Direito processual penal. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. MARCÃO, Renato. Prisões cautelares, liberdade provisória e medidas cautelares restritivas. De acordo com a Lei nº 12.403, de 04.05.2011. São Paulo: Saraiva, 2011. MORAIS DA ROSA, Alexandre. Guia compacto do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013. NUCCI, Guilherme de Souza. Prisão e liberdade: as reformas processuais penais introduzidas pela lei nº 12.403, de 4 de maio de 2011. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. PACELLI, Eugênio. Curso de processo penal. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2013. SCARANCE FERNANDES, Antonio. Processo penal constitucional. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. TÁVORA, Nestor; RODRIGUES ALENCAR, Rosmar. Curso de direito processual penal. 8. ed. Salvador: JusPodivm, 2013.

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WEDY, Miguel Tedesco. Eficiência e prisões cautelares. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013.

Doutrina

Debates sobre a Prescrição na Pretensão de Ressarcimento ao Erário Público no Brasil ELÓI MARTINS SENHORAS Professor da Universidade Federal de Roraima (UFRR), Especialista, Mestre e Doutor pela Universidade Estadual de Campinas (Unicamp), Pós-doutorando em Ciências Jurídicas, Visiting Scholar na University of Texas at Austin (UT), na Universidad de Buenos Aires (UBA), na Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (Flacso, México), na Escola Nacional de Administração Pública (ENAP) e na National Defense University (NDU), Visiting Researcher na University of British Columbia (UBC), na University of California, Los Angeles (UCLA), no Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA) e na Escola de Administração Fazendária.

ARIANE RAQUEL ALMEIDA DE SOUZA CRUZ Auxiliar de Pesquisa, Auxiliar Jurídica, Bacharel em Direito e Estudante de PósGraduação Lato Sensu em Direito Eleitoral e Processo Eleitoral.

O tempo que passa, contínuo, vai alterando os fatos e com estes as relações jurídicas que neles se apoiam. E o direito, com o seu senso realista, não pode deixar de atender a essa natural transmutação de coisas. (Aníbal Bruno)

A variável temporal na sua dimensão finita, metódica e linear expressa pela objetividade da palavra grega Kronos impacta transversalmente na dinâmica dos fatos sociais e jurídicos, motivo pelo qual sua incorporação em determinados institutos jurídicos, como a decadência, preclusão, perempção e prescrição pelo ordenamento jurídico brasileiro, trouxe consigo a intenção de buscar a construção do Estado Democrático de Direito por meio da garantia

da segurança jurídica, a fim de garantir a estabilidade das relações jurídicas ao longo do tempo. Embora os diferentes institutos jurídicos elencados tenham em comum a atuação do tempo, observa-se que os impactos, tanto na perda de direitos processuais (preclusão, perempção e prescrição) e materiais (decadência) quanto na extinção de punibilidade (decadência, perempção e prescrição), são as principais explicações de distinção analítica do ponto de vista doutrinário. Na aplicação dos institutos jurídicos da prescrição, da decadência, da preclusão ou da perempção, os julgadores não devem apenas levar em conta a questão posta em juízo, mas sim se a questão jurídica tornou-se imutável em razão do tempo, ou, em outras palavras, com o estabelecimento de estabilidade nas relações jurídicas, e, por conseguinte, segurança jurídica no longo prazo. A relação disfuncional entre os institutos no aumento da duração dos processos reside na identificação de que a prescrição, a decadência e a perempção, enquanto impedirem o exame da questão jurídica, acabarão por postergar ou eliminar qualquer pretensão das partes, por mais legítima que seja, pois a capacidade de exigibilidade somente surge caso sejam observados os prazos de decadência e prescrição (Xavier, 2009). Diante desta análise sistêmica de institutos jurídicos que levam em consideração a variável tempo, observa-se que a prescrição consiste no decurso do prazo fixado para o exercício, junto ao Poder Judiciário, de uma pretensão de cumprimento de uma obrigação pré-existente com a finalidade de garantir segurança jurídica a relações jurídicas sem que a exigibilidade ou a acionabilidade de ressarcimento ao Erário Público perdure por tempo demasiado.

Conforme Facci (2010), o instituto jurídico de ordem pública conhecido como prescrição tem como origem latina a palavra praescriptio, a qual dá sentido ao que foi já escrito anteriormente, motivo pelo qual passou a ser utilizada para representar a extinção de uma pretensão em virtude da inércia de seu titular durante determinado lapso de tempo fixado pela norma.

indeterminado, haja vista que, em função de lapso temporal fora do que é previsto em norma, o que se perde com instituto não é o direito material, mas tão somente a perda da eficácia da pretensão, ou, propriamente, a capacidade de exigibilidade ou acionabilidade jurídica no âmbito do direito formal. Uma primeira corrente de doutrinadores, de natureza minoritária, compreende que em toda pretensão relacionada a casos de interesse público ou de direito indisponível o instituto jurídico da prescrição não teria emprego, haja vista que não é possível que todos os titulares do direito tenham fracionados os seus direitos e sejam devidamente representados por apenas um legitimado para exercer a pretensão junto ao Poder Judiciário, em contraposição à sua aplicabilidade em casos de interesse privado ou de direito disponível (Leite, 2008; Melo, 2004; Santana, 2002).

Conforme Mourão (2009), ao funcionar como fator de estabilidade na relação dos administrados com a Administração Pública, o instituto da prescrição está previsto nas pretensões que emanam dos direitos de: a) fiscalizar, ao expedir determinações positivas e negativas (pretensão corretiva); b) punir ilícitos no âmbito de sua competência (pretensão punitiva); e c) de apurar danos ao Erário (pretensão reparatória). Criado como medida de ordem pública para garantir segurança às relações jurídicas, o princípio da prescrição elimina eventuais riscos de instabilidade pelo exercício de ação por prazo

Quando a Carta Magna exclui os prazos prescricionais das ações de ressarcimento de danos decorrentes de atos de improbidade, traz consigo a formação de uma dupla herme-

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Uma segunda corrente majoritária de doutrinadores entende que o instituto da prescrição atinge a todas as pretensões e ações, tanto nos casos em que há privados ou públicos, tal como nas sanções penais que incorrem em prescrição em situações de tutela do interesse individual e coletivo, quanto nos casos de disponibilidade ou indisponibilidade do direito, pois, ad exemplum, o art. 206, § 2º, do Código Civil (2002), embora haja imprescritibilidade do direito de haver alimentos na relação pais-filhos, a pretensão de exigir créditos alimentares está sujeita a prescrição (Esteves; Cola, 2008).

nêutica que se fundamenta tanto na identificação de eventual imprescritibilidade pela leitura estrita do art. 37, § 5º, quanto na identificação de prescritibilidade em razão da leitura sistêmica do Texto Constitucional. Art. 37. A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência e também ao seguinte: [...] § 5º A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao Erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento. (Brasil, 1988)

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As distintas concepções hermenêuticas sobre a (in)prescritibilidade da pretensão de ressarcimento por dano causado ao Erário Público por agente ímprobo trazem consigo diferentes interpretações sobre um texto permeado por contradições, no qual coexistem as lógicas conflitivas, pois há tanto o interesse público pela imprescritibilidade na busca pela reparação do prejuízo quanto a busca do interesse público pela segurança jurídica, o que conduz à prescritibilidade da pretensão.

Por um lado, a prescrição é entendida por uma majoritária corrente de doutrinadores como um instituto jurídico previsto na Constituição Federal de 1988 que está claramente direcionado, inclusive, aos ilícitos praticados por agentes que causem prejuízos ao erário público, com o objetivo de garantir a segurança jurídica por meio da prevenção de ações de natureza condenatória e indenizatória de natureza perpétua. Segundo Barroso (2001), no ordenamento jurídico brasileiro, todas as pretensões punitivas ou executórias em face do decurso do tempo estão sujeitas à prescrição, porém não existem pretensões imprescritíveis em função da inconstitucionalidade de condenações perpétuas, o que levou o Direito Administrativo a adotar como regra o prazo máximo de prescrição de 5 anos, tanto em favor como contra a Administração Pública.

O art. 37, § 5º, da Constituição Federal parece, de forma indireta, declarar que a ação de ressarcimento de danos ao Erário seria imprescritível. Todavia, esse entendimento mostra-se insustentável perante o próprio ordenamento jurídico vigente, pois a Constituição Federal estabelece, como direito e garantia fundamental, a vedação de penas perpétuas – art. 5º, XLVII, b. Ora, no caso, a se entender imprescritível o ressarcimento, estar-se-ia criando a possibilidade, eterna, de se demandar, v.g., um tataraneto de um administrador ímprobo [...]. Criada estaria, assim, em antinomia com a própria Constituição, uma pena perpétua. [...] Tanto é certa a prevalência do direito fundamental de vedação de penas perpétuas sobre a norma do art. 37, § 5º, CF, que o art. 23, I, da Lei nº 8.429/1992 prevê a prescrição quinquenal para a aplicação de suas sanções – entre as quais se situa, obviamente, o perdimento de bens ou imposição de indenizar o Erário. (Andrade, 2003, p. 49)

Embora a prescrição atinja todas as pretensões e ações ligadas a direitos públicos e privados, como uma regra em nosso ordenamento, a imprescritibilidade caracteriza-se como uma exceção, haja vista que, ao ser a prescritibilidade um princípio basilar, por sua vez, a imprescritibilidade depende de norma expressa, e não o inverso (Pereira, 1999; Miranda, 2000).

De acordo com a jurisprudência consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) e Supremo Tribunal Federal (STF), observa-se que a ação de ressarcimento dos prejuízos causados ao Erário é imprescritível, mesmo se cumulada com a ação de improbidade administrativa, embora em vários julgamentos tenham sido aplicados tanto o prazo prescricional de dez anos, estabelecido na legislação civil, quanto a analogia do prazo de cinco anos, previsto na lei de ação popular ou de improbidade administrativa (Balieiro, 2010). Embora traga uma hermenêutica díspar em relação à doutrina nacional predominante, a jurisprudência do STF consolida como imprescritíveis as ações judiciais que busquem o ressarcimento do Erário, conforme julgamentos de Ação de Inconstitucionalidade (AI 712.435/2012) e de Recursos Extraordinários (RE 578.428/2011, RE 646.741/2011, RE 648.661/2011 e RE 421.165/2012). Partindo de uma leitura da jurisprudência consolidada pelas Cortes Superiores, Copola (2013) concebe as ações de ressarcimento ao Erário Público como imprescritíveis quando a Fazenda Pública possui legitimidade ordinária, já que é o órgão lesado, e prescritíveis quando o Ministério Público possui legitimidade extraordinária, por justamente não ser o órgão diretamente lesado. Na perspectiva da imprescritibilidade, as ações de ressarcimento ao Erário Público por parte da Fazenda Pública são imprescritíveis por ser este órgão o ente público diretamente lesado, enquanto que no exercício da legitimação extraordinária pelo

Ministério Público para promover ação de ressarcimento ao Erário incide a prescritibilidade de 5 anos, uma vez que, após o decurso desse prazo, ocorre a perda do direito de acionar. Na perspectiva da prescritibilidade, conforme a Lei nº 8.429/1992, que dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional, observa-se que nos casos em que o Ministério Público é autor de ação, a prescrição pode acontecer até 5 anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança, haja vista que ele possui legitimação extraordinária que o impele à contagem de prazo para ingressar com ação. Com base nessas discussões e no próprio Texto Constitucional de 1988, registra-se que o ordenamento jurídico brasileiro toma como referência a prescritibilidade como regra e a imprescritibilidade como exceção, motivo pelo qual, no campo do Direito Administrativo, tal situação não seria diferente, a não ser no caso de determinadas exceções, as quais seriam expressamente os crimes de racismo, ação de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado democrático, bem como, tacitamente, as ações de ressarcimento por prejuízos causados ao Erário. Embora não exista um critério seguro, com base científica, que permita identificar, a priori, quais são as ações imprescritíveis no ordenamento jurídico brasileiro, há que se atentar para a jurisprudência nacional, que pondera tanto o interesse público pela imprescritibilidade, na busca pela proteção do patrimônio público por meio da reparação do prejuízo, quanto a prescritibilidade da pretensão, quando busca do interesse público pela segurança jurídica.

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Por outro lado, os principais argumentos em defesa da imprescritibilidade residem na própria literalidade do art. 37, § 5º, da Magna Carta, segundo a qual o legislador teria intencionalmente optado diferenciar a pretensão de ressarcimento ao Erário do padrão da prescritibilidade, por meio de ressalva constitucional expressa ao princípio dormientibus non sucurrit jus.

Nas hipóteses de ausência de fixação de prazo prescricional, as Cortes Superiores têm integrado as lacunas existentes por meio

dos elementos que lhe são conferidos pelo ordenamento jurídico, por meio do uso tanto da analogia – Leis de Ação Popular, de Ação Civil Pública e de Improbidade Administrativa – quanto dos princípios gerais de direito – proporcionalidade e interpretação mais favorável aos direitos fundamentais.

BALIEIRO, C. A. A imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário por ato de improbidade administrativa. Monografia de especialização em Direito Processual Civil. Brasília: IDP, 2010.

Na primeira situação, diante da existência de regulamentação constitucional que rege o processamento da ação de ressarcimento ao Erário, decorrente de ato de improbidade administrativa, aplica-se o disposto pelo microssistema de tutela do interesse público composto pelas Leis de Ação Popular, de Ação Civil Pública e de Improbidade Administrativa, o qual prevê a prescritibilidade de 5 anos (Humbert, 2009).

BRASIL. Constituição Federal da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado, 1988.

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Na segunda situação, diante da necessidade de ponderação entre o interesse público e a segurança jurídica, tem sido utilizada a hermenêutica constitucional de aplicação dos princípios da proporcionalidade e da interpretação mais favorável aos direitos fundamentais, pois, havendo dúvida, prevalece a interpretação que menos restrinja o direito fundamental e forneça maior proteção (Esteves; Cola, 2008).

Conclui-se que a condenação da imprescritibilidade sobre pretensão de ressarcimento por dano causado ao Erário Público pela doutrina nacional majoritária tornou-se letra menor frente à recente jurisprudência consolidada pelo STJ e STF em função de uma perspectiva moralista das Cortes, a qual procura fundamentar na exegese constitucional a possibilidade de conciliação dos princípios da proteção do patrimônio público e da segurança jurídica.

BARROSO, L. R. A prescrição administrativa no direito brasileiro antes e depois da Lei nº 9.873/1999. Temas de Direito Constitucional, Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

______. Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992. Brasil: Presidência da República, 1992. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 17 out. 2013. COPOLA, G. Os vinte anos da lei de improbidade administrativa e o estado democrático de direito. Revista Jam Jurídica, a. XVIII, n. 1, jan. 2013. Esteves, C. B.; Cola, F. S. C. Prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário por dano causado por agente ímprobo: uma questão de proteção ao direito fundamental à segurança jurídica. Anais do XVII Congresso Nacional do Conpedi, Brasília: Conpedi, 2008. Facci, L. P. Considerações sobre a prescrição das pretensões deduzidas por meio de ações civis públicas. Revista da EMERJ, v. 13, n. 50, 2010. HUMBERT, G. L. H. A Prescrição na Ação de ressarcimento ao erário nas ações de improbidade administrativa: comentário à jurisprudência do STJ. Síntese de Administração de Pessoal e Previdência do Agente Público, ago./set. 2012. ______. (Im)prescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário. Revista Jus Navegandi, a. 14, 2048, fev. 2009. Disponível em: www.jus.com.br. Acesso em: 21 out. 2013. LEITE, C. H. B. Ação civil pública na perspectiva dos direitos humanos. São Paulo: LTr, 2008. MELO, R. S. Ação civil pública na justiça do trabalho. São Paulo: LTr, 2004. MIRANDA, P. Tratado de DIREITO PRIVADO. São Paulo: Bookseller, 2000. PEREIRA, C. M. S. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 1999.

REFERÊNCIAS

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SUPREMO Tribunal Federal. Ação de Inconstitucionalidade nº 712.435, Relª Min. Rosa Weber, 1ª Turma, DJe 12.04.2012, Brasília: STF, 2012. Disponível em: www.stj.jus.br. Acesso em: 20 out. 2013.

______. Recurso Extraordinário nº 578.428, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 14.11.2011. Brasília: STF, 2011. Disponível em: www.stj.jus.br. Acesso em: 20 out. 2013. ______. Recurso Extraordinário nº 646.741, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 22.10.2011. Brasília: STF, 2011. Disponível em: www.stj.jus. br. Acesso em: 20 out. 2013. ______. Recurso Extraordinário nº 648.661. Relª Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe 09.08.2011. Brasília: STF, 2011. Disponível em: www.stj.jus. br. Acesso em: 20 out. 2013. ______. Recurso Extraordinário nº 421.165, Relª Min. Carmen Lucia, 2ª Turma, DJe 21.11.2012. Brasília: STF, 2012. Disponível em: www.stj.jus. br. Acesso em: 20 out. 2013. Xavier, B. R. A duração razoável do processo administrativo fiscal. Dissertação de Mestrado. Rio de Janeiro: Ucam, 2009.

Quadro 2 – Prescritibilidade nas ações de ressarcimento ao Erário (i)

A Constituição, quando declara a imprescritibilidade de ações, sempre o faz de forma expressa, o que não é o caso das ações de ressarcimento ao Erário Público, conforme o art. 37, § 5º.

(ii)

A ressalva contida na parte final do art. 37, § 5º, da Constituição se refere à lei aplicável à espécie. Não previu nesta hipótese – porque necessário o fazer de forma expressa e clara – a imprescritibilidade.

(iii)

Se lesões ao Erário, como o não pagamento de tributo, além do próprio o ato de improbidade administrativa e ofensas dele decorrentes são prescritíveis, a lesão ao Erário também deve ser, sob pena de violar o princípio da igualdade.

(iv)

Uma ação de natureza indenizatória e de efeitos exclusivamente patrimoniais não pode ser imprescritível sem ofensa ao princípio basilar da segurança jurídica e da garantia da ampla defesa.

Fonte: Adaptação própria. Baseada em Humbert (2012).

Perempção

Trata-se de uma sanção processual ao proponente de uma ação, que se manifesta pela caducidade de uma faculdade processual. No caso da jurisprudência brasileira, acontece a partir de três extinções do processo sem julgamento de mérito relativamente à mesma ação. Atinge apenas o direito de ação, mas não o direito material.

Preclusão

É a perda de uma faculdade ou direito processual esgotado ou não exercido em tempo oportuno. Pode ser temporal (pelo não exercício no prazo ou termo legal), lógica (pela inaplicabilidade da prática do ato com outro já praticado) ou consumativa (faculdade já exercida validamente). Diferentemente dos demais institutos jurídicos, não extingue a punibilidade.

Fonte: Elaboração própria. Baseada em Esteves; Cola (2008).

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Prescrição

Representa a perda da pretensão punitiva ou executória em face do decurso do tempo. Consiste na perda da exigibilidade judicial de um direito durante certo lapso temporal. Para que haja a condenação judicial de uma parte que tenha que cumprir alguma obrigação já reconhecida, faz-se necessário respeitar aos prazos prescricionais fixados para o exercício dessa pretensão.

Extingue punibilidade

Decadência

É a perda do direito de ação em face do decurso do tempo. Representa a morte do direito material pela inércia temporal, quando o sujeito titular de direito não utiliza seu poder de ação dentro do lapso temporal estabelecido em seu favor. Para que haja a (des)constituição de uma relação jurídica por meio da intermediação do Poder Judiciário fazse necessário o respeito aos prazos decadenciais fixados para o exercício da pretensão.

Punibilidade

Perda de Direito Processual

Perda de Direito Material

Quadro 1 – Comparação entre institutos jurídicos

Doutrina

Juros Moratórios e Imposto de Renda KIYOSHI HARADA1

Jurista, com 27 obras publicadas. Acadêmico, Titular da Cadeira nº 20 (Ruy Barbosa Nogueira) da Academia Paulista de Letras Jurídicas, Acadêmico, Titular da Cadeira nº 7 (Bernardo Ribeiro de Moraes) da Academia Brasileira de Direito Tributário, Acadêmico, Titular da Cadeira nº 59 (Antonio de Sampaio Dória) da Academia Paulista de Direito, Sócio Fundador do Escritório Harada Advogados Associados, Ex-Procurador Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.

Continua confusa a jurisprudência acerca da incidência de Imposto de Renda sobre os juros moratórios. A natureza indenizatória dos juros moratórios proclamada à unanimidade da doutrina e da jurisprudência tem base no art. 404 do Código Civil. O fato gerador do Imposto de Renda à luz da doutrina e da jurisprudência unânimes é a disponibilidade econômica ou jurídica de rendas ou proventos, assim entendidos os acréscimos patrimoniais de qualquer natureza, como definido no art. 43, I e II, do CTN. O acréscimo ao patrimônio preexistente é o elemento tipificador da incidência do Imposto de Renda. Este conceito deriva do art. 153, III, da CF, pelo que a lei ordinária não pode estatuir hipótese de incidência do Imposto de Renda no qual inexistir o acréscimo patrimonial. 1 Site: www.haradaadvogados.com.br.

Por isso, a jurisprudência do STF coloca fora do alcance do IR as verbas de natureza indenizatória RREE 548.828/RS, 487.121/RS, 559.964/RS e 591.140/RS. O STJ, por sua vez, editou as Súmulas de nºs 125 e 136 que vedam a incidência do Imposto de Renda sobre o pagamento de férias não gozadas e o pagamento de licença-prêmio não gozada, por necessidade de serviço, respectivamente, por reconhecer a natureza indenizatórias dessas verbas. Entretanto, em recente julgado o STJ, reformulando o seu entendimento anterior, decidiu pela incidência do Imposto de Renda sobre os juros moratórios decorrentes de salários pagos com atraso porque teriam natureza de indenização por lucros cessantes. Ora, segundo o Código Civil vigente, só há duas espécies de juros: os moratórios e os compensatórios, aqueles decorrentes da mora (natureza indenizatória) e estes decorrentes de uso do capital (natureza remuneratória). Os lucros cessantes, normalmente pagos na desapropriação de um complexo industrial ou de estabelecimento comercial, decorrentes da paralisação temporária da atividade industrial/comercial, não integram a categoria de juros. Agora, mais lenha foi jogada na fogueira da confusão. O Órgão Especial do eg. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul acaba de declarar a inconstitucionalidade do inciso II do art. 43 e § 1º do CTN e do § 1º do art. 3º da Lei nº 7.713/1988, sem redução de texto. Essa é a primeira inconstitucionalidade de um dos dispositivos da Lei nº 5.172/1966 pronunciada até hoje, ao longo de quase quatro décadas de vigência. O fato de os textos originais dessa lei não terem sofrido nenhuma impugnação até recentemente revela a sua

O inciso II do art. 43 do CTN declarado inconstitucional pelo Órgão Especial do TJERS é exatamente aquele que veda a tributação dos juros moratórios pelo Imposto de Renda, por não existir acréscimos patrimoniais. E o § 1º do art. 3º da Lei nº 7.713/1988 igualmente atingido pela decisão daquele Tribunal está em plena harmonia com o dispositivo do CTN, impedindo a tributação de rendas ou proventos que não se traduzem em acréscimos patrimoniais. E o § 1º do art. 43 do CTN, também hostilizado pelo v. acórdão, prescreve que a interpretação do conteúdo de norma definidora, fato gerador do IR, independe da denominação dada à receita ou rendimento, da localização, da condição jurídica ou nacionalidade da fonte. É a reprodução do princípio expresso no caput do art. 4º e inciso I do CTN. Onde há inconstitucionalidade?

Deveria, isto sim, o Tribunal declarar a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 16 da Lei nº 4.506/1964, que classifica como rendimentos de trabalho assalariado os juros moratórios e quaisquer outras indenizações previstas no caput. Mas o Tribunal não conheceu a arguição de inconstitucionalidade desse parágrafo único sob o fundamento de que ele não foi recepcionado pela Constituição de 1988. De confusão em confusão vai-se afastando as normas conformadas com o Texto Constitucional e mantendo outras que com ele conflita. O STJ, por sua vez, após julgar em caráter repetitivo que incide o Imposto de Renda sobre juros moratórios decorrentes de pagamento de salários com atraso, passou a rediscutir a matéria, recentemente, no âmbito da 1ª Seção, na qual seis votos já foram proferidos: quatro votos pela não incidência e dois votos pela incidência do IR. Qualquer que seja o resultado desse julgamento, a palavra final caberá ao Supremo Tribunal Federal à luz do conceito constitucional de renda que envolve acréscimo patrimonial. Sem elemento novo que venha acrescer o vulto do patrimônio preexistente não há que se falar em incidência do Imposto de Renda.

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boa qualidade, resultante que é de anteprojeto de autoria de renomados juristas nacionalmente consagrados. Pena que leis atuais não ostentam a mesma qualidade do CTN.

Acórdão na Íntegra

Superior Tribunal de Justiça

Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Recurso em Habeas Corpus nº 48.921/MG (2014/0144247-2) Relator: Ministro Felix Fischer Recorrente: Alan Cristian da Silveira Gomes (preso) Advogado: Defensoria Pública do Estado de Minas Gerais Recorrido: Ministério Público do Estado de Minas Gerais

Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Gurgel de Faria e Newton Trisotto (Desembargador convocado do TJ/SC) votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Gilson Dipp. Brasília (DF), 23 de setembro de 2014 (data do Julgamento).

EMENTA PROCESSUAL PENAL – RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS – ROUBO – PRISÃO PREVENTIVA – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL – RECURSO PROVIDO I – A prisão cautelar deve ser considerada exceção, já que, por meio desta medida, priva-se o réu de seu jus libertatis antes do pronunciamento condenatório definitivo, consubstanciado na sentença transitada em julgado. É por isso que tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do art. 312 do Código de Processo Penal (Precedentes). II – No caso, o decreto que impôs a prisão preventiva ao recorrente não apresenta fundamentação concreta, eis que a invocação da gravidade genérica do delito não se revela suficiente para autorizar a segregação cautelar, com fundamento na garantia da ordem pública. Recurso ordinário provido, para revogar a prisão preventiva do recorrente, salvo se por outro motivo estiver preso.

Ministro Jorge Mussi Presidente Ministro Felix Fischer Relator

RELATÓRIO O Exmo. Sr. Ministro Felix Fischer: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, interposto por Alan Cristian da Silveira Gomes, contra v. acórdão prolatado pela col. Segunda Câmara Criminal do eg. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais.

ACÓRDÃO

Depreende-se dos autos que o recorrente foi preso em flagrante e, posteriormente, teve sua prisão convertida em custódia preventiva, sendo denunciado pela suposta prática do delito tipificado no art. 157 do Código Penal.

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior

Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante o eg. Tribunal a quo, por meio do qual buscava a revogação da r. decisão

“HABEAS CORPUS – ROUBO MAJORADO – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVOLADA EM PREVENTIVA – REVOGAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – PRESENÇA DOS REQUISITOS CONSTANTES DOS ARTS. 312 E 313 DO CPP – GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA – CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO – ORDEM DENEGADA Resta justificada a manutenção da custódia cautelar do paciente como forma de garantia da ordem pública, tendo em vista a constatação, com base no modus operandi empregado, da sua periculosidade.” (fl. 50)

Daí o presente recurso ordinário, no qual aduz o recorrente a existência de constrangimento ilegal consubstanciado na ausência de fundamentação idônea a justificar a decretação de sua segregação cautelar. Sustenta, ademais, que suas condições pessoais seriam favoráveis. Requer, ao final, a revogação da prisão preventiva. A douta Subprocuradoria-Geral da República, às fls. 84/87, manifestou-se pelo desprovimento do recurso.

blica, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do art. 312 do Código de Processo Penal (Precedentes). II – No caso, o decreto que impôs a prisão preventiva ao recorrente não apresenta fundamentação concreta, eis que a invocação da gravidade genérica do delito não se revela suficiente para autorizar a segregação cautelar, com fundamento na garantia da ordem pública. Recurso ordinário provido, para revogar a prisão preventiva do recorrente, salvo se por outro motivo estiver preso.

VOTO O Exmo. Sr. Ministro Felix Fischer: Pretende o recorrente, em síntese, por meio do presente recurso ordinário em habeas corpus, o reconhecimento da ausência de fundamentação da r. decisão de primeira instância que decretou sua prisão preventiva. Verifico, da análise dos autos, que o presente recurso merece provimento. Isto porque a decisão reprochada, a meu ver, não evidenciou de forma inconteste a necessidade e a justificativa da prisão cautelar imposta ao ora recorrente.

PROCESSUAL PENAL – RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS – ROUBO – PRISÃO PREVENTIVA – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL – RECURSO PROVIDO

Insta consignar, inicialmente, que a prisão cautelar deve ser considerada exceção, já que, por meio desta medida, priva-se o réu de seu jus libertatis antes do pronunciamento condenatório definitivo, consubstanciado na sentença transitada em julgado. É por isso que tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do art. 312 do Código de Processo Penal.

I – A prisão cautelar deve ser considerada exceção, já que, por meio desta medida, priva-se o réu de seu jus libertatis antes do pronunciamento condenatório definitivo, consubstanciado na sentença transitada em julgado. É por isso que tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pú-

Nesse sentido é a sedimentada jurisprudência desta eg. Corte: AgRg-RHC 47.220/MG, 5ª T., Relª Min. Regina Helena Costa, DJe de 29.08.2014; RHC 36.642/RJ, 6ª T., Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 29.08.2014; HC 296.276/MG, 5ª T., Rel.

É o relatório.

EMENTA

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que converteu a prisão em flagrante em preventiva. A ordem foi denegada, por unanimidade, nos termos da seguinte ementa, verbis:

Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 27.08.2014; RHC 48.014/MG, 6ª T., Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 26.08.2014. Na hipótese dos autos, a prisão cautelar em desfavor do recorrente foi decretada nos seguintes termos: “Ao examinar os presentes autos, depreende-se, ainda que com as limitações decorrentes do início das investigações, que Alan estava dentro do carro do taxista quando ele colocou um pedaço de ferro no pescoço da vítima. É o que se lê no trecho extraído do depoimento prestado pelo próprio ofendido (fl. 05): ‘[...] que o declarante estava no ponto 40, quando o autor chegou e pediu-lhe uma corrida até o Linhares; que, durante o trajeto, autor encostou um pedaço de ferro em seu pescoço e anunciou o assalto; que não deu para ver bem o que ele encostara em seu pescoço; que o autor passou 149 reais e um celular; que, autor, em seguida, tentou fugir, mas foi seguido pelo declarante [...].’

Por outro lado, o modus operandi empregado no delito (roubo praticado no interior de veículo com emprego de haste de ferro) não justifica, por si só, a decretação da prisão preventiva, pois não denota, de forma concreta, a periculosidade do agente apta a vulnerar a garantia da ordem pública. Ante o exposto, dou provimento ao recurso ordinário, para revogar a prisão preventiva do recorrente, salvo se por outro motivo estiver preso, e sem prejuízo da decretação de outras medidas cautelares diversas da prisão previstas no art. 319 do Código de Processo Penal. É o voto. CERTIDÃO DE JULGAMENTO QUINTA TURMA

[...] Ressalte-se também o considerável grau de periculosidade do autor, uma vez que teria praticado roubo com uso de uma haste de ferro.

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Portanto, nos termos previstos no art. 282, inciso II do CPP, a prisão preventiva, no presente caso, mostra-se adequada à gravidade do crime, em tese, por ele cometido. Mostra-se, diante do que exsurge destes autos que a liberdade do investigado é um sério risco à ordem pública e à segurança da população.”(fls. 37-38)

A análise do trecho transcrito permite reconhecer a ocorrência de flagrante ilegalidade, uma vez que os fundamentos que dão suporte à prisão cautelar do ora recorrente não se ajustam à orientação jurisprudencial que esta eg. Corte Superior de Justiça firmou acerca da matéria. Como se sabe, a gravidade abstrata do delito não autoriza a decretação ou a manutenção da prisão cautelar imposta. Nesse sentido, os seguintes precedentes desta eg. Corte: AgRg-HC 278.766/SP, 5ª T., Relª Min. Laurita Vaz, DJe de 26.08.2014; RHC 39.351/PE, 6ª T., Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 04.09.2014; RHC 47.457/MG, 6ª T., Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 01.09.2014; HC 275.352/SP, 6ª T., Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 02.09.2014, v.g.

Número Registro: 2014/0144247-2 Processo Eletrônico RHC 48.921/MG Matéria criminal Números Origem: 10000140215633000 10000140215633001 145140133714 2156334520148130000 Em Mesa

Julgado: 23.09.2014

Relator: Exmo. Sr. Ministro Felix Fischer Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Jorge Mussi Subprocurador-Geral da República: Exmo. Sr. Dr. Alcides Martins Secretário: Bel. Marcelo Pereira Cruvinel

AUTUAÇÃO Recorrente: Alan Cristian da Silveira Gomes (preso) Advogado: Defensoria Pública do Estado de Minas Gerais

Assunto: Direito penal – Crimes contra o patrimônio – Roubo majorado

CERTIDÃO Certifico que a egrégia Quinta Turma, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

“A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.”

Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Gurgel de Faria e Newton Trisotto (Desembargador convocado do TJ/SC) votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Gilson Dipp.

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Recorrido: Ministério Público do Estado de Minas Gerais

Pesquisa Temática

IR IR – abono de permanência – verba – natureza jurídica – exegese “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Tributário. Incidência de Imposto de Renda sobre o abono de permanência. Natureza jurídica da verba. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a controvérsia sobre o caráter indenizatório ou não de determinada verba, para fins de incidência de Imposto de Renda, situa-se em âmbito infraconstitucional. 2. Agravo regimental não provido.” (STF – AgRg-RE-AG 708.123 – Rel. Min. Dias Toffoli – DJe 07.02.2013 – p. 61)

IR – aposentadoria complementar – previdência privada – isenção “Tributário. Agravo de instrumento. Aposentadoria complementar. Previdência privada. Imposto de Renda. Isenção no período de vigência da Lei nº 7.713/1988. 1. Agravo de instrumento manejado em face da decisão que determinou à Petros. Fundação Petrobras de Seguridade Social, que não retenha Imposto de Renda sobre os valores da aposentadoria complementar dos autores/agravados, em razão da isenção tributária. 2. Na hipótese, o acórdão transitado em julgado deixou claro que a isenção pretendida compreende, apenas, o período de 01.01.1989 a 31.12.1995 (fls. 76/84), não sendo ad eternum, como faz crer a decisão atacada. 3. É pacífica a jurisprudência no sentido de que a isenção tributária relativamente ao Imposto de Renda incidente sobre os valores da aposentadoria complementar somente é devida durante a vigência da Lei nº 7.713/1988, ou seja, no período de 01.01.1989 a 31.12.1995. Agravo de instrumento provido.” (TRF 5ª R. – AGTR 001345973.2012.4.05.0000 – (129017/SE) – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Geraldo Apoliano – DJe 18.06.2013 – p. 375)

IR – complementação da aposentadoria – previdência privada – não incidência “Tributário. Prescrição. Imposto de Renda sobre complementação ou suplementação de proventos de aposentadoria paga por entidade de previdência privada. 1. O STF, em sede de recurso extraordinário, submetido ao regime do art. 543-B do CPC (repercussão geral), reconheceu a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC 118/2005, decidindo pela aplicação da prescrição quinquenal para a repetição ou compensação de indébito tributário (RE 566621, Relª Min. Ellen Gracie). 2. Aplicável, no caso dos autos, a prescrição quinquenal, tendo em vista que a ação foi ajuizada após 9 de junho de 2005, data de início da vigência da LC 118/2005. 3. A hipótese dos autos configura relação jurídica de trato sucessivo, motivo pelo qual incide a prescrição tão somente em relação às parcelas vencidas há mais de 5 anos, contadas da data do ajuizamento da ação. Precedente desta Corte. 4. Em julgamento proferido, nos moldes do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ nº 08/2008, no Recurso Especial nº 1.012.903/RJ, de relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki, a 1ª Seção do STJ pacificou o entendimento de que é indevida a cobrança de imposto de renda sobre o valor da complementação de aposentadoria e o do resgate de contribuições correspondentes a recolhimentos para entidade de previdência privada ocorridos no período de 01.01.1989 a 31.12.1995. 5. A vedação ao bis in idem não depende do momento do resgate ou do início da fruição do benefício pelo contribuinte, tão somente sendo necessária a comprovação de que durante a vigência da Lei nº 7.713/1988 houve contribuição para a formação do fundo, independentemente se mantida a atividade laboral ou se passado à inatividade. Demonstrado que houve nova incidência de Imposto de Renda, é devida a repetição do indébito tributário. Precedente. 6. Para fins de cálculo do quantum devido a cada autor, deve ser observada a data de concessão do benefício de aposentadoria, a incidência da prescrição, nos moldes estabelecidos no voto, e, ainda, se porventura a quantia retida na fonte já foi restituída na declaração de ajuste anual – o que deve ser apurado em fase de execução –, conforme entendimento firmado pelo STJ no REsp 1.001.655/DF, sujeito ao procedimento do art. 543-C do CPC (recursos repetitivos). 7. Juros de mora e de correção monetária nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, Resolução nº 242, de 03.07.2001: a) ORTN (de 1964 a fevereiro/1986); b) OTN (de março/1986 a janeiro/1989); c) BTN (de fevereiro/1989 a fevereiro/1991); d) INPC (de março/1991 até dezembro/1991); e) após janeiro/1992, a aplicação da UFIR, nos moldes estabelecidos pela Lei nº 8.383/1991; e f) a partir de janeiro de 1996, a correção monetária deve ser calculada exclusivamente pela Taxa Selic, que já engloba a correção monetária e os juros de mora, nos termos do § 4º do art. 39 da Lei nº 9.250/1995, sob pena de ocorrer bis in idem. 8. Tendo em vista que cada litigante foi vencedor e vencido, há de ser declarada a sucumbência recíproca, nos termos do art. 21, caput, do CPC, de modo que serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários e as despesas. 9. Apelação do autor parcialmente provida para determinar a restituição dos valores indevidamente recolhidos a título de Imposto de Renda, incidente sobre a parcela da complementação de aposentadoria que resulta da contribuição vertida ao fundo de previdência privada, cujo ônus dele tenha sido, até o limite do imposto pago, no período de 1º de janeiro de 1989 a 31 de dezembro

de 1995, observando-se a prescrição quinquenal, nos termos da LC 118/2005, e os encargos legais, tal como delineado no voto.” (TRF 1ª R. – AC 2007.38.00.033586-8/MG – Rel. Juiz Fed. Alexandre Buck Medrado Sampaio – DJe 11.01.2013 – p. 1144)

IR – conceito de lucro – correção monetária – exegese “Agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. Supressão da correção monetária pela Lei nº 9.249/1995. Suposto desvirtuamento do conceito de lucro para fins de tributação. Controvérsia que repousa na esfera da legalidade. Impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo. 1. A jurisprudência pacífica desta Corte reconhece que não têm ressonância constitucional as alegações de suposta deformação do critério material de incidência do imposto sobre a renda em virtude da supressão da correção monetária implementada pela Lei nº 9.249/1995. 2. Não cabe ao Poder Judiciário, na ausência de previsão legal nesse sentido, autorizar a correção monetária da tabela progressiva do Imposto de Renda. 3. Agravo regimental não provido.” (STF – AgRg-RE 473.216 – Rel. Min. Dias Toffoli – DJe 20.03.2013 – p. 26)

“Agravo regimental no recurso extraordinário. Direito tributário. Entidades fechadas de previdência privada. Pedido de não incidência do IRPJ e CSLL. Alegação de não ocorrência do fato gerador lucro. Impossibilidade. A existência de contribuição dos seus beneficiários afasta a imunidade do art. 150, VI, c. Incidência do enunciado da Súmula nº 730/STF. Precedente. RE 202.700/DF, Pleno, Relator o Ministro Maurício Corrêa, DJ 01.03.2002. Existência ou não do fato gerador do IRPJ e CSLL. Matéria fática. Incidência do Enunciado da Súmula nº 279/STF. Agravo regimental a que se nega provimento. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que a imunidade tributária conferida a instituições de assistência social sem fins lucrativos pelo art. 150, VI, c, da Constituição, somente alcança as entidades fechadas de Previdência Social privada se não houver contribuição dos beneficiários. Incidência do Enunciado da Súmula nº 730/STF. 2. Para divergir do acórdão recorrido acerca da existência do fato gerador do IRPJ e CSLL seria necessário o reexame de provas e cláusulas contratuais (estatuto social e plano de benefícios), o que encontra óbice nas Súmulas nºs 279 e 454 desta Corte. 3. A Súmula nº 279/STF dispõe verbis: ‘Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário’. É que o recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fático. Probatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 4. In casu, o acórdão recorrido assentou: ‘AC. Entidades fechadas de Previdência Privada. Imunidade. Capacidade contributiva. Bitributação. Princípios da isonomia e da progressividade. 1. O patrimônio das entidades fechadas de previdência privada compõe-se de valores provenientes das contribuições de seus participantes, de dotações da própria entidade e de aporte do patrocinador, enfim, mesmo que não possuam fins lucrativos, é cabível a incidência do imposto de renda e da contribuição sobre o lucro, pois na sua atividade captam e administram os recursos destinados ao pagamento de benefícios de seus associados. Também, não gozam da imunidade prevista no art. 150, VI, c, da CRFB, já que não se confundem com as entidades de assistência social, destinadas a auxiliar pessoas carentes, independentemente de estarem ou não no mercado de trabalho e da contribuição correspondente. 2. Quanto à bitributação, não há demonstração clara sobre quais valores estaria ocorrendo a dupla incidência do mesmo tributo. A incidência do Imposto de Renda, quando da concessão dos benefícios, se dá na fonte e não há vedação para a sua incidência no momento em que há a acumulação de reservas e provisões destinadas ao pagamento de benefícios futuros, ou seja, um fato gerador é a acumulação, outro é a distribuição. 3. Em relação aos princípios da isonomia e da progressividade entendo que não há a alegada quebra. O princípio da isonomia prevê a vedação ao tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente. O que a apelante está pretendendo é o reconhecimento de imunidade, ou seja, um benefício concedido pelo legislador constituinte. A esse respeito o STF já decidiu (RE 259.756, DJ 29.08.2003) quais as entidades estariam abrangidas pela imunidade, quais sejam, as entidades de previdência complementar custeadas, exclusivamente, pelo ente patrocinador. Tampouco há ofensa ao princípio da progressividade, pois é baseado na capacidade contributiva’. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STF – AgRg-RE 612.686 – Rel. Min. Luiz Fux – DJe 20.03.2013)

IR – despesas médicas – não apresentação dos comprovantes – glosa – prescrição – ocorrência – efeitos “Tributário. Imposto de Renda Pessoa Física. Glosa de despesas médicas. Prescrição. 1. Trata-se de glosa de despesas médicas concernentes ao ano calendário de 1993, devidamente constituída em 22.11.1996, após regular processo administrativo. 2. Não havendo qualquer causa apta a suspender a contagem do prazo prescricional, inaugurado o mesmo em 23.12.1996, dia seguinte ao prazo final para pagamento espontâneo do débito, teria a Fazenda Nacional até o dia 23.12.2001 para ajuizar o respectivo executivo fiscal. 3. Em consulta ao sítio eletrônico da Justiça Federal de Minas Gerais, observo que existem várias ações em que a ora apelante litiga, todavia, nenhuma delas constitui-se em execução fiscal. 4. Cumpre ressaltar que a apelante expressamente teceu comentários acerca da existência de prescrição apta a fulminar o debatido crédito tributário, não tendo a Fazenda Nacional, todavia, tecido qualquer argumentação nas suas contrarrazões apta a afastar a referida prescrição. 5. Até a presente data não houve o ajuizamento de qualquer execução fiscal contra a Demandante na Seção Judiciária de Minas Gerais, o que atrai, por conseguinte, a incidência da prescrição apta a extinguir o crédito tributário. 6. Apelação provida.” (TRF 1ª R. – AC 0018603-42.1999.4.01.3800 – Rel. Juiz Fed. Wilson Alves de Souza – DJe 06.06.2013 – p. 155)

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IR – CSLL – entidades fechadas de previdência privada – incidência

IR – diferença salarial decorrente da conversão da URV (11,98%) – juros – multa – incidência “Tributário. Imposto de Renda. Diferença salarial decorrente da conversão da URV (11,98%). Juros e multa. incidência. 1. As verbas percebidas por servidores públicos resultantes da diferença apurada na conversão de suas remunerações da URV para o Real (11,98%) têm natureza salarial e, portanto, estão sujeitas à incidência do Imposto de Renda. Precedentes. 2. Segundo o art. 136 do CTN, ‘salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato’. 3. Se o Imposto de Renda deixou de ser retido na fonte no momento próprio, sobre o tributo incidem juros de mora e multa, independentemente da boa-fé do agente, ainda que a ausência de retenção tenha sido imputada à instituição pagadora. 4. A ausência de retenção na fonte não afasta a responsabilidade do contribuinte que obteve o rendimento de submeter a renda à incidência do imposto, arcando, obviamente, com os consectários legais decorrentes do inadimplemento. Precedentes da 2ª Turma. 5. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-REsp 1.168.565 – (2009/0188331-9) – 2ª T. – Rel. Min. Castro Meira – DJe 02.05.2013 – p. 852) Observação IOB Do voto do Relator, destacamos o trecho a seguir: “A incidência da multa e dos juros moratórios é ex vi legis, ou seja, decorre exclusivamente da lei, independentemente da boa-fé do agente. O art. 136 do CTN é explícito ao mencionar que, ‘salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato’. Portanto, se o Imposto de Renda deixou de ser retido na fonte no momento próprio, sobre o tributo incidem juros de mora e multa, independentemente da boa-fé do agente, ainda que a ausência de retenção tenha sido imputada à instituição pagadora. Ora, a ausência de retenção na fonte pela instituição pagadora não afasta a responsabilidade do contribuinte que obteve o rendimento de submeter a renda à incidência do imposto, arcando, obviamente, com os consectários legais decorrentes do inadimplemento.”

IR – imunidade – servidores aposentados – edição de lei complementar – necessidade “Constitucional. Tributário. Ação cautelar. Imposto de Renda. Art. 153, § 2º, inciso II, da CF/1988. Proventos. Imunidade. Servidor aposentado maior de 65 anos. necessidade de lei complementar. Emenda Constitucional nº 20/1998. 1. A concessão de medida cautelar pressupõe a demonstração da presença simultânea dos seus requisitos básicos, quais sejam, periculum in mora e fumus boni iuris. 2. Ausência de fumus boni iuris diante do entendimento jurisprudencial no sentido de que a norma que existia no art. 153, § 2º, inciso II, da CF/1988, que conferia imunidade do Imposto de Renda aos servidores aposentados, maiores de 65 anos, não era autoaplicável, fazendo-se necessária a regulamentação através de lei complementar. 3. Apelação desprovida.” (TRF 1ª R. – AC 0026006-74.2003.4.01.0000 – Rel. Juiz Fed. Wilson Alves de Souza – DJe 25.01.2013 – p. 1041)

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IR – isenção – ex-combatente – requisitos “Processual civil. Tributário. Imposto de Renda. Pensão recebida por viúva de ex-combatente da FEB. Art. 6º, XII, da Lei nº 7.713/1988. Isenção. Cabível apenas nos casos morte, incapacidade ou invalidez. Inocorrência. 1. A isenção de Imposto de Renda é cabível apenas para as pensões concedidas por morte, invalidez ou incapacidade de ex-combatentes (art. 6º, XII, da Lei nº 7.713/1988; Decretos-Leis nºs 8.794/1946 e 8.795/1946; art. 1º da Lei nº 2.579/1955). 2. Apelação e remessa oficial a que se dá provimento.” (TRF 1ª R. – 2007.38.00.020484-7/MG – 8ª T. – Desª Fed. Maria do Carmo Cardoso – DJe 07.12.2012)

IR – isenção – moléstia grave – laudo oficial – desnecessidade “Tributário. Processual civil. Agravo regimental no agravo em recurso especial. Imposto de Renda. Isenção. Moléstia grave. Laudo oficial. Desnecessidade. Agravo não provido. 1. ‘O Superior Tribunal de Justiça vem entendendo ser desnecessária a apresentação de laudo médico oficial para o reconhecimento da isenção de Imposto de Renda no caso de moléstia grave, tendo em vista que a norma prevista no art. 30 da Lei nº 9.250/1995 não vincula o juiz, que, nos termos dos arts. 131 e 436 do CPC, é livre na apreciação das provas’ (AgRg-REsp 1.233.845/PR, Primeira Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 16.12.2011). 2. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-AREsp 276420/SE – (2013/0004105-2) – 1ª T. – Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima – DJe 15.04.2013)

IR – juros de mora sobre verbas trabalhistas – isenção

“Tributário. Isenção de Imposto de Renda sobre juros de mora pagos sobre verbas trabalhistas reconhecidas judicialmente. Adoção de forma cumulativa da tese do accessorium sequitur suum principale para isentar de ir juros de mora incidentes sobre verba isenta ou fora do campo de incidência do IR. 1. In casu, as verbas em discussão se

relacionam a dano moral fixado em reclamação trabalhista. 2. ‘São isentos do Imposto de Renda os juros de mora incidentes sobre verba principal isenta ou fora do campo de incidência do IR, mesmo quando pagos fora do contexto de despedida ou rescisão do contrato de trabalho (circunstância em que não há perda do emprego), consoante a regra do accessorium sequitur suum principale (REsp 1.089.720/RS). 3. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-AgRg-AgRg-REsp 1.236.277 – (2011/0029637-1) – 2ª T. – Rel. Min. Herman Benjamin – DJe 19.12.2012 – p. 780)

IR – pessoa física – gastos com educação – redução – Poder Judiciário – impossibilidade “Tributário. Agravo regimental no recurso extraordinário. Imposto de Renda pessoa física. Legislação que estabelece limites à dedução de gastos com educação. Constitucionalidade. Impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo. Precedentes. 1. A jurisprudência do STF é no sentido de que não pode o Poder Judiciário estabelecer isenções tributárias, redução de impostos ou deduções não previstas em lei, ante a impossibilidade de atuar como legislador positivo. 2. Assim, não é possível ampliar os limites estabelecidos em lei para a dedução, da base de cálculo do IRPF, de gastos com educação (AI 724.817-AgRg, Relª Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe de 09.03.2012; e RE 603.060-AgRg, Relª Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe de 03.03.2011). 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STF – AgRg-RE 606.179 – Rel. Min. Teori Zavascki – DJe 04.06.2013 – p. 21)

IR – pessoa física – incidência sobre juros de mora – peculiaridades “Processual civil. Tributário. Imposto de Renda da pessoa física. IRPF. Regra geral de incidência sobre juros de mora. Peculiaridades. Situações de perda do emprego. 1. Em regra, incide Imposto de Renda sobre os juros de mora, inclusive quando recebidos em virtude de reclamatória trabalhista, ressalvadas duas exceções: a) Deve ser observada a natureza da verba principal, visto os juros de mora seguirem a mesma sorte – accessorium sequitur suum principale; b) Não incide o tributo sobre os juros mora percebidos na situação de rescisão do contrato de trabalho decorrente da perda do emprego, indiferente a natureza da verba principal. Precedente. 2. Tendo em vista que o caso dos autos se enquadra na exceção ‘b’, não deve incidir o Imposto de Renda sobre os juros de mora. 3. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-REsp 1.235.367 – (2011/0026707-5) – 2ª T. – Rel. Min. Castro Meira – DJe 08.02.2013 – p. 936)

IR – pessoa física – retenção na fonte – excesso – ressarcimento – reexame “Agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. IRPF. Retenção na fonte. Excesso. Ressarcimento. Ofensa reflexa. Reexame de provas. Impossibilidade. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame da legislação infraconstitucional e das provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279 desta Corte. 2. Agravo regimental não provido.” (STF – AgRg-RE 675.840 – Rel. Min. Dias Toffoli – DJe 18.02.2013 – p. 30)

“Agravo de instrumento. Imposto de Renda. Pessoa física. Apuração de valores. Atualização monetária. Taxa Selic. É indevida a aplicação da Taxa Selic na atualização dos valores originais até a retenção na fonte, pois tal correção monetária busca apenas preservar as condições da época, para o fim de refazimento das declarações de ajuste.” (TRF 4ª R. – AI 0012543-66.2012.404.0000/RS – 2ª T. – Rel. Des. Fed. Rômulo Pizzolatti – DJe 23.01.2013 – p. 213)

IR – pessoa jurídica – CSLL sobre juros remuneratórios – depósitos judiciais e moratórios – incidência “Processual civil. Tributário. Recurso representativo da controvérsia. Art. 543-C do CPC. Base de cálculo do Imposto de Renda da pessoa jurídica. IRPJ e da contribuição social sobre o lucro líquido. CSLL. Discussão sobre a exclusão dos juros Selic incidentes quando da devolução de valores em depósito judicial feito na forma da Lei nº 9.703/1998 e quando da repetição de indébito tributário na forma do art. 167, parágrafo único, do CTN. 1. Não viola o art. 535 do CPC, o acórdão que decide de forma suficientemente fundamentada, não estando obrigada a Corte de Origem a emitir juízo de valor expresso a respeito de todas as teses e dispositivos legais invocados pelas partes. 2. Os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL, na forma prevista no art. 17 do Decreto-Lei nº 1.598/1977, em cuja redação se espelhou o art. 373 do Decreto nº 3.000/1999 – RIR/99, e na forma do art. 8º da Lei nº 8.541/1992, como receitas financeiras por excelência. Precedentes da 1ª Turma: AgRg-Ag 1359761/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 06.09.2011; AgRg-REsp 346.703/RJ, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 02.12.2002; REsp 194.989/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 29.11.1999. Precedentes da 2ª Turma: REsp 1.086.875/PR, 2ª Turma, Relª Min. Eliana Calmon, Rel. p/o Acórdão Min. Castro Meira, Julgado em 18.05.2012; REsp 464.570/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 29.06.2006; AgRg-REsp 769.483/RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 02.06.2008; REsp 514.341/RJ, 2ª Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 31.05.2007; REsp 142.031/RS, 2ª Turma, Rel. Min.

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IR – pessoa física – valores – apuração – correção – Selic – inaplicabilidade

Franciulli Netto, DJ de 12.11.2001; REsp. 395.569/RS, 2ª Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 29.03.2006. 3. Quanto aos juros incidentes na repetição do indébito tributário, inobstante a constatação de se tratarem de juros moratórios, se encontram dentro da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, dada a sua natureza de lucros cessantes, compondo o lucro operacional da empresa a teor art. 17 do Decreto-Lei nº 1.598/1977, em cuja redação se espelhou o art. 373 do Decreto nº 3.000/99 – RIR/1999, assim como o art. 9º, § 2º, do Decreto-Lei nº 1.381/1974 e art. 161, IV, do RIR/1999, estes últimos explícitos quanto à tributação dos juros de mora em relação às empresas individuais. 4. Por ocasião do julgamento do REsp 1.089.720/RS (1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Julgado em 10.10.2012) este Superior Tribunal de Justiça definiu, especificamente quanto aos juros de mora pagos em decorrência de sentenças judiciais, que, muito embora se tratem de verbas indenizatórias, possuem a natureza jurídica de lucros cessantes, consubstanciando-se em evidente acréscimo patrimonial previsto no art. 43, II, do CTN (acréscimo patrimonial a título de proventos de qualquer natureza), razão pela qual é legítima sua tributação pelo Imposto de Renda, salvo a existência de norma isentiva específica ou a constatação de que a verba principal a que se referem os juros é verba isenta ou fora do campo de incidência do IR (tese em que o acessório segue o principal). Precedente: EDcl-REsp 1.089.720/RS, 1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Julgado em 27.02.2013. 5. Conhecida a lição doutrinária de que juros de mora são lucros cessantes: ‘Quando o pagamento consiste em dinheiro, a estimação do dano emergente da inexecução já se acha previamente estabelecida. Não há que fazer a substituição em dinheiro da prestação devida. Falta avaliar os lucros cessantes. O código os determina pelos juros de mora e pelas custas’ (BEVILÁQUA, Clóvis. Código civil dos Estados Unidos do Brasil comentado. Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, v. 4, 1917. p. 221). 6. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ nº 8/2008.” (STJ – REsp 1.138.695 – (2009/0086194-3) – 1ª S. – Rel. Min. Mauro Campbell Marques – DJe 31.05.2013)

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IR – portador de AIDS – isenção – cabimento

“Processual civil e tributário. Prescrição. Isenção de Imposto de Renda. Aposentadoria. Portador de Síndrome da Imunodeficiência Adquirida – AIDS. Prova. Laudo médico constante dos autos. 1. Acerca da prescrição do direito de pleitear repetição de indébito dos tributos lançados por homologação, ressalto que o Pleno do Supremo Tribunal Federal, em recente julgamento (RE 566621/RS, Relª Min. Ellen Gracie, trânsito em julgado em 17.11.2011, publicado em 27.02.2012), com aplicação do art. 543-B, do CPC (repercussão geral), com eficácia vinculativa, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC 118/2005, decidindo pela aplicação da prescrição quinquenal para a repetição de indébito, às ações ajuizadas a partir de 09.06.2005, que é o caso em apreço. 2. É considerado isento de Imposto de Renda o recebimento do benefício de aposentadoria por portador de Síndrome da Imunodeficiência Adquirida – AIDS, nos termos do art. 6º, inciso XIV, da Lei nº 7.713/1988. 3. ‘Ainda que o art. 30 da Lei nº 9.250/1995 determine que, para o recebimento de tal benefício, é necessária a emissão de laudo pericial por meio de serviço médico oficial, a ‘norma do art. 30 da Lei nº 9.250/1995 não vincula o juiz, que, nos termos dos arts. 131 e 436 do Código de Processo Civil, é livre na apreciação das provas acostadas aos autos pelas partes litigantes’ (REsp 673.741/PB, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 09.05.2005). Nesse diapasão, ‘de acordo com o entendimento do julgador, esse pode, corroborado pelas provas dos autos, entender válidos laudos médicos expedidos por serviço médico particular, para fins de isenção do imposto de renda’ (REsp 1088379/DF, Rel. Min. Francisco Falcão, 1ª Turma, Julgado em 14.10.2008, DJe 29.10.2008). 4. Restou demonstrado, na espécie, que o promovente encontra-se acometido de Síndrome da Imunodeficiência Adquirida – AIDS, conforme laudos médicos acostados aos autos. Tais provas são suficientes para atender ao propósito da disciplina legal para a isenção pretendida. 5. O fato de a Junta Médica da Secretaria Executiva de Administração do Ministério da Fazenda/BA ter concluído que o autor não apresenta evidências da doença e ou incapacidade gerada por ela, não se mostra suficiente para revogar a isenção antes reconhecida. 6. Nesse sentido, transcrevo, por oportuno, entendimento exarado por esta Corte de Justiça Regional, em caso similar ao que ora se cuida: ‘4. A tese defendida pelo autor, ‘desnecessidade da contemporaneidade da moléstia, bastando apenas o seu anterior cometimento’ (fls. 211), encontra amparo na jurisprudência, pois, ‘após a retirada do tumor, e mesmo sem apresentar sintomas da doença, o portador da neoplasia maligna sempre necessitará de um acompanhamento médico permanente, realizando exames periodicamente’ (Ap-Reex 2007.80.00.005981-0/AL, Rel. Des. Fed. Marco Bruno Miranda Clementino, TRF/5ª Região, 4ª Turma, unânime, DJ 11.11.2008, p. 219). 5. ‘O juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos’ (Código de Processo Civil, art. 436). 6. ‘Merece reforma a r. sentença, pois o fato de não haver ‘evidência de atividade do carcinoma’, não significa que o portador se encontra curado da doença. Assim, não é necessário que a doença (neoplasia maligna) esteja em atividade para que o seu portador faça jus à isenção, uma vez que o espírito da lei é o justamente favorecer o tratamento de seu portador, ainda que seja para impedir sua manifestação no organismo. Apelação provida: segurança concedida’ (AMS 2006.38.00.039097-7/MG, Rel. Juiz Fed. Rafael Paulo Soares Pinto (Convocado), TRF/1ª Região, 7ª Turma, unânime, e-DJF1 19.12.2008, p. 609). 7. Apelação da Fazenda Nacional e remessa oficial não providas. Sentença mantida.” (TRF 1ª R. – Ap-RN 0023247-53.2011.4.01.3300/BA – Rel. Juiz Fed. Náiber Pontes de Almeida – DJe 01.02.2013 – p. 467)

IR – portador de câncer – isenção – data de início – exegese “Tributário. Imposto de Renda. Isenção. Neoplasia maligna. Lei nº 7.713/1988 e Lei nº 9.250/1995. Data do início da isenção. Data da mamografia com diagnóstico da doença. Laudo oficial omisso. A isenção pleiteada na exordial encontra-se prevista na forma do art. 176 do Código Tributário Nacional, conforme prescreve o inciso XIV do art. 6º da Lei nº 7.713/1988, com a redação que lhe deu o art. 47 da Lei nº 8.541/1992, aplicando-se também às pensões. A jurisprudência do STJ tem decidido que o termo inicial da isen-

ção da Imposto de Renda sobre proventos de aposentadoria prevista no art. 6º, XIV, da Lei nº 7.713/1988 é a data de comprovação da doença mediante diagnóstico médico. Precedentes: REsp 812.799/SC, 1ª T., Min. José Delgado, DJ de 12.06.2006; REsp 677603/PB, 1ª T., Min. Luiz Fux, DJ de 25.04.2005; REsp 675.484/SC, 2ª T., Min. João Otávio de Noronha, DJ de 01.02.2005.a Remessa necessária e apelação desprovidas.” (TRF 2ª R. – Ap-RN 2009.51.03.003502-9 – 4ª T.Esp. – Rel. José F. Neves Neto – DJe 17.01.2013) Transcrição IOB Código Tributário Nacional: “Art. 176. A isenção, ainda quando prevista em contrato, é sempre decorrente de lei que especifique as condições e requisitos exigidos para a sua concessão, os tributos a que se aplica e, sendo caso, o prazo de sua duração. Parágrafo único. A isenção pode ser restrita a determinada região do território da entidade tributante, em função de condições a ela peculiares.”

IR – portador de moléstia grave – isenção – possibilidade “Processual civil e tributário. Imposto de Renda. Moléstia grave (neoplasia maligna). Isenção. Possibilidade. Laudo oficial. Resultado. Não vinculação. Provas. Livre apreciação pelo Magistrado. 1. A pessoa portadora de neoplasia maligna tem direito à isenção de que trata o art. 6º, XIV, da Lei nº 7.713/1988, de acordo com o entendimento do STJ, sedimentado pela 1ª Seção, no julgamento do REsp 1.116.620/BA, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 25.08.2010, sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil. 2. Esta Corte Superior já decidiu que o julgador não está adstrito ao laudo oficial para formação do seu convencimento, pois é livre na apreciação das provas acostadas aos autos, apesar da disposição estabelecida no art. 30 da Lei nº 9.250/1995. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-AG-REsp 198.795 – (2012/0138893-4) – 2ª T. – Rel. Min. Castro Meira – DJe 09.04.2013 – p. 936) Transcrição IOB Lei nº 7.713/1988: “Art. 6º Ficam isentos do Imposto de Renda os seguintes rendimentos percebidos por pessoas físicas: [...] XIV – os proventos de aposentadoria ou reforma motivada por acidente em serviço e os percebidos pelos portadores de moléstia profissional, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome da imunodeficiência adquirida, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída depois da aposentadoria ou reforma; [...]”

“Processual civil e tributário. Isenção de Imposto de Renda sobre o valor percebido em face de adesão ao Programa de Repactuação do Plano de Previdência Privada da Petros. Verba de natureza indenizatória. precedentes desta Corte. 1. Não incide Imposto de Renda sobre a verba percebida em face de adesão ao Programa de Repactuação do Plano de Previdência Privada da Petros, que definiu novas regras no regulamento do Plano de Previdência Privada quanto à sistemática de correção dos novos benefícios, por possuir natureza indenizatória. 2. Como bem salientou o Juízo a quo: ‘Na hipótese vertente, é forçoso concluir que o recebimento, em parcela única, da verba recebida como incentivo, por conta da repactuação do regulamento do plano de benefício de Previdência Privada, não constitui, a toda evidência, acréscimo patrimonial, não se sujeitando à incidência do IRPF, tendo em vista seu caráter eminentemente indenizatório.’ 3. A verba intitulada ‘valor monetário – repactuação’ auferida por ex-empregados da Petrobras S.A., assistidos com benefício complementar pela Fundação Petrobras de Seguridade Social – Petros, como incentivo em face de adesão ao Programa de Repactuação, que definiu novas regras no regulamento quanto à sistemática de correção dos benefícios (quebra da paridade entre ativos e inativos), é indenizatória por natureza, não configurando (art. 43, I, do CTN) aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos (AC 2007.32.00.004814-8/AM, Rel. Des. Fed. Luciano Tolentino Amaral, 7ª Turma, e-DJF1 de 06.03.2009, p. 177). 4. Nessa mesma linha de entendimento, confiram-se: AMS 2007.32.00.004816-5/AM, Rel. Des. Fed. Catão Alves, 7ª Turma, e-DJF1 de 10.02.2012, p. 1481; AC 2000.33.00.024934-5/BA, Rel. Des. Fed. Fagundes de Deus, Juiz Fed. Pedro Francisco da Silva (Conv.), 5ª Turma, Public. e-DJF1 de 29.01.2010, p. 190. 5. Apelação e remessa oficial não providas. Sentença mantida.” (TRF 1ª R. – Ap-RN 2008.38.00.023097-0/MG – Rel. Des. Fed. Reynaldo Fonseca – DJe 08.03.2013 – p. 686)

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IR – Programa de Repactuação do Plano de Previdência Privada da Petros – valor recebido – natureza indenizatória – isenção – cabimento

IR – remessa ao exterior -produto importado – repetição do indébito – legitimidade “Tributário. Imposto de Renda. Software. Remessa exterior. Responsabilidade tributária. Compensação. Legitimidade. 1. Reconhecido ser indevida a retenção do Imposto de Renda incidente sobre a remessa de valores para pagamento de software de prateleira, devida a compensação/restituição do credito tributário. 2. Na hipótese, o sujeito passi-

vo, que tem a obrigação, decorrente de lei, de recolher o Imposto de Renda devido na fonte, nos casos em que efetua remessa de valores para o exterior para pagamento de produtos importados, tem legitimidade para repetir o indébito. 3. Recurso provido.” (TRF 2ª R. – AC 2012.51.01.008549-0 – (562906) – 3ª T.Esp. – Relª Desª Fed. Lana Regueira – DJe 16.04.2013)

IR – repetição de indébito – complementação de aposentadoria – não incidência – limites “Tributário. Imposto de Renda. Repetição de indébito. Complementação de aposentadoria. Entidade de previdência privada. Não incidência do aludido tributo até o limite das contribuições vertidas pelo beneficiário no período de 01.01.1989 a 31.12.1995. Leis nºs 7.713/1988 (art. 6º, VII, b) e 9.250/1995 (art. 33). Matéria pacificada pelos Tribunais Superiores. 1. O assunto tratado nestes autos diz respeito a nova incidência de Imposto de Renda sobre a complementação dos proventos de aposentadoria paga para entidade fechada de previdência privada no período em que vigorou a Lei nº 7.713/1988, ou seja, de 01.01.1989 a 31.12.1995. 2. Prazo prescricional. Contado a partir do ajuizamento da ação. Compensação ou restituição de indébito. Tributos sujeitos ao lançamento por homologação. A Primeira Seção do eg. STJ no REsp 1.269.570 da Relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques, publicado em 04.06.2012, submetido ao regime dos recursos repetitivos decidiu pela aplicação do disposto no art. 3º da LC 118/2005, que reduziu o lapso temporal de 10 para 5 anos somente às ações ajuizadas a partir de 09.06.2005, acompanhando o entendimento consolidado pelo Plenário do eg. STF no julgamento do RE 566.621 da Relatoria da Ministra Ellen Gracie, publicado em 11.10.2011. Às ações intentadas antes do referido marco aplica-se a tese dos ‘cinco mais cinco’, consoante antiga orientação daquele Tribunal Superior. 3. O eg. STJ em recurso representativo da controvérsia pacificou entendimento de que é indevida a cobrança de imposto de renda sobre o valor da complementação de aposentadoria e do resgate de contribuições correspondentes a recolhimentos para entidade de previdência privada, ocorridos no período de 01.01.1989 a 31.12.1995 (STJ, REsp 1.012.903/RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 13.10.2008). 4. Os demandantes têm o direito de obter a devolução do Imposto de Renda sobre a complementação de aposentadoria não atingida pela prescrição até o limite das contribuições recolhidas à entidade de previdência privada na vigência da Lei nº 7.713/1988, sobre as quais já houve incidência do IR. 5. O montante a ser repetido deverá ser devidamente atualizado pela Taxa Selic, eis que as parcelas objeto de repetição de indébito são atinentes a valores recolhidos após janeiro de 1996, afastando-se a incidência de qualquer outro índice, seja de correção monetária, seja de juros. Precedentes do STJ (AgRg-AREsp 155278/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJ 14.08.2012); e do TRF2 (AC 527743, Rel. Des. Fed. Luiz Antonio Soares, DJ 28.06.2012; AC 425144, Rel. Des. Fed. Salete Maccaloz, DJ 04.09.2012). 6. Reexame necessário parcialmente provido para que o montante seja atualizado somente pela Taxa Selic.” (TRF 2ª R. – REO-ACív. 2005.51.01.010812-5 – 3ª T.Esp. – Rel. Juiz Fed. Conv. Ricardo Perlingeiro – DJe 22.02.2013)

IR – repetição de indébito – dedução de valores – possibilidade

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“Tributário. Processual civil. Embargos à execução. Repetição de indébito. Dedução de valores restituídos na declaração de ajuste. Possibilidade. 1. O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que, nos embargos à execução, é admissível a compensação dos valores de Imposto de Renda indevidamente retidos na fonte com os valores retidos apurados na declaração anual (Enunciado nº 394 da Súmula do STJ). Os valores já restituídos no ajuste anual devem ser excluídos da execução. 2. As planilhas apresentadas pela Fazenda Nacional têm presunção juris tantum de legitimidade, e, para que os valores apontados como já restituídos sejam excluídos da execução, a veracidade das alegações deve ser comprovada. Ressalva do entendimento da Relatora. 3. Apelação dos embargados a que se nega provimento.” (TRF 1ª R. – AC 000172728.2011.4.01.3400/DF – Relª Desª Fed. Maria do Carmo Cardoso – DJe 12.04.2013 – p. 1580)

IR – rescisão do contrato de trabalho – juros e moras – não incidência “Tributário. Agravo regimental no agravo em recurso especial. Imposto de Renda Pessoa Física – IRPF. Não incidência sobre juros de mora pagos no contexto de despedida ou rescisão do contrato de trabalho – tema já julgado pela sistemática instituída pelo art. 543-C do CPC. 1. Por ocasião do julgamento do recurso representativo da controvérsia, REsp 1.227.133/RS, a 1ª Seção firmou entendimento de que não incide Imposto de Renda sobre juros de mora quando pagos no contexto de despedida ou rescisão do contrato de trabalho. 2. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-AG-REsp 204.674 – (2012/0147668-3) – 1ª T. – Rel. Min. Benedito Gonçalves – DJe 19.04.2013 – p. 1068)

IR – retenção indevida – licença prêmio e férias não gozadas – execução “Recurso especial. Ação ordinária. Retenção indevida de Imposto de Renda. Parcelas recebidas a título de licença-prêmio e férias não gozadas. Procedência da ação. Execução. Cálculo dos exequentes inferior, em relação a alguns credores, à conta do contador. Acolhimento do cálculo do expert. Julgamento ultra petita não caracterizado. Súmula nº 7/STJ. Metodologia de cálculo. Fundamentação não atacada. Súmula nº 283/STF. 1. Constando do acórdão recorrido o devido enfrentamento da questão jurídica pertinente ao alegado julgamento ultra petita, fica descaracterizada a violação do art. 535 do Código de Processo Civil, não se podendo falar em omissão a respeito dos arts. 2º, 128 e 460 do Código de Processo Civil, devidamente prequestionados, ainda que implicitamente no acórdão da apelação. 2. Quando o exequente apresentar conta efetuada mediante

‘critérios de cálculos’ diversos da conta do expert oficial, haverá julgamento ultra petita se o juízo homologar o valor apontado pelo contador judicial, superior ao apontado pelo credor na inicial da execução. Entretanto, quando se cuidar de simples erro material, puramente matemático, em uma ou em outra conta, pode o Magistrado homologar a do contador, mesmo que superior a do exequente, autor do mencionado erro. 3. No caso concreto, nesta instância especial, não há como aferir se a divergência entre a conta dos exequentes e os cálculos do contador – esses adotados pelo juízo e em valor maior no tocante a alguns credores – decorrem de ‘critérios de cálculos’ ou de simples erro material na conta, inexistindo esclarecimento a esse respeito no acórdão recorrido. Com isso, o provimento do recurso especial dependeria de prévia dissecação dos cálculos dos exequentes e do contador oficial, o que não é possível nesta instância diante do óbice da Súmula nº 7/STJ. 4. Relativamente às críticas feitas à metodologia adotada no cálculo do contador e à alegada necessidade de ‘recálculo da declaração de ajuste dos exercícios em que é postulada a restituição do imposto de renda’, não indicou a recorrente os dispositivos legais que teriam sido efetivamente violados, incidindo a vedação da Súmula nº 284/STF. 5. Aplicação da orientação contida na Súmula nº 283/STF, tendo em vista que o recurso especial não impugnou o fundamento segundo o qual a crítica feita à metodologia do cálculo do contador constituiria indevida inovação recursal. 6. Recurso especial parcialmente conhecido e não provido.” (STJ – REsp 1.043.905 – (2008/0066920-9) – 2ª T. – Rel. Min. Castro Meira – DJe 02.05.2013 – p. 850)

IR – terço de férias – não incidência “Apelação. Tributário. Ação declaratória de inexigibilidade de tributos. Imposto de Renda sobre o terço de férias. Caráter indenizatório. Incidência ilegítima. O terço constitucional de férias, independentemente de se tratarem de férias gozadas ou não, possui natureza jurídica indenizatória, o que desautoriza a incidência do Imposto de Renda, uma vez que não atende às regras tributárias.” (TJTO – Ap 5002160-32.2013.827.0000 – 2ª C.Cív. – Rel. Des. Daniel Negry – DJe 11.06.2013 – p. 3)

IR – valores oriundos de precatórios – diferenças de proventos mensais – não incidência “Tributário. Verbas recebidas por precatório a título de pagamento de diferenças de proventos mensais. Imposto de Renda. Não incidência. 1. Agravo de instrumento manejado em face da decisão que deferiu o pedido formulado pela agravada, objetivando que fosse declarada a inexigibilidade do Imposto de Renda retido na fonte sobre as verbas recebidas acumuladamente e determinada a devolução dos valores bloqueados a esse título. 2. É entendimento assente no STJ de que o servidor não pode ser prejudicado com a tributação de rendimentos que, acaso tivesse recebido no momento devido, não seriam tributados. 3. O Imposto de Renda não incide sobre os valores pagos de uma só vez pela autarquia previdenciária, quando o reajuste do benefício determinado na sentença condenatória não resultar em valor mensal maior que o limite legal fixado para isenção do referido imposto. 4. In casu, verifica-se que a agravada recebeu, através de precatório, valores decorrentes de diferenças de proventos mensais, que acaso tivessem sido pagos no momento oportuno, não seriam alcançados pelo Imposto de Renda retido na fonte. Agravo de instrumento Improvido.” (TRF 5ª R. – AGTR 0009790-12.2012.4.05.0000 – (127154/SE) – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Geraldo Apoliano – DJe 31.05.2013 – p. 207)

“Tributário. Processual civil. Imposto de Renda. Verbas indenizatórias. Danos morais e materiais. Ausência de acréscimo patrimonial. Não incidência. 1. Não há incidência de Imposto de Renda sobre a indenização por danos morais e materiais, uma vez que essa indenização não constitui capital de acréscimo, mas caráter reparatório. 2. Remessa oficial a que se nega provimento.” (TRF 1ª R. – RN 0002063-57.2011.4.01.4200/RR – Relª Desª Fed. Maria do Carmo Cardoso – DJe 12.04.2013 – p. 1586)

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IR – verbas indenizatórias – não incidência

Jurisprudência Comentada

O Terceiro Prejudicado e a Legitimidade para Recorrer de Sentença Que Julgou Improcedente a Litisdenunciação

COMENTÁRIO Insurgem-se a viúva e os filhos em face do comando da sentença que julgou parcialmente procedente os pedidos contidos na demanda em que é requerido A. C. e litisdenunciado Itaú Seguros S.A., alegando, em síntese, que o marido e pai dos autores, em data de 15 de julho de 1998 foi atropelado pelo veículo dirigido pelo requerido, sob o leito carroçável da BR 369, km 179, vindo a falecer. Fundamenta a pretensão recursal sustentando que o comando da sentença julgou procedente o pedido de reparação de dano moral fixando em R$ 12.000,00 (doze mil reais) o valor a ser desembolsado pelo requerido. Ademais, julgou improcedente o pedido de reparação de dano material e improcedente a pretensão referente à lide secundária.

J. S. FAGUNDES CUNHA Juiz de Direito em Segundo Grau do TJPR, Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual, Mestre em Direito pela PUCSP, Doutor em Direito pela UFPR.

EMENTA Recurso de apelação. Contrato de seguro. Reparação de dano material e moral. Atropelamento. Pedidos de reparação de dano moral e de dano material com condenação solidária da seguradora deduzidos na petição inicial. Legitimidade da parte autora. Cita precedentes. Seguradora que comparece no processo e contesta o pedido da parte autora, independente de citação. Relação jurídico-processual entre a seguradora e a parte autora. Nulidade da sentença. Seguro que se encontra em nome de terceiro. Litisconsórcio necessário. Processo nulo. Nulidade do processo decretada de ofício com determinação de citação da pessoa em nome de quem contratou o seguro e conhecimento do pedido de condenação solidária. (TJPR – AC 0413436-3 – 8ª C.Cív. – Rel. Juiz Subst. 2º Grau José Sebastião Fagundes Cunha – J. 21.08.2008)

Cita doutrina e precedentes que entende albergar fundamentos necessários e suficientes para fundamentar a procedência do pleito recursal para julgar procedente o pedido contido na demanda para reparar o dano material, fixando pensão em favor da viúva e dos filhos, posto que o equivocado fundamento da sentença é o da não cumulatividade com a pensão previdenciária. Ressalta que procede a pretensão deduzida na denunciação da lide, inclusive quanto ao dano moral, por se tratar de cláusula geral a exclusão no contrato. Pede seja condenada a seguradora no pagamento do dano material. Recebido o recurso de apelação. Em contra-razões pede a parte recorrida seja mantido o comando condenatório pelos fundamentos ensamblados na sentença, ressaltando que a parte autora não tem legitimidade de parte para recorrer do comando da sentença, posto que a relação jurídica estabelecida é entre o requerido e a seguradora, razão pela qual não pode ser conhecido e provido o recurso de apelação em tal tópico. Vieram os autos conclusos.

Incluído em pauta para julgamento. É o breve relatório.

O recurso foi conhecido, posto que presentes os pressupostos recursais de admissibilidade intrínsecos (legitimidade, interesse, cabimento e inexistência de fato impeditivo e extintivo), e extrínsecos (tempestividade e regularidade formal); sendo o recurso próprio, devidamente preparado e firmado por advogado habilitado. Não existindo questão de ordem processual a ser considerada, passo à análise do mérito do pedido recursal. O voto, inicialmente, continha a seguinte fundamentação: EMENTA: RECURSO DE APELAÇÃO – CONTRATO DE SEGURO – REPARAÇÃO DE DANO MATERIAL E MORAL – ATROPELAMENTO – CULPA DO ATROPELANTE DEMONSTRADA NOS AUTOS – PEDIDO DE REPARAÇÃO DE DANO MORAL JULGADO PROCEDENTE – PEDIDO DE REPARAÇÃO DE DANO MATERIAL JULGADO IMPROCEDENTE – FUNDAMENTO DA NÃO CUMULATIVIDADE DA PENSÃO PREVIDENCIÁRIA – PRECEDENTES EM SENTIDO CONTRÁRIO – DENUNCIAÇÃO DA LIDE – PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE – AUSÊNCIA DE RECURSO DO LITISDENUNCIANTE – LEGITIMIDADE DA PARTE AUTORA – CITA PRECEDENTES – PENSÃO – CONSIDERANDO AS CONDIÇÕES ECONÔMICAS E FINANCEIRAS DAS PARTES FIXADO EM UM SALÁRIO MÍNIMO PARA A VIÚVA E DOIS TERÇOS DO SALÁRIO MÍNIMO PARA CADA UM DOS FILHOS ATÉ COMPLETAREM VINTE E CINCO ANOS DE IDADE – DANO MORAL FIXADO EM R$ 12.000,00 (DOZE MIL REAIS) – VALOR INSIGNIFICANTE DIANTE DA MORTE DO ESPOSO E GENITOR – VALOR FIXADO EM R$ 50.000,00 (CINQUENTA MIL REAIS) PARA A VIÚVA E IDÊNTICO VALOR A SER RATEADO IGUALMENTE ENTRE OS FILHOS – PREVISÃO DE CLÁUSULA PELA NÃO INDENIZAÇÃO DO DANO MORAL No contrato de seguro, ocorrendo acidente de veículo, o terceiro prejudicado tem legitimidade ativa ad causam. Estipulação em favor de terceiro

acarreta que possui legitimidade ativa ad causam para demandar em desfavor da seguradora o terceiro prejudicado que, ainda que não tenha participado da relação contratual, pode ser beneficiário em razão de cláusula da apólice que contenha estipulação em favor de terceiros. Portanto, verificado na apólice a existência de cláusula prevendo cobertura securitária à terceiros para “danos corporais”, a seguradora não pode furtar-se em indenizar aquele que se apresente nessa condição. (TJDF, AC 20060210009063, 2ª T.Cív., Relª Carmelita Brasil, Julgado em 02.07.2008, DJ 14.07.2008, p. 90) Assim sendo, considerando que a seguradora é litisdenunciada, integrando a lide no pólo passivo, como litisconsorte, tem a parte autora legitimidade para recorrer em face da seguradora. Seguradora condenada solidariamente, inclusive nos danos morais, nos limites da apólice. “[...] a pensão previdenciária paga pelos cofres públicos à vítima ou aos seus beneficiários não ilide, de forma alguma, a que lhe for devida em consequência do evento. Danoso. A cumulatividade de ambas á absolutamente pacífica nos nossos Tribunais locais e até na Corte Suprema, [...].” (RT, v. 348, p. 179) Iterativos precedentes dessa colenda Câmara fixam o valor do dano moral em casos assemelhados em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) para a viúva e idêntico valor a ser rateado igualmente entre os filhos (Ac. 9630 e Ac. 9136). Considerando as condições econômicas e financeiras das partes, tratando-se de pedreiro, assalariado, é justo fixar o valor da pensão em favor da viúva em um salário mínimo até que complete 70 (setenta) anos de idade e em dois terços do salário mínimo para cada um dos filhos até que completem 25 (vinte e cinco) anos de idade.

Pede a parte recorrente o provimento da pretensão recursal para condenar solidariamente a seguradora, inclusive quanto ao dano moral.

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Vistos, examinados e relatados, encaminhados ao Exmo. Sr. Dr. Desembargador Eminente Revisor, com as nossas homenagens.

A seguradora, por sua vez, sustenta, inclusive na contestação, que não é o caso de condenação solidária, posto que a relação

Restou assentada, com a procedência do pedido de reparação de dano moral, a culpa do requerido, condutor do veículo.

jurídico-material é celebrada com o litisdenunciante; ademais, que em não existindo recurso do litisdenunciante, é a parte recorrente ilegítima para tanto. Assim não nos parece. O Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a exemplo, de algum tempo já reconhece a legitimidade do terceiro prejudicado para ingressar com o pedido em face da seguradora. Vejamos: CONTRATO DE SEGURO – ACIDENTE DE VEÍCULO – TERCEIRO PREJUDICADO – LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM – ESTIPULAÇÃO EM FAVOR DE TERCEIRO – AGRAVO RETIDO IMPROVIDO – MORTE COMPROVADA – EXISTÊNCIA DE COBERTURA – CONTRATUAL Possui legitimidade ativa ad causam para demandar em desfavor da seguradora o terceiro prejudicado que, ainda que não participado da relação contratual, pode ser beneficiário em razão de cláusula da apólice que contenha estipulação em favor de terceiros. Verificada na apólice a existência de cláusula prevendo cobertura securitária à terceiros para “danos corporais”, a seguradora não pode furtar-se em indenizar aquele que se apresente nessa condição.

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(AC 20060210009063, 2ª T.Cív., Relª Carmelita Brasil, Julgado em 02.07.2008, DJ 14.07.2008, p. 90)

Outro não é o entendimento da Turma Recursal do Distrito Federal: Órgão: 1ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais Classe: ACJ – Apelação Cível no Juizado Especial Nº do Processo: 2007.09.1.010600-8 Apelante: Real Seguros S/A Apelado: Damião Florentino

Relator: Juiz Sandoval Gomes de Oliveira

EMENTA: PROCESSO CIVIL – CIVIL – CÓDIGO DEFESA CONSUMIDOR – SEGURO – DANOS MATERIAIS – LUCROS CESSANTES – LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM – SEGURADORA – AJUIZAMENTO DE AÇÃO POR TERCEIRO BENEFICIÁRIO – RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA – DEMONSTRAÇÃO NEXO CAUSAL – INDENIZAÇÃO DEVIDA 1. O terceiro beneficiário, ainda que não tenha feito parte do contrato, pode ajuizar ação direta contra a seguradora, para cobrar a indenização contratual prevista em seu favor. Precedentes do STJ e TJDFT. 2. A reparação pelos danos materiais – prejuízos econômicos causados por violação a bens materiais – compreende o dano emergente e os lucros cessantes, compreendendo os gastos efetivados pelo prejudicado e aquilo que deixou de ganhar em face do sinistro. 3. Despesas, cujos recibos são datados de 1 (um) ano após o acidente, não são indenizáveis, porquanto pouco crível que estejam relacionadas ao fato. 4. Havendo prova do nexo de causalidade entre o acidente e os danos aventados pelo autor, impõe-se a procedência do pedido de indenização por danos materiais, conforme bem esclarecido na sentença impugnada. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Como é sabido, os contratos de seguro em que constam cláusulas de indenizar terceiros estipulam indubitavelmente obrigações perante pessoas que não diretamente participaram da relação contratual originária. Tal fato, em virtude da peculiaridade do contrato de seguro, já autoriza a propositura de ação contra a seguradora, máxime no caso em apreço em que a apelante reconheceu a sua responsabilidade parcial, assumindo as despesas que entendeu devidas. A esse respeito, oportuno colacionar precedentes do STJ e do próprio TJDFT, a saber: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – CONTRATO DE SEGURO – LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM – BENEFICIÁRIO – ESTIPULAÇÃO EM FAVOR DE TERCEIRO – OCORRÊNCIA – ART. 1.098, CC – DOUTRINA – RECURSO PROVIDO

II – As relações jurídicas oriundas de um contrato de seguro não se encerram entre as partes contratantes, podendo atingir terceiro beneficiário, como ocorre com os seguros de vida ou de acidentes pessoais, exemplos clássicos apontados pela doutrina. III – Nas estipulações em favor de terceiro, este pode ser pessoa futura e indeterminada, bastando que seja determinável, como no caso do seguro, em que se identifica o beneficiário no momento do sinistro. IV – O terceiro beneficiário, ainda que não tenha feito parte do contrato, tem legitimidade para ajuizar ação direta contra a seguradora, para cobrar a indenização contratual prevista em seu favor. V – Tendo falecido no acidente o terceiro beneficiário, legitimados ativos ad causam, no caso, os seus pais, em face da ordem da vocação hereditária. (REsp 257880/RJ, 4ª T., Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 07.10.2002 – destaquei) PROCESSO CIVIL – SEGURO – DANOS MATERIAIS E MORAIS – AJUIZAMENTO DE AÇÃO POR TERCEIRO BENEFICIÁRIO – CABIMENTO – CÓDIGO BRASILEIRO DO AR – ANALOGIA – APLICAÇÃO 1. Como dispõe o art. 758 do Código Civil, o contrato de seguro prova-se com a exibição da apólice ou do bilhete do seguro, e, na falta deles, por documento comprobatório do pagamento do respectivo prêmio. 2. Seguradora de veículos é parte legítima para figurar no polo passivo que envolve acidentes do bem segurado, já que o contrato de seguro é essencialmente de natureza indenizatória e contempla, também, em seu objeto, estipulação em favor de terceiro. O terceiro é titular de um direito, pressupondo-se, pois, uma obrigação, cuja prestação cabe à empresa seguradora. 3. A natureza singular do contrato de seguro coloca a seguradora em relação direta com o terceiro, beneficiário, credor, portanto, da indenização a ser prestada. 4. Admitir-se que não possam os terceiros acionar diretamente as seguradoras, quando as apólices explicitam os valores a serem pagos, em razão de danos que lhes causem seus segurados, é concluir por

ser tal estipulação cláusula morta, porquanto conluio poderia haver entre os contratantes, dado o liame de seus interesses, prejudicando as vítimas dos acidentes. (TJDFT, 1ª T.Cív., Rel. Aquino Perpétuo, DJU 06.09.2005, p. 98 – destaquei)

De fato, no Superior Tribunal de Justiça, já reconhecido que é assente o entendimento, dá possibilidade de o terceiro prejudicado demandar diretamente em face da seguradora. Vejamos: “Recurso Especial nº 713.115/MG (2004⁄0184239-8) Relator: Ministro Castro Filho Recorrentes: Hudson Antunes Ferreira e outros Advogados: Rogério Policarpo Malaguti e outro Recorrida: Sulamérica Companhia Nacional de Seguros Advogados: Fernando Neves da Silva e outros, Rita Alcyone Soares Navarro e outros Interes.: Lécio Lázaro de Resende Lino Advogada: Sidéria Ribeiro de Carvalho EMENTA: CIVIL – SEGURO – AÇÃO INDENIZATÓRIA – DENUNCIAÇÃO – ACOLHIMENTO – SEGURADORA – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA – DECORRÊNCIA – TÍTULO JUDICIAL – CLÁUSULA CONTRATUAL – SISTEMA DE REEMBOLSO – APLICAÇÃO RESTRITA AO ÂMBITO ADMINISTRATIVO I – O entendimento desta Corte é assente no sentido de que, em razão da estipulação contratual em favor de terceiro existente na apólice, a seguradora pode ser demandada diretamente para pagar a indenização. II – Se a seguradora poderia ter sido demandada diretamente, não resta dúvida de que, ao ingressar no feito por denunciação, assumiu a condição de litisconsorte. Nessa situação, submete-se à coisa julgada e, no caso de condenação, é legitimada para figurar no pólo passivo da execução, cabendo-lhe o adimplemento do débito nos limites da sua responsabilidade.

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I – A legitimidade para exercer o direito de ação decorre da lei e depende, em regra, da titularidade de um direito, do interesse juridicamente protegido, conforme a relação jurídica de direito material existente entre as partes celebrantes.

III – Julgado procedente o pedido indenizatório e a denunciação da lide, a responsabilidade solidária da seguradora passa a ser fundada no título judicial e não no contrato. Assim, sem perquirir acerca da nulidade ou abusividade da cláusula prevendo que a seguradora será responsabilizada apenas pelo reembolso ao segurado, conclui-se ficar restrita sua aplicação aos pagamentos efetuados administrativamente. No que sobejar, a execução poderá ser intentada contra seguradora. Recurso provido.

Ora, o Superior Tribunal de Justiça reconhece que se trata de condenação solidária. No caso posto em julgamento, a seguradora foi denunciada da lide, ingressou no polo passivo da demanda como litisconsorte da parte requerida, reconheceu a satisfação da obrigação que entendeu devida e contestou os fundamentos deduzidos como suporte da pretensão.

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Portanto, integrou a relação jurídico-processual.

É importante frisar que foi deduzido na contestação que não poderia ser condenada solidariamente, firmando os limites a serem conhecidos, sendo certo que, como dito e ressaltado, pode e deve ser condenada solidariamente. Se a parte, na qualidade de terceiro prejudicado, pode deduzir o pedido diretamente em face da seguradora, o pode, também, em razão da natureza do contrato se seguro que, não obstante indeterminado o sujeito passivo, tem aquele que sofrer o dano o direito de postular em relação à seguradora. Outros argumentos poderiam ser trazidos ao julgado, como a recepção pelo atual Código Civil do que anteriormente assente na jurisprudência, no sentido de reconhecer a legitimidade. Inicialmente, e é de se reconhecer, o valor fixado a título de reparação de dano moral em R$ 12.000,00 (doze mil reais) é insuficiente para os fins a que se destina.

Precedentes recentes e reiterados dessa colenda Câmara têm fixado o valor da reparação do dano moral em casos de morte decorrente de ato ilícito em trânsito de veículos em R$ 100.000,00 (cem mil reais), conforme se pode verificar nos Arestos 9630 e 9136. Se me afigura elevar o valor fixado a título de reparação de dano moral para R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) em favor da viúva e R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) a ser rateado igualmente entre cada um dos filhos, ora apelantes. Em relação ao valor da pensão a ser fixada em favor da viúva e dos filhos, de se julgar procedente o pedido contido na demanda. De fato, o fundamento utilizado na sentença para julgar improcedente o pedido não se coaduna com precedentes das Cortes Estaduais e do Superior Tribunal de Justiça em casos de ato ilícito decorrente do trânsito de veículo. Vejamos: RESPONSABILIDADE CIVIL – ACIDENTE DE TRÂNSITO [...] DEDUÇÃO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – IMPOSSIBILIDADE – NATUREZA DIVERSA – PENSÃO – DIREITO DE ACRESCER A indenização previdenciária é diversa e independente da contemplada no direito comum, inclusive porque têm elas origens distintas: uma, sustentada pelo direito acidentário; a outra, pelo direito comum, uma não excluindo a outra (Enunciado nº 229/STF), podendo inclusive cumularem-se. (STJ, 4ª T., Rel. Min. Sálvio Figueiredo Teixeira, J. 23.11.1999; Rec.-Ap 231.748-2, Rel. Nilzon Mizuta, J. 13.04.2004)

Considerando que o atropelado recebia, a título de salário, o equivalente ao salário-mínimo, não podendo a pensão causar um enriquecimento e ser desproporcional, de acordo com os precedentes dessa colenda Câmara, entendo que deve a mesma ser fixada em favor da viúva em um salário-mínimo mensal, incluindo o décimo terceiro salário, até quando completar 70 (setenta) anos de idade ou vier a falecer; enquanto a cada um

APELAÇÃO CÍVEL – SENTENÇA – RELATÓRIO RESUMIDO – AUSÊNCIA DE NULIDADE – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – ACIDENTE DE TRÂNSITO NO PERÍODO DO TRABALHO – MORTE – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA – DOCUMENTOS COMPROBATÓRIOS SUFICIENTES – TRANSPORTE MOTOCICLETA DE PROPRIEDADE DA EMPRESA – CULPA CARACTERIZADA – DEVER DE INDENIZAR – DANO MATERIAL – PENSIONAMENTO À GENITORA – DEPENDÊNCIA ECONÔMICA DEMONSTRADA – PRECEDENTE – REDUÇÃO DE 3 1/2 (TRÊS E MEIO) SALÁRIOS MÍNIMOS PARA 2/3 DO SALÁRIO MÍNIMO DESDE A ÉPOCA DO EVENTO DANOSO ATÉ QUANDO ATINGIRIA 25 ANOS DE IDADE E A PARTIR DAÍ REDUZIDO PARA 1/3 (UM TERÇO) DO SALÁRIO MÍNIMO ATÉ QUANDO COMPLETARIA 65 ANOS – VÍTIMA COM 23 ANOS – DANO MORAL – QUANTUM RAZOÁVEL QUE ATENDE OS CRITÉRIOS ADOTADOS PELA DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA – DESPESAS COM FUNERAL PRESUMIDAS – APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE – RECURSO ADESIVO – PLEITO DE MAJORAÇÃO DO DANO MORAL REJEITADO – APLICAÇÃO DOS JUROS E DA CORREÇÃO MONETÁRIA PARA TODOS OS VALORES DEVIDOS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO 1. Não há nulidade, pois a sentença atende aos requisitos essenciais estabelecidos, pois o inciso I do art. 458 do Código de Processo Civil estabelece que o relatório deve conter “a suma do pedido e da resposta do réu”, ou seja, não há necessidade que seja extenso, mas que exponha a história relevante do processo de forma reduzida (Apelação Cível nº 197.164-6, extinto Tribunal de Alçada, 8ª Câmara Cível, Relator Juiz Dimas Ortêncio de Mello, J. 16.04.2003). 2. “O direito brasileiro prevê que os filhos têm obrigação de alimentos para com seus pais, dever ainda mais pujante nas classes de parco poderio econômico. Desta forma, quando aqueles falecem, ainda em tenra idade, ceifando-se a oportunidade de virem a desenvolver atividade laboral remunerada, a jurisprudência vem se solidificando no sentido de que o causador do dano tem o dever de pensionar aos genitores que ficaram previamente desassistidos” (TAPR, AC 164.236-6, 6ª C.Cív., J. 09.04.2001). 3. “É cabível a fixação de pensão mensal aos pais em decorrência da morte do filho. Assim, deve a indenização ser de 2/3 do salário por ele percebido até a data em que completaria 25 anos e então reduzida para 1/3 até a data em que completaria 65 anos. [...]” (TJPR, AC 339.813-8,

9ª C.Cív., Rel. Des. José Augusto Gomes Aniceto, Public. 15.09.2006, DJPR 7204). 4. “O valor da indenização por dano moral sujeita-se ao controle do STJ, sendo certo que, na fixação da indenização a esse título, recomendável que o arbitramento seja feito com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, ao nível socioeconômico dos autores e, ainda, ao porte econômico dos réus, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom-senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso” (STJ, REsp 145.358/MG, 4ª T., Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, DJU de 01.03.1999). 5. As despesas ocorridas com funeral, ainda que não demonstradas, são presumíveis. (TJPR, AC 0317871-6, 8ª C.Cív., Foro Central da Região Metropolitana de Curitiba, Rel. Des. Carvilio da Silveira Filho, unânime, J. 13.03.2008)

Cumpre ressaltar, por oportuno, que aos contratos de seguro são aplicáveis às disposições do CDC, conforme aponta o próprio texto da Lei Consumeirista: Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. [...] § 2º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes de relação trabalhista.

No mesmo sentido, o entendimento jurisprudencial pacífico: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE RELAÇÃO DE CONSUMO – SEGURO DE VIDA – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA – CONGLOMERADO FINANCEIRO – APLICAÇÃO DA TEORIA DA APARÊNCIA – Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor aos contratos de seguro. Inteligência do art. 3º, § 2º, do CDC. [...] (AC 2005.025825-9, de Içara, deste Relator, J. 17.10.2006)

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dos filhos, entendo que o valor a ser fixado é de dois terços do salário-mínimo, até completar 25 (vinte e cinco) anos de idade ou vier a falecer. Vejamos:

Ainda: Civil. Obrigações. Contrato de seguro. Procedência na origem. Inconformismo. Prescrição. Inocorrência. Aplicabilidade do CDC. Prazo quinquenal. Preliminar afastada. Risco contratado. Ausência de prova. Ônus do segurado. Improcedência flagrante. Recurso provido. Sentença reformada. [...] (AC 2004.020406-0, de Fórum Distrital do Estreito, Rel. Des. Monteiro Rocha, J. 05.10.2006)

Ocorre que a cláusula de exclusão dos danos morais é claramente limitativa do direito do consumidor, visto que diminui a extensão da cobertura, estando inserida em contrato de adesão unilateralmente redigido pela seguradora. Assim sendo, a esta cláusula aplica-se o disposto no art. 54, § 4º, do Codecon, que aponta: Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo. [...]

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§ 4º As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão.

Verifica-se que a mencionada cláusula não se encontra destacada no contexto da apólice apresentada. Infringindo a disposição legal do art. 54, § 4º, do CDC, outro não pode ser o destino da cláusula que não a decretação de sua nulidade. É o que aponta o referido texto legal em seu art. 51, XV: Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: [...]

XV – estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor.

Neste mesmo sentido, vasta é a jurisprudência: APELAÇÃO CÍVEL – REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS DECORRENTES DE ACIDENTE DE TRÂNSITO – DENUNCIAÇÃO À LIDE DA SEGURADORA – CLÁUSULA DE EXCLUSÃO DO DANO MORAL Considerando que o contrato de seguro é de adesão, submete-se às normas do Código de Defesa do Consumidor (art. 3º, § 2º), assim, cláusula que exclui da cobertura danos morais e lucros cessantes deve ser redigida com destaque (art. 54, caput, do CDC), e, quando isso não ocorre, há de ser considerada nula de pleno direito (art. 51, XV, do CDC). Lucros cessantes. Incumbe à parte que os pleiteia comprovar a ocorrência dos mesmos. Apelações desprovidas. Unânime. (TJRS, AC 70006708945, de Frederico Westphalen, Relª Desª Agathe Elsa Schmidt da Silva, J. 23.10.2003)

Mais: SEGURO-SAÚDE – CLÁUSULA LIMITATIVA – ART. 54, §§ 3º E 4º, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR 1. Nos contratos de adesão as “cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão”. Se assim não está redigida a cláusula limitativa, não tem força para alcançar o consumidor, presente flagrante violação, que merece reconhecida. 2. Recurso especial conhecido e provido. (STJ, REsp 255064/SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, J. 05.04.2001)

Em igual sentido, ainda, precedente: DIREITO DO CONSUMIDOR – COBRANÇA – CONTRATO DE SEGURO DE VIDA – NEGATIVA DA SEGURADORA EM EFETUAR O PAGAMENTO DA INDENIZAÇÃO [...] DISPOSIÇÕES CONTRATUAIS RESTRITIVAS DE DIREITO QUE DEVEM SER REDIGIDAS EM DESTAQUE – INTELIGÊNCIA DO ART. 54, § 4º, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – INEXISTÊNCIA DE PROVA SEGURA ACERCA DA INEQUÍVOCA CIÊNCIA DO FALECIDO SEGURADO [...] 2. “Nos contratos de adesão, as cláusulas que implicarem limitação de direito deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e

Assim, ainda que se reconheça a presença, nos autos, da apólice de seguro, verifica-se que a cláusula de exclusão de cobertura é nula de pleno direito, pelo que em nada resta alterada a decisão condenatória em desfavor da seguradora. Não bastassem tais fundamentos, elencamos ainda que deduzido na petição inicial o pedido de condenação solidária, não determinada a emenda da inicial para que ocorresse a citação da seguradora, a seguradora compareceu nos autos e contestou os termos do pedido, portanto, consubstanciando-se a relação jurídico-processual, suprida a nulidade, razão pela qual poderia ser conhecido diretamente o pedido.

VOTO O voto é no sentido de conhecer o recurso de apelação e dar provimento para julgar procedente a pretensão deduzida na denunciação da lide, desde logo reconhecendo que se trata de matéria de direito, razão pela qual é possível à colenda Câmara proceder o julgamento de plano, condenando a seguradora nos limites contratados, na reparação do dano material e do dano moral. Julgar procedente os pedidos de reparação de dano material, a título de pensão, pelo prazo assinalado na fundamentação do presente Voto; bem como, majorar o valor fixado a título de reparação de dano moral nos termos da fundamentação. No mais, o Código de Processo Civil dispõe textualmente no art. 75: “Feita a denunciação pelo réu: I – se o denunciado a aceitar e contestar o pedido, o processo prosseguirá entre o autor,

de um lado, e de outro, como litisconsortes, o denunciante e o denunciado”. É o voto. Curitiba, 21 de agosto de 2008. J. S. Fagundes Cunha – Relator Diante de tais fundamentos, a douta Revisora entendeu que a parte autora não tinha legitimidade para recorrer, no que acompanhada pelo eminente Desembargador Revisor. A seguir, ocorreram acalorados debates, sendo certo que insistimos diante dos precedentes, posto que já julgados do Superior Tribunal de Justiça reconhecendo a legitimidade do terceiro prejudicado, que deduzido o pedido em face da seguradora e que esta impugnou os fundamentos em contestação, o que supre a citação, ainda assim insistiram que não era o caso de ser conhecido o recurso de apelação em face da ausência de legitimidade. Assim sendo, inicialmente, propomos que o acórdão reconhece-se que a parte autora tinha legitimidade para demandar em face da seguradora, ressalvando tal direito, no que também não aceito. Finalmente, então, realizamos a proposta de decretação da nulidade do processo, de ofício, quer porque deduzido o pedido em face da seguradora, não ocorrendo o pedido de citação, deveria ser emendada a inicial com o pedido de citação, o que não ocorreu, não obstante comparecendo a seguradora nos autos, e impugnando a fundamentação do pedido de condenação em responsabilidade solidária, a sentença deve conhecer do pedido; ademais, conforme consta de fl. 75, o seguro foi contratado por pessoa diversa da que citada, razão pela qual essa é que

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fácil compreensão (art. 54, § 4º, CDC) e, sem embargo disso, serão nulas de pleno direito, porque abusivas, quando restringem direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato (art. 51, § 1º, inciso II)” (AC 2005.025408-6, Des. Newton Janke). [...] (AC 2005.041557-4, de Tubarão, Rel. Des. Marcus Tulio Sartorato, J. 03.08.2006)

deveria ser e somente ela teria legitimidade para denunciar a lide, no que acordaram a Revisora e o Desembargador Vogal.

CONCLUSÃO

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Em face da discussão a respeito dos adequados fundamentos, foi no sentido de conhecer o recurso de apelação e, de ofício, decretar a nulidade do processo, determinando a citação da pessoa que contratou o seguro (fl. 75) e o conhecimento do pedido de condenação solidária da seguradora, como relação jurídico-processual envolvendo a parte autora e a seguradora.

2.186-16, DE 23.08.2001

Patrimônio Genético. Diversidade Biológica Previdência Social. Alteração na Legislação

2 .156-5, DE 24.08.2001

Agência de Desenvolvimento do Nordeste – Adene

2.187-13, DE 24.08.2001

2.157-5, DE 24.08.2001

Agência de Desenvolvimento da Amazônia – ADA

2.189-49, DE 23.08.2001

IR. Alteração na Legislação

2.158-35, DE 24.08.2001

Cofins, PIS/Pasep e IR. Alteração na Legislação

2.190-34, DE 23.08.2001

Vigilância Sanitária. Alteração da Lei nº 9.782/1999

2.159-70, DE 24.08.2001

IR. Alteração na Legislação

2.192-70, DE 24.08.2001

Proes. Bancos Estaduais

2.161-35, DE 23.08.2001

Programa Nacional de Desestatização. Alteração da Lei nº 9.491/1997

2.196-3, DE 24.08.2001

Instituições Financeiras Federais. Recuperação. Empresa Gestora de Ativos – Emgea

2.162-72, DE 23.08.2001

Notas do Tesouro Nacional – NTN

2.197-43, DE 24.08.2001

SFH. Disposições

2.163-41, DE 23.08.2001

Meio Ambiente. Alteração da Lei nº 9.605/1998

2.198-5, DE 24.08.2001

Câmara de Gestão da Crise de Energia Elétrica

2.164-41, DE 24.08.2001

Alteração da CLT. Trabalho a Tempo Parcial e PAT

2.199-14, DE 24.08.2001

IR. Incentivos Fiscais

2.165-36, DE 23.08.2001

Servidor Público e Militar. Auxílio-Transporte

2.200-2, DE 24.08.2001

Infraestrutura de Chaves Públicas. ICP-Brasil

2.166-67, DE 24.08.2001

Código Florestal. Alteração da Lei nº 4.771/1965

2.206-1, DE 06.09.2001

Programa Nacional de Renda Mínima

2.167-53, DE 23.08.2001

Recebimento de Valores Mobiliários pela União

2.208, DE 17.08.2001

Estudante Menor de 18 Anos. Comprovação

2.168-40, DE 24.08.2001

Cooperativas. Recoop. Sescoop

2.209, DE 29.08.2001

Comercializadora Brasileira de Energia Elétrica – CBEE

2.169-43, DE 24.08.2001

Servidor Público. Vantagem de 28,86%

2.210, DE 29.08.2001

Orçamento. Crédito Extraordinário

2.170-36, DE 23.08.2001

Tesouro Nacional. Administração de Recursos

2.211, DE 29.08.2001

Orçamento 2001 e 2002. Diretrizes

2.172-32, DE 23.08.2001

Usura. Agiotagem

2.213-1, DE 30.08.2001

Programa Bolsa-Renda. Estiagem

2.173-24, DE 23.08.2001

Anuidades Escolares

2.214, DE 31.08.2001

Administração Pública Federal. Recursos

2.174-28, DE 24.08.2001

União. Programa de Desligamento Voluntário – PDV

2.215-10, DE 31.08.2001

Militares das Forças Armadas. Reestruturação da Remuneração

2.177-44, DE 24.08.2001

Planos de Saúde. Alteração da Lei nº 9.656/1998

2.220, DE 04.09.2001

Conselho Nacional de Desenvolvimento Urbano – CNDU

2.178-36, DE 24.08.2001

Programa Nacional de Alimentação Escolar. Dinheiro Direto na Escola

2.224, DE 04.09.2001

Capitais Brasileiros no Exterior

2.225-45, DE 04.09.2001

Servidor Público. Tráfico de Entorpecentes. Alteração das Leis nºs 6.368/1976 e 8.112/1990

2.179-36, DE 24.08.2001

União e Banco Central. Relações Financeiras

2.180-35, DE 24.08.2001

Advocacia-Geral da União. Alteração na Legislação

2.226, DE 04.09.2001

Alteração da CLT

2.181-45, DE 24.08.2001

Operações Financeiras do Tesouro Nacional

2.227, DE 04.09.2001

Plano Real. Correção Monetária. Exceção

2.183-56, DE 24.08.2001

Reforma Agrária. Alteração na Legislação

2.228-1, DE 06.09.2001

2.184-23, DE 24.08.2001

Carreira Policial. Gratificação

Cultura. Política Nacional do Cinema – Ancine. Prodecine. Funcines

2.185-35, DE 24.08.2001

Dívida Pública Mobiliária. Consolidação. Assunção. Refinanciamento

2.229-43, DE 06.09.2001

Policiais Civis da União e DF. Alteração na legislação

Normas do Juris SÍNTESE atingidas pelas Medidas Provisórias em vigor (até 31.10.2014) Nota: Prezado assinante, todas as normas selecionadas, inclusive as medidas provisórias, podem ser consultadas em nosso endereço eletrônico www.sintese.com. MP 651 651 651 651 651 651 651 651 651 651 651 651

DOU 10.07.2014 10.07.2014 10.07.2014 10.07.2014 10.07.2014 10.07.2014 10.07.2014 10.07.2014 10.07.2014 10.07.2014 10.07.2014 10.07.2014

ART 5º 20 30 31 32 34 41 44 45 46 47 51

NORMA LEGAL Lei nº 10.179/01 Lei nº 12.431/11 Lei nº 9.718/98 Lei nº 10.637/02 Lei nº 10.833/03 Lei nº 12.996/14 Lei nº 12.546/11 Lei nº 9.430/96 Lei nº 11.977/09 Lei nº 12.409/11 Lei nº 5.895/73 Lei nº 10.179/01

ALTERAÇÃO 1º, 3º e 3º-A 2º 3º e 8º-B 8º 10 2º 7º, 8º e 9º 64 4º, 11, 29 e 30 10 2º 1º

MP 651 653 656 656 656 656 656 656 656 656 656 656

DOU 10.07.2014 11.08.2014 08.10.2014 08.10.2014 08.10.2014 08.10.2014 08.10.2014 08.10.2014 08.10.2014 08.10.2014 08.10.2014 08.10.2014

ART 51 1º 1º 2º 3º 4º 5º 6º 7º 8º 9º 15

NORMA LEGAL Lei nº 10.522/02 Lei nº 13.021/14 Lei nº 9.250/95 Lei nº 9.430/96 Lei nº 10.865/04 Lei nº 10.931/04 Lei nº 11.196/05 Lei nº 12.024/09 Lei nº 12.375/10 Lei nº 12.715/12 Lei nº 10.820/03 Lei nº 7.433/85

ALTERAÇÃO 20 6º 12 9º, 10, 11 e 74 8º e 28 4º 30 2º 5º 46 1º, 2º, 3º, 4º e 5º 1º

Novembro/2014 – Ed. 212

Nota: Prezado assinante, todas as normas selecionadas, inclusive medidas provisórias, podem ser consultadas em nosso endereço eletrônico www.sintese.com.

Novembro/2014 – Ed. 212

MP 656 656 656 656 656 656 656 656 656 657 658 2.156-5 2.156-5 2.156-5 2.156-5 2.157-5 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.161-35 2.162-72 2.163-41 2.164-41

DOU 08.10.2014 08.10.2014 08.10.2014 08.10.2014 08.10.2014 08.10.2014 08.10.2014 08.10.2014 08.10.2014 14.10.2014 30.10.2014 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 24.08.2001 24.08.2001 24.08.2001 27.08.2001

ART 16 51 52 53 54 56 56 56 56 1 1 32 32 32 32 32 2º e 93 3º e 93 10 e 93 19 e 93 34 e 75 64 69 70 72 73 73 e 93 75 82 93 93 93 93 93 93 1º e 6º 6º 1º 7º e 8º

NORMA LEGAL Lei nº 11.977/09 Lei nº 10.931/04 Lei nº 11.076/04 Lei nº 9.514/97 Lei nº 11.250/05 Lei nº 4.380/64 Lei nº 10.150/00 Lei nº 9.430/96 Lei nº 8.177/91 Lei nº 9.266/96 Lei nº 13.019/14 DL 1.376/74 DL 2.397/87 Lei nº 8.034/90 Lei nº 9.532/97 DL 1.376/74 Lei nº 9.718/98 Lei nº 9.701/98 Lei nº 9.779/99 Lei nº 9.715/98 Lei nº 9.532/97 D nº 70.235/72 DL 1.455/76 Lei nº 9.430/96 Lei nº 8.218/91 Lei nº 9.317/96 Lei nº 9.317/96 Lei nº 9.532/97 Lei nº 8.981/95 Lei nº 9.432/97 LC 70/91 LC 85/96 Lei nº 7.714/88 Lei nº 9.004/95 Lei nº 9.493/97 Lei nº 9.491/97 Lei nº 9.094/95 Lei nº 9.605/98 Lei nº 7.998/90

2.164-41

27.08.2001

1º e 2º

CLT

2.164-41 2.164-41 2.164-41 2.164-41 2.164-41 2.164-41 2.165-36 2.165-36 2.166-67

27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 24.08.2001 24.08.2001 25.08.2001-extra

3º 4º 5º 6º 9º 10 13 13 1º

Lei nº 4.923/65 Lei nº 5.889/73 Lei nº 6.321/76 Lei nº 6.494/77 Lei nº 8.036/90 Lei nº 9.601/98 Lei nº 7.418/85 Lei nº 8.627/93 Lei nº 4.771/65

2.166-67 2.167-53 2.168-40 2.168-40 2.168-40 2.170-36 2.172-32 2.173-24 2.177-44

25.08.2001 24.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 24.08.2001 24.08.2001 24.08.2001 27.08.2001

3º 2º e 3º 13 14 18 8º 7º 1º e 2º 1º e 8º

Lei nº 9.393/96 Lei nº 9.619/98 Lei nº 5.764/71 Lei nº 9.138/95 Lei nº 10.186/01 Lei nº 8.212/91 Lei nº 1.521/51 Lei nº 9.870/99 Lei nº 9.656/98

ALTERAÇÃO 41 17 49 41 1º e 2º 44 a 53 28 74 18 e 18-A 2º-A, 2º-B e 2º-C 83 e 88 1º e 11 12 1º 2º 1º 3º e 8º 1º 14 e 17 2º e 4º 1º e 64-A 1º, 25 e 64-A 1º, 9º, 10, 16, 18, 19 e 64-A 63 11 e 12 1º e 64-A 9º e 15 1º, 15 e 64-A 29 11 6º e 7º Revogada 5º Revogada 7º 2º, 4º, 5º, 6º e 30 2º 79-A 2º, 2º-A, 2º-B, 3º-A, 7º-A, 8º-A, 8º-B e 8º-C 58-A, 59, 130-A, 143, 476-A, 627-A, 643 e 652 1º 18 2º 1º 19-A, 20, 29-C e 29-D 2º 1º 6º 1º, 3º-A, 4º, 14, 16, 37-A, 44, 44-A, 44-B e 44-C 10 1º e 4º-A 88 2º 7º 60 4º, § 3º 1º e 6º 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 24-A, 24-B, 24-C, 24-D, 25, 26, 27, 28, 29, 29-A, 30, 31, 32, 34, 35, 35-A, 35-B, 35-C, 35-D, 35-E, 35-F, 35-G, 35-H e 35-I

MP 2.178-36 2.178-36 2.180-35

DOU 25.08.2001-extra 25.08.2001-extra 27.08.2001

ART 16 32 1º

NORMA LEGAL Lei nº 9.533/97 Lei nº 8.913/97 Lei nº 8.437/92

ALTERAÇÃO 4º Revogada 1º e 4º

2.180-35

27.08.2001

4º

Lei nº 9.494/97

2.180-35 2.180-35 2.180-35 2.180-35 2.180-35 2.180-35 2.181-45 2.181-45 2.181-45 2.183-56 2.183-56 2.183-56 2.187-13 2.187-13 2.187-13 2.187-13 2.187-13 2.189-49 2.189-49 2.189-49 2.189-49 2.190-34 2.192-70 2.196-3 2.196-3 2.197-43 2.197-43 2.197-43 2.199-14 2.211 2.211 2.214 2.215-10 2.215-10

27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 24.08.2001 24.08.2001 24.08.2001 24.08.2001 24.08.2001 25.08.2001-extra 25.08.2001 25.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 30.08.2001 30.08.2001 01.09.2001-extra 01.09.2001 01.09.2001

6º 7º 8º 10 14 21 45 46 52 1º 3º 4º 2º 3º e 16 4º e 16 7º 16 10 11 13 14 7º e 8º 23 12 14 3º e 8º 4º e 8º 5º 18 1º 2º 1º 41 41

Lei nº 7.347/85 Lei nº 8.429/92 Lei nº 9.704/98 CPC Lei nº 4.348/64 Lei nº 10.257/01 Lei nº 8.177/91 Lei nº 9.365/96 Lei nº 10.150/00 DL 3.365/41 Lei nº 8.177/91 Lei nº 8.629/93 Lei nº 6.015/73 Lei nº 8.212/91 Lei nº 8.213/91 Lei nº 9.639/98 Lei nº 9.711/98 Lei nº 9.532/97 Lei nº 9.250/95 Lei nº 9.430/96 Lei nº 9.317/96 Lei nº 9.294/96 Lei nº 9.496/97 Lei nº 8.036/90 Lei nº 7.827/89 Lei nº 8.692/93 Lei nº 4.380/64 Lei nº 8.036/90 Lei nº 9.532/97 Lei nº 9.995/00 Lei nº 10.266/01 Lei nº 10.261/01 Lei nº 8.448/92 Lei nº 8.460/92

2.217-3

05.09.2001

1º

Lei nº 10.233/01

2.220 2.224 2.225-45 2.225-45

05.09.2001-extra 05.09.2001 05.09.2001 05.09.2001

15 4º 1º 2º, 3º e 15

Lei nº 6.015/73 Lei nº 4.131/62 Lei nº 6.368/76 Lei nº 8.112/90

2.225-45 2.225-45 2.226 2.226 2.228-1 2.228-1

05.09.2001 05.09.2001 05.09.2001 05.09.2001 05.09.2001 05.09.2001

4º 5º 1º 3º 51 52 e 53

Lei nº 8.429/92 Lei nº 9.525/97 CLT Lei nº 9.469/97 Lei nº 8.685/93 Lei nº 8.313/91

2.229-43 2.229-43

10.09.2001 10.09.2001

72 74

Lei nº 9.986/00 Lei nº 8.745/93

1º-A, 1º-B (CPC e CLT), 1º-C, 1º-D, 1ºE, 1º-F, 2º-A e 2º-B 1º e 2º 17 1º 741 4º 53 18 6º 1º 10, 15-A, 15-B e 27 5º 2º, 2º-A, 5º, 6º, 7º, 11, 12, 17, 18 e 26-A 80 38, 55, 56, 68, 101 e 102 41, 95, 96, 134, 144, 145, 146 e 147 1º, 2º e 5º 7º, 8º, 9º, 12, 13, 14, 15, 16 e 17 6º, II, 34 e 82, II, f 10 e 25 79 9º 2º, 3º e 7º 1º, 3º, 6º, 7º-A e 7º-B 9º 9º-A 23 e 25 9º, 14 e 18 9º, 20, 23, 29-A e 29-B 4º 35 e 70 18, 34, 38 e 51 1º 6º 2º, 20, 25, 26 e 27, 5º, 7º-A, 13, 14, 14-A, 23, 24, 27, 28, 30, 32, 34-A, 38, 44, 51-A e 61-A 74, 77, 78-A, 78-B, 78-C, 78-D, 78-E, 78-F, 78-G, 78-H, 78-I 78-J, 82, 83, 84, 85-A, 85-B, 85-C, 85-D, 86, 88, 89, 100, 102-A, 103-A, 103-B, 103-C, 103-D, 113-A, 114-A, 15, 116-A, 118 e 119 167, I 6º 3º 25, 26, 46, 47, 61, 62-A, 67, 91, 117 e 119 17 2º 896-A 6º 5º 3º, II, a (a partir de 01.01.2007), e 18, § 3º 22 4º

Normas Legais

Lei nº 13.042, de 28.10.2014 Denomina Ponte Antônio Conselheiro a ponte sobre o Rio São Francisco, localizada na Rodovia BR-116, na divisa entre os Estados da Bahia e de Pernambuco. Lei nº 13.041, de 28.10.2014 Denomina “Ney Junqueira”, “Dr. José Humberto Rodrigues da Cunha”, “Professor Mário Palmério”, “Alexandre Jorge”, “Major Geraldo da Silva Vieira”, “Adauto Pereira de Almeida” e “Romes Daher” os viadutos que especifica, situados no perímetro urbano da cidade de Uberaba, no Estado de Minas Gerais. (DOU 29.10.2014 – Edição extra) Lei nº 13.040, de 28.10.2014 Denomina Rodovia Procurador Haroldo Fernandes Duarte o trecho da Rodovia BR-101/RJ, entre o bairro de Santa Cruz, na cidade do Rio de Janeiro, e a cidade de Parati, no Estado do Rio de Janeiro. (DOU 29.10.2014 – Edição extra) Lei nº 13.039, de 28.10.2014 Denomina “Viaduto Francisco Moya” o viaduto localizado no entroncamento da rodovia BR-365 com a rodovia BR-452, no anel viário leste da cidade de Uberlândia, no Estado de Minas Gerais. (DOU 29.10.2014 – Edição extra) Lei nº 13.038, de 28.10.2014 Denomina Viaduto Renato de Freitas o viaduto localizado no Km 629 da BR-365, que liga os bairros Martins e Roosevelt, na cidade de Uberlândia, Estado de Minas Gerais. (DOU 29.10.2014 – Edição extra) Lei nº 13.037, de 28.10.2014 Denomina “Viaduto Manoel Luiz Nunes” o elevado situado na rodovia BR-116, sobre a Avenida João Corrêa, na localidade de São Leopoldo, Estado do Rio Grande do Sul. (DOU 29.10.2014 – Edição extra) Lei nº 13.036, de 28.10.2014 Dá a denominação de “Rodovia Luiz Henrique Rezende Novaes” à BR-465/RJ, no Estado do Rio de Janeiro. (DOU 29.10.2014 – Edição extra) Lei nº 13.035, de 28.10.2014 Denomina “Viaduto Lírio Rosso” o viaduto situado no km 391 da rodovia BR-101, entroncamento com a Rodovia Luiz Rosso, no Município de Criciúma, Estado de Santa Catarina. (DOU 29.10.2014 – Edição extra) Lei nº 13.034, de 28.10.2014 Dispõe sobre a reestruturação da Carreira Policial Federal, alterando a Lei nº 9.266, de 15 de março de 1996, e sobre a remuneração da Carreira de Perito Federal Agrário, alterando a Lei nº 10.550, de 13 de novembro de 2002; altera a Lei nº 11.358, de 19 de outubro de 2006; revoga dispositivos do Decreto-Lei nº 2.320, de 26 de janeiro de 1987; e dá outras providências. (DOU 29.10.2014 – Edição extra)

Indicadores I – Índices de Atualização dos Débitos Trabalhistas (Vigência: Novembro/2014 – Atualização: Outubro/2014)

1 – Índice de Atualização Monetária até 31 de outubro de 2014 – Decreto-Lei nº 2.322/1987 combinado com a Lei nº 7.738/1989 (incluindo a Lei nº 8.177/1991 – TR – a partir de fev. 1991) – TR prefixada de 1º novembro/2014 a 1º dezembro/2014 (Banco Central) = 0,04830% Mês/Ano 1991 1992 1993 1994 1995 1996

Mês/Ano 2003 2004 2005 2006 2007 2008

JAN

0,015019642 0,002868797 0,000228367 0,008869511 2,320493215 1,762989462

JAN

1,197671990 1,144469770 1,124030200 1,093058114 1,071229322 1,055967311

FEV

0,012494107 0,002286258 0,000180157 0,006270865 2,272736209 1,741179448

FEV

1,191858106 1,143006722 1,121920989 1,090521561 1,068889523 1,054901860

MAR

0,011676736 0,001820125 0,000142529 0,004483673 2,231386388 1,724580362

MAR

1,186972528 1,142483464 1,120842738 1,089731505 1,068119409 1,054645581

ABR

0,010761969 0,001464653 0,000113289 0,003160855 2,181222630 1,710657322

ABR

1,182500311 1,140455734 1,117897079 1,087477165 1,066119369 1,054214407

MAIO

0,009879710 0,001209657 0,000088355 0,002165414 2,108139749 1,699446077

MAIO

1,177573345 1,139459846 1,115662407 1,086548167 1,064764988 1,053208593

JUN

0,009064786 0,001009646 0,000068663 0,001478704 2,041839189 1,689498311

JUN

1,172122973 1,137700960 1,112850235 1,084500629 1,062969632 1,052434002

JUL

0,008285911 0,000834074 0,000052785 2,768630715 1,984558867 1,679256525

JUL

1,167260167 1,135700991 1,109529413 1,082404013 1,061956525 1,051229293

AGO

0,007529224 0,000674326 0,040488666 2,636134584 1,926933908 1,669488349

AGO

1,160915762 1,133488421 1,106679713 1,080512036 1,060398800 1,049221084

SET

0,006725523 0,000547254 0,030364981 2,581125634 1,878020855 1,659077637

SET

1,156246837 1,131220325 1,102857210 1,077886305 1,058846531 1,047572205

OUT

0,005759140 0,000436476 0,022556070 2,519668402 1,842293262 1,648166773

OUT

1,152370264 1,129268948 1,099956624 1,076249330 1,058473948 1,045512545

NOV

0,004808499 0,000348985 0,016520962 2,456892346 1,812317530 1,636029073

NOV

1,148679556 1,128019103 1,097651556 1,074235139 1,057266549 1,042899040

DEZ

0,003684109 0,000283061 0,012133492 2,387163306 1,786613521 1,622809665

DEZ

1,146643118 1,126727873 1,095538263 1,072859733 1,056643130 1,041214356

Mês/Ano 1997 1998 1999 2000 2001 2002

Mês/Ano 2009 2010 2011 2012 2013 2014

JAN

1,608785879 1,465396954 1,359443831 1,285774533 1,259374151 1,231237232

JAN

1,038981584 1,031667004 1,024609985 1,012381354 1,009456864 1,007532245

FEV

1,596904906 1,448795210 1,352461074 1,283017329 1,257652425 1,228055341

FEV

1,037073369 1,031667004 1,023877913 1,011507412 1,009456864 1,006399040

MAR

1,586409190 1,442360838 1,341330712 1,280037402 1,257189779 1,226618970

MAR

1,036605860 1,031667004 1,023341682 1,011507412 1,009456864 1,005858893

ABR

1,576452350 1,429502463 1,325931345 1,277173978 1,255026114 1,224466358

ABR

1,035117361 1,030850571 1,022102893 1,010428274 1,009456864 1,005591406

MAIO

1,566721443 1,422786909 1,317902682 1,275514533 1,253088839 1,221587077

MAIO

1,034647631 1,030850571 1,021725876 1,010198959 1,009456864 1,005130051

JUN

1,556829349 1,416352420 1,310353734 1,272343853 1,250803621 1,219024687

JUN

1,034183283 1,030325105 1,020124281 1,009726407 1,009456864 1,004523319

JUL

1,546721524 1,409427901 1,306293773 1,269626851 1,248982604 1,217099236

JUL

1,033505303 1,029718601 1,018989127 1,009726407 1,009456864 1,004056433

AGO

1,536610626 1,401714267 1,302473618 1,267665772 1,245941261 1,213875184

AGO

1,032420230 1,028534757 1,017738327 1,009581027 1,009245932 1,002999272

SET

1,527036110 1,396478868 1,298649097 1,265103937 1,241674867 1,210871013

SET

1,032216883 1,027600668 1,015629879 1,009456864 1,009245932 1,002395830

OUT

1,517213669 1,390206257 1,295132811 1,263792120 1,239657943 1,208508379

OUT

1,032216883 1,026879799 1,014612223 1,009456864 1,009166208 1,001521501

NOV

1,507336095 1,377953495 1,292205965 1,262131156 1,236057308 1,205172462

NOV

1,032216883 1,026395340 1,013983553 1,009456864 1,008238628 1,000483000

DEZ

1,484571673 1,369549936 1,289629285 1,260622191 1,233678776 1,201994389

DEZ

1,032216883 1,026050587 1,013329955 1,009456864 1,008029966 1,000000000

OBS.: Foram consideradas as divisões por 1.000 ocorridas em março/1986, janeiro/1989, agosto/1993, e por 2.750 ocorridas em julho/1994.

* NOTA DO TRT DA 2ª REGIÃO SOBRE O ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA

A atualização de débitos trabalhistas é definida no art. 39 da Lei nº 8.177/1991, que não sofreu alteração com a Lei nº 12.703/2012: tal lei modificou os parâmetros para cálculo dos rendimentos da caderneta de poupança, mas não alterou a TR, índice-base para atualização monetária. A TR tem sido calculada com valor “zero” desde setembro de 2012, o que não é nenhuma discrepância, dados os valores mais baixos da Taxa Selic. Observamos que, nas poupanças “novas” (abertas após a Lei nº 12.703/2012), o rendimento tem sido inferior a 0,5%, o que significaria, matematicamente, TR negativa (por isso a TR fica “zerada” nas tabelas de atualização). Lembramos, ainda, que a TR vem apresentando valor mensal muito baixo há muitos anos: o que, efetivamente, garante a preservação do valor dos débitos trabalhistas é a taxa de juros, que, ultimamente, tem sido superior à Selic – daí a TR “negativa” das poupanças novas. A alteração da TR como índice de atualização oficial das tabelas só poderá ser efetuada se houver mudança da legislação, já que a tabela é unificada nacionalmente. Até o fechamento desta edição, a tabela não foi divulgada pelo Tribunal.

2 – Juros de mora (incidentes a partir da propositura da ação e aplicados sobre o principal corrigido): • Até 28.02.1987 – Juros simples – 0,5% ao mês; • De 01.03.1987 até 31.01.1991 – Juros capitalizados mensalmente – 1% ao mês; • De 01.02.1991 em diante – Juros simples – 1% ao mês.

Fórmula para cálculo da taxa efetiva (T) dos juros capitalizados: T = (1,01)n – 1, onde “n” é igual ao número de dias decorridos desde a data da propositura da ação, contidos no período compreendido entre 01.03.1987 e 31.01.1991, dividido por 30.

Juros Capitalizados Mensalmente Nº Meses 01 02 03 04 05 06 07 08 09 10 11 12 13 14 15 16

% Efetivo 1,0000 2,0100 3,0301 4,0604 5,1010 6,1520 7,2135 8,2856 9,3685 10,4622 11,5668 12,6825 13,8093 14,9474 16,0968 17,2578

Nº Meses 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32

% Efetivo 18,4304 19,6147 20,8108 22,0190 23,2391 24,4715 25,7163 26,9734 28,2431 29,5256 30,8208 32,1290 33,4503 34,7848 36,1327 37,4940

Nº Meses 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 –

% Efetivo 38,8690 40,257+6 41,6602 43,0768 44,5076 45,9527 47,4122 48,8863 50,3752 51,8789 53,3977 54,9317 56,4810 58,0458 59,6263 –

Vigência

Moeda

Valor

Norma Legal

DOU

Vigência

Moeda

Valor

Norma Legal

DOU

01.10.1989

NCz$

381,73

Decreto nº 98.211/89

02.10.1989

01.09.1990

Cr$

6.056,31

Port. 3.588/90

03.09.1990

01.11.1989

NCz$

557,33

Decreto nº 98.346/89

31.10.1989

01.10.1990

Cr$

6.425,14

Port. 3.628/90

01.10.1990

01.12.1989

NCz$

788,18

Decreto nº 98.456/89

01.12.1989

01.11.1990

Cr$

8.329,55

Port. 3.719/90

01.11.1990

01.01.1990

NCz$

1.283,95

Decreto nº 98.783/89

29.12.1989

01.12.1990

Cr$

8.836,82

Port. 3.787/90

03.12.1990

Cr$

12.325,50

Port. 3.828/90

31.12.1990

01.02.1990

NCz$

2.004,37

Decreto nº 98.900/90

01.02.1990

01.01.1991

01.03.1990

NCz$

3.674,06

Decreto nº 98.985/90

01.03.1990

01.02.1991

Cr$

15.895,46

MP 295/91

01.02.1991

01.04.1990

Cr$

3.674,06

Port. 3.143/90

24.04.1990

01.03.1991

Cr$

17.000,00

Lei nº 8.178/91

04.03.1991

Cr$

42.000,00

Lei nº 8.222/91

06.09.1991

01.05.1990

Cr$

3.674,06

Port. 3.352/90

23.05.1990

01.09.1991

01.06.1990

Cr$

3.857,76

Port. 3.387/90

04.06.1990

01.01.1992

Cr$

96.037,33

Port. 42/92

21.01.1992

01.07.1990

Cr$

4.904,76

Port. 3.501/90

16.07.1990

01.05.1992

Cr$

230.000,00

Lei nº 8.419/92

08.05.1992

01.08.1990

Cr$

5.203,46

Port. 429/90

01.08.1990

01.09.1992

Cr$

522.186,94

Port. 601/92

31.08.1992

Novembro/2014 – Ed. 212

II – Evolução do Salário-Mínimo desde 1989

Vigência

Moeda

Valor

Norma Legal

DOU

Vigência

Moeda

Valor

Norma Legal

DOU

01.01.1993

Cr$

1.250.700,00

Lei nº 8.542/92

24.12.1992

03.04.2000

151,00

Lei nº 9.971/00

19.05.2000

01.03.1993

Cr$

1.709.400,00

Port. Interm. 4/93

01.03.1993

01.04.2001

180,00

MP 2.142/01 (atual 2.194-6)

30.03.2001

01.05.1993

Cr$

3.303.300,00

Port. Interm. 7/93

04.05.1993

01.04.2002

200,00

Lei nº 10.525/02

28.03.2002

01.07.1993

Cr$

4.639.800,00

Port. Interm. 11/93

01.08.1993

01.04.2003

240,00

Lei nº 10.699/03

10.07.2003

01.08.1993

CR$

5.534,00

Port. Interm. 12/93

03.08.1993

01.05.2004

260,00

Lei nº 10.888/04

25.06.2004

01.09.1993

CR$

9.606,00

Port. Interm. 14/93

02.09.1993

01.05.2005

300,00

Lei nº 11.164/05

19.08.2005

01.10.1993

CR$

12.024,00

Port. Interm. 15/93

04.10.1993

01.04.2006

350,00

MP 288/06

31.03.2006

01.11.1993

CR$

15.021,00

Port. Interm. 17/93

03.11.1993

01.04.2006

350,00

Lei nº 11.321/06

10.07.2006

01.12.1993

CR$

18.760,00

Port. Interm. 19/93

02.12.1993

01.04.2007

380,00

MP 362/07

30.03.2007-extra

01.01.1994

CR$

32.882,00

Port. Interm. 20/93

31.12.1993

01.04.2007

380,00

Lei nº 11.498/07

29.06.2007

01.02.1994

CR$

42.829,00

Port. Interm. 02/94

02.02.1994

01.03.2008

415,00

MP 421/08

29.02.2008-extra

01.03.1994

URV

64,79

Port. Interm. 04/94

03.03.1994

01.02.2009

465,00

MP 456/09

30.01.2009-extra

01.07.1994

64,79

Lei nº 9.069/95

30.06.1994/30.06.1995

01.01.2010

510,00

MP 474/09

24.12.2009

01.09.1994

70,00

Lei nº 9.063/95

01.09.1994/20.06.1995

01.01.2011

540,00

MP 516/10

31.12.2010

01.05.1995

100,00

Lei nº 9.032/95

29.04.1995

01.03.2011

545,00

Lei nº 12.382/11

28.02.2011

01.05.1996

112,00

Lei nº 9.971/00

19.05.2000

01.01.2012

622,00

Decreto nº 7.655/11

26.12.2011

01.05.1997

120,00

Lei nº 9.971/00

19.05.2000

01.01.2013

678.00

Decreto nº 7.872/11

26.12.2012

01.05.1998

130,00

Lei nº 9.971/00

19.05.2000

01.01.2014

724,00

Decreto nº 8.166/13

24.12.2013

01.05.1999

136,00

Lei nº 9.971/00

19.05.2000

Novembro/2014 – Ed. 212

III – Previdência Social – Valores de Benefícios (Outubro/2014)

Salário-de-benefício mínimo Salário-de-benefício máximo Renda mensal vitalícia Salário-família:

Benefícios a idosos e portadores de deficiência

R$ 724,00 R$ 4.390,24 R$ 724,00 – R$ 35,00 (trinta e cinco reais) para o segurado com remuneração mensal não superior a R$ 682,50 (seiscentos e oitenta e dois reais e cinquenta centavos); – R$ 24,66 (vinte e quatro reais e sessenta e seis centavos) para o segurado com remuneração mensal superior a R$ 682,50 (seiscentos e oitenta e dois reais e cinquenta centavos) e igual ou inferior a R$ 1.025,81 (um mil e vinte e cinco reais e oitenta e um centavos). Um salário-mínimo (Decreto nº 1.744/1995)

8 – Tabela de contribuição (empregado, empregado doméstico e trabalhador avulso) para pagamento de remuneração Salário-de-contribuição (R$)

Alíquota para fins de recolhimento ao INSS (%)

Até R$ 1.317.07

8,00*

De R$ 1.317,08 até 2.195,12

9,00*

De R$ 2.195,13 até 4.390,24

11,00*

9 – Escala de salários-base para os segurados contribuinte individual e facultativo Nota: Escala extinta, conforme o art. 9º da Lei nº 10.666, de 08.05.2003, DOU 09.05.2003, e o art. 39 da Instrução Normativa DC/INSS nº 89, de 11.06.2003, DOU 13.06.2003.

* Alíquota reduzida para salários e remunerações até três salários-mínimos, em razão do disposto no inciso II do art. 17 da Lei nº 9.311, de 24.10.1996, que instituiu a Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e de Direitos de Natureza Financeira – CPMF.

IV – Imposto de Renda na Fonte TABELA PROGRESSIVA MENSAL Alíquota %

Parcela a deduzir do imposto em R$

De 1.787,78 até 2.679,29

7,5

134,08

De 2.679,30 até 3.572,43

15,0

335,03

De 3.572,44 até 4.463,81

22,5

602,96

Acima de 4.463,81

27,5

826,15

Até 1.787,77

Dedução por dependente

O imposto de renda anual devido, incidente sobre os rendimentos de pessoas físicas, será calculado de acordo com a tabela progressiva anual correspondente à soma das tabelas progressivas mensais vigentes nos meses de cada ano-calendário.

179,71

V – Depósitos Recursais na Justiça do Trabalho Novos valores para Depósitos Recursais na Justiça do Trabalho (Ato nº 372/2014 do TST, DJe de 17.07.2014, vigência a partir de 01.08.2014) Recurso Ordinário

R$ 7.485,83

Recurso de Revista, Embargos, Recurso Extraordinário e Recurso em Ação Rescisória

R$ 14.971,65

Novembro/2014 – Ed. 212

Base de cálculo em R$

TABELA PROGRESSIVA ANUAL

Ação Rescisória – Depósito prévio de 20% do valor da causa, salvo prova de miserabilidade, nos termos do art. 836 da CLT, alterado pela Lei nº 11.495/2007, cujos efeitos começam a fluir a partir do dia 24.09.2007.

VI – Indexadores Indexador

Maio

Junho

Julho

Agosto

Setembro

Outubro

INPC IGPM UFIR SELIC

0,60 (-)0,13

0,26 (-)0,74

0,13 (-)0,61

0,18 (-)0,27

0,49 0,20

0,38 0,28

0,91

0,95

Extinta, a partir de outubro de 2000, pela MP 1.973-67, atual Lei nº 10.522, de 19.07.2002, DOU 22.07.2002, art. 29, § 3º.

TDA

0,87

0,27

0,95

0,87

Valor de Referência Base Maio/1992 – Cruzeiros 79.297,75 Emissão anterior a Jan./1989 79.297,75

Valores nominais reajustados – Reais 91,87 Emissão anterior a Jan./1989 157,23

(*) Referente ao primeiro dia de cada mês.

VII – Índices de Atualização dos Débitos Judiciais

Novembro/2014 – Ed. 212

Tabela editada em face da Jurisprudência ora predominante.

Mês/Ano 1991 1992 1993 1994 1995 1996

Mês/Ano 1997

JAN FEV MAR ABR MAIO JUN JUL AGO SET OUT NOV DEZ

1.942,726347 11.230,659840 140.277,063840 3631,929071 13,851199 16,819757 2.329,523162 14.141,646870 180.634,775106 5132,642163 14,082514 17,065325 2.838,989877 17.603,522023 225.414,135854 7214,955088 14,221930 17,186488 3.173,706783 21.409,403484 287.583,354522 10323,157739 14,422459 17,236328 3.332,709492 25.871,123170 369.170,752199 14747,663145 14,699370 17,396625 3.555,334486 32.209,548346 468.034,679637 21049,339606 15,077143 17,619301 3.940,377210 38.925,239176 610.176,811842 11,346741 15,351547 17,853637 4.418,739003 47.519,931986 799,392641 12,036622 15,729195 18,067880 5.108,946035 58.154,892764 1065,910147 12,693821 15,889632 18,158219 5.906,963405 72.100,436048 1445,693932 12,885497 16,075540 18,161850 7.152,151290 90.897,019725 1938,964701 13,125167 16,300597 18,230865 9.046,040951 111.703,347540 2636,991993 13,554359 16,546736 18,292849

1998

1999

2000

2001

2002

18,353215 19,149765 19,626072 21,280595 22,402504 24,517690 18,501876 19,312538 19,753641 21,410406 22,575003 24,780029 18,585134 19,416825 20,008462 21,421111 22,685620 24,856847 18,711512 19,511967 20,264570 21,448958 22,794510 25,010959 18,823781 19,599770 20,359813 21,468262 22,985983 25,181033 18,844487 19,740888 20,369992 21,457527 23,117003 25,203695 18,910442 19,770499 20,384250 21,521899 23,255705 25,357437 18,944480 19,715141 20,535093 21,821053 23,513843 25,649047 18,938796 19,618536 20,648036 22,085087 23,699602 25,869628 18,957734 19,557718 20,728563 22,180052 23,803880 26,084345 19,012711 19,579231 20,927557 22,215540 24,027636 26,493869 19,041230 19,543988 21,124276 22,279965 24,337592 27,392011

Mês/Ano JAN FEV MAR ABR MAIO JUN JUL AGO SET OUT NOV DEZ

2003

2004 2005 2006

28,131595 31,052744 32,957268 28,826445 31,310481 33,145124 29,247311 31,432591 33,290962 29,647999 31,611756 33,533986 30,057141 31,741364 33,839145 30,354706 31,868329 34,076019 30,336493 32,027670 34,038535 30,348627 32,261471 34,048746 30,403254 32,422778 34,048746 30,652560 32,477896 34,099819 30,772104 32,533108 34,297597 30,885960 32,676253 34,482804

2007

2008

34,620735 35,594754 37,429911 34,752293 35,769168 37,688177 34,832223 35,919398 37,869080 34,926270 36,077443 38,062212 34,968181 36,171244 38,305810 35,013639 36,265289 38,673545 34,989129 36,377711 39,025474 35,027617 36,494119 39,251821 35,020611 36,709434 39,334249 35,076643 36,801207 39,393250 35,227472 36,911610 39,590216 35,375427 37,070329 39,740658

Mês/Ano JAN FEV MAR ABR MAIO JUN JUL AGO SET OUT NOV DEZ

2009

2010 2011 2012

39,855905 41,495485 44,178247 46,864232 40,110982 41,860645 44,593522 47,103239 40,235326 42,153669 44,834327 47,286941 40,315796 42,452960 45,130233 47,372057 40,537532 42,762866 45,455170 47,675238 40,780757 42,946746 45,714264 47,937451 40,952036 42,899504 45,814835 48,062088 41,046225 42,869474 45,814835 48,268754 41,079061 42,839465 46,007257 48,485963 41,144787 43,070798 46,214289 48,791424 41,243534 43,467049 46,362174 49,137843 41,396135 43,914759 46,626438 49,403187

2013

2014

49,768770 52,537233 50,226642 52,868217 50,487820 53,206573 50,790746 53,642866 51,090411 54,061280 51,269227 54,385647 51,412780 54,527049 51,345943 54,597934 51,428096 54,696210 51,566951 54,964221 51,881509 55,173085 52,161669

Observação I – Dividir o valor a atualizar (observar o padrão monetário vigente à época) pelo fator do mês do termo inicial e multiplicar pelo fator do mês do termo final, obtendo-se o resultado na moeda vigente na data do termo final, não sendo necessário efetuar qualquer conversão. Esclarecendo que, nesta tabela, não estão incluídos os juros moratórios, apenas a correção monetária.

Padrões monetários a considerar: Cr$ (cruzeiro): de out./1964 a jan./1967

NCz$ (cruzado novo): de jan./1989 a fev./1990

NCr$ (cruzeiro novo): de fev./1967 a maio/1970

Cr$ (cruzeiro): de mar./1990 a jul./1993

Cr$ (cruzeiro): de jun./1970 a fev./1986

CR$ (cruzeiro real): de ago./1993 a jun./1994

Cz$ (cruzado): de mar./1986 a dez./1988

R$ (real): de jul./1994 em diante

Exemplo: Atualização até outubro de 2014 do valor de Cz$ 1.000,00, fixado em janeiro 1988. Cz$ 1.000,00 : 596,94 (jan./1988) x 55,173085 (novembro/2014) = R$ R$ 92,42

Out./1964 a fev./1986: ORTN Mar./1986 e mar./1987 a jan./1989: OTN Abr./1986 a fev./1987: OTN pro rata Fev./1989: 42,72% (conforme STJ, índice de jan./1989

Abr./1989 a mar./1991: IPC do IBGE (de mar./1989 a fev./1991) Abr./1991 a jul./1994: INPC do IBGE (de mar./1991 a jun./1994) Ago./1994 a jul./1995: IPC-r do IBGE (de jul./1994 a jun./1995) Mar./1989: 10,14% (conforme STJ, índice de fev./1989)

Ago./1995 em diante: INPC do IBGE (de jul./1995 em diante), sendo que, com relação à aplicação da deflação, a matéria ficará sub judice)

Observação III – Aplicação do índice de 10,14%, relativo ao mês de fevereiro de 1989, ao invés de 23,60%, em cumprimento ao decidido no Processo nº G-36.676/2002. Fonte: , TJSP, Administrativo, 10./11./2014, p. 10. * Aplicável aos cálculos judiciais, exceto para aqueles com normas específicas estabelecidas por lei ou com decisão transitada em julgado, que estabelece critérios e índices diferentes.

Novembro/2014 – Ed. 212

Observação II – Os fatores de atualização monetária foram compostos pela aplicação dos seguintes índices:

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Jornal Jurídico Outubro/2014 – Edição 211