Jornal Jurídico Novembro 2016 by Síntese

Licenciamento Ambiental Portuário – João Acácio Gomes de Oliveira Neto e Thais Garagnani – p. 1 Exigência de Antecedentes Criminais no Concurso Público em Fase de Investigação Social – Hélio Rios Ferreira – p. 9 Observações sobre a Súmula nº 576 do STJ: Data de Início de Benefício (DIB) da Aposentadoria por Invalidez – Marco Aurélio Serau Junior – p. 18 Pedido Genérico na Ação de Dano Moral – Marcelo Marzochi e Patricia Palhares Aversa Marzochi – p. 22 Responsabilidade Penal das Pessoas Jurídicas na Espanha: o Novo Artigo 31 Bis do Código Penal e Sua Aplicação aos Delitos Ecológicos – Ascensión García Ruiz – p. 25 Responsabilidade Tributária dos Tabeliães – Adriana Kalinoski Castilhos – p. 53 Acórdão na Íntegra – Tribunal Superior do Trabalho – p. 68 Pesquisa Temática – Ação Direta de Inconstitucionalidade – p. 74 Jurisprudência Comentada – Superior Tribunal de Justiça Permite a Denunciação à Lide em Casos de Prestação de Serviços Decorrente de Relação de Consumo – Sérgio Eduardo Martinez – p. 78 Medidas Provisórias – p. 83 Normas Legais – p. 86 Indicadores – p. 87

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Doutrina

Licenciamento Ambiental Portuário JOÃO ACÁCIO GOMES DE OLIVEIRA NETO

Engenheiro Civil e Presidente da DTA Engenharia em São Paulo/SP, Formado em Engenharia Civil pela Escola Politécnica da Universidade de São Paulo – USP, em 1978.

THAIS GARAGNANI

Advogada e Gerente de Meio Ambiente da DTA Engenharia em São Paulo/SP, Brasil, Formada em Direito pela Universidade Metropolitana de Santos – Unimes, em 1998, e Especializada em Direito Ambiental pela FMU, em 2002.

RESUMO: O presente documento tem como objetivo demonstrar os procedimentos de licenciamento ambiental portuário no Brasil a partir da legislação vigente e dos requisitos estabelecidos pelos órgãos competentes. Levou-se em consideração, ainda, os principais impactos e gargalos para a implantação de um terminal ou porto. PALAVRAS-CHAVE: Direito Ambiental; portuário; licenciamento. ABASTRCT: This document has the purpose to demonstrate the procedures for environmental licensing in Brazil Port’s from the current legislation and requirements established by responsible agencies. It took into account, the impacts and the main problems for the implementation of a port. KEYWORDS: Environmental law; port; licensing. SUMÁRIO: Introdução; A Política Nacional de Meio Ambiente – PNMA; O licenciamento ambiental portuário; Estudo de Impacto Ambiental – EIA e Relatório de Impacto Ambiental – Rima; Medidas mitigadoras; A concessão de licenças; A visão do empreendedor.

INTRODUÇÃO A Constituição Federal de 1988 tem um capítulo dedicado ao meio ambiente (Capítulo IV, arts. 225 e seguintes), no qual enumera preceitos que buscam a garantia de um meio ambiente equilibrado a todos os cidadãos brasileiros, sendo um deles a exigência de estudo prévio de impacto ambiental público, para a instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente. Porém, antes de 1988 já existia, de forma esparsa, a preocupação e a consequente regulação das atividades que viessem a causar impactos ao meio ambiente. Cabe citar a Lei nº 6.939/1981, que instituiu a Política Nacional de Meio Ambiente (PNMA).

A POLÍTICA NACIONAL DE MEIO AMBIENTE – PNMA Resumidamente, a PNMA objetiva a preservação, melhoria e recuperação da qualidade ambiental, visando ao desenvolvimento socioeconômico, à segurança nacional e à proteção da dignidade da vida humana (art. 2º), e traz como princípios: • A manutenção do equilíbrio ecológico; • A racionalização do uso do solo, do subsolo, da água e do ar; • O planejamento e a fiscalização do uso de recursos naturais; • A proteção dos ecossistemas;

• O controle e zoneamento das atividades potencial ou efetivamente poluidoras;

critérios para o licenciamento ambiental. Outras normas regulam os detalhes do licenciamento ambiental.

• O incentivo aos estudos e pesquisas de tecnologias orientadas para o uso racional e a proteção dos recursos naturais.

O LICENCIAMENTO AMBIENTAL PORTUÁRIO

• A recuperação das áreas degradadas; • A proteção das áreas ameaçadas de degradação; e • A educação ambiental. O PNMA também criou o Sistema Nacional de Meio Ambiente (Sisnama), composto pelos órgãos e entidades da União, Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios, bem como as fundações instituídas pelo Poder Público responsável pela proteção e melhoria da qualidade ambiental. E o Conselho Nacional de Meio Ambiente (Conama) que, com redação da Lei nº 7.804/1989, é responsável pelo estabelecimento de normas e critérios para o licenciamento de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras, além de definir a realização de estudos, decidir sobre metas, homologar acordos, estabelecer normas e padrões de controle da poluição. Entre os instrumentos da PNMA encontra-se a Avaliação de Impacto Ambiental (AIA) que, justamente, fornece subsídios para o desenvolvimento dos procedimentos de licenciamento ambiental. A partir da PNMA, o Conama publicou a Resolução nº 1/1986, que dispõe sobre os critérios básicos e as diretrizes gerais da AIA, e a Resolução nº 237/1997, que regula os procedimentos e

Apresentando-se o panorama sucinto da regulamentação do licenciamento ambiental no País, é possível tratar especificamente do tema portuário. Sob o aspecto legal, os portos estão no rol das atividades consideradas efetiva ou potencialmente causadoras de poluição ou degradação ambiental, cabendo aos órgãos licenciadores definirem qual o melhor instrumento a ser utilizado para esse fim, como será visto mais adiante. Atrelada à obrigatoriedade de se regular ambientalmente todas as atividades portuárias está a pungência do crescimento econômico no País, que vem caminhando em conjunto com a preocupação ambiental, seja no âmbito da preservação ou no da recuperação das áreas costeiras nas quais os portos marítimos se instalam. Sob esse aspecto, a Secretaria Especial de Portos (SEP) e a Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq) vêm construindo com as autoridades portuárias de todo o País, um sistema de gestão dos portos e das atividades relacionadas que visa a garantir tanto o cumprimento da legislação quanto o licenciamento e a regularização ambiental, quanto à utilização de mecanismos eficientes para o controle das atividades que impactem o meio ambiente. O transporte de mercadorias pelas vias aquáticas – mares e rios – tem sido, desde o início do desenvolvimento da humanidade,

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• O acompanhamento do estado da qualidade ambiental;

o caminho para o intercâmbio entre as regiões povoadas. Muitas comunidades se desenvolveram a partir desses locais e esse desenvolvimento, na grande maioria das vezes, foi desordenado, sem controle, não havendo qualquer preocupação com a preservação do meio ambiente.

dos meios físico, biótico e socioeconômico da área em que a atividade irá se inserir e a avaliação dos impactos que as obras e a operação do empreendimento acarretarão ao meio ambiente.

A situação das áreas portuárias hoje é, em grande parte, delicada sob o ponto de vista ambiental. Como as comunidades se desenvolveram próximas aos portos, atraíram, também, as atividades industriais e agrárias que, assim como os portos, sem os devidos controles, causam degradação ao solo, à água é a biota.

ESTUDO DE IMPACTO AMBIENTAL – EIA E RELATÓRIO DE IMPACTO AMBIENTAL – RIMA

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A clara necessidade de expansão portuária no País vem esbarrando nos gargalos de infraestrutura que implicam em: (i) aprofundamento das vias marítimas por meio de dragagem e reforço nas estruturas de cais, para receber navios maiores; (ii) utilização de equipamentos de carga e descarga mais modernos e eficientes, que reduzam o tempo de atracação dos navios; e (iii) aumento das retroáreas, para abrigarem maior volume de cargas.

Além das expansões, o mercado internacional, que recebe matérias-primas do Brasil, tal como o minério de ferro, tem exigido a implantação de novos portos privados. Nesse aspecto, o licenciamento ambiental se torna complexo diante da ocupação de áreas recobertas por vegetação ou com a população de entorno reticente com a rotina portuária, gerando conflitos e expectativas que, por vezes, refletem a falta de conhecimento dos benefícios que empreendimentos desse porte podem trazer, desde que bem administrados. O rito do licenciamento ambiental portuário segue, de forma geral, a realização de estudos detalhados, por meio de equipe técnica multidisciplinar, que abrangem a caracterização

Considera-se que o estudo mais adequado para os empreendimentos portuários seja o Estudo de Impacto Ambiental (EIA) e seu respectivo Relatório de Impacto Ambiental (Rima). O conteúdo e a abrangência do EIA são estabelecidos pelo órgão competente que, a partir do conhecimento do projeto e da área de inserção, estabelece um Termo de Referência. Já o Rima é um instrumento que permite à população em geral conhecer o conteúdo do EIA, pois é desenvolvido a partir do estudo realizado, porém apresentado em linguagem acessível a qualquer público. A critério do órgão ambiental, tendo em vista o local do empreendimento e sua complexidade, poderá ser adotado o licenciamento ambiental simplificado; porém, para demonstrar o que é o licenciamento ambiental portuário, será utilizado como instrumento o EIA/Rima. Basicamente, o EIA deve conter: (i) identificação do empreendedor; (ii) definição das áreas de influência; (iii) caracterização e justificativas do empreendimento; (iv) descrição das alternativas tecnológicas e locacionais; (v) diagnóstico ambiental das áreas de influência; (vi) análise integrada do diagnóstico ambiental; (vii) prognóstico ambiental; (viii) proposição de medidas mitigadoras e compensatórias; e (ix) programas ambientais. O diagnóstico ambiental deve retratar fielmente a situação da área por meio da coleta de dados em campo (primários) e em

outras fontes, tais como órgãos públicos e universidades. Esses levantamentos devem ter caráter sazonal, ou seja, abranger toda a dinâmica do ecossistema da região afetada. Na área portuária, o diagnóstico ambiental deve abordar, principalmente, os aspectos relacionados à qualidade das águas e dos sedimentos (principalmente se houverem atividades de dragagem); as características hidrodinâmicas; a biota aquática e aos aspectos da comunidade do entorno que, geralmente, compreende grupos de pescadores artesanais. As dragagens, nesses casos, têm sido a maior preocupação dos órgãos licenciadores, muito embora seja possível adotar equipamentos e metodologias com bons resultados no controle da ressuspensão de sedimentos e que seja possível, por meio de modelagens matemáticas, prever a dimensão das plumas de dispersão de sedimentos.

A partir do conhecimento das características ambientais da área, é realizado o prognóstico ambiental, com a avaliação de todos os impactos decorrentes da implantação e operação do empreendimento, a partir da relação e descrição de todas as ações impactantes. Consideram-se ações impactantes para os empreendimentos portuários: • Supressão de vegetação, principalmente nas margens dos canais; • Realizações de dragagens para abertura do canal de navegação, bacias de evolução ou desassoreamento; • Realização de dragagens para obtenção de material para aterro hidráulico; • Utilização de bota-fora marítimo para descarte de material dragado; • Terraplenagem;

A apresentação detalhada da análise de alternativas tecnológicas e locacionais também deverá contribuir para a demonstração ao órgão licenciador sobre os critérios que levaram o empreendedor a definir um determinado projeto. É importante que essas análises sejam acompanhadas de matrizes classificadoras, que demonstrem claramente que a opção adotada é a de menor impacto ambiental.

• Movimentação de máquinas e equipamentos; • Obras civis em geral; • Transporte de pedras oriundas de jazidas terrestres; • Instalação de equipamentos de grande porte; • Movimentação de navios; • Movimentos de carga e descarga de diversos produtos; Além dos exemplos citados anteriormente, deverão ser avaliados todos os aspectos das obras e da fase de operação, avaliando-se quais as interferências que poderiam atingir os componentes avaliados no diagnóstico ambiental. Essa relação, das ações

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Dessa forma, estudos criteriosos, seguindo os padrões estabelecidos pelas Resoluções Conama nº 344/2004 e 357/2005 e, também, a modelagem com a utilização de padrões consagrados pela literatura, ajudarão a demonstrar os reais impactos que o empreendimento deve trazer.

com os componentes ambientais, pode ser retratada, no EIA, por meio de matriz. A relação das ações impactantes com os componentes ambientais permitirá a avaliação dos impactos ambientais. É possível citar os impactos mais recorrentes para as obras portuárias: • Alterações hidrodinâmicas, em que o fluxo das correntes marítimas tende a sofrer modificações de curso ou intensidade em função das características do projeto; • Alterações da dinâmica de transporte de sedimentos, com ocorrência principal nas áreas de dragagem e de disposição de material dragado; • Alterações na qualidade das águas superficiais e sedimentos marinhos, em decorrência da existência ou ressuspensão de material contaminado; • Impactos na biota aquática decorrentes da perda de habitat;

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• Redução do estoque pesqueiro;

• Interferência com a vegetação ciliar; • Ocorrência de processos erosivos; • Interferência com a comunidade do entorno, principalmente com a comunidade pesqueira. Os impactos ambientais de caráter positivo são de alta relevância, pois a implantação de um empreendimento portuário fomenta a economia da região que o abriga, beneficiando todos os elementos da sociedade.

Os estudos ambientais devem contemplar, ainda, a definição e os mecanismos de mitigação dos impactos e da gestão ambiental do empreendimento em suas fases de implantação e operação. Todos os impactos ambientais deverão ser classificados, no mínimo, conforme determina a Resolução Conama nº 1/1986: positivos ou negativos; diretos ou indiretos; imediatos, a médio ou longo prazos; temporários ou permanentes; grau de reversibilidade; propriedades sinérgicas ou cumulativas. Outros atributos podem ser incluídos nessa classificação. Durante a realização do prognóstico ambiental, é importante a avaliação das interferências do empreendimento com áreas legalmente protegidas que são, basicamente, as Áreas de Preservação Permanente (APPs) e as Unidades de Conservação. Pela localização dos portos, invariavelmente, haverão interferências com as APPs. Essas interferências encontram respaldo na Resolução Conama nº 369/2006, que considera a implantação de portos públicos como obra de relevante interesse social. As obras privadas devem encontrar respaldo nessa legislação, porém, com anuência de órgão público.

MEDIDAS MITIGADORAS As medidas mitigadoras serão implantadas para sanar os impactos e, assim, reduzir seus efeitos negativos. No rol das medidas caberão, ainda, as medidas preventivas, visando à redução do risco de ocorrência de um impacto, e as medidas potencializadoras, indicadas para aumentar os benefícios trazidos pelos impactos positivos do empreendimento.

As medidas potencializadoras podem surgir a partir da relação do empreendedor com a comunidade atingida pelo empreendimento. A partir da definição dos impactos ambientais e das medidas decorrentes, são apresentados e desenvolvidos os programas ambientais. As atividades portuárias, basicamente, contemplam: • Programa de Gestão Ambiental; • Programa de Monitoramento da Qualidade das Águas; • Programa de Monitoramento da Qualidade dos Sedimentos; • Programa de Monitoramento dos Recursos Atmosféricos; • Programa de Monitoramento de Ruídos e Vibrações; • Programa de Gerenciamento de Resíduos Sólidos; • Programa de Gerenciamento de Riscos; • Programa de Ação de Emergência; • Programa de Combate à Poluição; • Programa de Monitoramento da Fauna Terrestre; • Programa de Monitoramento da Biota Aquática; • Programa de Comunicação Social; • Programa de Educação Ambiental.

De acordo com o diagnóstico e o prognóstico ambiental, deverá ser avaliada a implementação de outros programas, principalmente aqueles relacionados à comunidade do entorno e proteção das áreas de preservação ambiental. Nesse momento, serão definidas as compensações ambientais cabíveis. A lei que institui o Sistema Nacional de Unidades de Conservação e suas regulamentações já define um percentual sobre o valor do empreendimento, que deverá ser aplicado na conservação ou instituição de uma unidade de conservação. Outras medidas compensatórias poderão ser adotadas a partir da necessidade de preservação de área ou de entendimento com a comunidade. Todas as medidas compensatórias deverão fazer parte do processo e ser validadas pelo órgão ambiental. O protocolo do EIA/Rima no órgão ambiental deverá ser seguido da publicidade do ato e da abertura de prazo para manifestação de outros órgãos, bem como para o requerimento de audiência pública. Apesar de no processo administrativo haver a previsão de consulta a outros órgãos, o protocolo do estudo é precedido de consultas às seguintes instâncias da Administração Pública: • Prefeitura – o empreendedor deverá requerer a Certidão de Uso e Ocupação do Solo e a anuência do órgão municipal ambiental. É imprescindível que o projeto esteja inserido em uma área denominada portuária. • Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (IPHAN) – o empreendedor deverá realizar estudos sobre a potencialidade ou existência de vestígios ar-

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As medidas mitigadoras são traduzidas em ações que podem ser incorporadas às atividades das obras ou da operação, implementadas pelos executores dessas atividades, ou realizadas pela equipe de gestão ambiental, a depender dos atributos que o impacto receba durante sua análise.

queológicos e históricos na área que pretende ocupar. Esse estudo deverá ser anexado ao EIA, porém terá trâmite próprio junto ao IPHAN. • Marinha do Brasil – deverá se pronunciar quanto à segurança da navegação na área do Porto e seu canal de navegação, indicando as formas de sinalização e restrições.

A CONCESSÃO DE LICENÇAS O órgão ambiental deverá analisar os estudos em até 12 (doze) meses, descontando-se os prazos de complementações.

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Sendo considerado ambientalmente viável, o empreendimento receberá uma Licença Prévia (LP), a qual ainda não permite nenhuma interferência na área. A LP traz, geralmente, uma relação de exigências que devem ser cumpridas para a obtenção da Licença de Instalação (LI).

As exigências da LP contemplam, em geral, o detalhamento dos programas ambientais, a solicitação de supressão de vegetação, definições junto ao IPHAN e detalhamento do projeto de engenharia.

gestão ambiental do empreendimento e a apresentação dos resultados ao órgão ambiental.

A VISÃO DO EMPREENDEDOR Não foram poucas as transformações no setor portuário desde o ano de 1998, quando a nossa empresa, a DTA Engenharia, obteve a aprovação do primeiro projeto de compensação ambiental em área de mangue no Brasil. Passados mais de quinze anos, o sistema regulatório portuário e de meio ambiente atual não permite mais ao empreendedor tratar de maneira separada a engenharia portuária e o licenciamento ambiental na implantação de seus projetos de infraestrutura. Ocorre que, enquanto o País atravessa uma fase de profusão dos projetos portuários, ainda são raras as empresas integradas por equipes multidisciplinares, com o propósito de viabilizar as grandes demandas de planejamento deste tipo de projeto, oferecendo estudos com elevada qualidade técnica, dentro dos prazos estabelecidos por grandes empreendedores e órgãos do governo.

A LI permite a implantação do empreendimento e exige a apresentação dos resultados obtidos com a implantação dos programas ambientais e adoção das medidas mitigadoras, preventivas e potencializadoras.

O sucesso deste modelo adotado por nós há vários anos se comprova pela diversidade de clientes e centenas de projetos portuários que licenciamos: 38 portos marítimos e fluviais no Brasil, em contratos que envolveram todas as autoridades portuárias do Brasil; Secretaria de Portos da Presidência da República; Petrobras; Transpetro; Vale; Alcoa; Cargill; Bunge; Santos Brasil; Libra; CSN; Tecondi; Coamo; Vopak; Ultrafertil; LLX.

Ao término das obras, sendo comprovado o atendimento a todas as exigências ambientais, será emitida a Licença de Operação (LO). Essa licença não exime o empreendedor de manter a

A opção pelo investimento em uma equipe própria de engenharia e meio ambiente trabalhando juntas dentro da mesma casa, a busca incessante por um objetivo: “Excelência em Engenharia

Portuária e Ambiental”, habilitou-nos como a única consultoria brasileira membro-corporativo da prestigiosa Permanent International Association of Navigation Congress – Pianc, fundada em 1885, com sede na Bélgica, e que emana ao mundo globalizado o state-of-the-art da engenharia portuária, de navegação e ambiental.

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Ao tratarmos dos gargalos de infraestrutura e da dificuldade da implementação dos projetos que visam a desafogar portos, aeroportos e rodovias, sempre somos confrontados com barreiras quase intransponíveis: a carência de mão de obra capacitada nacional e a complexidade do licenciamento ambiental. Verdades que não devem impedir o desenvolvimento do setor portuário no Brasil.

Doutrina

Exigência de Antecedentes Criminais no Concurso Público em Fase de Investigação Social HÉLIO RIOS FERREIRA

Procurador do Estado do Amapá, Advogado, Especialista em Direito Público, Membro do Comitê Técnico da Revista SÍNTESE Direito Administrativo e da Revista SÍNTESE Responsabilidade Pública.

RESUMO: O foco deste artigo arrima-se no estudo da fase do concurso público que exige a investigação social do candidato comprovando boa conduta moral e social, em especial expondo as consequências para o candidato que responde criminalmente a processo, sem trânsito em julgado, e oculta a verdade sobre seus antecedentes criminais junto à comissão do concurso público. Seu objetivo é expor, à luz da doutrina e da jurisprudência, os pontos de vista no que concerne aos efeitos do ato praticado pelo candidato dentro e fora do certame. O enfoque metodológico dessa pesquisa pode ser caracterizado como qualitativo, bibliográfico, exploratório e descritivo. Foi realizado um estudo sobre a conduta do candidato a um cargo público na fase do concurso que investiga a sua conduta social e moral, com utilização da legislação em vigor, doutrina e jurisprudência. Como resultado, constatou-se que a jurisprudência dos Tribunais Superiores autoriza a aprovação do candidato na fase de investigação social quando a certidão positiva criminal identificar processo judicial sem trânsito em julgado. Por outro lado, omitir a existência desses antecedentes na fase referida é motivo para exclusão do candidato.

PALAVRAS-CHAVE: Investigação social; concurso público; candidato; antecedentes criminais.

ABSTRACT: The focus of this article stow the study phase of the tender requiring the candidate’s social research demonstrating good moral and social conduct, in particular exposing the consequences for the candidate who responds criminally process without transit in judged, and hide truth about their criminal background next to the tender commission. Its goal is to expose in the light of the doctrine and jurisprudence the views regarding the effects of the action taken by the applicant within and outside the event. The methodology of this research can be characterized as qualitative, literature, exploratory and descriptive. A study on the applicant’s conduct was held for public office in the stage of the competition which investigates the social and moral conduct, using the legislation, doctrine and jurisprudence. As a result, it was found that the jurisprudence of the Superior Courts authorize the candidate has passed the social research phase when the positive certificate identifying criminal lawsuit without final judgment. On the other hand, to omit the existence of these records in that phase is reason to candidate’s exclusion. KEYWORDS: Social research; call for tenders; candidate; a criminal record. SUMÁRIO: Introdução; 1 Antecedentes criminais e a repercussão na fase de investigação social; 2 Deixar de informar a verdade na fase do concurso público que exige a investigação social; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO O concurso público é uma forma de seleção de que a Administração Pública se utiliza para admitir os agentes que trabalharão para o desempenho de atividade pública sob o pálio dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Para isso, a legislação pode fixar requisitos indispensáveis ao desempenho do cargo cujo candidato deve comprovar antes da nomeação e da posse. O concurso público é composto por fase

de prova ou prova e título, a depender da natureza e da complexidade do cargo ou emprego1.

casos em que a previsão de investigação social está apenas prevista em edital de concurso, sem prévia lei formal.

Os incisos I e II do art. 37 da Constituição Federal de 1988 (CRFB/1988) não restringem a Administração Pública a selecionar os candidatos apenas com a submissão às fases de provas e títulos, tendo em vista que o caput do artigo mencionado é claro ao exigir obediência aos princípios já mencionados, entre eles destaco, com o fim de adequar à exigência de investigação social em concurso público o princípio da moralidade. Antes de tratar desse tema, não posso deixar de suscitar uma dúvida nos leitores: Será que a exigência de investigação social em edital de concurso público, exclusivamente, conflita com o direito fundamental do indivíduo a não ser submetido à identificação criminal (art. 5º, LVIII, da CRFB/19882)?

Nas próximas linhas, como foco principal do artigo, abordo a exigência de certidão negativa de condenação penal como requisito essencial para aprovação na fase de investigação social, assim como a necessidade de o candidato prestar informações fidedignas aos membros da Comissão do concurso quando instado a declarar sua boa conduta social e moral.

1 Art. 37, I e II, da CRFB/1988: “os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei” e “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”. 2 “O civilmente identificado não será submetido à identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei”. A regra constitucional foi regulamentada pela Lei nº 12.037, de 1º de outubro de 2009.

A fase de concurso público que exige a investigação social da conduta moral e social do candidato atende ao princípio da moralidade. Por outro lado, entendo que a lei ou o estatuto do servidor deve conter tal exigência sob pena de inconstitucionalidade do item do edital do concurso público que preveja essa fase como eliminatória. Digo isso com base no art. 5º da Constituição Federal de 1988, que é enfático ao dispor que: “LVIII − o civilmente identificado não será submetido à identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei”. Ora, no momento em que o candidato a concurso público se submete à fase de investigação social e moral, significa dizer que a Comissão do certame busca analisar a conduta social e moral daquele na medida do que a lei e sua regulamentação autorizarem. Impossível é autorizar que um candidato seja compelido a se identificar criminalmente nos casos não previstos na Lei nº 12.037, de 1º de outubro de 2009: Art. 2º A identificação civil é atestada por qualquer dos seguintes documentos: I − carteira de identidade;

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Essa indagação eu respondo ao tratar dos antecedentes criminais como causa de exclusão de candidato a concurso público na fase de investigação social. Trata-se de um bom ingrediente para hermeneutas declinarem seus conhecimentos na busca por uma solução segundo a harmonização entre a regra constitucional do art. 5º, LVIII, da CRFB/1988 e o princípio da moralidade (art. 37, caput, da CRFB/1988). Essa exegese é aplicada aos

1. ANTECEDENTES CRIMINAIS E A REPERCUSSÃO NA FASE DE INVESTIGAÇÃO SOCIAL

II − carteira de trabalho; III − carteira profissional; IV − passaporte; V − carteira de identificação funcional; VI − outro documento público que permita a identificação do indiciado. Parágrafo único. Para as finalidades desta Lei, equiparam-se aos documentos de identificação civis os documentos de identificação militares. Art. 3º Embora apresentado documento de identificação, poderá ocorrer identificação criminal quando: I − o documento apresentar rasura ou tiver indício de falsificação; II − o documento apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o indiciado; III − o indiciado portar documentos de identidade distintos, com informações conflitantes entre si;

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IV − a identificação criminal for essencial às investigações policiais, segundo despacho da autoridade judiciária competente, que decidirá de ofício ou mediante representação da autoridade policial, do Ministério Público ou da defesa;

V − constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificações; VI − o estado de conservação ou a distância temporal ou da localidade da expedição do documento apresentado impossibilite a completa identificação dos caracteres essenciais. Parágrafo único. As cópias dos documentos apresentados deverão ser juntadas aos autos do inquérito, ou outra forma de investigação, ainda que consideradas insuficientes para identificar o indiciado.

Claro é o texto da lei citada anteriormente, a identificação civil é a regra, sendo a criminal exceção. Resta saber o que significa identificação criminal e como ela é exigida em concurso público.

Acrescento ainda que a mencionada lei dispõe: “Art. 6º É vedado mencionar a identificação criminal do indiciado em atestados de antecedentes ou em informações não destinadas ao juízo criminal, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória”. Em alguns concursos, o candidato é obrigado a apresentar foto datada3, o que é considerado por doutrina como identificação criminal4, uma vez que o documento de identidade já foi apresentado. E mais, há instituições organizadoras de certames que exigem a identificação datiloscópica do candidato para realizar a prova, fato repudiado pela regra constitucional mencionada e garantida pela jurisprudência5. Ou seja, esse abuso na identificação, sem lei que autorize, já se inicia, algumas vezes, antes da investigação social, burocratizando algo que, em outros certames, é feito exclusivamente pela internet e apresentação da carteira de identidade. O que a organização do concurso deve combater é a fraude em concursos, não por meio de exigência de identificação que não seja civil, mas por meio da utilização da 3 Data de no mínimo três ou seis meses antes da realização da inscrição do certame. 4 “A identificação criminal incluirá o processo datiloscópico e o fotográfico, que serão juntados aos autos da comunicação da prisão em flagrante, ou do inquérito policial ou outra forma de investigação (Lei nº 12.037/2009, art. 5º).” (BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. 8. ed. rev. e atual. de acordo com a Emenda Constitucional nº 76/2013. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 660) 5 “CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATOS – IDENTIFICAÇÃO DATILOSCÓPICA – IMPOSSIBILIDADE – Constitucional. Administrativo. Ação civil pública. Concurso público. Exigência de identificação datiloscópica de candidatos. Impossibilidade. Princípio da reserva legal. 1. O civilmente identificado não será submetido à identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei, conforme dispõe o art. 5º, inciso VIII, da Constituição Federal. 2. Nesse sentido, atenta contra o princípio da reserva legal a exigência de identificação datiloscópica de todos os candidatos inscritos para realização de concurso público. Precedentes do TRF. 3. Nega-se provimento ao recurso de apelação e à remessa oficial.” (TRF 1ª R., AC-RN 0013413-94.2009.4.01.3300, Rel. Juiz Fed. Conv. Rodrigo Navarro de Oliveira, DJe 24.09.2012)

Já na fase de investigação, apresentar certidão de antecedentes criminais, sem lei que autorize, entendo ser identificação criminal vedada constitucionalmente. Pedro Lenza6 afirma que “o civilmente identificado não será submetido à identificação criminal (pelo processo datiloscópico, se possível, e pela juntada aos autos da folha de antecedentes − art. 6º, VIII, do CPP), salvo nas hipóteses previstas em lei (art. 5º, LVIII)”. Se em um processo penal essa conduta é exceção, inexiste justificativa para aceitar que essa prática seja comum em processo administrativo que seleciona candidatos ao cargo público, salvo por expressa previsão legal. A norma constitucional é de aplicação imediata e só pode ser afastada se houver lei nesse sentido7: As normas de eficácia contida são também autoexecutáveis e estão aptas para produzir plenos efeitos no mundo das relações. São destacadas da classe das normas de eficácia plena pela só circunstância de poderem ser restringidas, na sua abrangência, por deliberação do legislador infraconstitucional. A norma do art. 5º, LVIII (“o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei”), se amolda a essa classificação. Estabelece um direito de aplicação imediata e plena eficácia, ao proibir que a pessoa que tenha sido identificada civilmente seja submetida à identificação 6 Direito constitucional esquematizado. 18. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 1124. 7 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 100.

criminal, mas abre ensejo a que o legislador ressalve casos em que a identificação criminal poderá ocorrer, mesmo em se tratando de pessoa com registro civil. À mesma classe pertence o parágrafo único do art. 170 da Constituição, que assegura “a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”.

Verifica-se, assim, que há certames exigindo identificação do candidato, além da civil, sem lei que regule. Por outro lado, como já dito antes, o princípio da moralidade autoriza a exigência de requisitos para investidura em cargo público no intuito de selecionar um candidato probo. Apenas a título de ilustração, trago exemplo de alguns cargos públicos cuja investidura prevê a fase de investigação social. É o caso da: a) Lei nº 11.776, de 17 de setembro de 2008 (Dispõe sobre a estruturação do Plano de Carreiras e Cargos da Agência Brasileira de Inteligência − ABIN, cria as Carreiras de Oficial de Inteligência, Oficial Técnico de Inteligência, Agente de Inteligência e Agente Técnico de Inteligência e dá outras providências): Art. 14. O concurso público referido no inciso I do caput do art. 13 desta Lei poderá ser organizado em etapas, conforme dispuser o edital de abertura do certame, observado o seguinte: I − a primeira etapa, de caráter eliminatório e classificatório, constituir-se-á de provas objetivas e provas discursivas de conhecimentos gerais e específicos; II − a segunda etapa, de caráter eliminatório, observadas as exigências do cargo e conforme definido em edital, poderá constituir-se de: a) procedimento de investigação social e, se necessário, funcional do candidato; [...].

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tecnologia com o fim de evitar comunicação entre candidatos ou terceiros cuja intenção seja obter respostas aos questionamentos trazidos na prova. Apenas a autoridade policial, o Ministério Público e o Poder Judiciário possuem aparato para com base em fotografia e identificação datiloscópica identificar um indivíduo, logo, o que justifica essa exigência no curso de um concurso público pela Comissão do certame? Nada.

b) Lei nº 13.022, de 08 de agosto de 2014 (Dispõe sobre o Estatuto Geral das Guardas Municipais): Art. 10. São requisitos básicos para investidura em cargo público na guarda municipal: [...] VII − idoneidade moral comprovada por investigação social e certidões expedidas perante o Poder Judiciário estadual, federal e distrital.

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Parágrafo único. Outros requisitos poderão ser estabelecidos em lei municipal.

Já as normas infraconstitucionais que dispõem sobre a investigação social, com apresentação de certidão de antecedentes criminais como requisito de investidura em cargo público, baseiam-se apenas no princípio constitucional da moralidade, sendo duvidosa sua validade ante a previsão do art. 5º, LVIII, da CRFB/1988. Os princípios e as regras constitucionais não podem ser eliminados, não existe conflito entre eles, ao contrário, devem se harmonizar para alcançar o resultado mais compatível com o objetivo constitucional. O aplicador do Direito deve se utilizar do princípio da proporcionalidade para ponderar os limites das normas aplicáveis ao caso concreto. Repito, não pode o edital do concurso público prever fase eliminatória trazendo requisitos que não estão previstos em lei cuja exigência decorre do Texto Constitucional. Corroborando meu entendimento é a doutrina de Diogo de Figueiredo Moreira Neto8: O concurso, formalmente considerado, vem a ser um procedimento declaratório de habilitação individual à investidura, que obedece a um ato inicial de convocação de interessados, o edital, ao qual se vinculam todos os atos posteriores do certame, e se perfaz através de provas ou de provas e de títulos, de acordo com a natureza e a complexidade 8 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo: parte introdutória, parte geral e parte especial. 16. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 417.

do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, não sendo permitido ao regulamento, ao edital ou a qualquer ato administrativo criar outras condições de acesso que não essas definidas na lei.

Em caso de ausência de previsão legal e editalícia, inválida é a eliminação do candidato a concurso público por conta de maus antecedentes criminais9. Superada essa questão, passo a tratar da fase de investigação social em concurso público. A idoneidade moral do candidato deve ser provada na fase de investigação social, com o preenchimento de todos os requisitos exigidos em lei e edital. A lei deve respeitar princípios constitucionais, como o da igualdade de tratamento entre pessoas em condições equivalentes, sem discriminação injusta ou desproporcional. Digo isso porque há leis atestando a presunção de idoneidade do candidato caso ele já faça parte dos quadros de servidores do ente federativo. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal já se pronunciou pela incompatibilidade dessa discriminação com o Texto Constitucional: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – CONCURSO PÚBLICO – PRINCÍPIO DA ISONOMIA – PROVAS DE CAPACITAÇÃO FÍSICA E INVESTIGAÇÃO SOCIAL – AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDA9 “CONCURSO PÚBLICO – APROVAÇÃO – CERTIDÃO DE ANTECEDENTES POSITIVA – POSSE – INDEFERIMENTO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – LESÃO – Concurso público. Aprovação. Certidão de antecedentes positiva. Indeferimento da posse. Falta de embasamento legal do ato administrativo. Presunção da inocência. Lesão a direito líquido e certo. Segurança concedida. Na ausência de previsão legal ou editalícia a embasá-lo, ilícito é o ato administrativo que nega a posse a candidato aprovado em concurso público, pelo fato deste apresentar certidão de antecedentes criminais positiva, em especial quando os registros nela lançados permitem antever desfecho que conduz a previsão de que o seu ingresso nos quadros da Administração não representará para esta risco, perigo e nem mesmo lesão aos princípios que a norteiam. Logo, o candidato aprovado, tem direito líquido e certo a nomeação e posse no cargo conquistado.” (TJRO, MS 0005933-48.2012.8.22.0000, C.Esp. Reun., Rel. Des. Renato Mimessi, DJe 20.09.2012)

A exigência de certidão de antecedentes criminais em concurso público quando na fase de investigação social, sob minha ótica, sem haver sentença condenatória transitada em julgado, só causa constrangimento ao candidato, tendo em vista que o inquérito policial e o processo penal em curso não podem obstar a investidura no cargo ao qual se encontra em disputa. O Supremo Tribunal Federal analisou caso análogo e decidiu: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO (LEI Nº 12.322/2010) – CONCURSO PÚBLICO – ASSISTENTE SOCIAL DA FUNDAÇÃO CASA – INVESTIGAÇÃO SOCIAL – VIDA PREGRESSA DO CANDIDATO – EXISTÊNCIA DE REGISTRO CRIMINAL – PROCEDIMENTO PENAL DE QUE NÃO RESULTOU CONDENAÇÃO CRIMINAL TRANSITADA EM JULGADO – EXCLUSÃO DO CANDIDATO – IMPOSSIBILIDADE – TRANSGRESSÃO AO POSTULADO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 5º, LVII) – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO – A exclusão de candidato regularmente inscrito em concurso público motivada, unicamente, pelo fato de existirem registros de infrações penais de que não resultou condenação criminal transitada em julgado vulnera, de modo frontal, o postulado constitucional do estado de inocência, inscrito no art. 5º, inciso LVII, da Lei Fundamental da República. Precedentes. (ARE 847535-AgRg, 2ª T., Rel. Min. Celso de Mello, Julgado em 30.06.2015, Acórdão Eletrônico DJe-154, Divulg. 05.08.2015, Public. 06.08.2015)

O constrangimento ao candidato é patente no caso descrito anteriormente, inclusive a impossibilidade de a Administração Pública eliminar o candidato que se encontre nas condições apontadas é entendimento pacífico no colendo Supremo Tribunal Federal, o que já enseja a necessidade de adequação do processo seletivo aos precedentes jurisprudenciais, prestigiando-se, assim, a confiança legítima que os administrados depositam na Administração Pública. Corroborando o que eu afirmo, trago mais um julgado: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO − CONCURSO PÚBLICO − INVESTIGAÇÃO SOCIAL − EXCLUSÃO DE CANDIDATO − ATO ILEGAL RECONHECIDO − VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES NÃO CONFIGURADA − VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE NÃO CULPABILIDADE – INEXISTÊNCIA – PRECEDENTES − O acórdão do Tribunal de origem alinha-se à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que não ofende o princípio da separação dos Poderes a decisão judicial que reconhece a ilegalidade de ato administrativo. Precedente. O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que viola o princípio constitucional da não culpabilidade (art. 5º, LVII) a exclusão de candidato de certame que responde a inquérito policial. Nesse contexto, conclui-se igualmente ofensiva à Constituição a exclusão de candidato que tenha contra si a existência de termo circunstanciado, cujo crime já está com a punibilidade extinta, e a inscrição de seu nome em cadastro de restrição ao crédito. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 700066-AgRg, 1ª T., Rel. Min. Roberto Barroso, Julgado em 24.06.2014, Processo Eletrônico DJe-162, Divulg. 21.08.2014, Public. 22.08.2014)

Essa adequação da Administração Pública aos julgados dos Tribunais Superiores acarreta uma segurança jurídica necessária para o bom andamento da atividade pública. Ainda sobre o caso discutido nos arestos citados, tem-se, no mesmo sentido, o entendimento do egrégio Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO − AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA − CONCURSO PÚBLICO − AGENTE PENITENCIÁRIO − INVESTIGAÇÃO SOCIAL – EXCLUSÃO − VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA − DIREITO

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DE DO § 6° DO ART. 10 DA LEI N° 699, DE 14.12.1983, ACRESCENTADO PELA LEI N° 1.629, DE 23.03.1990, AMBAS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, COM ESTE TEOR: “§ 6º – OS CANDIDATOS INTEGRANTES DO QUADRO PERMANENTE DA POLÍCIA CIVIL DO ESTADO FICAM DISPENSADOS DA PROVA DE CAPACITAÇÃO FÍSICA E DE INVESTIGAÇÃO SOCIAL A QUE SE REFEREM O INCISO, I, IN FINE, DESTE ARTIGO, E O § 2º, IN FINE, DO ART. 11” – 1. Não há razão para se tratar desigualmente os candidatos ao concurso público, dispensando-se, da prova de capacitação física e de investigação social, os que já integram o Quadro Permanente da Polícia Civil do Estado, pois a discriminação implica ofensa ao princípio da isonomia. 2. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente pelo Plenário do STF. (STF, ADIn 1.072/RJ, Pleno, Rel. Min. Sydney Sanches, DJU 16.05.2003)

À NOMEAÇÃO E POSSE − 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal consolidaram entendimento no sentido de que, em obediência à estrita ordem classificatória, não pode a Administração deixar de nomear candidato que teve êxito em todas as fases do concurso público, por responder a inquérito policial ou ação penal sem trânsito em julgado da sentença condenatória. 2. Agravo regimental improvido. (AgRg-RMS 25.257/PR, 5ª T., Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Julgado em 02.06.2015, DJe 09.06.2015)

É importante trazer a discussão acerca da necessidade de exigir investigação social do agente político ocupante de assento no Poder Executivo ou no Poder Legislativo, digo isso porque estamos passando por um momento de tentativa de moralização do serviço público, em especial, pondo representantes do povo para esclarecer seus atos perante o Poder Judiciário. Assustei-me ao pesquisar o tema aqui tratado quando identifiquei esses dados:

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O levantamento demonstra que um em cada três integrantes do Congresso Nacional está sob investigação no Supremo Tribunal Federal. Dos 594 parlamentares, pelo menos 191 (160 deputados e 31 senadores) são alvos de 446 inquéritos (procedimentos preliminares de investigação) e ações penais (processos que podem resultar na condenação). Quase 40% dos 81 senadores têm contas a acertar no STF.10

Ao iniciar um novo tópico para tratar especificamente desse assunto, percebi se tratar de um novo artigo doutrinário ante a quantidade de princípios constitucionais norteadores das condutas de nossos representantes eleitos que deveriam estar sendo respeitados, mas que, como vemos diariamente nos jornais falados e escritos, restaram banalizados. Apenas friso que o ingresso no cargo de agente político deve submeter o candidato à fase de investigação social e moral, inclusive com juntada de certidão de antecedentes criminais. O rigor da lei deve pairar 10 Disponível em: <http://congressoemfoco.uol.com.br/noticias/manchetes-anteriores/quase-200-parlamentares-tem-processos-no-stf/>.

sobre todos, em especial sobre aqueles detentores de relevante poder em um Estado Democrático de Direito. Importante mencionar que a presunção de não culpabilidade é aplicada aos agentes políticos, logo, uma certidão positiva de processo penal em curso não pode obstar a posse de um candidato democraticamente/ legitimamente eleito. Notícias jornalísticas desabonadoras da conduta moral e social de um candidato podem pré-condenar um inocente e torná-lo, não para o processo eleitoral, mas para a sociedade, um candidato indigno de ocupar um cargo político. Tomemos cuidado porque no “jogo político” há candidatos que “jogam sujo”.

Os Tribunais Superiores firmaram sua orientação jurisprudencial com base no princípio da presunção de inocência, desta forma, deve também a Administração Pública orientar sua conduta nesse sentido ao dar andamento às fases do concurso público, em especial à de investigação social, quando houver apresentação de certidão de antecedentes criminais que atestem o curso da persecução penal, em qualquer de suas fases11.

2. DEIXAR DE INFORMAR A VERDADE NA FASE DO CONCURSO PÚBLICO QUE EXIGE A INVESTIGAÇÃO SOCIAL O candidato não é eliminado apenas se não preencher os requisitos exigidos em lei e no edital para se submeter à fase de investigação social, mas também em caso de omissão da verdade quanto ao preenchimento dos formulários exigidos pela Comissão do certame, ou caso apresente documentação ou declaração falsa. Ainda que a omissão seja irrelevante para a eliminação, o candidato não pode faltar com a verdade ou falsificar documentos, pois será este ato apto a excluí-lo da disputa ao cargo público. 11 Primeira fase: inquérito policial; segunda fase: processo penal.

PROCESSUAL CIVIL – ADMINISTRATIVO − AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA − ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA − CONCURSO PÚBLICO − POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DE SANTA CATARINA − QUESTIONÁRIO DE INVESTIGAÇÃO SOCIAL − PREVISÃO EDITALÍCIA − USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PELO CANDIDATO − EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE POR TRANSAÇÃO PENAL − INFORMAÇÃO RELEVANTE OMITIDA − EXCLUSÃO DO CERTAME – LEGALIDADE − DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO CARACTERIZADO I − Esta Corte tem entendimento consolidado segundo o qual é legal o ato de exclusão de candidato de concurso público quando existir omissão de informações sobre seus antecedentes criminais, bem como inquéritos policiais, na fase do certame em que se verifica a investigação social do candidato. II − No caso concreto, é importante frisar que o impetrante não foi eliminado do certame em virtude de conduta desabonadora, mas, sim, pelo fato de ter silenciado sobre informação relevante quando legalmente instado a fazê-lo, deixando de atender obrigação imposta a todos os participantes do concurso. III − O agravante não apresenta, no regimental, argumentos suficientes para desconstituir a decisão agravada. IV − Agravo regimental improvido. (AgRg-RMS 39.700/SC, 1ª T., Relª Min. Regina Helena Costa, Julgado em 01.10.2015, DJe 08.10.2015)

A doutrina não destoa do julgado citado nas linhas anteriores, ao contrário, ratifica, pois a conduta omissa e lesiva à Administração é considerada como ato de improbidade, podendo gerar consequências nos âmbitos civil, penal e administrativo, tudo a depender do caso. Eis o que nos ensina a Professora Sylvia Zanella: Na Constituição, o princípio não está previsto expressamente, porém pode ser extraído implicitamente de outros princípios, especialmente

do princípio da moralidade administrativa e da própria exigência de probidade administrativa que decorre de vários dispositivos constitucionais (arts. 15, V, 37, § 42, 85, V). A Lei nº 8.429, de 02.06.1992 (Lei da Improbidade Administrativa), considera como ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública “qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições” (art. 11).12

A omissão dolosa é repudiada pela Administração Pública quando viola o princípio da moralidade. É necessário identificar a relação maléfica que a omissão de dados relevantes para apurar a conduta do candidato a um cargo público reflete diretamente na sua conduta moral e social, de forma a ser capaz de gerar a sua eliminação do certame público, uma vez que restaram também violados o princípio da boa-fé objetiva, ante seu dever de agir com probidade, e seu corolário, o princípio da confiança legítima. Os administrados estão vinculados ao direito nas relações com a Administração Pública, em especial a confiança legítima e recíproca entre esses atores nas suas condutas. Desta forma, tanto a Administração Pública só deve agir com base na legalidade como o administrado deve se pautar com o dever de agir moralmente segundo a boa-fé objetiva. Para alguns doutrinadores, o princípio da confiança legítima é corolário do princípio da segurança jurídica. De qualquer forma, esse entendimento não altera o resultado, pois a conduta baseada na boa-fé leva à estabilização das relações jurídicas, possibilitando uma relação segura entre administrado e Administração. Essa é a concepção doutrinária de José dos Santos Carvalho Filho13: 12 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014. 13 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 27. ed. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014. p. 89.

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Nesse sentido:

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Em diversos outros aspectos se tem desenvolvido o princípio da segurança jurídica e de seu corolário − o princípio da proteção à confiança. No campo da responsabilidade civil do Estado, por exemplo, decidiu-se que o Governo Federal deveria indenizar os prejuízos causados a empresários do setor sucroalcooleiro em virtude de sua intervenção no domínio econômico, fixando preços inferiores aos propostos por autarquia vinculada ao próprio governo. Reconheceu-se que, embora lícita a intervenção, a hipótese estaria a configurar a responsabilidade objetiva do Poder Público − tudo por afronta à confiança depositada pelos prejudicados em pessoa da mesma administração federal.

do candidato caso exista lei assim determinando. A presunção de não culpabilidade impede que o candidato seja eliminado por certidão positiva de antecedentes em caso de não haver trânsito em julgado da sentença condenatória. O candidato que omite informações em suas declarações ou omite documento exigido pela Comissão do concurso em fase de investigação social deve ser eliminado do certame por violação ao princípio da moralidade e quebra da confiança legítima estabelecida entre as partes, fato que leva à insegurança jurídica.

Independentemente da doutrina utilizada para se estabelecerem boas relações jurídicas entre o administrado e a Administração Pública, sabe-se que o objetivo é a estabilidade das relações sociais pautada pela conduta de boa-fé entre as partes. Por conta disso é que deve a Administração Pública, antes de admitir um agente público em seus quadros, investigar sua conduta social e moral no convívio social, tendo em vista que a investigação social não está limitada à entrega de certidão de antecedentes criminais, mas serve, também, para avaliar sua conduta moral e social no decorrer de sua vida, visando a aferir seu comportamento frente aos deveres e proibições impostos ao ocupante de cargo público14.

Por fim, diante da necessidade de estabilização das relações entre administrado e Administração Pública, torna-se imperiosa a observância da boa conduta social e moral do candidato dentro e fora dos limites do certame.

CONCLUSÃO O desenvolvimento dessa doutrina buscou demonstrar aspectos jurídicos da fase de investigação social em concurso público levando em consideração a necessidade de apresentação, pelo candidato, de declaração ou certidão de antecedentes criminais cuja conclusão a que cheguei foi a de que a Comissão do concurso público só pode exigir a identificação criminal 14 STJ, RMS 22.980/MS, 6ª T., Relª Min. Jane Silva (Desembargadora Convocada do TJMG), Julgado em 28.08.2008, DJe 15.09.2008.

REFERÊNCIA CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 27. ed. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014. LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2014. MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2014. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo: parte introdutória, parte geral e parte especial. 16. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

Doutrina

Observações sobre a Súmula nº 576 do STJ: Data de Início de Benefício (DIB) da Aposentadoria por Invalidez MARCO AURÉLIO SERAU JUNIOR Doutor e Mestre em Direitos Humanos pela USP, Diretor Científico-Adjunto do IBDP – Instituto Brasileiro de Direito Previdenciário, Membro da AAJC – Associação Argentina de Justiça Constitucional. Autor de diversas obras jurídicas, entre elas Desaposentação – Novas Perspectivas Teóricas e Práticas (5ª edição), Manual dos Recursos Extraordinário e Especial e Curso de Processo Judicial Previdenciário (4ª edição).

RESUMO: O artigo analisa a recente Súmula nº 576, editada em junho de 2016 pelo Superior Tribunal de Justiça, dispondo sobre a data de início do benefício (DIB) da aposentadoria por invalidez. O tema é controverso nos Tribunais, sendo um dos assuntos que mais ensejam litigiosidade na área previdenciária. Assim, o enunciado sumular é digno de elogios, pois dá boa resolução a essa questão e procura evitar o excesso de litigância a esse respeito. PALAVRAS-CHAVE: Previdenciário; Invalidez; Aposentadoria; Início; controvérsia. SUMÁRIO: Introdução; 1 Conteúdo da Súmula nº 576 do STJ; 2 A relevância da constatação da data de início da incapacidade no direito previdenciário; 3 Algumas considerações críticas; Referências.

INTRODUÇÃO O presente artigo examina, com brevidade, a Súmula nº 576 do Superior Tribunal de Justiça, recém-editada, que trata dos critérios para fixação da data de início do benefício (DIB) da aposentadoria por invalidez. A constatação da incapacidade laboral e a consequente fixação da DIB é um dos assuntos que mais ensejam o ajuizamento de demandas previdenciárias nos órgãos judiciários. Há um claro choque hermenêutico entre a interpretação pretendida pelo INSS e aquela defendida pelos segurados: aquela mais restritiva e literal; esta mais abrangente, superando os critérios meramente fisiológicos utilizados pela Autarquia, chegando-se no modelo de perícia denominada biopsicossocial (Caetano Costa, 2014). A Súmula nº 576, portanto, vem em boa hora, fixando adequados critérios de fixação da DIB no caso dos benefícios de aposentadoria por invalidez, objeto de intensa litigiosidade (Serau Jr., 2015).

1 CONTEÚDO DA SÚMULA Nº 576 DO STJ O Superior Tribunal de Justiça entregou três boas surpresas à comunidade jurídica previdenciária pouco antes de entrar em recesso na metade de 2016. A 1ª Seção do STJ aprovou, em 22.06.2016, as Súmulas nºs 577, que trata da forma de comprovação do tempo de trabalho rural anterior ao documento mais antigo apresentado pelo segurado especial, e 578, que cuida da configuração da qualidade de segurado especial dos trabalhadores do setor sucroalcooleiro. Ambas são igualmente relevantes no âmbito previdenciário. Neste artigo, entretanto, trataremos apenas da Súmula nº 576, que possui a seguinte redação:

“Ausente requerimento administrativo no INSS, o termo inicial para a implantação da aposentadoria por invalidez concedida judicialmente será a data da citação válida”. Como se vê, o STJ estabeleceu certos critérios para a fixação da data da implementação da aposentadoria por invalidez: a) existente requerimento administrativo do benefício, esta será a data de início do benefício, visto que a jurisprudência das Cortes Superiores exige o prévio requerimento administrativo para ingresso na via judicial pleiteando benefícios previdenciários; b) inexistente o requerimento administrativo e constatada a incapacidade laboral por meio de laudo pericial judicial, a DIB é fixada na data da citação válida do INSS, momento em que se formou a relação jurídico-processual e a autarquia previdenciária se constituiu em mora.

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Doravante, deve-se seguir esses parâmetros para a fixação da DIB no caso da aposentadoria por invalidez, fazendo cessar uma grande divergência jurisprudencial, com o que se espera marcante diminuição da litigiosidade previdenciária, ao menos nesse quesito.

2 A RELEVÂNCIA DA CONSTATAÇÃO DA DATA DE INÍCIO DA INCAPACIDADE NO DIREITO PREVIDENCIÁRIO O exame da Súmula nº 576 deve ser efetuado dentro de um contexto mais amplo, em que se vislumbram outras discussões relevantes em torno da constatação da data de início da incapacidade laboral: A circunstância relativa à data de início da incapacidade (DII) é importante para a solução de diversos problemas previdenciários, tais

como a verificação da existência da qualidade de segurado ao tempo do início da incapacidade (para fins de benefício de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez) ou ao tempo do óbito (prorrogaria a qualidade de segurado para fins de pensão por morte), a verificação do impedimento de concessão de benefício por incapacidade em razão de esta ser preexistente à filiação, a verificação da data em que é devida a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, a data devida para restabelecimento do benefício cessado administrativamente, entre outros. A identificação da data do início de incapacidade (DII) pressupõe um dado técnico que é difícil de precisar. Quando a incapacidade decorre de um acidente, essa tarefa é singela, mas quando se trata de doença insidiosa e de lenta progressão, a fixação da data técnica de início da incapacidade constitui um empreendimento dificílimo. Enganam-se as mentes que calculam que o perito judicial chegará à conclusão a respeito dessa circunstância de modo objetivo. Nesses casos, há muito de subjetividade e não raramente o médico perito acaba fixando a DII de acordo com a informação oferecida pela pessoa examinada.

Não se deve exigir para a fixação da data de início da incapacidade uma definição em termos de certeza absoluta. Na impossibilidade de fixação pelo perito judicial (o que é frequente), esse termo poderá ser definido pelo juiz, de acordo com o conjunto probatório. A falta de indicação pericial acerca do início da incapacidade não constrante o juiz a fixá-la na data da realização da perícia médica ou da juntada do laudo, vez que o laudo pericial não é determinante, mas somente norteia o livre convencimento do magistrado acerca dos fatos alegados pelas partes, não sendo parâmetro para aquisição de direitos (Savaris, 2016, p. 280). Desse quadro emerge a importância da Súmula nº 576, estabelecendo rígidas e adequadas balizas para a fixação da DIB no caso do benefício da aposentadoria por invalidez.

3 ALGUMAS CONSIDERAÇÕES CRÍTICAS A Súmula nº 576 não traz matéria propriamente nova, sendo apenas a consolidação de entendimento já constante dos Recursos Especiais Repetitivos nºs 1.369.165/SP e 1.311.665/SC, ambos julgados em 2014. Mas esse enunciado do STJ deve ser comemorado. No Brasil, a prática forense indica que quanto mais expressos e bem delimitados os direitos, melhor a obtenção efetiva de seu exercício,

sobretudo no caso dos direitos sociais, tão menosprezados atualmente. A Súmula nº 576 é relevante à medida que combate um entendimento equivocado apresentado pelo INSS em suas defesas judiciais. Comumente, defende a autarquia que, nas ações judiciais visando à aposentadoria por invalidez, a data de início do benefício, ausente requerimento administrativo, deve ser fixada na data de juntada do laudo pericial que constata a incapacidade laboral. Esse argumento do INSS se fundamenta no sentido de que apenas com a juntada do laudo pericial haveria controvérsia instalada ou “mora”, por parte da autarquia, a respeito da incapacidade laboral. Entretanto, data venia, esse entendimento é bastante equivocado. Há muito defendemos que o conceito de lide previdenciária não pode ficar preso a um grande formalismo processual (Serau Jr., 2014). A negativa de benefício por parte do INSS nem sempre decorre de uma análise plena do processo administrativo, dificultando a configuração do que é efetivamente controverso. Outras vezes, o indeferimento de benefício decorre de entendimentos autárquicos basicamente pautados na legalidade estrita. Na hipótese tratada na Súmula nº 576, menciona-se a ausência de requerimento administrativo, o que motiva a fixação da DIB na citação válida da autarquia previdenciária. A matéria controversa, conforme o benefício previdenciário em disputa (aposentadoria por invalidez), reside justamente em identificar se, no caso concreto, há ou não incapacidade laboral, de modo que a “dívida”

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Quando o perito judicial fixa a data de início da incapacidade para o trabalho de acordo com a informação da pessoa examinada, é adequado o reconhecimento de tal circunstância na forma referida pela perícia, pois o acolhimento da informação do paciente se presume tenha ocorrido segundo a experiência técnico-profissional que se espera apresente um especialista. Em determinados casos, é realmente exigir demais da prova técnica que fixe precisamente no tempo quando a pessoa deixou de ter condições para o trabalho e passou a ser considerada incapaz para os fins previdenciários (CPC, art. 420, III). (Savaris, 2016, p. 279-280)

ou “mora” da autarquia previdenciária já está configurada desde o momento da citação válida, ato processual que interrompe a prescrição e coloca o réu/devedor em mora, conforme tradição do processo civil brasileiro. No Código de Processo Civil de 2015, essa regra já existente no estatuto processual civil de 1973 persiste e merece consagração no art. 240, a seguir transcrito: Art. 240. A citação válida, ainda quando ordenada por juízo incompetente, induz litispendência, torna litigiosa a coisa e constitui em mora o devedor, ressalvado o disposto nos arts. 397 e 398 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil).

A juntada do laudo pericial é ato processual que apenas confirma, no bojo da instrução probatória, aquilo que já estava controverso e em disputa (data do início da incapacidade laboral) desde o ajuizamento da ação intentada em busca da aposentadoria por invalidez. Por tudo isso, a Súmula nº 576, dessa nova e importante leva editada pelo STJ, também merece o registro de nossos elogios.

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REFERÊNCIAS

CAETANO COSTA, José Ricardo. Perícia biopsicossocial: perspectivas de um novo modelo pericial. Caxias do Sul: Plenum, 2014. SAVARIS, José Antonio. Direito processual previdenciário. 6. ed., rev., atual e ampl. de acordo como novo Código de Processo Civil. Curitiba: Alteridade, 2016. SERAU JR., Marco Aurélio. Curso de processo judicial previdenciário. 4. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Método, 2014. ______. Resolução do conflito previdenciário e direito fundamental. São Paulo: LTr, 2015.

Doutrina

Pedido Genérico na Ação de Dano Moral

Vicente Greco Filho explica que, embora o art. 286 do Código atual determine que o pedido deva ser certo “ou” determinado, deve-se entender que ambas as qualidades devem estar presentes. Explica o autor que certo quer dizer expresso, explícito e devidamente delimitado. E determinado é definido quanto à qualidade e quantidade1.

MARCELO MARZOCHI

Marinoni e colaboradores ensinam que a regra no processo civil é o pedido ser certo e determinado, sendo excepcional a formulação de pedido genérico a qual só pode ser admitida quando a lei expressamente autorizar. Tanto com relação à providência jurisdicional reclamada quanto ao bem da vida postulado, o pedido deve ser certo e determinado2.

Advogado, Especialista em Direito Público.

PATRICIA PALHARES AVERSA MARZOCHI Bacharel em Direito, Pedagoga, Especialista em Direito Educacional e Mídias na Educação.

O Código de Processo Civil determina, no art. 282, que são requisitos da inicial, entre outros, o fato e o fundamento jurídico do pedido, o pedido com as suas especificações e o valor da causa. No art. 286 o pedido deve ser certo ou determinado, sendo lícito o pedido genérico apenas nas hipóteses de seus incisos. E, no art. 295, parágrafo único, temos que se considera inepta a petição inicial quando da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão. No novo Código de Processo Civil, Lei nº 13.105/2015, os requisitos da petição inicial estão no art. 319. O art. 322 diz que o pedido deve ser certo. O art. 324 diz que o pedido deve ser determinado, especificando em seus parágrafos as possibilidades de pedido genérico. E, no art. 330, § 1º, tem-se o que caracteriza a inépcia da inicial, sendo uma das hipóteses o pedido indeterminado fora das hipóteses legais que autorizam esse tipo de pedido.

Cassio Scarpinella Bueno explica que certeza e determinabilidade são realidades conjuntivas, e não alternativas. Duas características que devem ser entendidas como complementares, e não como excludentes3. A questão toda se complica nos processos envolvendo dano moral. É comum a crítica da doutrina de que se banalizou o pedido de dano moral, acessório em um “combo” de pedidos, como a batata frita que acompanha o lanche principal, como forma de garantir o maior ganho possível. 1 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, v. 2, 2007. p. 111-112. 2 MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código de processo civil comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 294. 3 BUENO, Cássio Scarpinella. Comentários ao artigo 286. In: MARCATO, Antonio Carlos (Coord.). Código de processo civil interpretado. São Paulo: Atlas, 2004. p. 883.

Costuma-se encontrar na petição inicial de processos sobre dano moral o pedido de condenação ao pagamento em valor a ser fixado pelo juiz, muitas vezes com as expressões “em quantia adequada” ou “no valor mínimo de”. Ora, se quem sofreu o dano não sabe quantificar a perda ou o valor compensatório, como pode se requerer ao juízo a fixação desse valor? Não se pode negar que muitas vezes esse pedido genérico no dano moral é forma de se evitar o recolhimento de custas iniciais no processo. Rui Stoco explica que o “dano moral” é a violação da personalidade da pessoa, como direito fundamental protegido em suas várias categorias, como a dignidade, a intimidade, a privacidade, a honra, a imagem, o nome e outros, causando dor, tristeza, aflição, angústia, sofrimento, humilhação e outros sentimentos internos4.

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O juiz como julgador pode arbitrar um valor dentro dos parâmetros fixados pela parte requerente, seja acima ou abaixo do pedido. Juiz não é parte. Somente o autor pode colocar o devido valor no pedido, de forma a compensar a tal dor íntima e ofensa moral que alega ter sofrido.

O art. 128 do Código de Processo Civil determina que o juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo proibido conhecer de questões não suscitadas, sobre as quais se exige a iniciativa da parte. Esta disposição está no art. 141 do novo Código de Processo Civil. É o pedido do proponente que vai delimitar a lide, dando ao julgador a base para o julgamento. Na ação de dano moral o valor da reparação dá o parâmetro: 4 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, t. II, 2013. p. 934.

se houve dano, a condenação será acima ou abaixo do valor pleiteado. Como pode o juiz julgar se a parte não delimitou a lide? Bedaque explica que o juiz está limitado aos elementos da demanda deduzidos pelo autor na inicial, ficando definido o âmbito de atuação do julgador pelo pedido formulado e os motivos deduzidos. São os princípios da demanda e da inércia da jurisdição5. Marinoni e colaboradores explicam que o juiz tem que decidir a lide processual, o conflito de pedidos contrapostos, e que pertence às partes a formação do mérito da causa6. O Ministro Sidnei Beneti, do Superior Tribunal de Justiça, em seu voto no julgamento do Recurso Especial nº 1313643/SP7, explicou: Se o dano moral corresponde ao sofrimento psíquico, ao constrangimento íntimo, à violação de um direito de personalidade; parece razoável sustentar que a vítima desse sofrimento a tenha experimentado em toda a sua extensão desde o momento em que verificado o ato ilícito. Naturalmente haverá casos em que possível reconhecer uma lesão moral continuada e, por conseguinte, a aplicação do art. 286, II, do Código de Processo Civil, mas, via de regra, a ofensa à honra se dá pontualmente em virtude de um único fato. Talvez por essa razão diversos autores afirmem que o pedido de indenização por danos morais está submetido à regra geral do pedido certo, prevista nos arts. 282 e 286, caput, do Código de Processo Civil. [...] Apesar de todas essas considerações, a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, reconhecendo a dificuldade da parte em formular um pedido certo diante da ausência de critérios definidos para fixação desse tipo de indenização, adota uma postura mais elástica com relação ao tema. [...] Atente-se, contudo, que 5 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Comentários ao artigo 128. In: MARCATO, Antonio Carlos (Coord.). Código de processo civil interpretado. São Paulo: Atlas, 2004. p. 354. 6 MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Op. cit., p. 175. 7 Superior Tribunal de Justiça, REsp 1313643/SP, 3ª Turma, Rel. Min. Sidnei Beneti, Julgamento: 25.05.2012.

essa diretriz veio a formar-se ao início do alargamento da admissão da indenizabilidade do dano moral, quando ainda não havia parâmetros firmes para quantificação – que como se sabe integra também o próprio mérito do julgamento, isto é, insere-se, na frase lapidar de Liebman, no núcleo da pretensão deduzida em Juízo. À medida em que o tempo passa e a jurisprudência vai traçando critérios para superar as dificuldades iniciais na fixação dos valores, volta a prestigiar-se a necessidade de que o contraditório se exerça inclusive quanto às dimensões da indenização por dano moral, voltando-se, forçosamente, o foco no sentido da garantia processual do contraditório. [...] Nessa trilha, será mesmo razoável que, ao despachar a petição inicial, o Juízo determine que o autor diga exatamente o valor que pretende e os elementos que leva em consideração para mensurá-lo, a fim de que, em seguida, o contraditório se estabeleça inclusive quanto aos valores e critérios.

Se ocorreu o dano moral o autor tem que explicá-lo, defini-lo e quantificá-lo, para que a ação tenha fundamento, para que da narração dos fatos decorra logicamente a conclusão. Se o dano é anterior à ação, ele pode ser definido e quantificado, e as suas consequências são plenamente determináveis. Assim, dificilmente se aplicará ao dano moral as hipóteses do art. 286. A existência de conduta continuada é possível, mas pouco provável na prática. Admitir por mera presunção jurisprudencial a ocorrência do dano moral, e a possibilidade de pedido genérico é violar frontalmente o devido processo legal e as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

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Qual o fundamento de um processo de danos morais? É a ocorrência efetiva do dano. A conduta do réu que ocasionou o prejuízo moral que leva o autor a postular a reparação em juízo. O autor sofre o dano causado pelo réu e entra com a ação pedindo a reparação. É requisito para propositura da ação a ocorrência do dano.

Doutrina

Responsabilidade Penal das Pessoas Jurídicas na Espanha: o Novo Artigo 31 Bis do Código Penal e Sua Aplicação aos Delitos Ecológicos 1

ASCENSIÓN GARCÍA RUIZ Professora de Direito Penal na Universidad Complutense de Madrid – UCM (Espanha), Doutora em Direito Penal pela Universidad Complutense de Madrid, com estância investigadora na University of Essex (United Kingdom), Mestre em Direito Público e Especialista em Criminologia pela Universidad Complutense de Madrid – UCM (Espanha).

1 Tradução de Débora de Souza de Almeida. Doutoranda em Derecho, Gobierno y Políticas Públicas pela Universidad Autónoma de Madrid – UAM, Espanha, na área de Direito Penal do Departamento de Derecho Público y Filosofía Jurídica. De 2012/2013 a 2015/2016, foi Doutoranda em Direito Penal pela Universidad Complutense de Madrid – UCM, Espanha. Mestre em Ciências Criminais pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul – PUCRS. Especialista em Ciências Penais pela mesma instituição. Advogada. Autora dos livros Populismo penal midiático: caso mensalão, mídia disruptiva e direito penal crítico (Editora Saraiva) e Reincidência criminal: reflexões dogmáticas e criminológicas (Juruá Editora). Tradutora do livro O delinquente que não existe, de Juan Pablo Mollo (Editora JusPodivm, no prelo). Autora de artigos em revistas especializadas em âmbito nacional e internacional.

RESUMO: Este artigo trata sobre a responsabilidade penal das pessoas jurídicas na Espanha, com notas sobre o direito comparado. Assim, será comentado o novo art. 31 bis do Código Penal espanhol e sua aplicação aos delitos ecológicos. PALAVRAS-CHAVE: Responsabilidade penal das pessoas jurídicas; culpabilidade; delitos ecológicos; direito penal espanhol; direito penal simbólico. SUMÁRIO: Introdução; 1 Novas vias de imputação: responsabilidade penal das pessoas jurídicas; 1.1 Distintas posturas doutrinais diante da nova regulação; 1.2 O modelo atual espanhol de responsabilidade penal de pessoas jurídicas; 2 Valoração específica no marco do direito ambiental; 2.1 Antropomorfização do artigo 325 do CP associado a um conceito de culpabilidade delineado em sentido volitivo. Adequação do direito penal aplicável a pessoas jurídicas; 2.2 Simbolismo ou efetividade do sistema penal em se tratando de um catálogo de penas substancialmente formulado em atenção ao direito administrativo sancionador?; Conclusões; Referências.

Este artigo trata sobre a responsabilidade penal das pessoas jurídicas na Espanha, com notas sobre o direito comparado. Assim, será comentado o novo art. 31 bis do Código Penal espanhol e sua aplicação aos delitos ecológicos. O objeto de aproximação a esse tema é o delineamento de diretrizes aos diferentes operadores jurídicos na Espanha diante da nova responsabilidade de alguns entes que, em princípio, não têm capacidade de ação e sequer de valorar se as condutas que desencadeiam, com adequação aos tipos do Código Penal espanhol, são delitivas ou não. Ante esse desafio, desconhecido para o direito penal espanhol, seria apressado inclinar-se por posições extremas que permitam dissentir ou afirmar, de maneira absoluta, a necessidade deste novo título de imputação; e esta é uma das razões pelas quais não serão aqui desenvolvidas conclusões gerais ao estudo, sem prejuízo da específica tomada de postura em determinados aspectos. Outra razão é que a aplicação do Direito é o último elemento da verdadeira racionalidade e eficácia deste; portanto, ante a inexperiência dos tribunais espanhóis a respeito, ainda terá que transcorrer um tempo (sem dúvida, importante) para que se disponha de um material jurisprudencial bastante amplo que nos permita realizar um estudo sistemático de sua integração no sistema penal da Espanha, sobretudo no que se refere ao direito penal ambiental, pois as duas reformas que abordam a temática são muito recentes2. A questão passa pelo esclarecimento de que se essa nova figura possibilitará uma melhor proteção ao meio ambiente, isto é, se 2 Ley Orgánica nº 5/2010, de 22 de junho, e Ley Orgánica nº 1/2015, de 30 de março, de reforma do CP de 1995.

o direito penal facilita um detrimento das situações atentatórias contra o meio, ou se demonstra que o seu uso atende mais a razões espúrias e afastadas do verdadeiro objeto das sanções penais, tudo isso sem que se vulnerem os princípios mais elementares, como o da mínima intervenção e ultima ratio, cujos postulados são tão básicos que tudo o que se construa sem seu suporte e ancoragem cai como um edifício sem alicerces. Isto quer dizer que, se se encontram figuras já criadas ou hipoteticamente possíveis e reais noutros campos do ordenamento jurídico que permitam uma redução ou inoculação de condutas, o direito penal ficaria fora do jogo porque simplesmente não seria necessário recorrer a ele. As reformas introduzidas em matéria penal pela Ley Orgánica nº 5/2010, de 22 de junho, que modifica a Ley Orgánica nº 10/1995, de 23 de novembro, do Código Penal, atendem à necessidade de adequar o ordenamento espanhol ao estabelecido pelos distintos instrumentos emanados pela União Europeia (UE). A isso responde a inclusão de um novo título de responsabilidade penal, o das pessoas jurídicas, abandonando o velho aforismo societas delinquere non potest (herdeiro das ideias iluministas e incorporado às legislações penais após a Revolução Francesa), e substituindo-o por um novo princípio: societas delinquere et puniri potest3. 3 Bajo Fernández adverte que Von Liszt já vislumbrava a necessidade de dar resposta, através da imposição de medidas de segurança, às ações típicas (contratos, obrigações etc.) fraudulentas, cometidas por pessoas jurídicas. Cf. BAJO FERNÁNDEZ, M. Vigencia de la RPPJ en el derecho sancionador español. In: BAJO FERNÁNDEZ, M.; FEIJOO SÁNCHEZ, B.; GÓMEZ-JARA DÍEZ, C. Tratado de responsabilidad penal de las personas jurídicas. 1. ed. Cizur Menor-Navarra: Aranzadi, 2012. p. 19-47, em especial a p. 32; BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I. Viejo y nuevo derecho penal. Principios y desafíos del derecho penal de hoy. 1. ed. Madrid: Iustel, 2012. p. 161 e ss.; DOPICO GÓMEZ-ALLER, J. Responsabilidad de personas jurídicas. In: URBINA GIMENO, I. O. (Coord.) Memento

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INTRODUÇÃO

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Um dos aspectos mais controvertidos de dita reforma é, precisamente, a incorporação ao ordenamento espanhol da responsabilidade penal das pessoas jurídicas, fato até agora desconhecido na tradição legislativa. Diferente é a experiência de outros países, sobretudo os anglo-saxões, Estados Unidos e Japão, que não têm excessivos problemas em aceitar a inclusão das empresas e corporações como sujeitos objetos de sanções em seus sistemas penais, ainda que adotem diferentes modulações e critérios de imputação4. Igualmente, o Brasil expressa

claramente este tipo de responsabilidade penal no art. 3º da Lei Ambiental nº 9.605/19985.

experto. Reforma penal 2010. Madrid: Francis Lefebvre, 2010. p. 12-38; NIETO MARTÍN, A. La responsabilidad penal de las personas jurídicas tras la LO 5/2010. Revista Xurídica Galega, Santiago de Compostela, n. 63, p. 47-71, 2009. 4 Nos Estados Unidos, faz mais de um século que contemplam tal responsabilidade, concretamente iniciada com o case New York Central and Hudson River Railroad Company vs. United States, 212 U.S. 481 (1909). Porém, no Reino Unido, a experiência é ainda anterior, já que, como primeiro caso, se costuma citar R V Great Noth of England Rly Co, em 1846, embora se conheçam exemplos mais remotos de procedimentos contra entidades públicas municipais pelo não cumprimento de deveres legais frente aos cidadãos. As referências a esses antecedentes estão na obra de Gómez Tomillo, que menciona a extensiva aceitação de dita responsabilidade no direito comparado, citando como exceção Alemanha e Itália, as quais consideram que existem razões constitucionais para rechaçar tal critério político-criminal (Cf. GÓMEZ TOMILLO, M. Introducción a la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el sistema español. Valladolid: Lex Nova, 2010. p. 15-16). Ainda assim, a Itália adotou um modelo intermediário, que consiste em regular a responsabilidade das pessoas jurídicas pelos ilícitos administrativos derivados do delito inclusive quando não se possa individualizar o autor do delito ou este não seja responsável (Lei de 20 de setembro de 2000, nº 300); a respeito dessa opção, existe unanimidade doutrinária sobre sua verdadeira natureza, qual seja, a de uma autêntica responsabilidade penal. Outros países como França, Bélgica, Suíça, Chile e Países Baixos adotam o modelo com diferenças quanto à construção da responsabilidade: na França, basta que os órgãos de direção ou os representantes cometam um delito por conta da empresa (art. 121.2 do CP); na Bélgica, soma-se ao anterior o castigo das infrações ligadas intrinsecamente à realização do objeto da

pessoa jurídica ou à defesa de seus interesses (art. 5º do CP); na Suíça, a responsabilidade empresarial é subsidiária, ou seja, ocorre sempre que não se possa imputar a uma pessoa concreta, por falta da organização interna; e, no Chile, ao contrário, segue-se um modelo autônomo por falta de organização, numa das mais recentes legislações a respeito (Lei nº 20.393, de 2 de dezembro de 2009), da mesma forma que o escolhido pela Espanha em 2010. Sobre uma exaustiva comparação dos distintos modelos em relação a seus aspectos processuais, vide GAUSCÓN INCHAUSTI, F. G. et al. Consecuencias procesales del nuevo régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas: la persona jurídica como sujeto pasivo del proceso penal. In: GASCÓN INCHAUSTI, F. (Coord.). Repercusiones sobre el proceso penal de la Ley Orgánica 5/2010, de reforma del Código Penal. Cizur Menor-Navarra: Aranzadi, 2010. p. 25-27. 5 Segundo Régis Prado, este preceito é de duvidosa constitucionalidade frente ao subsistema penal do Brasil e aos princípios constitucionais penais que o regem (pessoalidade das penas, culpabilidade, intervenção mínima). Cf. REGIS PRADO, L. El nuevo derecho penal brasileño del ambiente: cuestiones fundamentales. In: Modernas tendencias en la ciencia del derecho penal y en la criminología. Actas Congreso Internacional Facultad de Derecho de la UNED, 6 al 10 de noviembre de 2000. Madrid: Universidad Nacional de Educación a Distancia. Madrid, 2001. p. 218-235, em especial p. 222 e 223. 6 Sobre uma descrição detalhada do conteúdo e da aplicabilidade das OSG, bem como uma visão específica do sistema dos Estados Unidos, vide, respectivamente, ARTAZA VARELA, O. La empresa como sujeto de imputación de responsabilidad penal. Fundamentos y límites. Madrid: Marcial Pons, 2013. p. 113-136; GÓMEZ-JARA DÍEZ, C. La responsabilidad penal de las empresas en EEUU. Madrid: Universitaria Ramón Areces, 2006.

Tal é o grau de implementação no sistema estadunidense, que as diretrizes para impor sentenças a organizações, as chamadas Organizational Sentencing Guidelines (OSG), que incluem tanto circunstâncias agravantes como atenuantes da responsabilidade empresarial, servem de guia para que exista um alto grau de uniformidade na prática de todo o país6.

1.1 Distintas posturas doutrinárias ante a nova regulação O debate sobre a conveniência de aceitar a revogação total do princípio societas delinquere non potest na doutrina espanhola não é atual, eis que, devido aos compromissos europeus assumidos pelo país, a questão haveria de chegar mais dia menos dia. Sem dúvida, a enorme pressão neste sentido, por parte da comunidade internacional, influiu nesta tomada de postura7. 7 O antecedente europeu sobre a necessidade de introduzir a responsabilidade penal das pessoas jurídicas data de 1988, como consequência da Recomendação nº 18/88, de 20 de outubro, do Comitê de Ministros dos Estados-Membros do Conselho de Europa, assim como de diferentes decisões adotadas com posterioridade, como o Convênio Europeu de Proteção dos Interesses financeiros da UE de 1995 ou o Convênio de Ciber-criminalidade de Budapeste de 2001. Também, sucessivas decisões em mesma direção de política criminal, como a 2005/222/JAI, do Conselho, de 24 de fevereiro de 2005, relativa aos ataques contra os sistemas de informação; 2004/757/JAI, do Conselho, de 25 de outubro de 2004, relativa ao estabelecimento de disposições mínimas dos elementos constitutivos de delitos e penas aplicáveis no âmbito do tráfico ilícito de drogas; 2004/68/JAI, do Conselho, de 22 de dezembro, relativa à luta contra a exploração sexual das crianças e à pornografia infantil; 2000/383/ JAI, sobre o fortalecimento da proteção por meio das sanções penais e de outro tipo contra a falsificação de moeda com vistas à introdução de euro; 2001/413/JAI, sobre a luta contra a fraude e a falsificação dos meios de pagamento distintos de dinheiro; 2002/475/JAI, sobre a luta contra o terrorismo; 2002/629/JAI, relativa ao tráfico de seres humanos; 2003/568/ JAI, relativa à luta contra a corrupção no setor privado; 2005/667/JAI, destinada a reforçar o marco penal para a repressão da poluição procedente de navios; 2008/841/JAI, relativa à luta contra a criminalidade organizada, e 2008/913/JAI, relativa à luta contra determinadas formas e manifestações de racismo e xenofobia mediante o direito penal. Cf. MORALES PRATS,

A primeira tentativa no ordenamento espanhol produziu-se através do Anteprojeto de Ley Orgánica de reforma do Código Penal de 2006, no qual também se introduzia uma regulação substantiva para a responsabilidade penal das pessoas jurídicas, e que foi abandonado até a reforma que atualmente se opera. O documento estabeleceu, já em termos gerais, as bases da modificação que, introduzidas mediante um projeto de 2008, finalmente foram aprovadas em junho de 2010. Motivado pelo anteprojeto mencionado, pronunciou-se o Conselho Geral do Poder Judiciário num informe em que advertia sobre as diferentes dificuldades propiciadas pela nova regulação, sobretudo processuais, requerendo oportunas modificações8. F. La responsabilidad penal de las personas jurídicas (arts. 31 bis, 31.2 supresión, 33.7, 66 bis., 129, 130.2 CP). In: OLIVARES, G. Q. La reforma penal de 2010. Cizur Menor – Navarra: Aranzadi, 2010. p. 45-69. No que tange às Diretivas, cabe mencionar aqui as Diretivas nºs 2008/99/CE e 2009/123/CE, assim como instrumentos dentre os quais se podem citar o Convênio de Direito Penal do Conselho de Europa contra a Corrupção ou, ainda, o Convênio OCDE de Luta contra a Corrupção de Agentes Públicos Estrangeiros nas Transações Comerciais Internacionais, os quais obrigam a introdução de sanções penais ou administrativas em face de pessoas jurídicas em relação a certos delitos. Assim esclarece DOPICO GÓMEZ-ALLER, J. Responsabilidad de personas jurídicas. In: URBINA GIMENO, I. O. (Coord.) Memento experto. Reforma penal 2010. Madrid: Francis Lefebvre, 2010. p. 12. Velasco Núñez refere-se ao mandato da União Europeia como “questionável”, contrariando tradições mais latinas. Cf. VELASCO NÚÑEZ, E. Responsabilidad penal de las personas jurídicas: aspectos sustantivos y procesales. In: Diario La Ley, n. 7883, a. XXXIII, p. 1433-1437, 19 junio 2012; GÓMEZ MARÍN, V. Falsa alarma. O sobre por qué la Ley Orgánica 5/2010 no deroga el principio societas delinquere non potest. In: MIR PUIG, S.; BIDASOLO, M. C. (Dirs.). Garantías constitucionales y derecho penal europeo. Madrid: Marcial Pons, 2012. p. 331-383. 8 Ao informe do CGPJ, de 3 de novembro de 2006, refere-se GASCÓN INCHAUSTI, F. Consecuencias procesales del nuevo régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas: la persona jurídica como sujeto pasivo del proceso penal. In: GÁSCON INCHAUSTI, F. (Coord.). Repercusiones sobre el proceso penal de la Ley Orgánica 5/2010, de reforma del Código Penal. Cizur Menor – Navarra: Aranzadi, 2010. p. 43.

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1 NOVAS VIAS DE IMPUTAÇÃO: RESPONSABILIDADE PENAL DAS PESSOAS JURÍDICAS

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A literatura publicada nesta matéria é abundante9, mas cabe registrar aqui que a postura a favor da inclusão da responsabilidade penal das pessoas jurídicas é defendida, em sua grande maioria, pelos que consideram que existe identidade ontológica entre as sanções penais e administrativas e que, portanto, utilizam o critério da gravidade da conduta para sua incorporação numa sanção ou outra, através de um fio condutor que vai da menor gravidade à máxima, inobstante destacar que a Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas reúne sem fissuras a responsabilidade administrativa das pessoas jurídicas em seu art. 130.110. Na linha dos problemas

9 Assim, dentre outros, MIR PUIG, S. Derecho penal. Parte general. 7. ed. Barcelona: Reppertor, 2010; GÓMEZ-JARA DIEZ, C., ¿Imputabilidad de las personas jurídicas? In: Homenaje al Prof. Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo, 2005; GUARDIOLA LAGO, M. J. Responsabilidad penal de las personas jurídicas y alcance del art. 129 del Código Penal. Valencia, 2004; JAKOBS, G. ¿Punibilidad de las personas jurídicas? In: LYNETT, E. M. (Coord.). El funcionalismo en derecho penal. Libro Homenaje al profesor Günter Jakobs. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2003. p. 325-348; LOZANO CUTANDA, B. La responsabilidad de la persona jurídica en el ámbito sancionador administrativo (a propósito de la STC 246/1991). Revista de Administración Pública, Madrid, n. 129, 1992; NIETO MARTÍN, A. La responsabilidad penal de las personas jurídicas: un modelo legislativo. Madrid: Iustel, 2008; PÉREZ GIL, J. Cauces para la declaración de responsabilidad penal de las personas jurídicas. In: GONZÁLEZ CUSSAC, J. L.; ÁLVAREZ GARCÍA, F. J. (Dirs.). Comentarios a la reforma del Código Penal de 2010. Valencia, 2010; RODRÍGUEZ RAMOS, L. Societas delinquere potest. Nuevos aspectos dogmáticos y procesales de la cuestión. In: Diario La Ley, 3 de noviembre, Madrid, 1996; ZUGALDÍA ESPINAR, J. M. Bases para una teoría de la imputación de la persona jurídica. In: CPC, n. 81, 2003; ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, L. Bases para un modelo de imputación de responsabilidad penal a las personas jurídicas. 2. ed. Cizur Menor – Navarra: Aranzadi, 2003; SILVA SÁNCHEZ, J. Mª. La responsabilidad penal de las personas jurídicas y las consecuencias accesorias del artículo 129. In: Manuales de formación continuada. CGPJ, n. 14, 2001. 10 Art. 130.1 da LRJAP: “Sólo podrán ser sancionadas las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple

que apresentam os casos em que se possa incorrer em ne bis in idem, os quais serão mencionados mais adiante, a opção da prevalência da sanção penal sobre a administrativa nem sempre será a de maior rigor punitivo, e, disso, não se pode inferir que o direito penal suponha uma avaliação altamente preventiva no contexto das corporações11. Não obstante, a título ilustrativo, cabe mencionar que na Alemanha, que não acolheu este modelo de responsabilidade penal das pessoas jurídicas, a única sanção contemplada é a multa (multa associacional ou Verbandgeldbusse)12. Com efeito, parte da doutrina considera que o direito penal ambiental aplicado a pessoas jurídicas que dependem dos modelos autorizatórios administrativos próprios de atividades poluentes é inoportuno por gerar efeito contrário, por serem imunes à cominação penal13. inobservancia”. Com essa opinião, vide GOMEZ TOMILLO, M. Introducción a la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Valladolid: Lex Nova, 2010. p. 39. 11 Neste sentido, tomando como exemplos a Lei de Defesa da Competência ou a Lei do Mercado de Valores, cujo não cumprimento acarreta uma sanção administrativa mais elevada que a multa penal, vide NIETO MARTÍN, A. La responsabilidad penal de las personas jurídicas tras la LO 5/2010. Revista Xurídica Galega, Universidade Santiago de Compostela, Santiago de Compostela: Servizio de Publicacións e Intercambio Científico, n. 63, p. 49, 2009. 12 Em relação ao arrecadamento de dinheiro, Velasco Núñez aponta que a França obtém menor quantia das pessoas jurídicas condenadas pela via penal do que a Alemanha por via administrativa. Cf. VELASCO NÚÑEZ, E. Responsabilidad penal de las personas jurídicas: aspectos sustantivos y procesales. In: Diario de la Ley, n. 7883, a. XXXIII, p. 1435, 19 jun. 2012, nota 3. 13 “A la vista de la actual amenaza ecológica, si algo puede ser tildado de ‘favorable a la industria’ es la confianza en el Derecho penal del medio ambiente como instrumento de control social.” (Cf. MÜLLER-TUCKFELD, J. C. Ensayo para la abolición del derecho penal del medio ambiente. In: La insostenible situación del derecho penal. Granada: Comares, 2000. p. 507-530, em especial p. 527 e 528)

14 De acordo com este catálogo, os delitos que podem dar lugar a uma responsabilidade penal das pessoas jurídicas são, seguindo a ordem de nosso Código Penal: tráfico de órgãos (art. 156 bis), tráfico de seres humanos (art. 177 bis. 7º), delitos relativos à prostituição (art. 189 bis), acesso ilícito a dados e programas informáticos (art. 197.3), estelionato (art. 251 bis), insolvências e concursos puníveis (art. 261 bis), sabotagens e danos informáticos (art. 264.4), delitos relativos ao mercado e aos consumidores e corrupção privada (art. 288), receptação e lavagem de capitais (art. 302.2), delitos contra a Fazenda Pública e contra a Seguridade Social (art. 310 bis), delitos contra os direitos dos trabalhadores (art. 318.bis.4), delitos contra a ordenação do território (art. 319.4), delitos contra o meio ambiente (arts. 327 e 328.6), delitos relativos a derramamentos e emissões ionizantes (art. 343.3), fabricação, manipulação, transporte, posse ou comercialização de explosivos (art. 348.3), tráfico ou favorecimento de consumo de drogas tóxicas ou entorpecentes (art. 369 bis), falsificação de cartões de crédito e cheques de viagem (art. 399 bis), suborno (art. 427.2), tráfico de influência (art. 430), corrupção de funcionário público estrangeiro ou de organização internacional (art. 445.2), organizações e grupos criminais (art. 570 quáter) e financiamento do terrorismo (art. 576 bis. 3). Propugna parte da doutrina que deveria ter-se incorporado um tipo penal novo concernente aos “testas-de-ferro”, o qual se denominaria delito de “testaferría”, dado que, dentro dos objetivos da política criminal que implica o espírito da reforma, tem especial relevo a utilização de “testas-de-ferro” por parte dos verdadeiros responsáveis das pessoas jurídicas para a exclusão de sua responsabilidade penal. 15 “Art. 328. Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos recogidos en este capítulo, se le impondrán las siguientes penas: a) Multa de uno a tres años, o del doble al cuádruple del perjuicio causado cuando la cantidad resultante fuese más elevada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de más de dos años de privación de libertad; b) Multa de seis meses a dos años, o del doble al triple del perjuicio causado si la canti-

De todo modo, existe um setor da doutrina que prevê que, uma vez instituída a responsabilidade penal destas pessoas diante de determinados delitos, nada obsta a que se proponha também em relação a delitos como homicídio ou lesões corporais graves. Nas palavras de Gómez Tomillo, “habría sido perfectamente concebible construir una responsabilidad penal [...] por tal clase de ilícitos. Seguramente, una vez abierta la espita, acabe planteándose esa opción político-criminal en el futuro”16. Rodríguez Ramos também explica que se deveria generalizar a aplicação a todos os delitos, ainda que em regime de comissão por omissão, já que isto permitiria superar o antropocentrismo vigente na parte geral do Código Penal17.

dad resultante fuese más elevada, en el resto de los casos. Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.” 16 GÓMEZ TOMILLO, M. Introducción a la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el sistema español. Valladolid: Lex Nova, 2010. p. 19-20. O autor baseia-se na noção de que, uma vez aceito que o fundamento da responsabilidade penal das pessoas coletivas reside em razões preventivas, não resulta incoerente pensar que também é possível sancioná-las por outros delitos, como o homicídio, lesões graves, ou, no caso de delitos de perigo, pelos relativos à segurança alimentar, chegando, inclusive, a sustentar que se trata de âmbitos nos quais a função preventiva da sanção à pessoas jurídicas operaria de maneira intensa; o exemplifica com os casos da discoteca Alcalá 20 ou da síndrome tóxica, ambos ocorridos na Espanha, mas também se refere à experiência internacional, citando o famoso caso do transportador marítimo britânico acidentado em 1987 no porto belga de Zeebrugge, Herald of Free Enterprise, que causou a morte de quase duzentas pessoas ao navegar com as escotilhas de proa abertas, e pelo qual se proferiu sentença penal condenatória. 17 RODRÍGUEZ RAMOS, L. ¿Cómo puede delinquir una persona jurídica en un sistema penal antropocéntrico? (La participación en el delito de otro por omisión imprudente: pautas para su prevención). In: Diario La Ley, a. XXXII, n. 7561, Jueves, 3 de feb. de 2011, p. 1-8, em especial a nota 3.

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Afortunadamente, o legislador espanhol não optou por dotar a responsabilidade penal das pessoas jurídicas de uma cláusula geral em que caibam todos os delitos presentes e futuros que se integrem ao Código Penal, mas sim, como não poderia deixar de ser, de um catálogo fechado e taxativo, um sistema de numerus clausus14, em que se encontram os delitos relativos ao meio ambiente15.

O critério tradicional tem sido o de que as pessoas jurídicas só podem cometer delitos mala prohibita, e não mala in se. Por isso, a evolução que vem sofrendo os setores regulatórios nos quais as pessoas jurídicas são sancionadas administrativamente tem desembocado numa responsabilidade penal, embora a maior parte dos delitos que se incluem são precisamente aqueles que correspondem aos instrumentos comunitários que previam a responsabilidade das pessoas jurídicas pela comissão de delitos, e não por razões de política criminal18. Com efeito, a Exposição de Motivos do Projeto de Lei traz unicamente como motivo a regulação pormenorizada da responsabilidade penal das pessoas jurídicas com fundamento nos numerosos instrumentos jurídicos internacionais (convênios, decisões marco etc.) que demandavam uma resposta penal clara para as pessoas jurídicas, sobretudo naquelas figuras delitivas em que a possível intervenção delas se faz mais evidente.

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No concernente à proteção ambiental, não cabe dúvida de que as entidades mercantis possuem uma projetada importância, posto que quase todos os processos de mercantilização trazem consigo diferentes atividades (desde a origem de um produto agrícola até as formas mais tecnificadas de elaboração ou distribuição de produtos de todos os tipos), o que faz com que as empresas tenham um plus de intervenção no meio em relação

18 Produz-se uma mistura de mala prohibita e mala in se no caso espanhol, segundo GÓMEZ-JARA, C. Fundamentos modernos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Bases teóricas, regulación internacional y nueva legislación española. In: FAIRA, J. C. (Ed.). Montevideo – Buenos Aires: B. de F., 2010. p. 508-509; GÓMEZ-JARA, C. La responsabilidad penal de las personas jurídicas en la reforma del Código Penal. In: Diario La Ley, Madrid: La Ley, Sección Tribuna, 23 dic. de 2010, a. XXXI, n. 7534, p. 1-20, 2010. Também se refere à problemática atinente ao delito de homicídio, posto que, em certos casos, sua vinculação com delitos regulatórios clássicos é evidente, aludindo aos delitos contra a segurança dos trabalhadores ou contra os consumidores, em que pese o CP exclua os primeiros do âmbito de sanção do art. 31 bis.

às pessoas físicas, se as tratamos de maneira individualizada. Isso fica suficientemente claro na redação que oferece o art. 325 do Código Penal espanhol e as submodalidades que contempla (poluição atmosférica, marítima, fluvial, resíduos, derramamentos, erosão do solo, captações de água, ruído, vibrações, entre outras). Porém, esse fato não deveria perverter o significado de uma compreendida ineficácia do direito penal individual, que faz com que pareça de todo conveniente incorporar os entes coletivos como sujeitos ativos do delito, argumentando que a natureza estrutural da empresa facilita a que se ignorem determinadas consequências que propiciam a continuação da atividade (delitiva), sempre que exista uma pessoa física dentro do organograma que responda de maneira individual19. Por outra parte, o legislador não estabeleceu um conceito de pessoa jurídica que seja sancionável penalmente, pelo que, de novo, o direito penal vê-se condenado a nutrir-se de elaborações conceituais que proveem do direito privado (civil e empresarial, principalmente). Contrário a essa nova via de imputação mostra-se Rodríguez Mourullo, que expressa que tal via se inserta num sistema legal concebido e estabelecido para a responsabilidade de pessoas físicas, sem que se haja produzido ao mesmo tempo nenhuma modificação20. Em mesma linha, manifesta Gimbernat que a 19 Esta aparente insuficiência da responsabilidade penal individual é, na doutrina europeia, a que tem impulsionado a incorporação das pessoas jurídicas. Cf. ARTAZA VARELA, O. La empresa como sujeto de imputación de responsabilidad penal. Fundamentos y límites. Madrid: Marcial Pons, 2013. p. 45 e ss. 20 RODRÍGUEZ MORULLO, G. La responsabilidad penal de las personas jurídicas desde las perspectivas político-criminal y dogmática. Revista Otrosí, Madrid, p. 7-14, abr./jun. 2011. Em especial, alude Rodríguez Morullo à definição legal de delito nos arts. 10, 5, 20.1º, 2º e 3º, 14 e 60 do CP, que tratam respectivamente: do princípio de responsabilidade subjetiva; do conceito de imputabilidade; do conteúdo do dolo e da

De acordo com esses posicionamentos mostram-se também García-Pablos e Santa Cecilia García, que dissentem sobre o abandono do princípio, pois a jurisprudência do Tribunal Supremo espanhol nega às pessoas jurídicas a capacidade de ação, culpabilidade, imputabilidade e punição por razão do princípio da pessoalidade das penas23. Por sua parte, Gómez Martín considera que a LO 5/2010 abole, de certo modo, um dos dois subprincípios em que se divide o princípio societas delinquere nec puniri potest, ou seja: a máxima societas puniri non potest; mas mantém, sem variações, o que proclama societas delinquere non potest24. culpa que se desprende da regulação do erro; da capacidade de que o condenado conheça o sentido da pena. Considera tal penalista que todos esses elementos, entre outros, gerarão graves distorções, e que, ao se impor penas sem respeitar os princípios básicos que presidem o estatuto penal da pessoa física, “[...] se acabará socavando la vigencia de las garantías previstas para su protección”. Igualmente, conjugando as formulações de Morales Prats, Bajo Fernández e Nieto Martín, opina, em mesmo sentido, que o legislador deveria ter criado um subsistema ou um direito penal acessório, inclusive o emprego de uma lei especial em que se integre a responsabilidade penal das pessoas jurídicas, em sua vertente penal e processual. 21 GIMBERNAT ORDEIG, E. La insoportable gravedad del Código Penal. In: Estado de Derecho y ley penal. Madrid: La Ley, 2009. p. 216. 22 BAJO FERNÁNDEZ, M. De nuevo sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas. In: Anuario Derecho Penal y Ciencias Penales, t. 34, n. 2-3, p. 371-379, a. 1981. 23 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A.; SANTA CECILIA GARCÍA, F. Las empresas ya no podrán eludir sus delitos. In: Diario El Economista, Madrid, p. 34-35, 26 nov. 2007. 24 GÓMEZ MARTÍN, V. Falsa alarma. O sobre por qué la Ley Orgánica 5/2010

Sem embargo, outro amplo setor doutrinário apresenta-se partidário da inclusão das pessoas jurídicas no sistema penal, como Zúñiga Rodríguez, Gómez-Jara e Berdugo Gómez de la Torre, referindo-se principalmente a necessidades político- criminais25. Não obstante, o principal obstáculo dogmático que enfrentam segue vigente e sem claras soluções específicas em torno à culpabilidade e aos critérios de imputação subjetiva, para além do enfoque de um novo conceito de culpabilidade desenhado à medida das necessidades a fim de permitir a incorporação de empresas como sujeitos ativos do delito. Contudo, entendem que a falha organizativa (que se traduz numa conduta omissiva) conecta-se com a comissão do delito por parte de um integrante da mesma (pessoa física)26. Portanto, não resta discrepante conceber a opção de um direito penal acessório, que integre todas e cada uma das categorias dogmáticas, mas adequadas

no deroga el principio societas delinquere non potest. In: MIR PUIG, S.; BIDASOLO, M. C. (Dirs.); GÓMEZ MARÍN, V (Coord.). Garantías constitucionales y derecho penal europeo. Madrid: Marcial Pons, 2012. p. 331-383. 25 Zúñiga Rodríguez não encontra obstáculo para aplicar as categorias atuais de injusto e culpabilidade às pessoas jurídicas. Cf. ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, L. Bases para un modelo de imputación de responsabilidad penal a las personas jurídicas. 2. ed. Cizur Menor – Navarra: Arazandi, 2009; GÓMEZ-JARA DIEZ, C. Aspectos sustantivos relativos a la responsabilidad penal de las personas jurídicas. In: BANACLOCHE PALAO; ZARZALEJOS NIETO; GÓMEZ-JARA DÍEZ. Responsabilidad penal de las personas jurídicas. Aspectos sustantivos y procesales. 1. ed. Madrid: La Ley, 2011. p. 19-126; BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I. Viejo y nuevo derecho penal. Principios y desafíos del derecho penal de hoy. Madrid: Iustel, 2012. 26 Artaza Varela analisa diferentes teorias de justificação da culpabilidade da empresa, como a proposta por Heine (tratamento normativo diferenciado, com um modelo de imputação baseado na responsabilidade originária da empresa devido a sua capacidade de autorregular determinados setores), Dannecker (responsabilidade social como critério central, cuja culpabilidade deriva das carências em sua estrutura organizativa ou ética), ou Gómez-Jara (concepção construtivista). Cf. ARTAZA VARELA. La empresa como sujeto de imputación de responsabilidad penal. Fundamentos y limites. Madrid: Lex Nova, 2010. p. 260-277.

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responsabilidade penal das pessoas jurídicas vulnera os princípios de responsabilidade pessoal e de culpabilidade21. Bajo Fernández, por questões pragmáticas, observa nesta responsabilidade uma via adequada para o traspasso de princípios de direito privado ao âmbito do direito penal22.

à natureza estrutural das pessoas jurídicas, se não se quer cair no maniqueísmo de que o Código Penal se converta num sistema dicotômico.

1.2 O modelo atual espanhol de responsabilidade penal das pessoas jurídicas

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O legislador espanhol optou por criar um modelo autônomo de responsabilidade destes entes, visto que o ordenamento penal não permite a punição por fatos alheios. Entretanto, parte da doutrina entende que se trata de uma alteração de etiquetas27, porque implicitamente já se havia construído tal responsabilidade por meio do art. 129 do Código Penal, o qual também sofreu uma importante modificação na reforma28 (posição que tampouco

27 Assim, dentre outros, vide Rodríguez Morullo, que nega o caráter direto e autônomo, considerando que se trata de uma responsabilidade derivada, transferida ou trasladada, diferenciando-se de outras que propõem uma responsabilidade direta, como o modelo de responsabilidade por “falta de organización”, defendido na doutrina alemã por Tiedemann. Cf. RODRÍGUEZ MORULLO, G. La responsabilidad penal de las personas jurídicas desde las perspectivas político-criminal y dogmática. Revista Otrosí, Ed. Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, n. 6, p. 10, abr. jun. 2011. 28 O art. 129, em sua nova redação, fica como segue: “1. En caso de delitos o faltas cometidos en el seno, con la colaboración, a través o por medio de empresas, organizaciones, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que, por carecer de personalidad jurídica, no estén comprendidas en el artículo 31 bis de este Código, el Juez o Tribunal podrá imponer motivadamente a dichas empresas, organizaciones, grupos, entidades o agrupaciones una o varias consecuencias accesorias a la pena que corresponda al autor del delito, con el contenido previsto en los apartados c) a g) del art. 33.7. Podrá también acordar la prohibición definitiva de llevar a cabo cualquier actividad, aunque sea lícita. 2. Las consecuencias accesorias a las que se refiere el apartado anterior sólo podrán aplicarse a las empresas, organizaciones, grupos o entidades o agrupaciones en él mencionados cuando este Código lo prevea expresamente, o cuando se trate de alguno de los delitos o faltas por los que el mismo permite exigir responsabilidad penal a las personas jurídicas.

há de se compartilhar porque a existência de dito artigo não proclamava a responsabilidade automática das pessoas jurídicas, tal e como se contempla agora, senão que associava as consequências acessórias à prévia imputação de uma pessoa física como autora do delito29). Com a nova redação do art. 129, produz-se uma primeira via de escape delineada de forma negativa, ou seja, só aplicável aos entes sem personalidade jurídica que não cabem no novo art. 31 bis, mas sem a adaptação de algumas das remissões que se faziam a respeito30. Ademais, excetuando a pena de 3. La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las actividades sociales y la intervención judicial podrán ser acordadas también por el Juez Instructor como medida cautelar durante la instrucción de la causa a los efectos establecidos en este artículo y con los límites señalados en el artículo 33.7”. 29 García-Pablos De Molina não considera que se trate de penas nem de medidas de segurança, mas sim de “dispositivos sui generis y autónomos, dotados de un fundamento político-criminal propio”. Cf. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A. Introducción al derecho penal. 5. ed. Madrid: Universitaria Ramón Areces, v. I, 2012. p. 144-152. Rodríguez Ramos sustenta que tanto antes da reforma como agora se trata de autênticas penas, pelo que o termo “consequências acessórias” trata-se de um eufemismo. Cf. RODRÍGUEZ RAMOS, L. ¿Cómo puede delinquir una persona jurídica en un sistema penal antropocéntrico? (La participación en el delito de otro por omisión imprudente: pautas para su prevención). In: Diario La Ley, a. XXXII, n. 7561, jueves, p. 1, 3 feb. 2011. Para Nieto Martín, a diferença entre penas e consequências acessórias não é apenas de caráter semântico. Segundo entende, o choque entre teoria e práxis deu lugar ao curioso resultado de evitar a imposição de penas e optar pela denominação de consequências acessórias (medidas de segurança no Anteprojeto de 1983), que escondia uma opção político-criminal clara: a oposição do legislador a que as sanções a empresas fossem catalogadas como penas. Cf. NIETO MARTÍN, A. La responsabilidad penal de las personas jurídicas tras la LO 5/2010. Revista Xurídica Galega, Universidade Santiago de Compostela. Santiago de Compostela: Servizio de Publicacións e intercambio científico, n. 63, p. 49, 2009. 30 Em particular, existe um grupo adicional de delitos sobre os quais não

cabe declarar responsabilidade penal das pessoas jurídicas, mas, não obstante, o CP prevê a faculdade de o juiz adotar medidas abrigadas no art. 129. Estas são: alteração de preços em concorrências e hastas públicas (art. 262), obstrução à atividade inspetora ou supervisora (art. 294), delitos contra os direitos dos trabalhadores (art. 318), delitos de risco produzido por explosivos e agentes similares (art. 348), delitos alimentares e farmacêuticos (art. 366), e falsidade de moeda (art. 386). Ditos delitos se remetem a medidas aplicáveis a entidades sem personalidade jurídica, e, por sua vez, tais medidas definem-se se remetendo às penas para pessoas jurídicas. Difunde este negligente desvio: DOPICO GÓMEZ-ALLER, J. Responsabilidad de personas jurídicas. In: URBINA GIMENO, I. O. (Coord.). Memento experto. Reforma Penal 2010. Madrid: Francis Lefebvre, p. 24, 2010. Outra das críticas dirigidas a este art. 129 é que conserva o regime de aplicação potestativa, diferentemente das responsabilidades previstas no art. 31 bis, que possuem caráter preceptivo, sem que se haja dado nenhuma razão para justificar essa diferença de intensidade na atuação de juízes e tribunais. Cf. MORALES PRATS, F. La responsabilidad penal de las personas jurídicas (arts. 31 bis, 31.2 supresión, 33.7, 66 bis., 129, 130.2 CP). In: OLIVARES, G. Q. (Dir.). La reforma penal de 2010. Cizur Menor – Navarra: Aranzadi, 2010. p. 67-68. 31 Acrescenta-se um novo § 7º ao art. 33 do CP: “Las penas aplicables a las personas jurídicas, que tienen todas la consideración de graves, son las siguientes: a) Multa por cuotas o proporciona. b) Disolución de la persona jurídica. La disolución producirá la pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita. c) Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años. d) Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años. e) Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o definitiva. Si fuere temporal, el plazo no podrá exceder de quince años. f) Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años. g) Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesa-

rio, que no podrá exceder de cinco años. La intervención podrá afectar a la totalidad de la organización o limitarse a alguna de sus instalaciones, secciones o unidades de negocio. El Juez o Tribunal, en la sentencia o, posteriormente, mediante auto, determinará exactamente el contenido de la intervención y determinará quién se hará cargo de la intervención y en qué plazos deberá realizar informes de seguimiento para el órgano judicial. La intervención se podrá modificar o suspender en todo momento previo informe del interventor y del Ministerio Fiscal. El interventor tendrá derecho a acceder a todas las instalaciones y locales de la empresa o persona jurídica y a recibir cuanta información estime necesaria para el ejercicio de sus funciones. Reglamentariamente se determinarán los aspectos relacionados con el ejercicio de la función de interventor, como la retribución o la cualificación necesaria. La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las actividades sociales y la intervención judicial podrán ser acordadas también por el Juez Instructor como medida cautelar durante la instrucción de la causa”. De acordo com a experiência no direito comparado, não se entende que o legislador não tenha incorporado alguma das sanções que se oferecem, como a pena consistente na proibição de realizar publicidade futura da empresa a respeito de atividades ou produtos relacionados com a comissão de delito. Cf. MORALES PRATS, F. La responsabilidad penal de las personas jurídicas (arts. 31 bis, 31.2 supresión, 33.7, 66 bis, 129, 130.2 CP). In: OLIVARES, G. Q. (dir.). La reforma penal de 2010. Cizur Menor – Navarra: Aranzadi, 2010. p. 64. Desde um ponto de vista dogmático, é duvidosa a solução dada pelo legislador para medidas a se impor a entidades ou agrupações sem personalidade jurídica, porquanto se denomina medida acessória algo com idêntico conteúdo às penas que se podem ditar no caso de pessoas jurídicas. Cf. GÓMEZ TOMILLO, M. Introducción a la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el sistema español. Valladolid: Lex Nova, 2010. p. 38. O retrato da situação se desenha tomando o exemplo de hipóteses de nulidade previstas na Lei de Sociedades Anônimas (art. 34), entre os quais se encontra a não contribuição “en la escritura de constitución o en los estatutos sociales la denominación de la sociedad, las aportaciones de los socios, la cuantía del capital, el objeto social o, finalmente, por no respetarse el desembolso mínimo del capital legalmente previsto”, o que não parece suficiente para excluir a pena de multa se concorrem os requisitos necessários para imputar a essa sociedade a comissão de um delito. A respeito, também se refere Gómez-Jara, que ressalta a relevância no caso de grupos de sociedades, que, ao carecer de personalidade jurídica, não poderiam ver-se submetidos ao regime do

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multa e a dissolução da pessoa jurídica, tanto as penas do art. 33.7 como as consequências acessórias do art. 129 são as mesmas31. A respeito da anterior redação do art. 129, a maioria

destas sanções (agora penas), à exceção da de inabilitação, já estavam previstas32.

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Algo que também constitui objeto de crítica é que as penas abrigadas no art. 33.7 são todas consideradas graves, afastando-se da tradicional divisão em graves, menos graves e leves do art. 33.1, o que significa uma míngua do princípio da igualdade em relação ao estatuto penal geral, mas que também se afasta do critério administrativo em sua gradação de sanções administrativas. Tal distorção soma-se à desaparição do sistema de faltas, com base na LO 1/2015, de 30 de março, no novo Código Penal33, já que alguns comportamentos na anterior legislação tipificados como faltas passarão agora a delitos leves, subsumíveis à responsabilidade delineada para pessoas jurídicas, ainda que as penas associadas possuam, em todo caso, a consideração de graves. Sem embargo, não foi produzida nenhuma modificação quanto aos entes enumerados para fins de aplicação do art. 129, visto que sua nova redação, sem seu § 1º, não variou: “En caso

art.31 bis, mas sim ao do art.129: “La similitud de las sanciones a imponer por vía del art. 129 y del art. 31 bis y la gravedad de las mismas, obligan, cuando menos, a considerar la posibilidad de aplicar requisitos similares de imputación en ambos casos, puesto que una diferencia sustancial de trato encuentra difícil justificación en la mera personalidad jurídica”. Cf. GÓMEZ-JARA, C. La responsabilidad penal de las personas jurídicas en la reforma del Código Penal. In: Diario La Ley, Madrid: La Ley, n. 7534, Sección Tribuna, 23 dec. 2010, a. XXXI, p. 3. 32 SILVA SÁNCHEZ, J. Mª; MONTANER FERNÁNDEZ, R. Los delitos contra el medio ambiente. Reforma legal y aplicación judicial. Barcelona: Atelier, 2012. p. 171. 33 Esta reforma elimina do Código Penal o Livro III, dedicado às faltas e suas penas. A Exposição de Motivos do Anteprojeto de 2012, pelo qual se modifica a LO 10/1995, não deixa lugar a dúvidas, já que alude primordialmente à necessidade de primar a racionalização do uso público da justiça frente à elevada litigiosidade existente; mas o certo é que esta postura não deixa de apresentar uma série de dificuldades e obstáculos para conseguir a finalidade expressada, a partir de pontos de vista substantivo-materiais e também processuais.

de delitos o faltas cometidos en el seno, con la colaboración, a través o por medio de empresas, organizaciones, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que, por carecer de personalidad jurídica […]”. Todavia, para a determinação da pena, deve-se recorrer aos critérios proporcionados pelo art. 66 bis, o qual remete às regras gerais do art. 66.1 (1ª a 4ª e 6ª a 8ª); ainda, cabe levar em consideração as seguintes circunstâncias para determinar as penas do art. 33.7 b a g: a) a necessidade para prevenir a continuidade da atividade delitiva ou de seus efeitos; b) suas consequências econômicas e sociais e, especialmente, seus efeitos para os trabalhadores; c) o posto que na estrutura da pessoa jurídica ocupe a pessoa física ou o órgão que descumpriu o dever de controle. Igualmente, vincula-se a duração das penas ao limite máximo da pena privativa de liberdade que é prevista para a hipótese de delito cometido por pessoa física (art. 66 bis 2ª)34. No caso 34 Artigo introduzido pelo LO 5/2010, que, por sua vez, inclui referências que permitem ao menos identificar uma fundamentação e finalidade das sanções, que não se previa nos textos pré-legislativos. Morales Prats inclina-se por interpretar a 2ª regra específica (duração de penas em relação a penas privativas de liberdade) como salvaguarda do princípio da proporcionalidade, embora aclare que essa limitação não se coaduna bem com a finalidade preventiva deste tipo de pena para pessoas jurídicas. Expressa-se o autor nestes termos: “Parece que subyace aquí la necesidad de echar freno a unas sanciones penales... en muchas ocasiones desmedidas en cuanto su contenido y efectos”. Cf. MORALES PRATS, F. La responsabilidad penal de las personas jurídicas (arts. 31 bis, 31.2 supresión, 33.7, 66 bis, 129, 130.2 CP). In: OLIVARES, G. Q. (Dir.). La reforma penal de 2010. Cizur Menor – Navarra: Aranzadi, 2010. p. 65.

A reforma de 2015, cabe apontar, refere-se, de forma contundente, ao art. 31 bis e encerra um variado elenco de questões que ultrapassa o conteúdo destas páginas, razão pela qual serão aqui abordadas considerações sobre os pontos mais importantes. O sistema de imputação do qual se partia na reforma de 2010 era o misto: da heterorresponsabilidade penal empresarial (responsabilidade por fato alheio) se dirigia à autorresponsabilidade (responsabilidade por fato próprio), ainda que matizada necessariamente pela atuação fática de uma pessoa física (a pessoa jurídica é uma ficção e, portanto, não pode realizar a conduta), a qual pode ser um simples empregado, sempre e quando não se haja exercido o devido controle sobre este. Desse modo, parece prudente determinar o que se entende por devido controle, aplicando os critérios dogmáticos da omissão em relação ao importante âmbito de condutas imprudentes que cabem no tipo, já que não parece oportuno que o mero incremento do risco faça nascer a responsabilidade na pessoa jurídica, sendo necessário que entre ambos os elementos (delito cometido pelo empregado e a errônea supervisão da pessoa encarregada de exercer o devido controle) estabeleça-se uma relação de imputação objetiva35. Dentre várias questões a considerar, está a se seria possível responsabilizar a pessoa jurídica em caso de excesso em sua 35 Sobre esta opinião, vide GÓMEZ-JARA, C. La responsabilidad penal de las personas jurídicas en la reforma del Código Penal. In: Diario La Ley, Madrid: La Ley, n. 7534, Sección Tribuna, 23 dec. 2010, a. XXXI, p. 6-7, 2010.

representação (em nome ou por conta de). Neste caso, seria conveniente exigir que a atuação excedida constitua a implementação de uma política empresarial, sem que seja necessária autorização expressa da pessoa jurídica36. O requisito de que a pessoa tenha atuado em proveito da pessoa jurídica pode, por sua vez, provocar problemas de interpretação, porque pode ser que o representante atue em benefício ou proveito próprio e, ao mesmo tempo, una a este objetivo o proveito à pessoa jurídica, ou que este proveito gerado pela conduta seja potencial e manifeste-se no futuro. Ademais, não deve se referir, em exclusivo, a aspectos econômicos, mas também a quaisquer outros fatores suscetíveis de gerar qualquer tipo de proveito ou benefício, não necessariamente concretizado, bastando que seja de caráter abstrato (prestígio da entidade social, mercantil, vantagem ou favorecimento, projeção etc.). Em relação a essa falha organizativa ou de controle, a doutrina opinava que aquela deveria ter sido citada também no art. 31 bis 1., primeiro inciso, posto se tratar de uma exigência derivada do princípio da culpabilidade, de categoria constitucional37. Com o Código Penal vigente, o estatuto penal das pessoas jurídicas já não se circunscreve ao desmesurado art. 31 bis. O incremento do texto normativo do tipo, assim como a incorporação dos novos arts. 31, ter, quarter e quinquies, supre algumas das múltiplas pretensões normativas que a ciência jurídica 36 GÓMEZ-JARA, C. La responsabilidad penal de las personas jurídicas en la reforma del Código Penal. In: Diario La Ley, Madrid: La Ley, n. 7534, Sección Tribuna, 23 dec. 2010, a. XXXI, p. 6. 37 Dopico Gómez-Aller refere que “otros ordenamientos europeos sí lo contemplan, de modo que si el delito del administrador ha sido cometido soslayando fraudulentamente unas medidas preventivas idóneas para evitarlo, la persona jurídica no responderá” (D. Leg. Italiano 231/2001, art. 6). Cf. DOPICO GÓMEZ-ALLER, J. Responsabilidad de personas jurídicas. In: URBINA GIMENO, I. O. (Coord.). Memento experto. Reforma Penal 2010. Madrid: Francis Lefebvre, 2010. p. 18.

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de imposição de pena de multa, sua regulação encontra-se nos arts. 50 e ss., sendo esta a pena por excelência nos sistemas de responsabilidade penal de pessoas jurídicas.

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vinha reclamando desde a sua criação38. Parte delas tratadas por uma importante circular emitida pela Procuradoria-Geral do Estado, que examinava diferentes aspectos da nova regulação com o fim de indicar as normas de sua aplicação por parte do Ministério Público, na qual se recomendava que a aprovação de um regime processual específico resultava essencial, e que até sua promulgação fossem aplicados os preceitos da LECrim e, supletivamente, os da LEC, conforme as pautas apontadas no texto39.

38 Morales Prats, dentre outros, cita a solução oferecida pelo sistema estadunidense, no qual, se a pessoa jurídica adotou um sistema de prevenção adequado e colabora com as autoridades, contempla-se a cláusula de exclusão de responsabilidade. Cf. MORALES PRATS, F. La responsabilidad penal de las personas jurídicas (arts. 31 bis, 31.2 supresión, 33.7, 66 bis., 129, 130.2 CP). In: OLIVARES, G. Q. (Dir.). La reforma penal de 2010. Cizur Menor – Navarra: Aranzadi, 2010. p. 58. Ao mesmo tempo, outras previsões revelam-se cruciais, como a figura do compliance officer dentro desse outro órgão que, na prática, denomina-se Comitê de Cumprimento, pessoa encarregada do controle e vigilância do cumprimento do programa, com poderes autônomos de iniciativa e controle, que, não obstante, poderia contradizer o estipulado no art. 31 bis “a”, o qual restringe a via de imputação aos sujeitos com capacidade de decisão, de controle, e de organização da empresa. A esta imperfeição em matéria de competência, vide: BIDASOLO, M. C; GÓMEZ MARTÍN, V. Prólogo a la obra colectiva. In: MIR PUIG, S.; BIDASOLO, M. C; GÓMEZ MARTÍN, V. (Dir.). Responsabilidad de la empresa y compliance. Programas de prevención, detección y reacción penal. Madrid: B. de F. – Edisofer, 2014. p. XXI-XXII. De forma específica, trata a responsabilidade destes denominados oficiais de cumprimento LASCURAÍN SÁNCHEZ, J. A. Salvar al oficial Ryan. (Sobre la responsabilidad penal del oficial de cumplimiento). In: MIR PUIG, S.; BIDASOLO, M. C; GÓMEZ MARTÍN, V. (Dir.). Responsabilidad de la empresa y compliance. Programas de prevención, detección y reacción penal. Madrid: B de F – Edisofer, 2014. p. 301-336. 39 Circular nº 1/2011 relativa à responsabilidade penal das pessoas jurídicas conforme a reforma do Código Penal efetuada pela Ley Orgánica 5/2010. Disponível em: <https://www.fiscal.es/fiscal/PA_WebApp_SGNTJ_NFIS/ descarga/memoria2012_vol1_circu_01.pdf?idFile=7ed535ae-8bf0-4aa5-b219-618b3ac7420f>. Acesso em: 12 jul. 2015.

Em segundo lugar, o § 3º do art. 31 bis abria caminho a uma clara independência da responsabilidade empresarial, porquanto as circunstâncias que afetavam a culpabilidade do acusado ou agravavam sua responsabilidade (pessoa física) não excluíam nem modificavam a responsabilidade das empresas. Tampouco existia transferência se a pessoa física falecia ou se subtraia à ação da justiça. A um vazio inexplicável referia-se a doutrina, pois o texto legal não efetuava previsões quanto a eximentes específicas que permitiram articular um estatuto próprio de exclusão da responsabilidade penal das pessoas jurídicas40: tão somente estabelecia uma série de atenuantes específicas, que operava ex post factum ao delito cometido pela pessoa física, e que parece associar-se à ideia de colaboração processual e autoincriminação uma vez iniciado o processo, o que não parece respeitoso com os direitos constitucionais à ampla defesa e à presunção de inocência salvaguardados no art. 24.2 da Constituição espanhola. Após a reforma de 2015, esta situação corrige-se, de certo modo, pela redação dada ao § 2º do art. 31 bis, ainda que só aplicável sob determinadas condições e de forma exclusivamente vinculada às pessoas indicadas na letra a do § 1º, quais sejam: os representantes legais ou aqueles que, atuando individualmente ou como integrantes de um órgão da pessoa jurídica, estão autorizados a tomar decisões em nome da pessoa jurídica ou ostentam faculdades de organização e controle dentro desta. Ademais, nos casos em que as circunstâncias só possam ser objeto de crédito parcial, a circunstância será valorada a efeitos de atenuação da pena. Em especial, faz-se referência às condições da atenuante do art. 31 quáter b, a qual exige que 40 MORALES PRATS, F. La responsabilidad penal de las personas jurídicas (arts. 31 bis, 31.2 supresión, 33.7, 66 bis., 129, 130.2 CP). In: OLIVARES, G. Q. (Dir.). La reforma penal de 2010. Cizur Menor – Navarra: Aranzadi, 2010. p. 58.

Igualmente, a disposição na letra d constitui uma manifestação de corporate compliance na dinâmica empresarial. Trata-se de programas de cumprimento cujo conteúdo compreende tanto a dotação de um código de conduta escrito quanto de sistemas efetivos de controle e auditoria, procedimentos disciplinares, supervisão dos esforços de cumprimento por parte de pessoal altamente qualificado etc., os quais podem resultar de sobra conhecidos em grandes corporações, ou com uma organização que requeira um mínimo de complexidade, mas que dificilmente 41 Trata-se da atenuante de colaboração: “Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos”. Em relação a ela, Goena Vives conclui que será necessária uma profunda interpretação normativa e jurisprudencial, já que não se emprega o conceito “atenuante” em sentido unívoco em relação ao previsto no art. 21, de aplicação a pessoas físicas. Aponta também que, devido a esta atenuante de colaboração ter sido importada do modelo estadunidense, na realidade, introduziu-se um tipo privilegiado que lembra o do art. 376 (delitos contra a saúde pública) ou o do art. 305.4 (delitos contra a Fazenda Pública ou Seguridade Social). Cf. GOENA VIVES, B. La atenuante de colaboración. In: SILVA SÁNCHEZ, J. M. (Dir.); MONTANER FERNÁNDEZ, R. (Coord.). Criminalidad de empresa y compliance. Prevención y reacciones corporativas. Barcelona: Atelier, 2013. p. 229-263. 42 Neste sentido, vide GÓMEZ-JARA, C. La responsabilidad penal de las personas jurídicas en la reforma del Código Penal. In: Diario La Ley, Madrid: La Ley, n. 7534, Sección Tribuna, a. XXXI, p. 11-12, 23 dec. 2010.

se implementarão em empresas de pequeno porte ou unipessoais, tanto por razões técnicas como econômicas43. Em terceiro lugar, o § 5º do art. 31 bis contemplava, até uma reforma levada a cabo em dezembro de 2012, a exclusão de três grupos de entidades, que, na atualidade, se reduz aos dois primeiros: 1. Entidades de direito público e assemelhados (Estado, administrações públicas territoriais e institucionais, organismos reguladores e organizações internacionais de direito público); 2. Entidades estatais mercantis e exercentes privados de funções públicas (agências e entidades públicas empresariais, organizações que exerçam faculdades públicas de soberania ou administrativas, e sociedades mercantis estatais que executem políticas públicas ou prestem serviços de interesse econômico geral);44 3. Agentes políticos e sindicais (partidos políticos e sindicatos). Afortunadamente suprime-se esta excludente pela LO 7/2012, de 27 de dezembro, pela que se modifica a LO 10/1995, de 23 de novembro, do Código Penal em 43 Vide Montaner Fernández sobre incorporação de técnicas de autorregulação em sentido estrito, bem como sobre autorregulação em atividades empresariais relacionadas a setores de atividade incidente no âmbito meio-ambiental, de acordo com remissões jurídico-penais e sua admissão como complemento às leis penais em branco. Cf. MONTANER FERNÁNDEZ, R. La autorregulación normativa en el derecho penal ambiental: problemas desde la perspectiva del principio de legalidad. In: MONTIEL, J. P. (Ed.). La crisis del principio de legalidad en el nuevo derecho penal: ¿decadencia o evolución? Madrid: Marcial Pons, 2012. p. 289-313. 44 O regime de organização destes entes encontra-se na Lei nº 6/1997, de 14 de abril, de Organização e Funcionamento da Administração Geral do Estado (Lofage).

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as provas aportadas sejam novas e decisivas41, o que resulta numa exigência muito alta, pois, em que pese se aportem provas incriminatórias, se o material probatório for circunstancial ou de mera confirmação de responsabilidade, não alcançará o requisito exigido. Outrossim, como consequência, podem-se produzir importantes conflitos de interesses entre pessoa física e jurídica, inclusive com possível vulneração de direitos fundamentais da primeira42.

matéria de transparência e luta contra a fraude fiscal e na Seguridade Social.45 Em relação ao primeiro grupo, a opinião majoritária inclina-se por justificar tal exclusão no absurdo resultante da autossanção das administrações públicas (pelo cumprimento de fins de prevenção geral e especial, bem como pela privação de fundos derivada da possível pena, que, afinal de contas, reverte nos cidadãos), ainda que algumas vozes discordem46.

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Mais problemática, sem dúvida, resulta a isenção ao segundo grupo. O emprego de entidades públicas empresariais, tanto estatais quanto autônomas e locais, por parte das administrações públicas, tem constituído o tradicional modo de fuga do regime administrativo comum, pelo qual requereriam um controle extra a respeito das sociedades mercantis privadas47.

45 BOE nº 312, de 28 de dezembro de 2012, p. 88050-88063. O § 1º del art. 31.bis 5 ficará assim redigido: “Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán aplicables al Estado, a las Administraciones Públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades Públicas Empresariales, a las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía, administrativas o cuando se trate de Sociedades mercantiles Estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general”. 46 Por todos, vide NIETO MARTÍN, A. La responsabilidad penal de las personas jurídicas: un modelo legislativo. Madrid: Iustel, 2008. p. 30. 47 Sobre esta perspectiva, vide DOPICO GÓMEZ-ALLER, J. Responsabilidad de personas jurídicas. In: URBINA GIMENO, I. O. (Coord.). Memento experto. Reforma Penal 2010. Madrid: Francis Lefebvre, 2010. p. 14. Exemplos deste tipo de entidades são: Aena (Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea), Agencia EFE, Portos do Estado, Sepi (Sociedad Estatal de Participaciones Industriales), Sosemar (Sociedad de Salvamento y Seguridad Marítima), Feve (Ferrocarriles de Vía Estrecha), ADIF (Administrador de Infraestructuras Ferroviarias), entre outros. Sua regulação encontra-se no Capítulo III da Lei nº 6/1997, de 14 de abril, de Organização e Funcionamento da Administração Geral do Estado (Lofage).

As mesmas incógnitas apresentam-se em relação a determinados organismos como os colégios profissionais ou as câmaras de comércio, já que não cumprem, em rigor, as características próprias de pessoas jurídicas. O último parágrafo acrescentado ao art. 31 bis 5 na reforma de 2010, embora não aparecesse nos textos pré-legislativos, fecha o tipo com uma cláusula que tenta mitigar o rigor das exclusões do primeiro parágrafo, com a possibilidade de conferir responsabilidade penal no caso de que se avalie que o ente tenha sido criado por seus promotores, fundadores, administradores ou representantes com o propósito de elidir dita responsabilidade penal (numa clara alusão à pessoas jurídicas de fachada). Em compensação, não determina nem sobre quem tampouco sobre o que deve recair essa declaração. Ainda, se dá um passo a mais na extensão que pode sofrer uma eventual responsabilidade penal nas pessoas jurídicas, pois a reforma de 2010 inclui, no art. 130, um segundo parágrafo, cujo fim se orienta a evitar a fraude de lei48. 48 Art. 130.2 do CP: “La transformación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica no extingue su responsabilidad penal, que se trasladará a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida y se extenderá a la entidad o entidades que resulten de la escisión. El Juez o Tribunal podrá moderar el traslado de la pena a la persona jurídica en función de la proporción que la persona jurídica originariamente responsable del delito guarde con ella. No extingue la responsabilidad penal la disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica. Se considerará en todo caso que existe disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica cuando se continúe su actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados, o de la parte más relevante de todos ellos”. Em relação à proporcionalidade que se deduz do texto quando alude à parte trasladável de pena entre duas entidades cindidas, Gómez-Jara Díez sustenta, com razão, a complexidade que tal previsão pode implicar pela aplicação das diferentes penas, a exceção, claramente, da pena de multa, mais simples de ser modulada porcentualmente. Cf. GÓMEZ-JARA DÍEZ, C. Aspectos sustantivos relativos a la responsabilidad penal de las

personas jurídicas. In: BANACLOCHE PALAO, J.; ZARZALEJOS NIETO, J.; GÓMEZ-JARA DÍEZ, C. Responsabilidad penal de las personas jurídicas. Aspectos sustantivos y procesales. Madrid: La Ley, 2011. p. 85. 49 Modificações à Lei de Ajuizamento Criminal pela Lei nº 37/2011, de 10 de outubro, de medidas de agilização processual. Introduz-se, como novidade, os seguintes artigos: 14 bis: “Cuando de acuerdo con lo dispuesto en el artículo anterior el conocimiento y fallo de una causa por delito dependa de la gravedad de la pena señalada a éste por la ley se atenderá en todo caso a la pena legalmente prevista para la persona física, aun cuando el procedimiento se dirija exclusivamente contra una persona jurídica”; 119: “1. Cuando de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 118 de esta Ley, haya de procederse a la imputación de una persona jurídica, se practicará con ésta la comparecencia prevista en el artículo 775, con las siguientes particularidades: a) La citación se hará en el domicilio social de la persona jurídica, requiriendo a la entidad que proceda a la designación de un representante, así como Abogado y Procurador para ese procedimiento, con la advertencia de que, en caso de no hacerlo, se procederá a la designación de oficio de estos dos últimos. La falta de designación del representante no impedirá la sustanciación del procedimiento con el Abogado y Procurador designado. b) La comparecencia se practicará con el representante especialmente designado de la persona jurídica imputada acompañada del Abogado de la misma. La inasistencia al acto de dicho representante determinará la práctica del mismo con el Abogado de la entidad. c) El Juez informará al representante de la persona jurídica imputada o, en su caso, al Abogado, de los hechos que se imputan a ésta. Esta información se facilitará por escrito o mediante entrega de una copia de la denuncia o querella presentada. d) La designación del Procurador sustituirá a la indicación del domicilio a efectos de notificaciones, practicándose con el Procurador designado todos los actos de comunicación posteriores, incluidos aquellos a los que esta Ley asigna carácter personal. Si el Procurador ha sido nombrado de oficio se comunicará su identidad a la persona jurídica imputada”; 120: “1. Las disposiciones de esta Ley que requieren o autorizan la presencia del imputado en la práctica de diligencias de investigación o de prueba anticipada se entenderán siempre referidas al representante especial-

mente designado por la entidad, que podrá asistir acompañado del letrado encargado de la defensa de ésta. 2. La incomparecencia de la persona especialmente designada no impedirá la celebración del acto de investigación o de prueba anticipada que se sustanciará con el Abogado defensor”; 409 bis: “Cuando se haya procedido a la imputación de una persona jurídica, se tomará declaración al representante especialmente designado por ella, asistido de su preceptos del presente capítulo en lo que no sea incompatible con su especial naturaleza, incluidos los derechos a guardar silencio, a no declarar contra sí misma y a no confesarse culpable. No obstante, la incomparecencia de la persona especialmente designada por la persona jurídica para su representación determinará que se tenga por celebrado este acto, entendiéndose que se acoge a su derecho a no declarar”; 544 quáter: “1. Cuando se haya procedido a la imputación de una persona jurídica, las medidas cautelares que podrán imponérsele son las expresamente previstas en la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. 2. La medida se acordará previa petición de parte y celebración de vista, a la que se citará a todas las partes personadas. El auto que decida sobre la medida cautelar será recurrible en apelación, cuya tramitación tendrá carácter preferente”; 554 apartado 4º: “Tratándose de personas jurídicas imputadas, el espacio físico que constituya el centro de dirección de las mismas, ya se trate de su domicilio social o de un establecimiento dependiente, o aquellos otros lugares en que se custodien documentos u otros soportes de su vida diaria que quedan reservados al conocimiento de terceros”; 746 parágrafo final: “Cuando el procesado sea una persona jurídica, se estará a lo dispuesto en el artículo 786 bis de esta Ley”; 786 bis: “1. Cuando el acusado sea una persona jurídica, ésta podrá estar representada para un mejor ejercicio del derecho de defensa por una persona que especialmente designe, debiendo ocupar en la Sala el lugar reservado a los acusados. Dicha persona podrá declarar en nombre de la persona jurídica si se hubiera propuesto y admitido esa prueba, sin perjuicio del derecho a guardar silencio, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, así como ejercer el derecho a la última palabra al finalizar el acto del juicio. No se podrá designar a estos efectos a quien haya de declarar en el juicio como testigo. 2. No obstante lo anterior, la incomparecencia de la persona especialmente designada por la persona jurídica para su representación no impedirá en ningún caso la celebración de la vista, que se llevará a cabo con la presencia del Abogado y el Procurador de ésta”; 787 apartado 8º: “Cuando el acusado sea una persona jurídica, la conformidad deberá prestarla su representante especialmente

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Por último, é necessário admitir que algumas das múltiplas lacunas processuais que existiam quando se promulgou a reforma foram sanadas pela Ley 37/2011, de 10 de outubro, de medidas de agilização processual49. De qualquer sorte, continua sendo

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designado, siempre que cuente con poder especial. Dicha conformidad, que se sujetará a los requisitos enunciados en los apartados anteriores, podrá realizarse con independencia de la posición que adopten los demás acusados, y su contenido no vinculará en el juicio que se celebre en relación con éstos”; y 839 bis: “1. La persona jurídica imputada únicamente será llamada mediante requisitoria cuando no haya sido posible su citación para el acto de primera comparecencia por falta de un domicilio social conocido. 2. En la requisitoria de la persona jurídica se harán constar los datos identificativos de la entidad, el delito que se le imputa y su obligación de comparecer en el plazo que se haya fijado, con Abogado y Procurador, ante el Juez que conoce de la causa. 3. La requisitoria de la persona jurídica se publicará en el ‘Boletín Oficial del Estado’ y, en su caso, en el ‘Boletín Oficial del Registro Mercantil’ o en cualquier otro periódico o diario oficial relacionado con la naturaleza, el objeto social o las actividades del ente imputado. 4. Transcurrido el plazo fijado sin haber comparecido la persona jurídica, se la declarará rebelde, continuando los trámites procesales hasta su conclusión”. BOE nº 245. Martes, 11 de octubre de 2011, Sec. I, p. 106726. “Abogado. La declaración irá dirigida a la averiguación de los hechos y a la participación en ellos de la entidad imputada y de las demás personas que hubieran también podido intervenir en su realización. A dicha declaración le será de aplicación lo dispuesto en los preceptos del presente capítulo en lo que no sea incompatible con su especial naturaleza, incluidos los derechos a guardar silencio, a no declarar contra sí misma y a no confesarse culpable. No obstante, la incomparecencia de la persona especialmente designada por la persona jurídica para su representación determinará que se tenga por celebrado este acto, entendiéndose que se acoge a su derecho a no declarar”; 544 quáter: “1. Cuando se haya procedido a la imputación de una persona jurídica, las medidas cautelares que podrán imponérsele son las expresamente previstas en la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal 2. La medida se acordará previa petición de parte y celebración de vista, a la que se citará a todas las partes personadas. El auto que decida sobre la medida cautelar será recurrible en apelación, cuya tramitación tendrá carácter preferente”; 554 apartado 4º: “Tratándose de personas jurídicas imputadas, el espacio físico que constituya el centro de dirección de las mismas, ya se trate de su domicilio social o de un establecimiento dependiente, o aquellos otros lugares en que se custodien documentos u otros soportes de su vida diaria que quedan reservados al conocimiento de terceros”; 746 párrafo final: “Cuando el procesado sea una persona jurídica, se estará a lo dispuesto en el

uma verdadeira incógnita os seguintes pontos: a determinação de quem é a pessoa física que representa a jurídica no procedimento quando esta é, ao mesmo tempo, imputada pelos mesmos fatos; a determinação do status do representante; destinatário concreto; a regulação do direito a desfrutar de assistência jurídica gratuita; como proceder em caso de transformação, fusão,

artículo 786 bis de esta Ley”; 786 bis: “1. Cuando el acusado sea una persona jurídica, ésta podrá estar representada para un mejor ejercicio del derecho de defensa por una persona que especialmente designe, debiendo ocupar en la Sala el lugar reservado a los acusados. Dicha persona podrá declarar en nombre de la persona jurídica si se hubiera propuesto y admitido esa prueba, sin perjuicio del derecho a guardar silencio, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, así como ejercer el derecho a la última palabra al finalizar el acto del juicio. No se podrá designar a estos efectos a quien haya de declarar en el juicio como testigo. 2. No obstante lo anterior, la incomparecencia de la persona especialmente designada por la persona jurídica para su representación no impedirá en ningún caso la celebración de la vista, que se llevará a cabo con la presencia del Abogado y el Procurador de ésta”; 787 apartado 8º: “Cuando el acusado sea una persona jurídica, la conformidad deberá prestarla su representante especialmente designado, siempre que cuente con poder especial. Dicha conformidad, que se sujetará a los requisitos enunciados en los apartados anteriores, podrá realizarse con independencia de la posición que adopten los demás acusados, y su contenido no vinculará en el juicio que se celebre en relación con éstos”; y 839 bis: “1. La persona jurídica imputada únicamente será llamada mediante requisitoria cuando no haya sido posible su citación para el acto de primera comparecencia por falta de un domicilio social conocido. 2. En la requisitoria de la persona jurídica se harán constar los datos identificativos de la entidad, el delito que se le imputa y su obligación de comparecer en el plazo que se haya fijado, con Abogado y Procurador, ante el Juez que conoce de la causa. 3. La requisitoria de la persona jurídica se publicará en el “Boletín Oficial del Estado” y, en su caso, en el “Boletín Oficial del Registro Mercantil” o en cualquier otro periódico o diario oficial relacionado con la naturaleza, el objeto social o las actividades del ente imputado. 4. Transcurrido el plazo fijado sin haber comparecido la persona jurídica, se la declarará rebelde, continuando los trámites procesales hasta su conclusión”. BOE nº 245, Martes, 11 de octubre de 2011, Sec. I, p. 106726.

Em qualquer procedimento contra uma pessoa física, a pena a ser imposta é articulada conforme diferentes parâmetros, em função de sua culpabilidade e inimputabilidade. Sem embargo, na hipótese de que a pessoa jurídica se veja incursa no mesmo procedimento que a pessoa natural, esta não poderá aplicar nem acionar as mesmas oportunidades quanto à atenuação ou exclusão de sua responsabilidade penal, ou em relação à individualização da pena, que, não obstante, adquire, sim, plena validade no caso de uma eventual condenação à primeira. Esse aspecto reveste-se de grande importância porque, se ambas não partem da possibilidade de reger-se pelos mesmos direitos e garantias, o ataque ao princípio da igualdade ante a lei é certo e irrefutável. Invocando a diferença entre pessoa física e jurídica como sujeito ativo do delito (identidade subjetiva), pode-se afirmar que não existe vulneração do princípio ne bis in idem ao incluir ambos em um mesmo procedimento penal, no que, não obstante, exista identidade de fatos e de fundamento51. Entretanto, na hipótese de que o fato delitivo seja perpetrado no contexto de uma empresa de caráter unipessoal, ou seja, de uma sociedade em que exista um único administrador, o assun50 Um estudo exaustivo das repercussões processuais é encontrado em GASCÓN INCHAUSTI, F. Consecuencias procesales del nuevo régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas: la persona jurídica como sujeto pasivo del proceso penal. In: GASCÓN INCHAUSTI, F. (Coord.). Repercusiones sobre el proceso penal de la Ley Orgánica 5/2010, de Reforma del Código Penal. Cizur Menor – Navarra: Aranzadi, 2010. p. 19-104. 51 Sobre a possibilidade que se ressalva por entender que existe duplicidade de sujeitos, precisamente por faltar a identidade do mesmo, vide BAJO FERNÁNDEZ, M. Vigencia de la RPPJ en el derecho sancionador español. In: BAJO FERNÁNDEZ, M.; FEIJÓO SÁNCHEZ, B.; GÓMEZ-JARA DÍEZ, C. Tratado de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Cizur Menor – Navarra: Aranzadi, 2012. p. 46-47.

to não parece tão claro, já que se cria uma confusão real entre ambos. Apenas recorrendo a uma justificativa artificial (a ficção que permite constituir uma sociedade que ampara a realização material de funções por parte de um único sócio) seria possível sustentar tal argumento, que, em todo caso, parece demasiado forçado para insistir na suposta diferença entre ambos os sujeitos52. Neste caso, sujeitos ativos do delito, aos que a lei simples e puramente vai tratar com profunda desigualdade. O exemplo é nítido se pensar numa corporação de médio ou grande porte, nacional ou transnacional, com estruturas definidas em torno do controle das ações que se executem ou que se proíbam; no entanto, apresentam importantes variações ao se tratar de pequenas empresas nas quais não é possível que se materialize este complexo tramado organizativo.

2 VALORAÇÃO ESPECÍFICA NO MARCO DO DIREITO AMBIENTAL 2.1 Antropomorfização do artigo 325 do CP associado a um conceito de culpabilidade delineado em sentido volitivo. Adequação do direito penal aplicável a pessoas jurídicas Em relação aos delitos ecológicos, várias possibilidades mostram-se como possíveis em porcentagens similares: desde o 52 Por exemplo, no caso de uma pequena empresa familiar, o próprio caráter desta indicaria claramente a existência de identidade substancial entre a pessoa jurídica e seu representante legal, não só no aspecto patrimonial, mas também desde o ponto de vista da repercussão da pena, que, no caso de imposição de multa, recairia de forma automática na pessoa física. Quem cumpriria efetivamente a sanção no caso de uma sociedade unipessoal? Neste sentido, mas situando a questão num contexto de duplo procedimento administrativo-penal, vide PÉREZ MANZANO, M. La prohibición constitucional de incurrir en bis in idem. Valencia: Tirant lo Blanch, 2002. p. 128 e 131.

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incorporação e cisão, assim como uma regulação mais detalhada do sistema de medidas cautelares previsto no art. 33.750.

derramamento de petróleo no oceano por parte de uma multinacional, até a emissão de ruídos por uma sociedade unipessoal (a grande maioria de estabelecimentos hoteleiros, comerciais ou de lazer que podem provocar emissões de ruídos indesejados no contexto das cidades são pequenas empresas ou empresas de caráter unipessoal), ou, ainda, a gestão de resíduos num centro comercial de que participem diversas pessoas jurídicas de maior ou menor extensão, ou com diferentes sistemas mercantis (em regime de franquia, concessão etc.). Outro problema que se coloca é a pobre homogeneização legislativa de caráter penal num contexto internacional do meio ambiente, em que é possível enquadrar muitas estruturas empresariais que podem estar desenvolvendo atividades delitivas conforme a normativa ditada no país onde se situa sua sede social, ou em seu país de origem, mas que, no entanto, trasladam a atuação a um país sem legislação a respeito, ou simplesmente menos restritiva53.

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As hipóteses estabelecidas no art. 130.2 do Código Penal quanto às exceções na extinção da responsabilidade criminal e seus efeitos não serão, nestes casos, eficazes.

53 Há décadas, Tiedemann vem advertindo sobre esta problemática: “Los estudios realizados por la ECOSOC y la UNCTAD muestran que la actitud de las grandes empresas en estos países [se refiere a países em vias de desenvolvimento ou com diferenças substanciais nas legislações nacionais quanto à poluição] se caracteriza principalmente, no tanto por la criminalidad propiamente tal, sino más bien por el aprovechamiento de las diferencias y de los vacíos en el sistema legal y económico del respectivo país, así como de la falta de normas internacionales uniformes, moviéndose de este modo en esa nebulosa zona entre lo jurídicamente ilícito, lo conforme a Derecho y lo inmora”. Cf. TIEDEMANN, K. Aspectos penales y criminológicos de las actividades de las empresas transnacionales. Revista Estudios Penales y Criminológicos, Santiago de Compostela, n. 6, p. 292-320, 1981-1982, em especial as p. 316 e ss.

Na linha do exposto, torna-se assombroso que as “poderosas razões político-criminais” em relação à internacionalização da economia e sua marca no direito penal, às que alude parte da doutrina54, não tenham sido capazes, no entanto, de gerar padrões normativos, nem sequer no âmbito da UE, que permitam uma aplicação igualitária da figura da responsabilidade penal das pessoas jurídicas nos diferentes Estados55. Na ordem internacional, a situação é mais desagregadora quanto à insegurança jurídica. Imagine a hipótese de um derramamento de qualquer substância poluente em alto mar (que não pertence ao mar territorial nem às águas interiores de um Estado, segundo o art. 1º da Convenção de Genebra de 29 de abril de 1958 sobre Alta Mar), ocorrido em certas áreas não especificáveis por não poder determinar-se o ponto geográfico exato, ou, então, produzido em espaços fronteiriços. Nestes casos, a que legislação se deveria recorrer para verificar se estamos diante de uma suposta responsabilidade penal empresarial? A legislação 54 Berdugo Gómez De La Torre sustenta que é necessário afirmar dita responsabilidade frente à grande criminalidade econômica, complementando-se com os princípios de ultima ratio e subsidiariedade do direito penal, filtrados através das exigências constitucionais quanto ao seu uso por parte dos Estados. Cf. BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I. Viejo y nuevo derecho penal. Principios y desafíos del derecho penal de hoy. Madrid: Iustel, 2012. p. 159 e ss. 55 Eser refere-se, em termos gerais, a este dilema de aplicação quanto ao elemento transnacional do ambiente, sem que tenham variado as condições em que se substanciam seus postulados. Descreve várias razões pelas quais o princípio, a realização de uma proteção internacional consensual e harmônica, resulta uma utopia: “El progreso en la protección internacional del ambiente – empeñado en el equilibrio entre aspectos insoslayables desde un punto de vista ecológico: por un lado, una diplomacia encorsetada por las realidades políticas; por otro, una economía nacional que piensa en categorías de costos y beneficios – se alcanzará, en principio, a lo sumo mediante acuerdos bilaterales y de ámbito regional”. Cf. ESER, A. Derecho ecológico. Revista de Derecho Público, a. XI, n. 100/101, p. 603-652, 1985, en especial p. 645.

A responsabilidade penal das pessoas jurídicas num âmbito estritamente ambiental, prevista no art. 328 do Código Penal, resulta compatível frente a corporações de certo tamanho, onde se possam criar situações que desencadeiem graves danos, muitas vezes irreparáveis. A isso se pode somar a dificuldade de identificação da pessoa que com sua ação ou omissão originou o delito, e, ademais, a circunstância de que esses danos ou prejuízos podem sofrer um forte deslocamento no tempo (ad futurum) e, inclusive, suceder em tempo indeterminado57. Também convém precisar que, a respeito do delito ecológico cometido por pessoa jurídica, cabe a modalidade culposa (art. 331) junto às hipóteses de lavagem de capitais e financiamento ao terrorismo. No resto dos casos previstos pelo sistema, cabe tão só a comissão dolosa58. 56 Não obstante, a partir de uma perspectiva estritamente penal quanto à pessoa jurídica, não se oferecem soluções. Há de ter-se em conta que, na atualidade, não existe um organismo internacional específico que se ocupe estrita e globalmente do meio ambiente, além do Programa das Nações Unidas para o Meio Ambiente (PNUMA), criado em 1972 por recomendação da Conferência das Nações Unidas sobre o Desenvolvimento Humano de Estocolmo. Acrescenta-se, ainda, que a Corte Penal Internacional tampouco tem competências em razão da matéria nem sobre o sujeito ativo do delito (neste caso a pessoa jurídica), segundo o Estatuto de Roma, em vigor desde julho de 2002. 57 Insinuando as dificuldades de determinar a causa de um dano no âmbito da delinquência meio-ambiental por parte de empresas de caráter trasnacional, vide ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, L. Bases para un modelo de imputación de responsabilidad penal a las personas jurídicas. 2. ed. Cizur Menor – Navarra: Aranzadi, 2009. p. 95-99. 58 A respeito, Günther refere que a categoria da comissão por omissão seria o novo modelo do conceito de delito. Cf. GÜNTHER, K. De la vulneración de un derecho a la infracción de un deber. ¿Un “cambio de paradigma” en el derecho penal? In: La insostenible situación del derecho penal, Instituto

As situações descritas, à exceção dos danos tardios (previsíveis ou imprevisíveis), são especialmente suscetíveis de desenvolverem-se em episódios de poluição marinha, fluvial, atmosférica, do solo etc. Entretanto, resulta mais difícil realizar um paralelismo pleno entre os exemplos enunciados e outros subtipos contidos no art. 325 do Código Penal, como pode ser a emissão de ruídos ou vibrações, visto que, nestes casos, há suficiente constatação científica de que os danos podem aparecer, fisiologicamente, após períodos mais ou menos longos de exposição a seus efeitos. O respeito sobretudo às consequências para a saúde das pessoas, embora cada vez se aportem mais dados que permitam afirmar a similitude dos prejuízos à fauna e à flora, faz com que os interesses (direitos) das gerações futuras, fórmula acolhida em numerosos textos constitucionais como parte do direito ao meio ambiente, sejam transladáveis, ao menos desde um ponto de vista abstrato, a todos os seres vivos, posto que a capacidade de se reproduzir é a mesma. Outro aspecto pouco estudado é a repercussão real (não normativa) no ambiente, num meio geograficamente deslocado da nacionalidade da empresa, já que, cingindo-se ao delito ecológico, os diferentes procedimentos penais e sua correspondente sanção a pessoas jurídicas (multa, dissolução, intervenção etc.), executados com rigor em determinados países que contemplem a figura, terá irremediavelmente, em muitos casos, o efeito contrário ao que se pretende evitar, ou, pelo menos, neutralizar. O efeito, obviamente, será a falta de proteção dos sistemas naturais naqueles lugares onde a pessoa jurídica tenha capacidade para transferir suas atividades, em países onde a regulação seja menos detalhada, pior desenvolvida ou simplesmente nula59; de Ciencias Criminales de Frankfurt (ed.). Área de Derecho Penal de la Universidad Pompeu Fabra (ed. española). Granada: Comares, 2000. p. 489-505. 59 Os chamados paraísos jurídico-penais. Vide: SILVA SÁNCHEZ, J. Mª. La expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal en las

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do Estado/nação do navio? A do país a cujos limites se dirige o derramamento por efeito das correntes marinhas? Ou a ambas?56

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em tais casos, os desajustes normativos podem levar a um desajuste muito maior, em termos comparativos, que é o que se quer evitar, através do conhecido fenômeno de deslocalização industrial ou empresarial60. Nos mesmos termos, o interesse de caráter ambiental para as multinacionais propicia que a tendência à dita deslocalização já não se veja somente reforçada por critérios estritamente econômicos (mão de obra barata, custos subestimados de matérias-primas etc.), pelo que se produz uma específica deslocalização meio ambiental.

sociedades postindustriales. 3. ed. Montevideo – Buenos Aires: B de F., 2011. p. 92. 60 Cabe citar o caso da companhia petroleira norte-americana Chevron (anteriormente Texaco) e seu processo com o Estado do Equador pela exploração de campos de petróleo de 1964 a 1992 no país, que gerou derramamentos e resíduos altamente contaminantes na parte noroeste da região amazônica do Equador. A demanda partiu de várias comunidades indígenas, e a empresa sofreu uma condenação por não ter executado as operações de limpeza adequadas antes de abandonar o país. Em 2011, um tribunal de Lago Agrio (Equador) condenou a Chevron a pagar 19.000 milhões de dólares (uma das sanções mais altas jamais alcançadas por danos ao meio ambiente). A empresa espera uma resolução da Corte de Arbitragem de Haya, a qual recorreu aduzindo que a Corte equatoriana havia desrespeitado resoluções de dito tribunal que impediam a execução da sentença, e que, em todo caso, a sentença equatoriana devia reverter ao próprio Estado, por sua condição de sócio majoritário do consórcio firmado com a Texaco. Outro exemplo é o mencionado por Tiedemann, em relação a infrações contra normas de proteção do meio ambiente de consumidores e de trabalhadores: “Por ejemplo, en el famoso caso italiano de ‘Seveso’, existe la sospecha de que la peligrosa técnica de producción que usó la filial italiana de la compañía suiza Hoffman-La Roche, no se podría haber llevado a cabo en la misma forma, ni con los mismos bajos controles de seguridad, en Suiza. En América Latina, muchas ETNs [empresas transnacionales] están también acusadas de importar, producir y vender productos, y especialmente fármacos, que están prohibidos en sus países de origen debido a los posibles daños que podrían causar a la salud (‘industrias de desecho’)”. Cf. TIEDEMANN, K. Aspectos penales y criminológicos de las actividades de las empresas transnacionales. Revista Estudios Penales y Criminológicos, Santiago de Compostela, n. 6, p. 316, 1981-1982.

2.2 Simbolismo ou efetividade do sistema penal em se tratando de um catálogo de penas substancialmente formulado em atenção ao direito administrativo sancionador? Uma vez apresentados os argumentos favoráveis e contrários à inclusão da responsabilidade penal empresarial, sustenta-se, em relação aos partidários, duas ideias gerais: a primeira é a de que o direito penal dilui-se quando aplicado individualmente no seio da empresa, por não poder identificar o autor (pessoa natural), ou seja, seria difícil sua aplicação; consecutivamente, sugere-se que o anterior se dá precisamente pelo denominado “espírito criminal de grupo”, que encarna as características perfeitas do anonimato. A segunda ideia, por sua vez, é de índole quantitativa, baseada no enorme poder financeiro que têm adquirido as corporações61. Ao argumento clássico de que, sob a forma empresarial, surge esse espírito delitivo formado, acrescenta-se que o poder atual das empresas é muito intenso e globalizado, pelo que a empresa, em seu benefício, que, ao fim e ao cabo, é seu fim inicial e primordial, elegerá estabelecer-se no meio menos restritivo a seus interesses. Pois bem: num contexto meio ambiental, ao menos, esses dois motivos infelizmente caem, quando se aplicam ao estudo das questões práticas. As razões são simples e comumente aceitas: na comissão de delitos ambientais por grandes corporações, não é precisamente o espírito criminal de grupo o que prevalece, devido, entre outras coisas, à enorme multiplicidade de agentes que 61 Segue-se aqui a NIETO MARTÍN, A. La responsabilidad penal de las personas jurídicas tras la LO 5/2010. Revista Xurídica Galega, Universidade Santiago de Compostela. Santiago de Compostela: Servizo de Publicacións e Intercambio Científico, n. 63, p. 52, 2009.

O segundo argumento esboçado com anterioridade exigiria para sua consecução uma política legislativa na ordem internacional que se traduzisse numa representação exata de tipos e sanções penais em todos os países, e, assim, impediriam a busca de nichos de impunidade. Como ideal, é perfeitamente pensável, mas, como dito antes, na prática é, e seguirá sendo, de todo inviável63. O direito internacional no mundo globalizado, que oferecia uma resposta penal unificada, ao mesmo tempo teria que ser necessariamente uma réplica distinta, por acolher modelos com profundas diferenças tanto jurídicas como culturais, dificilmente evitáveis. Todo processo harmonizador deve contar com as pulsões próprias de cada povo quanto ao direito penal e suas respectivas estruturas repressivas, das que lhes será complexo prescindir64. 62 Neste sentido, Silva Sánchez esclarece que o crescimento exponencial que vem sofrendo a criminalidade organizada se reconduz aos marginalizados – lower class crime. Cf. SILVA SÁNCHEZ, J. Mª. La expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. 3. ed. Montevideo – Buenos Aires: B de F. 2011. p. 53-54, nota 124. 63 As razões expostas leva a autora deste artigo a defender a ideia de que, ao menos em matéria de ruídos, não é solução acertada recorrer à responsabilidade penal empresarial. A maioria de emissores acústicos articulados mediante formas societárias pertence ao âmbito das pequenas e médias empresas. Com efeito, não existe jurisprudência sobre grandes corporações nesta matéria. 64 “En una respuesta global a la delincuencia mundial, parece asimismo im-

Aqui resulta obrigatório mencionar o destacado papel que deveria desempenhar a contabilidade ambiental em determinados setores vinculados ao âmbito empresarial e industrial. A marca dessa nova base de cálculo não é, entretanto, generosa quanto à sua aplicação, porque o uso do meio natural nem sempre pode ser objeto de uma valoração econômica; em consequência, as cifras que se podem aportar finalmente se veem apartadas das macromagnitudes de muitos Estados, já que não representam nenhuma porcentagem dentro delas65. Tudo isso, ao mesmo tempo, está intimamente ligado à posição das administrações públicas, que ostentam a categoria de “sujeitos” obrigados a incorporar e melhorar a proteção ambiental em seus respectivos territórios, e sob suas competências específicas, em atuações que vão desde sua capacidade normativa, passando pela autorizatória, a inspetora ou, finalmente, a sancionadora. Sem embargo, sob o amparo demasiado frouxo posible prescindir de los países anglófonos y, por tanto, de su Derecho”. Cf. SILVA SÁNCHEZ, J. Mª. La expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. 3. ed. Montevideo – Buenos Aires: Ed. B de F., 2011. p. 87-88. 65 Para Yábar Sterling, trata-se de conhecer a situação da natureza em um território determinado, e suas relações com as atividades humanas, de maneira estática e dinâmica, com duas vertentes: macroeconômica, que reflete a quantificação para quem desenha e adota as políticas ambientais; e microeconômica, em relação à deterioração do meio atribuível a uma entidade ou pessoa natural. Cf. YÁBAR STERLING, A. Voz contabilidad ambiental. In: ALONSO GARCÍA, E.; CUTANDA, B. L. (Dir.). Diccionario de derecho ambiental. 1. ed. Madrid: Iustel, 2006. p. 367-382. Sejenovich trata sobre a importante conexão entre economia e ecologia (de fato compartilham uma mesma origem etimológica), recordando que os recursos naturais continuam sendo invisíveis para as contabilidades nacionais. Cf. SEJENOVICH, H. Visión ambiental de la economía y las cuentas del patrimonio natural. In: EUGENIA DI PAOLA, Mª. E.; FEDERICO SANGALLI, F.; CAORSI, S. (Eds. lit.). Informe Anual 2011: Premio de Monografía Adriana Schiffrin. 1. ed. Fundación Ambiente y Recursos Naturales. Buenos Aires, 2011. p. 511-568.

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formam parte da empresa, seja a título individual (trabalhadores nominais), seja a título colegiado (junta de acionistas, Conselho de Direção, serviços terceirizados etc.). Ao contrário, essa vocação, a sentirem-se integrados num núcleo compacto quanto aos interesses perseguidos, é mais favorável a instalar-se em núcleos de pequeno ou médio porte, por exemplo, grupos de crime organizado relacionados com os delitos socioeconômicos, narcotráfico, extorsão, tráfico de seres humanos etc.62

da maioria das definições manejadas pela linguagem jurídica do meio natural, produzem-se enormes paradoxos e fortes contradições, que levam a uma ideia de pensamento jurídico irreproduzível na prática66.

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Retornando à questão da regulação das consequências acessórias do delito estabelecidas no art. 129 do Código Penal, cabe indicar que as consequências, aplicadas exclusivamente aos delitos ecológicos, eram, seguindo a anterior redação, basicamente duas: fechamento da empresa e de seus locais ou estabelecimentos e a intervenção dela. Com a nova redação, amplia-se o catálogo, resultando aplicáveis mais algumas, com o conteúdo previsto nos parágrafos c a g do art. 33.7; dentro delas, várias também poderão ser adotadas como medida cautelar pelo juiz instrutor (art. 129.3), situação que também se transforma com o novo texto, já que, anteriormente, era tão

66 Como nos termos empregados na nova redação da Ley de Costas en España. Ley 2/2013, de 29 de maio, de proteção e uso sustentável do litoral e de modificação da Ley 22/1988, de 28 de julho, de Costas. O denominado uso sustentável do litoral conduzirá, na prática, a que empresas contaminantes (com independência de sua inclusão ou não em procedimentos por delito ecológico) disponham de um prazo de concessão prorrogado 75 anos, durante os quais poderão desenvolver sua atividade, na medida em que esta não se veja suspensa ou paralisada por outras causas (tecnológicas, econômicas, empresariais, judiciais etc.) durante mais de sete décadas. A nova lei, ainda que trate de mitigar a insegurança jurídica prejudicada desde a Ley de 1988 em relação às áreas de habitação historicamente consolidadas, alcança também as zonas industriais próximas ao litoral. Igualmente, zonas dedicadas a cultivos marinhos (aquicultura) ou sais marítimos perdem seu caráter dominial. Nestes casos, não só se trata de empresas que emanam poluentes na atmosfera, mas que também pode afetar, atendendo à ordem do art. 325, outros subtipos, como derramamentos, resíduos, ruído e vibrações, já que reduz, de forma muito significativa, o domínio público marítimo terrestre depois de um uso especialmente econômico do espaço (por exemplo, os chamados quiosques de praia), ou inclusive aterramento de zonas úmidas. Pode-se somar ao catálogo de condutas a relativa ao tipo privilegiado do art. 328 (depósitos e derramamentos).

somente possível adotar como medida cautelar o fechamento temporário, em se tratando de delitos ambientais67. A respeito da supressão do Livro III do Código Penal, comentada com anterioridade no contexto geral de responsabilidade penal das pessoas jurídicas, a situação referente aos atos atentatórios contra o meio ambiente, que até agora constituíam faltas, converter-se-ão em delito leve, circunscrevendo-se a um par de exemplos. Por um lado, o único caso estrita e especificamente ambiental em sentido literal ao que se despoja da categoria de falta, convertendo-se em delito leve, é a conduta descrita até agora no art. 632.1, que se inclui na nova redação do § 2º do art. 332 como tipo atenuado, sempre e quando não cause um grave prejuízo para o meio ambiente, no que a pena de multa incrementa-se consideravelmente, assim como a ação típica, que se integra de forma plena na redação, mais extensa, do 67 Sobre a escassa aplicação jurisdicional das consequências acessórias neste âmbito, vide SILVA SÁNCHEZ, J. Mª; MONTANER FERNÁNDEZ, R. Los delitos contra el medio ambiente. Reforma legal y aplicación judicial. Barcelona: Atelier, 2012. p. 177 y 180. O Auto AP Madrid (Sección 23ª) 655/2011 de 13 de junio [JUR\2011\290637] rejeitou o recurso de apelação interposto por uma empresa contra a decisão proferida pelo Tribunal de Instrução nº 2 de Móstoles no qual se decretou a clausura temporal desta empresa como medida cautelar, por prazo de um mês prorrogável por seis meses, enquanto não se adotassem as medidas necessárias para evitar a contaminação do meio ambiente e recursos naturais (neste caso, trata-se de uma suposta contaminação odorífera da atmosfera). No escrito emitido pelo Ministério Público, qualificavam-se os fatos como constitutivos de um possível delito do art. 325 do CP, solicitando a adoção da medida cautelar referida com base nos arts. 327 e 129 do CP. Algumas das consequências acessórias previstas no art. 129, em princípio aplicáveis quando se constata a existência de delito ou falta, poderão ser acordadas pelo juiz instrutor como medidas cautelares com os limites assinalados no art. 33.7, no que se delimita o catálogo de penas aplicáveis, considerando-se todas elas graves. Entre o art. 33.7 (in fine) e o estabelecido no art. 129.3 se produz uma remissão dupla ou recíproca que colide gravemente com o sistema de gradação das penas.

Pelas razões expostas, valora-se a inclusão da responsabilidade penal das pessoas jurídicas no sistema penal geral de forma negativa: em primeiro lugar, pela estrutura seguida, que transcorre associada ao estatuto penal da pessoa física em alguns pontos e em outros não, pelo que se produz um desajuste do sistema penal unitário e graves distorções, em especial em relação à culpabilidade (se considerada um elemento fora do tipo, como propugna a corrente causalista), ao princípio de pessoalidade da pena (que se deriva do princípio da culpabilidade) e a uma possível vulneração do ne bis in idem, nos casos de sociedades comanditárias e unipessoais ou pequenas empresas nas que exista una correspondência entre os patrimônios (pessoa jurídica-pessoa física). 68 O art. 332 será assim redatado [sem itálico, em destaque, os caracteres que diferenciavam o delito da falta]: “1. El que con grave perjuicio para el medio ambiente corte, tale, queme, arranque, recolecte o efectúe tráfico ilegal de alguna especie o subespecie de flora amenazada o de sus propágalos, o destruya o altere gravemente su hábitat, será castigado con la pena de prisión de cuatro meses a dos años o multa de ocho a veinticuatro meses. 2. Cuando no se cause un grave perjuicio para el medio ambiente, se impondrá la pena de uno a cuatro meses”. A pena de multa contemplada até agora no art. 632.1 era de 10 a 30 dias ou de serviços em benefício da comunidade de 20 a 30 dias.

Por isso, teria sido mais desejável criar uma lei especial ou direito penal acessório, em sintonia com o proposto por Nieto Martín ou Bajo Fernández. A chamada terceira via oferece uma margem mais conforme para poder interpretar e ajustar as profundas diferenças que existem entre um sistema penal, em princípio ideado para sua aplicação a pessoas físicas, e o aplicável a um novo sujeito ativo do delito, como é a pessoa jurídica69. Outra posição, como a defendida por Silva Sánchez, opta pelo chamado direito penal de duas velocidades, que basicamente consiste em uma setorialização das regras da Parte Geral do Código Penal, frente à delinquência global70. No que tange às repercussões comerciais no atual contexto de crise econômica, a reputação das empresas é determinante, pelo que se deveriam estabelecer determinados parâmetros que delimitassem as atuações antes de começar um procedimento contra uma pessoa jurídica, pela transcendência que comporta em termos econômicos e sociais. Em qualquer caso, parece pre69 Como defensor desta “terceira via”, está Bajo Fernández. Referido autor parte da ideia de que, ainda que esta teoria (direito penal fronteiriço) possa conter posições dogmáticas muito distintas na teoria geral do delito, a mais adequada é a que distingue um direito penal nuclear e outros acessórios nos quais se imponham castigos retributivos ou preventivos a pessoas (como menores, inimputáveis perigosos, pessoas jurídicas) daquele que é impossível predicar um atuar culpável, no sentido de exercer livremente a liberdade de vontade. Cf. BAJO FERNÁNDEZ, M. Vigencia de la RPPJ en el derecho sancionador español. In: BAJO FERNÁNDEZ, M.; FEIJÓO SÁNCHEZ, B.; GÓMEZ-JARA DÍEZ, C. Tratado de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Cizur Menor – Navarra: Aranzadi, 2012. p. 24-29. Nesta linha também estão Nieto, Mir Puig e De La Cuesta Arzamendi. 70 Matizando a mesma tese de Tiedemann, vide SILVA SÁNCHEZ, J. Mª. La expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. 3. ed. Montevideo – Buenos Aires: B de F. 2011. p. 95 e ss.

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art. 33268. O segundo caso configura-se no parágrafo que trata do conceito de “ruídos”; posicionando sua inclusão no Livro II como tipo atenuado, encontra-se uma nova disposição de um preceito que constituía uma falta contra as pessoas, e, a partir de agora, integrado no delito de lesões, com idêntica redação, excetuando a pena de multa, que se eleva em seu limite mínimo e máximo. Contempla-se no art. 147: “3. El que golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, será castigado con la pena de multa de uno a dos meses”. Trata-se de tipo em que a persecução se dá somente a pedido da parte.

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cipitado realizar uma análise das repercussões socioeconômicas até que exista certa prática temporal, a nível jurisprudencial71.

Um exemplo claro dessas diferenças e a desigualdade de regi-

Por outro lado, a pena que se imponha vai implicar uma míngua na situação de todos os trabalhadores, sofrendo um processo similar ao de uma vitimização secundária por ações ou omissões empresariais surgidas em áreas autônomas de autorresponsabilidade da pessoa jurídica, seguindo a doutrina que advoga por esta concepção. E, embora seja certo que a única forma de garantir uma punição conforme as exigências penais, como é a responsabilidade por fato próprio, e não por fato alheio, não deixa de sê-lo também a questão de que, para salvar os enormes obstáculos dogmáticos em relação à culpabilidade subjetiva, não se ofereçam soluções a como se argumenta que não só a pessoa jurídica seja a que vai cumprir a pena de forma individualizada, sem afetação de terceiros. No mesmo caso, encontrar-se-iam os sócios minoritários que tenham votado contra determinados acordos ou que, simplesmente, por sua cota de participação na entidade, não tenham direito a voto.

utilizado em matéria de meio ambiente e em condenações por

71 Vide, por exemplo, a Sentença da Audiência Provincial de Lugo (Seção 2ª) 131/2012, de 9 de julho [ARP\2012\777], em relação à enorme complexidade que comporta para uma empresa o exercício de uma atividade que requeira uma multiplicidade de autorizações e licenças (de especial transcendência em matéria ambiental pelas cambiantes e diversificadas normativas): “[...] normativa, que conlleva en ocasiones a situaciones ciertamente anómalas en las que se conceden a las empresas ciertas autorizaciones y licencias, pero no otras sin que se observen ni se manifiesten las razones para tal o tales no concesiones, sin ni siquiera – una vez que se da comienzo a la correspondiente explotación – llevarse a cabo la oportuna sanción administrativa [...] [anos atrás se havia instituído dois expedientes sancionadores que não deram lugar à imposição de sanção alguma] situaciones que deberían tener su acomodo en el ámbito administrativo, no pudiendo incardinarse en el ámbito penal, máxime en casos, como el presente, en el que constan actuaciones por parte de la empresa denunciada, [...] y que alejan la existencia de una inacción u oscurantismo dirigidas al incumplimiento de las normas reguladoras de la correspondiente actividad... (FJ 6)”.

me que se pode criar é a figura do indulto penal, meio bastante delito ecológico em sua modalidade de ruído em relação a pessoas físicas. A título ilustrativo, uma das sentenças paradigmáticas sobre emissão de ruídos, pioneira na Espanha, na qual se solicitou petição de indulto parcial de 15 meses sobre a pena imposta de dois anos e três meses de prisão, é a SAP Palencia 23/2000, de 9 de novembro (pena confirmada por STS de 24 de fevereiro de 2003), finalmente acordado no Conselho de Ministros de 12 de setembro de 200372. A questão que aqui se coloca é se existe a possibilidade de fundamentar uma solicitação de petição de indulto para extinguir a responsabilidade penal de uma pessoa jurídica, com independência de que a sanção penal imposta a ela seja diferente à prisão, obviamente considerando que o art. 130.1.4º do Código Penal contempla essa medida como uma das causas de extinção da responsabilidade criminal. 72 O indulto é uma instituição jurídica extraordinária, regulada pela Ley de 18 de junio de 1870, sobre exercício da Graça de Indulto (modificada em 1988 e 1993), que se outorga pelo Real Decreto, sem necessidade de motivação, e sobre a que tampouco cabe revisão em cassação (o Tribunal Supremo assim entende e tem se pronunciado de forma reiterada a respeito). Contando com as dificuldades de estudo sobre uma questão da qual não existe aparato estatístico público, Doval Pais, Blanco Cordero e Fernández-Pacheco Estrada obtêm resultados sobre alguns de seus aspectos, como, por exemplo, que a maioria das condenações indultadas foi as que alcançaram firmeza nas Audiências Provinciais. Cf. DOVAL PAIS, A.; BLANCO CORDERO, I.; FERNÁNDEZ-PACHECO ESTRADA, C. et al. Las concesiones de indultos en España (2000-2008). Revista Española de Investigación Criminológica, artículo 5, n. 9, 2011.

O advento da responsabilidade penal das pessoas jurídicas no ordenamento jurídico-penal espanhol, em 2010, indica uma nova categoria de sujeito ativo nos delitos relativos ao meio ambiente, até então desconhecida na tradição jurídica deste país. A princípio, tal inserção merece uma valoração positiva por razões de política criminal, pois o universo empresarial é majoritariamente dinâmico na produção de danos ambientais através da multiplicidade de setores implicados: industriais ou produtivos, de exploração, de gestão, de administração etc. A única ressalva que se aponta neste contexto é a inapropriada repercussão da norma em destinatários específicos. Com efeito, empresas de caráter unipessoal (in casu devido à fácil vulneração do princípio ne bis in idem e à diferença penológica entre pessoa física e jurídica) ou aquelas entidades mercantis de tamanho reduzido dificilmente, por razões técnicas e financeiras, implementarão um modelo de cumprimento normativo – corporate compliance –, única possibilidade de acolher-se ao sistema de atenuantes específicas. De igual modo, e, por fim, verifica-se que a figura do indulto como causa de extinção da responsabilidade criminal representa outra desigualdade entre pessoa física e jurídica, em relação aos efeitos que produz uma sentença penal de cunho condenatório.

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Doutrina

Responsabilidade Tributária dos Tabeliães

SUMÁRIO: Introdução; I – Responsabilidade tributária, I.I – Responsabilidade de terceiros; II – Responsabilidade tributária dos tabeliães; III – Constituição do crédito tributário, III.I – Inscrição de terceiro em dívida ativa; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO ADRIANA KALINOSKI CASTILHOS

Especialista em Direito Empresarial pela Universidade de Passo Fundo – UPF, Especialista em Direito Tributário pela Escola Superior da Magistratura Federal – Esmafe. Foi Assessora de Magistrado (2007-2011 e 2012-2013), Juíza Leiga e Conciliadora (2008-2012).

RESUMO: O presente trabalho destinou-se ao exame do instituto da responsabilidade tributária dos tabeliães. Atenção especial também foi destinada aos aspectos processuais, ou seja, à constituição do crédito tributário e eventual redirecionamento da execução fiscal quando se trata de responsabilidade de terceiro. Concluiu-se que a responsabilidade tributária é do oficial responsável pela serventia, pois essa não possui personalidade jurídica própria e pode dar-se de forma subsidiária ou solidária, conforme o caso. Deduziu-se que, em razão da responsabilização tributária, os atos praticados nos tabelionatos geram segurança jurídica para todos, bem como que tal fato, somado a outros fatores, tem gerado o repasse de mais atribuições para as serventias. PALAVRAS-CHAVE: Responsabilidade tributária de terceiro; solidariedade; subsidiariedade; tabelião. ABSTRACT: This study was intended to examine the tax liability of notaries institute. Special attention was also designed the procedure, i.e., the formation of the tax credit and possible redirection of tax enforcement when it comes to third party liability. It was concluded that the tax liability is the official responsible for the usefulness, as this does not have legal personality and can occur in subsidiary or solidarity, as appropriate. It was deduced that because the tax liability, the acts performed in the notary create legal certainty for all, and that this fact, coupled with other factors, has led to the transfer of more powers to the service roads. KEYWORDS: Third tax liability; solidarity; subsidiarity; notary.

A responsabilidade administrativa, civil e penal dos notários já foi objeto de diversos estudos, no entanto, a responsabilidade tributária tem sido abordada em segundo plano. No presente trabalho, busca-se demonstrar a segurança que gera para a sociedade os atos praticados nos Tabelionatos, na medida em que se realiza a conferência de todos os elementos que envolvem o negócio, com destaque especial para os tributos. Pretende-se estudar a responsabilidade tributária dos tabeliães, partindo da responsabilidade tributária, suas classificações, in-

Com efeito, o estudo da responsabilidade tributária recebe atenção especial no cenário atual, uma vez que se trata de uma das formas de garantir o exercício da função arrecadatória do Estado. Diante do inadimplemento do contribuinte, um terceiro pode ser chamado a responder pelo crédito tributário, desde que haja previsão em lei, sendo respeitado o princípio da legalidade. Para tanto, classificam-se a responsabilidade tributária em responsabilidade por substituição, a qual se divide em responsabilidade subsidiária regressiva e progressiva, e responsabilidade por transferência, que se fraciona em responsabilidade solidária, por sucessão e por terceiro. A responsabilidade de terceiro resta prevista nos arts. 134 e 135 do Código Tributário Nacional. Contudo, ambos dispositivos legais devem ser analisados de acordo com entendimento doutrinário e jurisprudencial, pois a interpretação ultrapassa a literalidade da norma. Tecidas considerações acerca da responsabilidade tributária, mormente em relação à responsabilidade de terceiros, chega-se na responsabilidade tributária dos tabeliães, a qual, apesar de prevista no Código Tributário Nacional, também está disposta expressamente no art. 30 da Lei nº 8.935/1994 como um dever dos notários e oficiais de registro a fiscalização do recolhimento dos impostos sobre os atos que devem praticar. Além da identificação da responsabilidade dos tabeliães, importante examinar as questões processuais decorrentes, tal como a forma de constituição do crédito tributário e a inscrição

do mesmo em dívida ativa, distinguindo-se a figura do tabelião à da serventia. Por fim, pretende-se dar evidência aos efeitos decorrentes da responsabilidade tributária para a atividade. As serventias notariais têm recebido cada vez mais atribuições, chegando a serem vistas como um meio para desafogar o Judiciário. Para a concretização do trabalho ensejado, visa-se a buscar amparo bibliográfico nos melhores doutrinadores do tema, trazendo o que cada um defende e as principais controvérsias de cada matéria.

I – RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA Inicialmente, antes de adentrar no estudo da responsabilidade tributária, imperioso ressaltar que a Constituição Federal não indica quem será o sujeito passivo das obrigações tributárias. O Código Tributário Nacional estabelece no art. 121 que o sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária, o qual pode ser denominado de contribuinte: quando tem relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; ou responsável: quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei. O cerne da responsabilidade tributária encontra-se no inadimplemento da obrigação tributária pelo contribuinte. O cumprimento da obrigação em seu tempo excluiria a investigação de eventuais responsáveis que também podem ser chamados a responder. No entanto, por diversos fatores que assolam a realidade dos brasileiros, imperioso o Fisco se precaver e garantir que a função arrecadatória seja exercida.

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terpretações acerca da responsabilidade de terceiro, até se chegar à dos notários. Além do estudo baseado na doutrina, busca-se examinar o aspecto processual envolvendo o terceiro responsável, colacionando-se entendimento atual dos Tribunais.

Logo, por conveniência e necessidade, surge a figura do terceiro responsável, subsidiário ou solidário, pelo pagamento do tributo.

Na visão de Sabbag (2010, p. 675), o termo responsabilidade representa “um dever de recompor um equilíbrio que foi abalado em razão de uma violação de direito relativo a outrem”1. A figura do responsável deve estar sempre prevista em lei. De acordo com Alfredo Augusto Becker (1963, p. 560), o responsável somente poderá ser chamado após o descumprimento da obrigação pelo contribuinte: “[...] há casos em que a lei outorga ao Estado o direito de exigir de outra pessoa a satisfação da prestação jurídico-tributária somente depois de ocorrer o fato da não satisfação da prestação pelo respectivo contribuinte”2.

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A hipótese de chamar terceiro a responder pela obrigação tributária se distancia do princípio da capacidade contributiva consagrado no art. 145, § 1º, da Constituição Federal. É possível a aplicação do princípio supracitado em relação ao contribuinte, àquele que tem relação direta com o fato gerador. Contudo, isso nem sempre ocorre quando outrem é chamado a responder por esse encargo. Embora o terceiro tenha alguma ligação com o fato gerador que originou a obrigação, talvez ele sequer tivesse condições de realizar aquela operação por conta própria. Além do mais, suas condições pessoais não são examinadas. No entanto, se trata de um dever legal.

Segundo Rubens Gomes de Souza, um dos coautores do projeto do Código Tributário Nacional, citado por Graziele Mariete Buzanello em seu artigo3 e seguido também por Luciano Amaro, 1 SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de direito tributário. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. 2 BECKER, Alfredo Augusto. Teoria geral do direito tributário. São Paulo: Saraiva, 1963. 3 BUZANELLO, Graziele Mariete. A responsabilidade tributária e a desconsideração da personalidade jurídica – Análise das hipóteses e da orientação jurisprudencial. Disponível em: <http://www.fiscosoft.com. br/a/681w/a-responsabilidade-tributaria-e-a-desconsideracao-da perso-

Ricardo Lobo Torres, Ricardo Alexandre e Eduardo de Moras Sabbag, classifica a responsabilidade tributária em: 1) responsabilidade por substituição, 1.1) responsabilidade subsidiária regressiva, 1.2) responsabilidade subsidiária progressiva, 2) responsabilidade por transferência, 2.1) responsabilidade por solidariedade, 2.2) responsabilidade por sucessão; e 2.3) responsabilidade por terceiro.

I.I – Responsabilidade de terceiro Prevista nos arts. 134 e 135 do Código Tributário Nacional, a responsabilidade de terceiros está relacionada ao dever de cuidado, em virtude de lei ou contrato, que determinadas pessoas devem possuir com relação ao patrimônio de outras. Leandro Paulsen (2010, p. 818) assim conceitua: A obrigação de responder pelo débito tributário não surge, para o terceiro, de modo automático, como efeito diretamente decorrente do fato gerador do tributo. A obrigação de contribuir é daquele indicado na lei como realizador do fato gerador do tributo: o contribuinte. Ocorrido o fato gerador, pois, surge para o contribuinte a obrigação de pagar o tributo. O terceiro só responderá se a lei assim expressamente dispuser, estabelecendo qual o pressuposto de fato da responsabilidade. Ou seja, haverá, sempre e necessariamente, outra hipótese de incidência própria da responsabilidade, outro pressuposto de fato específico e inconfundível com o fato gerador do tributo.

E finaliza seu posicionamento: Em suma, a obrigação do terceiro de responder por um débito tributário surge como consequência legal do descumprimento de um dever de outra natureza para com o Fisco, de um dever direto ou indireto de colaboração com a administração tributária.4 nalidade-juridica-analise-das-hipoteses-e-da-orientacao-jurisprudencial-graziele-marietebuzanello>. Acesso em: 20 mar. 2014. 4 PAULSEN, Leandro. Responsabilidade tributária: seu pressuposto de fato

O que se compreende da leitura do próprio caput do artigo é que se trata de espécie de responsabilidade subsidiária, pois primeiro deve-se exigir o adimplemento da obrigação tributária pelo contribuinte para depois ser direcionada a cobrança ao terceiro. De fato, alguns doutrinadores seguem a literalidade da lei e preceituam que se trata de instituição de responsabilidade de natureza solidária, como afirma Leandro Paulsen (2006, p. 1006): A solidariedade decorrente da expressa previsão legal da lei instituidora do tributo é chamada solidariedade de direito, como é o caso da que obriga o tabelião pelo imposto de transmissão imobiliária entre vivos.5

Interessante interpretação dada por Hugo de Brito Machado Segundo (2007, p. 247), que traz a ideia de que a solidariedade existe, mas apenas entre os responsáveis: “A referência à responsabilidade solidária, contida no caput do art. 134, deve ser entendida como dizendo respeito ao vínculo existente entre os responsáveis entre si, e não entre esses e os contribuintes”6. No entanto, o entendimento majoritário é que se trata de responsabilidade subsidiária. Ao comentar o referido artigo, Alexandre Rossato Ávila (2008, p. 275) assim refere:

específico e as exigências para o redirecionamento da execução fiscal. Repertório de Jurisprudência, 1ª quinzena de dezembro, n. 23, 2010. 5 PAULSEN, Leandro. Direito tributário. Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 8. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado e Escola Superior da Magistratura Federal do Rio Grande do Sul, 2006. 6 MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Código Tributário Nacional. São Paulo: Atlas, 2007.

O CTN trata da chamada responsabilidade de terceiros no art. 134. Arrola como responsáveis determinadas pessoas que de alguma forma relacionaram-se com o fato gerador, seja praticando determinados atos, seja sendo omissa em determinados deveres. Conforme o dispositivo, “nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos que intervirem ou pelas omissões de que forem responsáveis” as pessoas que arrola nos incisos I a VII.7

O Superior Tribunal de Justiça chegou a destacar que houve “ausência de tecnicidade legislativa” no art. 134: [...] O art. 124 do Codex Tributário, ao tratar da solidariedade na seara tributária, fixa que a mesma não comporta benefício de ordem (parágrafo único) quando se estabeleça entre as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal (inciso I) e entre as pessoas expressamente designadas por lei (inciso II), o que importa em evidente tautologia, uma vez que a inaplicabilidade do beneficium excussionis decorre da essência do instituto em tela. 9. Deveras, na obrigação solidária, dessume-se a unicidade da relação tributária em seu polo passivo, autorizando a autoridade administrativa a direcionar-se contra qualquer dos co-obrigados (contribuintes entre si, responsáveis entre si, ou contribuinte e responsável). Nestes casos, qualquer um dos sujeitos passivos elencados na norma respondem in totum et totaliter pela dívida integral. 10. Flagrante ausência de tecnicidade legislativa se verifica no art. 134 do CTN, em que se indica hipótese de responsabilidade solidária “nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte”, uma vez cediço que o instituto da solidariedade não se coaduna com o benefício de ordem ou de excussão. Em verdade, o aludido preceito normativo cuida de responsabilidade subsidiária.8

Dessa feita, diante da previsão expressa do artigo de que presente o benefício de ordem, a melhor interpretação para o art. 134 é de que se trata de responsabilidade subsidiária.

7 ÁVILA, Alexandre Rossato. Curso de direito tributário. 4. ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2008. 8 STJ, EREsp 446.955/SC, 1ª S., Rel. Min. Luiz Fux, Julgado em 09.04.2008, DJe 19.05.2008.

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Apesar de o art. 134 do Código Tributário Nacional destacar de forma expressa que os sujeitos elencados nos seus incisos são solidariamente responsáveis pela obrigação, essa informação deve ser melhor analisada.

Por sua vez, o art. 135 do Código Tributário Nacional retrata casos de responsabilidade em que o dever tributário se dá em consonância com o fato gerador. O autor Humberto Theodoro Junior (1997, p. 123) defende que a responsabilidade do art. 135 tem caráter de sanção: Em outras palavras, a responsabilidade tributária do terceiro (sócio-gerente ou administrador) funciona, na hipótese do art. 135 do CTN, como uma verdadeira sanção aplicada ao ato abusivo, ou seja, ato praticado com ofensa aos poderes disponíveis ou à lei, ao contrato ou ao estatuto.9

Para Maria Rita Ferragut e Luciano Amaro apud Eduardo Garcia de Lima (2008, p. 118), que entendem ser a responsabilidade exclusivamente pessoal:

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[...] o terceiro responsável assume individualmente as consequências advindas do ato ilícito por ele praticado, ou em relação ao qual seja participe ou mandante, eximindo a pessoa jurídica, realizadora do fato tributário, de qualquer obrigação.10

Posicionamento contrário ao entendimento acima destacado é aquele de Hugo de Brito Machado (2004, p. 594), que relata que, apesar da responsabilidade pessoal do terceiro – que decorre da lei –, o contribuinte não se exime da obrigação: Dizer que são pessoalmente responsáveis as pessoas que indicam não quer dizer que a pessoa jurídica fica desobrigada. A presença do responsável, daquele a quem é atribuída a responsabilidade tributária 9 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Medida cautelar fiscal: responsabilidade tributária do sócio-gerente (CTN, art. 135). Revista dos Tribunais, v. 739, maio 1997. 10 LIMA, Eduardo Garcia de. Responsabilidade tributária dos sócios e administradores na sociedade limitada. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2008. p. 118.

nos termos do art. 135 do Código Tributário Nacional, não exclui a presença do contribuinte.11

Cediço que o inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente, conforme Súmula nº 430 do Superior Tribunal de Justiça, o que leva a crer que, caso demonstrada a prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, então a responsabilidade será solidária. Para Machado Segundo (2010, p. 240), esse excesso de poderes deveria ser apurado por meio de processo administrativo: Em nosso entendimento, para atribuir responsabilidade tributária às pessoas referidas no art. 135 do CTN, é indispensável a instauração de processo administrativo específico. Trata-se, aliás, de um privilégio do Fisco, vez que os demais credores se têm de valer de ação judicial. O puro e simples “redirecionamento” da execução fiscal para as pessoas referidas no art. 135, III, do CTN, em regra, só é possível nas hipóteses em que, quando da busca de bens para penhora, constata-se o irregular e completo desaparecimento da pessoa jurídica. Essa hipótese, aliás, autoriza o redirecionamento de qualquer execução, e não apenas da promovida pela Fazenda Pública.12

Os arts. 134 e 135 do Código Tributário Nacional apresentam regimes jurídicos distintos. No caso do art. 134, imputa-se a responsabilidade mesmo que os sujeitos tenham agido corretamente, enquanto que o art. 135, apenas na hipótese de conduta irregular. Outra diferença entre os dispositivos reside no fato de que, nas condutas previstas no art. 134, indicam que a responsabilidade de terceiro será subsidiária, uma vez que presente o benefício 11 MACHADO, Hugo de Brito. Comentários ao Código Tributário Nacional. São Paulo: Altas, 2004. p. 594. 12 MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Processo tributário. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2010.

A grande diferença entre a regra atual (art. 135) e a do dispositivo acima transcrito (art. 134) é que a responsabilidade deixa de ser supletiva para assumir um caráter de solidariedade. A justificativa é plausível: aqui, há a prática de um ato ilícito pelo responsável, seja violando lei, seja desrespeitando o contrato ou estatuto da sociedade em que trabalha.13

II – R ESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DOS TABELIÃES Registra-se que o dever de fiscalizar o recolhimento dos impostos incidentes sobre os atos praticados nos Tabelionatos também resta previsto expressamente no art. 30, XI, da Lei dos Notários e Registradores nº 8.935/1994, o qual, em caso de descumprimento, prevê punição na esfera administrativa: “Art. 30. São deveres dos notários e dos oficiais de registro: [...] XI – fiscalizar o recolhimento dos impostos incidentes sobre os atos que devem praticar”14. Acerca do tema, o Mestre Aliomar Baleeiro (1990, p. 491) apresenta sua lição: A responsabilidade de tabeliães e serventuários de ofício os solidariza pela negligência em velar que sejam pagos os tributos nos atos que 13 FARIA, Luiz Roberto Gurgel de; CALMON, Eliana; ÁLVARES, Manoel; SOUZA, Maria Helena Rau de; FERNANDES, Odmir Fernandes; COSTA, Regina Helena; CORRÊA, Sergio Feltrin; SAKAKIHARA, Zuudi. Código Tributário Nacional comentado. 3. ed. rev., atual. e ampl. Coord. Vladimir Passos de Freitas. Revista dos Tribunais, 2005. 14 Brasil. Lei nº 8.935/1994. Regulamenta o art. 236 da Constituição Federal, dispondo sobre serviços notariais e de registro (Lei dos cartórios). Publicada no Diário Oficial de 21 de novembro de 1994.

celebram, como o imposto de transmissão imobiliária inter vivos, os de operação de crédito, etc.15

A imputação de responsabilidade ao tabelião pode ocorrer pela sua atuação em diversos atos praticados em sua serventia. O Tabelião do Cartório do 1º Ofício Extrajudicial da Comarca de Santa Luzia, Minas Gerais, Luiz Antonio Ferreira Pacheco da Costa, traz exemplo em que tal situação pode ocorrer: A responsabilização tributária do tabelião, em razão de sua má diligência, pode ocorrer, por exemplo, pela sua omissão em não exigir prova de quitação dos tributos devidos sobre determinado bem imóvel objeto de compra e venda, assim, caso um tabelião não exija a prova da quitação de ITBI, e lavre escritura, a ele é transferida a responsabilidade tributária.16

A responsabilização tributária dos notários gera segurança para a sociedade, na medida em que se realizada a conferência de todos os elementos que envolvem o negócio, com destaque especial para os tributos, sob pena de ser responsabilizado. Até mesmo nos casos em que há faculdade da realização do ato por meio de escritura pública ou instrumento particular, as partes buscam a realização do ato de forma pública porque a vontade das partes será instrumentalizada de acordo com os ditames legais, sem qualquer privilégio. Em um artigo esclarecedor, Priscila Agapito, 29ª Tabeliã de Notas de São Paulo, capital, relatou as vantagens da instrumentalização de um negócio por meio de escritura pública: 15 BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro. Forense, 1990. 16 COSTA, Luiz Antonio Ferreira Pacheco da. A responsabilidade tributária dos notários e registradores. Jus Navigandi, Teresina, a. 16, n. 2974, 23 ago. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/19813>. Acesso em: 4 abr. 2014.

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de ordem, enquanto no art. 135 a responsabilidade é solidária. A divergência também foi apontada por Luiz Roberto Gurgel de Faria (2005, p. 606):

Bem, comecemos pelos conceitos equivocados: ninguém faz “contrato de gaveta” em cartório. O contrato de gaveta é o instrumento particular, no qual as partes firmam um “compromisso de compra e venda”. Muitas vezes, esses direitos de compromissário comprador e promitente vendedor são cedidos, sucessivamente, e de maneira particular, sem o recolhimento dos impostos devidos à Fazenda, seja ela municipal ou estadual. Isso sim gera enorme transtorno para o adquirente final, pois, para que ele tenha a propriedade consolidada em seu nome, terá de encontrar todos os participantes dessa cadeia e fazer com que cada adquirente recolha o tributo devido à Fazenda e assine a escritura definitiva. Missão praticamente impossível quando essa cadeia se torna muito longa. Nesses casos é muito comum depararmos com vários cedentes e cessionários já falecidos, o que implicará a necessidade de inventário, expedição de alvará, etc. [...] O instrumento público – firmado perante um tabelião de notas e sob sua orientação – traz segurança jurídica completa aos usuários, posto que o ato estará livre dos chamados defeitos do negócio jurídico, como, por exemplo: erro, dolo, coação, lesão, etc. Além disso, o ato é revestido de fé pública, que é a garantia da autenticidade, aposta pelo oficial público. Ele também orientará o adquirente a respeito da necessidade de pesquisa sobre a vida pre-

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gressa do vendedor, para aferição de risco ou não daquela transação.17

Com efeito, todos os tributos incidentes no ato que se pratica devem ser mencionados expressamente no corpo da escritura pública, em obediência ao princípio da publicidade. Dessa forma, qualquer pessoa que tenha acesso ao documento poderá constatar quais tributos foram recolhidos, bem como quais certidões negativas a parte interessada dispensou. Acerca da função do notário, ensinam Carlos Fernando Brasil Chaves e Afonso Celso F. Rezende (2013, p. 152) que: “Na elaboração de um documento público, o notário age como órgão 17 AGAPITO, Priscila. O contrato de gaveta pode levar à nulidade da venda. Disponível em: <http://www.clickhabitacao.com.br/meu-financiamento/ contrato-de-gaveta-pode-levar-a-nulidade-da-venda/>. Publicado em 27.01.2014. Acesso em: 1º abr. 2014.

da administração da justiça preventiva; assim, a denominação que se lhe dá é bastante justa: juiz da paz privada”18. Cada vez mais atribuições têm sido repassadas às serventias extrajudiciais algumas espécies de ações para desafogar o Poder Judiciário, caminhando-se para a desjudicialização do máximo possível de demandas. Pode-se citar como exemplo a Lei nº 11.441/200719, que estendeu a possibilidade de realização de divórcios, separações e inventários nos cartório, bem como o usucapião administrativo, previsto no Estatuto da Cidade. Chega-se a falar em justiça notarial, teoria abordada por Carlos Fernando Brasil Chaves e Afonso Celso F. Rezende (2013, p. 48) em sua obra, que resta assim conceituada: E foi dessa maneira que, atravessando gerações, caminhou a chamada função notarial: prevenindo litígios, promovendo a segurança e realizando, sim, a justiça. Não a noção de justiça (repressiva) que tanto conhecemos – que muitas vezes não consegue prestigiar o mandamento nuclear da celeridade constitucional –, mas a justiça notarial, uma justiça pragmática e de caráter preventivo, uma justiça que prima pela celeridade e eficácia dos atos submetidos à sua tutela.20

Diante da agilidade e qualidade do serviço prestado, mormente pela função de fiscalizar os tributos, que foi repassada pelo Estado aos tabeliães de notas, há forte tendência de que outras ações sejam autorizadas a tramitar nas serventias extrajudiciais. 18 CHAVES, Carlos Fernando Brasil; REZENDE, Afonso Celso F. Tabelionato de Notas e o notário perfeito. São Paulo: Saraiva, 2013. 19 Brasil. Lei nº 11.441/2007. Altera dispositivos da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, possibilitando a realização de inventário, partilha, separação consensual e divórcio consensual por via administrativa. Publicada no Diário Oficial de 5 de janeiro de 2007. 20 CHAVES, Carlos Fernando Brasil; REZENDE, Afonso Celso F. Op. cit., p. 48.

Fica a advertência quanto às certidões da Junta do Trabalho do domicílio do alienante. Ainda que não incluídas na Lei nº 7.433/1985, será de boa prática que se oriente o adquirente para que as exija. Exemplos existem e muitos, quando a Justiça do Trabalho tem tornado ineficaz inúmeras transações. O cuidado é necessário, porque nem todos os reclamantes ou seus procuradores tomam providências no sentido de fazer inscrever ou registrar a penhora de bens junto ao registro competente.22

Logo, apesar do recolhimento dos tributos incidentes no ato, como, por exemplo ITBI, no caso de uma compra e venda, outras certidões, envolvendo os sujeitos e os bens, são exigidas, o que demonstra que, além dos tributos decorrentes do ato, outros acabam sendo verificados de forma indireta. Além de ser função do notário a formalização da vontade das partes, está presente o dever de fiscalizar os tributos incidentes no ato, sob pena de responsabilização, atividade própria do Estado que acabou sendo repassada. Destaca-se que não há nenhuma contraprestação por esse exercício, tal como isenção de algum tributo ou outros incentivos. Para Walter Ceneviva (2014, p. 248), o tabelião não é agente fiscal; ao comentar o art. 30 da Lei nº 8.935/1994, relata: 21 Brasil. Lei nº 7.433/1985. Dispõe sobre os requisitos para a lavratura de escrituras públicas e dá outras providências. Publicada no Diário Oficial de 19 de dezembro de 1985. 22 CHAVES, Carlos Fernando Brasil; REZENDE, Afonso Celso F. Op. cit., p. 231.

O dever de fiscalizar o recolhimento do imposto incidente sobre ato submetido a exame, mencionado no inciso XI, tem um limite básico: o oficial não é agente fiscal, habilitado à avaliação substancial do tributo devido, nem substitui quem o seja, pois a tanto não se estende a delegação. Cabe-lhes apenas exigir o comprovante expedido pela autoridade fiscal competente ou a certidão negativa, de isenção, de não incidência quanto ao tributo de que cuide o negócio jurídico. Fiscalizar, desse modo, não corresponde a entrar no mérito do encargo tributário, ao qual o ato se refere, mas apenas a exigir o documento expedido pelo órgão federal, estadual ou municipal que tenha competência para tanto.23

Da forma como Walter Ceneviva (2014, p. 250) relata, a fiscalização seria exercida de forma indireta pelo notário, uma vez que sua atuação fica restrita à exigência da prova da quitação dos tributos. Não há competência para lançar o crédito, efetuar parcelamentos, etc. E finaliza: Para o cumprimento destas disposições fiscais, deve o tabelião estar atento para as muitas mudanças que, com frequência, ocorrem na matéria, não apenas das autoridades fiscais, como também nos provimentos estaduais. É exigência legal e de máxima conveniência prática que todas as entregas de documento às repartições públicas sejam devidamente comprovadas, e que as cópias fiquem arquivadas na serventia. Em síntese: o delegado notarial ou de registros não é agente fiscal, mas regula pelos documentos, certidões ou informações prestadas por servidores aos quais a lei atribui tal função.24

Por sua vez, o autor Luiz Guilherme Loureiro (2013, p. 639) chega a mencionar que os notários e registradores exercem função atípica de fiscal: O notário tem o dever de verificar o pagamento dos tributos incidentes sobre o negócio jurídico que instrumentaliza: os notários e registradores exercem a função atípica de fiscal do INSS e também da União, Estado ou Municípios. A escritura de compra e venda de imóvel, por exemplo, só pode ser lavrada mediante a exibição de guia de recolhimento do 23 CENEVIVA, Walter. Lei dos Notários e Registradores comentada. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2014. 24 Idem, p. 250.

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A Lei nº 7.433/198521 especifica algumas certidões que devem ser apresentadas para lavratura de uma escritura pública. Entretanto, Carlos Fernando Brasil Chaves e Afonso Celso F. Rezende (2013, p. 231), em sua obra, citam também a necessidade de apresentação das certidões da justiça do trabalho para dar ainda mais segurança ao ato:

ITBI (municipal); o mesmo ocorrendo com a doação, no que se refere ao ITCMD (Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doações de Quaisquer Bens ou Direitos, de competência estadual). A prática do ato com inobservância de tal dever acarreta a responsabilidade solidária dos contratantes e do notário que lavrar a escritura pública.25

Bem destaca o autor Luis Paulo Aliende Ribeiro (2009, p. 135) que o Estado se exonerou da execução direta desse tipo de serviço, atribuindo ao Poder Judiciário apenas a fiscalização dos atos praticados pelos Tabeliães de Notas: “Trata-se de singular forma de descentralização administrativa por colaboração, em que o exercício de atividades jurídicas e materiais é outorgado à pessoa física, profissional do direito, o que caracteriza o exercício privado da função pública”26.

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A importância do controle tributário reflete em outras áreas do Direito, como forma de evitar litígios e até mesmo crimes. Nesse sentido, ao discorrer sobre o princípio da segurança jurídica, Luiz Guilherme Loureiro (2013, p. 619) ensina:

Da mesma forma, o notário deve contribuir para a segurança da ordem pública como um todo, participando da luta contra a lavagem de dinheiro e prestando todas as informações necessárias às autoridades competentes, segundo as leis brasileiras (art. 30, III, da Lei nº 8.935/1994). A título de exemplo, cabe lembrar que, nos atos em que oficia, o notário deve enviar, quando for o caso, declaração de operação imobiliária (DOI) à autoridade fiscal, exigir os documentos e certidões previstos em lei para assegurar a validade do ato jurídico e o cumprimento de obrigações fiscais (v.g., identificação das partes, inclusive CPF ou CNPJ, certidões negativas da receita federal e do INSS, prova da quitação dos tributos).27 25 LOUREIRO, Luiz Guilherme. Registros públicos: teoria e prática. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2013. 26 RIBEIRO, Luis Paulo Aliende. Regulação da função pública notarial e de registro. São Paulo: Saraiva, 2009. 27 LOUREIRO, Luiz Guilherme. Op. cit., p. 619.

III – CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO As serventias extrajudiciais não possuem personalidade jurídica, nem podem ser equiparadas à empresa. A delegação é exercida exclusivamente pelo titular, em caráter privado, após a aprovação em concurso público de provas e títulos, conforme previsto no art. 236 da Constituição Federal. Dessa forma, notários e registradores estão adstritos às normas tributárias e civis aplicáveis às pessoas físicas. Sendo pessoal a responsabilidade pelos atos praticados, não há sucessão trabalhista, tributária, civil ou de qualquer outra natureza. A Secretaria da Receita Federal, na solução de Consulta nº 242, esclareceu que os notários e tabeliães sujeitam-se ao recolhimento mensal obrigatório à pessoa física residente no Brasil28. O dever de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ) justifica-se pela necessidade de contratação de empregados e recolhimento de contribuição previdenciária. Como já mencionado anteriormente, não há sucessão tributária nas serventias extrajudiciais. Logo, cada titular deve ser responsabilizado pessoalmente pelos atos realizados em seu cartório, no interregno em que respondia pelo serviço. Dessa feita, a constituição de eventual crédito tributário deve ser lançada no CPF do próprio titular do ofício e não no CNPJ da serventia. Inclusive a jurisprudência vem se posicionando nesse sentido: EXECUÇÃO FISCAL – TABELIONATO – ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM 1. Os Tabelionatos são instituições administrativas, entes sem personalidade, desprovidos de patrimônio próprio, razão pela qual não 28 Disponível em: <http://www.receita.fazenda.gov.br/PessoaFisica/ IRPF/2006/perguntas/CarneLeao.htm>. Acesso em: 5 abr. 2014.

2. A execução fiscal deve ser dirigida contra o respectivo Tabelião.29 EXECUÇÃO FISCAL – RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA – VINCULAÇÃO À PESSOA FÍSICA E NÃO AO CARTÓRIO DO REGISTRO DE IMÓVEIS – A responsabilidade pelos débitos decorrentes dos atos praticados pelo cartório é do oficial de registro, devendo ser contra este ajuizada a respectiva ação. O fato de se exigir dos cartórios a inscrição no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica não os equipara a pessoas jurídicas, pois o objetivo do cadastro é facilitar o controle da arrecadação dos tributos devidos.30 EXECUÇÃO FISCAL – FGTS – TABELIONATO – ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM – HONORÁRIOS – 1. O tabelionato não detém personalidade jurídica nem judiciária, resumindo-se ao local onde o Tabelião, que é o verdadeiro titular de direitos e obrigações, exerce o seu múnus público. 2. O fato do tabelionato possuir CNPJ não o torna pessoa jurídica. 3. A responsabilidade pelo recolhimento do FGTS é do Tabelião do momento em que foi realizada a contratação daqueles empregados. Inaplicabilidade do art. 448 da CLT. 4. Honorários advocatícios mantidos nos termos fixados pelo MM. Juízo a quo, porquanto em conformidade com o art. 20, § 4º, do CPC. 5. Apelação improvida.31 TRIBUTÁRIO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – FGTS – EXECUÇÃO CONTRA CARTÓRIO DE REGISTRO CIVIL – PRESCRIÇÃO – NULIDADE DA CDA – Aplicável o prazo prescricional de 30 anos, nos termos da Súmula nº 43 desta Corte. Não tendo o cartório personalidade jurídica, não pode ser responsabilizado por obrigação tributária. Nulidade da CDA 29 Apelação Cível, Processo nº 5022507-81.2011.404.7000/PR, Data da decisão: 25.09.2013, Órgão Julgador: Primeira Turma, Fonte: DE 26.09.2013, Relator: Jorge Antônio Maurique. 30 Remessa Ex Officio em Ação Cível, Processo nº 0018850-46.2011.404. 9999/SC, Data da decisão: 11.09.2012, Órgão Julgador: Segunda Turma, Fonte: DE 19.09.2012, Relator: Luiz Carlos Cervi. 31 TRF4, Apelação Cível nº 2001.71.00.013742-7, 1ª Turma, Des. Federal Joel Ilan Paciornik, por unanimidade, DE 13.08.2008.

por descumprimento dos requisitos do art. 2º, § 5º, da Lei nº 6.830/1980. Apelação da Fazenda Nacional. Apelação do embargante provida.32

Muito embora haja a necessidade de inscrição do titular no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas e a Nota Técnica nº 4/2010/ Cocad/Suara/RFB/MF-DF, de 31 de março de 2010, entenda desnecessária nova inscrição no CNPJ em caso de modificação do responsável pela serventia, existem entendimentos jurisprudenciais indicando que efetuar uma nova inscrição se mostra a melhor solução para evitar confusão sobre quem realmente é o responsável por determinada obrigação. Nessa senda: TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIÇOS NOTARIAIS E DE REGISTRO – MUDANÇA DE TITULARIDADE – NOVA INSCRIÇÃO NO CNPJ – POSSIBILIDADE – 1. Embora os serviços notariais e de registro sejam exercidos por pessoa física e desprovidos de personalidade jurídica, a Instrução Normativa RFB nº 1.005/2010 exige a sua inscrição no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica. 2. De outro lado, a Nota Técnica nº 4/2010/COCAD/SUARA/RFB/MF-DF, de 31 de março de 2010, distingue o cartório (serviço notarial e de registro) de seu titular e impede nova inscrição no CNPJ em caso de mudança de titularidade. 3. No entanto, como não há distinção legal entre o serviço notarial e de registro (cartório) e seu titular, já que o cartório sequer possuiu personalidade jurídica própria, é razoável e adequada a realização de nova inscrição do cartório no CNPJ, com a mudança da sua titularidade. O contrário – manutenção do número do CNPJ – pode causar confusão e sucessão indevida das obrigações civis, comerciais, trabalhistas, previdenciárias e tributárias assumidas pelo titular anterior, em prejuízo do titular atual.33

A solução apontada mostra-se a mais adequada, pois o lançamento do crédito tributário de forma vinculada ao CNPJ pode criar embaraços à execução. E, uma vez alterada a titularidade 32 TRF4, AC 94.04.47868-7/PR, 1ª Turma, Juiz Federal Marcos Roberto Araújo dos Santos, DE 27.02.2008. 33 Apelação Cível, Processo nº 5002555-35.2010.404.7200/SC, Data da decisão: 29.03.2011, Órgão Julgador: Segunda Turma, Fonte: DE 01.04.2011, Relator: Otávio Roberto Pamplona.

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possuem personalidade jurídica e não se caracterizam como empresa ou entidade. Não possuem legitimidade para figurar no polo passivo da execução.

da serventia, sem a modificação do CNPJ, o Fisco deve ter o cuidado de buscar saldar a dívida junto ao antigo titular. No entanto, não constará nenhuma restrição no CPF do antigo titular e seu nome não estará inscrito em dívida ativa, mas sim no CNPJ da serventia, que já se encontrará sob novo comando. Portanto, a restrição não ficará vinculada ao antigo titular diretamente, que poderá tirar certidões negativas em seu nome, na medida em que inexistirão restrições vinculadas ao seu CPF. Salienta-se que não haverá um retrato da realidade. Situação ainda mais delicada pode ocorrer quando há substituição do responsável pelo cartório, mas se mantém a execução contra o titular (CPF) e a serventia (CNPJ). Caso não se altere o titular do ofício até o fim da execução, decisão judicial não trará maiores transtornos. Entretanto, ocorrendo a alteração da titularidade e sendo mantido o mesmo CNPJ, terceiro que venha a assumir a serventia poderá ser atingido.

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Nesse sentido, em mandado de segurança, foi deferido liminarmente o pedido do oficial que tomou posse na serventia para nova inscrição no CNPJ. Segue trecho da decisão:

Ao examinar os dispositivos da Lei nº 8.935/1994 (Lei dos Cartórios), o Magistrado depreendeu que os oficiais de cartório, quando atuam no exercício de delegação e lesam direitos alheios, devem responder civil e criminalmente sob as mesmas normas da administração pública. Contudo, ao considerar que tais serviços não possuem personalidade jurídica, a responsabilidade é atribuída à pessoa do oficial responsável por eles e não ao cartório. Assim, as várias relações jurídicas, trabalhistas, contratuais e fiscais que estão vinculadas ao CNPJ anterior são de inteira responsabilidade da pessoa física que respondia anteriormente, cujos atos por ela praticados não se transmitem ao sucessor. Em se tratando de novo empreendimento individual, lógica é a realização de nova inscrição, entendeu o Magistrado. Por outro lado, a confusão quanto às responsabilidades gerada pelo número do CNPJ do cartório podem causar transtornos irreversíveis às atividades cartorárias. Ante o exposto, o juiz deferiu o pedido liminar para assegurar nova inscrição

no CNPJ para a serventia de notas e registros na qual tomou posse o impetrante como Oficial de Cartório e notificou a autoridade impetrada para que cumpra a determinação no prazo de dez dias.34

A alteração da titularidade das serventias tem sido cada vez mais frequente. Registre-se que as corregedorias têm sido mais eficazes na apuração de irregularidades e atuado no afastamento daqueles que não agem de forma digna e de acordo com os ditames legais. Além do fato de que os concursos para esse cargo têm sido mais constantes no País. O que a realidade nos mostra é a tendência a uma atividade cada dia mais dinâmica, bem como que cada pessoa deve ser responsável pelos atos praticados.

III.I – Inscrição de terceiro em dívida ativa O Supremo Tribunal Federal não deixa dúvidas sobre a necessidade de aplicação dos princípios do contraditório e da ampla defesa na constituição do crédito tributário: Os princípios do contraditório e da ampla defesa aplicam-se plenamente à constituição do crédito tributário em desfavor de qualquer espécie de sujeito passivo, irrelevante sua nomenclatura legal (contribuintes, responsáveis, substitutos, devedores solidários).35

A inclusão do terceiro na CDA, embora prevista em lei, não deve ocorrer de forma automática, sem propiciar o contraditório ou até mesmo o cumprimento da obrigação antes da inscrição de seu nome em dívida ativa. 34 Justiça assegura nova inscrição no CNPJ para cartório que empossou novo Oficial. Disponível em: <http://www.jf.jus.br/noticias/2014/julho/ justica-assegura-nova-inscricao-no-cnpj-para-cartorio-que-empossou-novo-oficial>. Publicado em: 11.07.2014. Acesso em: 12 dez. 2014. 35 AgRg-RE 608.426/PR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª T., 14.10.2011, publ. DJe 204, divulgado em 21.10.2011.

Não há duvida de que não se exige do Fisco que vá a juízo para, em ação de conhecimento, ver reconhecida tal obrigação do terceiro. Mas também não pode haver dúvida quanto à necessidade de o Fisco apurar administrativamente tal responsabilidade, assegurando ao suposto responsável o devido processo legal, o que pressupõe a possibilidade de oferecer defesa administrativa.36

Em sua obra, Leandro Paulsen (2009, p. 975) frisa a importância do procedimento administrativo: Tendo em conta que não se trata de responsabilidade solidária ou por sucessão, em que a dívida simplesmente pode ser exigida do responsável, mas que se cuida, isso sim, de responsabilidade pessoal decorrente da pratica de ato ilícito, impende que seja apurada não apenas a ocorrência do fato gerador, mas o próprio ilícito que faz com que o débito possa ser exigido de terceiro. Ou seja, o ilícito que decorre a responsabilidade pessoal tem de ser devidamente apurado administrativamente, oportunizando-se aos responsáveis o direito de defesa já na esfera administrativa.37

Além do procedimento administrativo movido antes do ajuizamento da ação de execução, Renato Lopes Boche (2012, p. 141) sugere um procedimento administrativo incidental à execução: Como o primeiro pressuposto para sua incidência é a impossibilidade econômica de o contribuinte recolher o tributo, ela será verificada justamente no processo executivo. A responsabilidade tributária poderá ser discutida em um procedimento administrativo incidental à execução. Caso contrário, o imputado que não tiver se defendido anteriormente ao redirecionamento da execução poderá se defender, tanto em exceção de pré-executividade quanto em embargos à execução fiscal, dependendo das provas que possua.38 36 PAULSEN, Leandro. Responsabilidade tributária..., cit., p. 817. 37 PAULSEN, Leandro. Direito tributário..., cit. 38 BECHO, Renato Lopes. Redirecionamento da execução fiscal contra sócio-

Entendimento contrário resultaria na nulidade da execução, consequência desastrosa para o Fisco. Nas palavras de Leandro Paulsen (2012, p. 812): Admitir-se a legitimidade passiva para a execução de um suposto responsável pelo simples fato de seu nome constar arbitrariamente acrescido ao título, sem qualquer correspondência em procedimento administrativo regular, faz pouco caso dos requisitos que deve conter o título, implicando violação ao CTN, à LEF, ao CPC e, sobretudo, ao princípio do devido processo legal. Ou seja, implica execução com suporte em título viciado, nulo no ponto.39

Portanto, a constituição do crédito tributário em nome de terceiro responsável por meio do lançamento, sem procedimento administrativo, não se mostra a melhor solução. O autor Leandro Paulsen (2010, p. 813) elenca os requisitos da CDA para o redirecionamento da execução contra terceiro: Assim, a certidão de dívida ativa, para constituir título idôneo e suficiente ao redirecionamento da execução contra o responsável, deve apontar não apenas o seu nome, mas também o fundamento legal da responsabilidade e o número do processo administrativo em que apurado o seu pressuposto de fato específico e ensejada a defesa do responsável. [...] A certidão de dívida ativa que careça de quaisquer desses elementos (nome do responsável, fundamento legal da responsabilidade, número do processo administrativo em que apurada e discutida a responsabilidade) não contém requisitos mínimos indispensáveis que, revestindo-a de regularidade formal, possam justificar o redirecionamento da execução contra o responsável, forte na presunção de certeza, liquidez e exigibilidade que daí decorreria.40 -gerente. Considerações à luz dos princípios da legalidade, da eficiência administrativa e da duração razoável do processo. Revista do Advogado, a. XXXII, n. 118, dezembro 2012, p. 141. 39 PAULSEN, Leandro. Responsabilidade tributária..., cit., p. 812. 40 Idem, p. 813.

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Leandro Paulsen (2010, p. 817) relata ser desnecessário o ingresso de ação de conhecimento para identificar a responsabilidade de terceiro, mas refere ser imprescindível o procedimento administrativo. Nas suas palavras:

Para que se permita o redirecionamento da execução contra terceiro de forma válida e eficaz, a certidão de dívida ativa deve indicar o nome do terceiro, fundamento legal da sua responsabilidade e número do processo administrativo, em que foi propiciado o contraditório, acrescidos dos demais requisitos previstos no art. 202 do Código Tributário Nacional41. Feitas essas considerações, observa-se que, antes da inscrição de terceiro em dívida ativa, devem ser propiciados o contraditório e a ampla defesa, que poderá ser nas vias administrativas, visando à agilidade do procedimento. Ainda, há a necessidade de facultar o terceiro a quitar o tributo, antes mesmo do lançamento em dívida ativa e todos os demais percalços decorrentes da inscrição.

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E o lançamento do crédito tributária deve se dar em nome da pessoa física (CPF) do responsável pelo tabelionato, uma vez que não há sucessão tributária nas serventias extrajudiciais e a inscrição no CNPJ poderá causar transtornos caso seja alterada a titularidade do ofício e mantido o mesmo número no cadastro nacional de pessoas jurídicas.

41 “Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente: I – o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros; II – a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos; III – a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado; IV– a data em que foi inscrita; V – sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito.

Parágrafo único. A certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a indicação do livro e da folha da inscrição.”

Ante o exposto, constata-se que os atos praticados perante os tabeliães são eivados de segurança jurídica, mormente porque esses gozam de fé pública. A história nos mostra que gradativamente novas atribuições foram sendo repassadas para as serventias extrajudiciais, chegando ao ponto de, atualmente, serem vistas como ferramenta para auxiliar a desafogar o Poder Judiciário. Mister citar também a importância da fiscalização dos tributos nos atos realizados perante as serventias. Conforme desenvolvido no presente trabalho, o tabelião pode ser responsabilizado na condição de terceiro e ser chamado para arcar com o ônus.

CONCLUSÃO Ao final deste estudo, foi possível concluir que o tema da responsabilidade tributária é complexo e deve ser analisado de acordo com a doutrina e jurisprudência, bem como que existem alguns pontos que ainda não estão pacificados. Pretendeu-se conceituar a responsabilidade tributária e suas classificações como forma de situar a responsabilidade tributária dos tabeliães. Atenção especial foi dada aos arts. 134 e 135 do Código Tributário Nacional. No que se refere ao art. 134, a maioria dos doutrinadores entendem que o mesmo retrata caso de responsabilidade subsidiária, apesar da redação do caput do artigo dispor expressamente que seria responsabilidade solidária. Tal conclusão justifica-se primordialmente em razão de que o próprio artigo estabelece benefício de ordem, ou seja, apenas nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte é o terceiro suportará o ônus. Já em relação ao art. 135 do Código Tributário Nacional, destacou-se que o inadimplemento da obrigação tributária não

Também foi abordada a responsabilidade tributária dos tabeliães. Foram tecidas algumas considerações sobre a atividade, tal como que a responsabilidade do tabelião é sempre pessoal, não havendo sucessão trabalhista, tributária, civil ou de qualquer outra natureza. Restou esclarecido que, apesar de a serventia possuir inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ) – que se justifica pela necessidade de contratação de empregados e recolhimento de contribuição previdenciária –, não há personalidade jurídica. Após pesquisa jurisprudencial, concluiu-se que a constituição de eventual crédito tributário e inscrição em dívida ativa devem ser vinculadas ao nome do tabelião, pessoa física. Registrou-se que há casos em que é possível a modificação da titularidade de uma serventia, sem alteração do CNPJ, e a execução vinculada a esse número poderia causar confusão entre quem realmente seria o responsável pela obrigação. Ademais, a inclusão do terceiro na certidão de dívida ativa, embora prevista em lei, não deve ocorrer de forma automática, sem propiciar o contraditório e a ampla defesa ou até mesmo o cumprimento da obrigação, antes da inscrição de seu nome em dívida ativa ou o redirecionamento da execução. Para tanto, entende-se como suficiente a instauração de processo administrativo em que facultada à apresentação de defesa. Logo, em razão de que os tabeliães poderão ser responsabilizados – de forma subsidiária e solidária – por tributos decorren-

tes de atos praticados em seu ofício, imprescindível a máxima atenção. Exige-se que o profissional esteja sempre atualizado, pois os tributos podem ser de competência da União, Estados e Municípios, e cada ente edita suas próprias leis. Destaca-se que a atividade notarial, embora de natureza pública, é exercida em caráter privado por delegação do Poder Público. O Estado delega poderes para o oficial, cuja execução lhe competia inicialmente, de outorgar fé pública e dar redação técnica a vontade das partes. Até mesmo a solução de ações, envolvendo maiores e capazes, em que o consenso esteja presente, foram repassadas para as serventias, como, por exemplo, inventários e divórcios. A qualidade e celeridade dos serviços prestados impressionam e deixam aberto o caminho para que novas lides possam ser resolvidas perante as serventias extrajudiciais. Portanto, constata-se que os atos praticados perante os tabeliães são eivados de segurança jurídica, mormente porque esses gozam de fé pública. A história nos mostra que gradativamente novas atribuições foram sendo repassadas para as serventias extrajudiciais, chegando ao ponto de, atualmente, serem vistas como ferramenta para auxiliar a desafogar o Poder Judiciário. Por fim, conclui-se que o tabelião pode ser responsabilizado na condição de terceiro e ser chamado para arcar com o ônus de eventual tributo que não possa ser exigido do contribuinte, bem como por ter agido com excesso de poderes ou infração à lei, conforme previsto nos arts. 134 e 135 do Código Tributário Nacional.

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gera, por si só, a responsabilidade solidária, conforme Súmula nº 430 do Superior Tribunal de Justiça, o que levou a crer que, caso demonstrada a prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, então a responsabilidade será solidária.

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Acórdão na Íntegra

Tribunal Superior do Trabalho Processo nº TST-E-RR-4895000-38.2002.5.04.0900 Acórdão SBDI-1 DISPENSA DO EMPREGADO POR JUSTA CAUSA NO CURSO DO AUXÍLIO-DOENÇA – FALTA COMETIDA EM PERÍODO ANTERIOR À FRUIÇÃO DO BENEFÍCIO – POSSIBILIDADE Nos termos do art. 476 da Consolidação das Leis do Trabalho, o empregado que se encontra em gozo de auxílio-doença está em licença não remunerada, efeito verificado a partir do 16º dia de afastamento, segundo a legislação previdenciária –, vale dizer, está com seu contrato de trabalho suspenso. A suspensão do contrato de trabalho desobriga o empregador, tão somente, quanto às verbas decorrentes diretamente da prestação de serviços, ou seja, quanto às obrigações principais. As obrigações contratuais acessórias permanecem incólumes, como, por exemplo, benefícios voluntariamente concedidos ao empregado, moradia, seguro saúde, etc. É o que se infere de uma análise conjunta dos arts. 471, 476, e 476-A, § 4º, da Consolidação das Leis do Trabalho e 63, parágrafo único, da Lei nº 8.213/1991 e, ainda, da Súmula/TST nº 440. Referidos benefícios não decorrem da prestação de serviços, mas diretamente do contrato de emprego. E nessa hipótese, as normas legais não prevêem que empregados eventualmente afastados da empresa, por gozo de benefício previdenciário, deixarão de gozar dos referidos direitos. Não obstante a ausência de eficácia das principais cláusulas contratuais no período de suspensão do contrato de trabalho, ainda prevalecem, nesse interregno, os princípios norteadores da relação empregatícia, tais como: lealdade, boa-fé, fidúcia, confiança recíproca, honestidade, etc. Incontroverso nos autos que a dispensa do recorrido se deu por justa causa. Assim, é de se concluir que o poder potestativo de rescindir o contrato de trabalho não deve ser afetado por esta suspensão de eficácia. Seria uma incoerência se reconhecer uma justa causa e, por conta da suspensão do contrato de trabalho, obrigar o empregador a continuar a pagar obrigações contratuais acessórias. Quando a confiança entre as partes é quebrada, há sério comprometimento de importante pilar da contratação, sendo irrelevante que os fatos ensejadores dessa quebra tenham ocorrido antes ou durante o período de afastamento do empregado, porque a fixação de tal marco não vai restaurar a confiança abalada. Portanto, não

há que se falar em concretização dos efeitos da demissão por justa causa após o término do período da suspensão do contrato. Estando comprovada a justa causa, a suspensão do contrato de trabalho não se revela como motivo capaz de impedir a rescisão do contrato de trabalho de imediato. Recurso de embargos conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Recurso de Revista nº TST-E-RR-4895000-38.2002.5.04.0900, em que é Embargante Caixa Econômica Federal – CEF e Embargado Juarez Turmina Zanotto. “A egrégia Segunda Turma desta Corte superior, mediante acórdão prolatado às fls. 579/582, conheceu do recurso de revista interposto pela reclamada quanto ao tema ‘justa causa – suspensão do contrato de trabalho’, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, negou-lhe provimento, confirmando a decisão proferida pelo Tribunal Regional, no sentido de reconhecer a nulidade do ato de rescisão do contrato de emprego. Inconformada, interpõe a reclamada os presentes embargos, consoante as razões que aduz às fls. 585/591. Pugna pela reforma do julgado, insistindo na tese de que a dispensa de empregado, por justa causa, no curso do auxílio-doença, constitui direito potestativo do empregador. Transcreve aresto para cotejo de teses. Ao recurso não foi apresentada impugnação, conforme certidão acostada à fl. 603. Dispensada a remessa dos autos à douta Procuradoria-Geral do Trabalho, à míngua de interesse público a tutelar.” É o relatório, na forma regimental.

VOTO I – CONHECIMENTO “O apelo é tempestivo. O acórdão foi publicado em 04.04.2008, sexta-feira, conforme certidão lavrada à fl. 583, e as razões recursais protocolizadas em 14.04.2008, à fl. 585. O subscritor do recurso encontra-se devidamente habilitado, conforme procuração acostada à fl. 592. Custas recolhidas

pela reclamada, à fl. 527, e depósito recursal efetuado no valor total da condenação, às fls. 528, 561 e 593.”

Em Sessão, no conhecimento, foi aprovado o seguinte voto proposto pelo eminente Ministro Relator originário do feito: DISPENSA DO EMPREGADO POR JUSTA CAUSA NO CURSO DO AUXÍLIO-DOENÇA – FALTA COMETIDA EM PERÍODO ANTERIOR À FRUIÇÃO DO BENEFÍCIO – POSSIBILIDADE. “A egrégia Segunda Turma desta Corte superior conheceu do recurso de revista interposto pela reclamada quanto ao tema em destaque, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, negou-lhe provimento. Confirmou, assim, o acórdão prolatado pelo Tribunal Regional, no sentido de reconhecer a nulidade do ato de rescisão do contrato de emprego, praticado no curso do auxílio-doença. Adotou, para tanto, os seguintes fundamentos, consignados às fls. 580/582 (os grifos foram acrescidos): ‘JUSTA CAUSA – SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO Conhecimento

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O Tribunal Regional consignou às fls. 547/548 o seguinte entendimento:

“Demonstra a reclamada sua insurgência em relação à r. sentença de 1º grau asseverando não haver a mesma interpretado os fatos de melhor forma e nem tampouco aplicado ao caso as normas legais devidas. Refere haver sido o contrato de trabalho mantido entre as partes rescindido por justa causa, através da Portaria nº 881/1997, de 16.05.1997, por haver infringido disposições que especifica constantes do Regulamento de Pessoal da CEF, e também as alíneas b, e, h, j e k, do art. 482 da CLT. Alega a recorrente haver a dispensa por justa causa sido precedida de apuração sumária na qual reuniram-se provas dos atos faltosos praticados pelo recorrido, na forma do Regulamento de Pessoal da CEF e da Circular Normativa nº 165/1989. Acentua que a matéria maior de divergência entre as partes reside no questionamento feito pelo autor a respeito do fato de encontrar-se o mesmo em gozo de auxílio-doença. Sustenta que o fato da rescisão contratual fundar-se na justa causa irrelevante torna-se o fato do ex-empregado encontrar-se ou não em gozo de auxílio-doença. Assevera inexistir amparo legal à tese defendida

pelo autor, face à jurisprudência pacífica do Colendo TST no sentido de ser admissível a dispensa do empregado, por justa causa, no período da licença relativa ao auxílio-doença. Esse entendimento, segundo a recorrente, decorre do fato do licenciado não possuir maiores direitos do que teria com o contrato em pleno vigor. Entende ser inconcebível pudesse ter o empregado que tenha cometido falta grave após a finalização da licença por doença ter assegurado o direito ao retorno ao trabalho. Principalmente ante o direito assegurado ao empregador de rescindir o contrato de trabalho imediatamente, no caso de cometimento de falta grave pelo empregado. Embora tenham as razões do apelo reiterado as manifestações expendidas na contestação, ressaltando haver a resilição decorrido de dispensa por justa causa, precedida de competente sindicância interna, devidamente comprovada através de farta prova documental, a qual teria, segundo sustenta, sido efetivada em data anterior à entrada no gozo, pelo autor, do benefício previdenciário de auxílio-doença, razão não assiste à recorrente. Infere-se dos documentos juntados aos autos, no entanto, que a data de início do gozo do benefício previdenciário recaiu em 12.09.1996, (fl. 08), com posteriores renovações, (fls. 11-19 e fl. 506), restando comprovado através do documento de fl. 521, carmim, que esteve o reclamante em gozo de auxílio-doença desde 12.09.1996 até 30.03.1999, incidindo a data da despedida em 09.06.1997, (fl. 469). Assim, encontrava-se suspenso o contrato de trabalho na data da rescisão, em face do autor encontrar-se usufruindo do benefício de auxílio-doença, não podendo usar o empregador do seu jus variandi de despedir o empregado, incidindo na hipótese a norma do art. 476 da CLT, in verbis: ‘Em caso de seguro-doença ou auxílio-enfermidade, o empregado é considerado em licença não remunerada, durante o prazo desse benefício.’ A suspensão envolve a cessação temporária e total da execução e dos efeitos do contrato de trabalho. São suspensas as obrigações e os direitos. Embora válido o contrato, apenas seus efeitos não são observados. Neste sentido leciona Arnaldo Süssekind: ‘Nos casos de suspensão, dado que o contrato não se executa em nenhum dos seus aspectos, vigora a regra de que o respectivo período não é computado para efeito da aplicação das normas de proteção ao trabalhador.’ (in Instituições do Direito do Trabalho, 18. ed., p. 501-502)

Insurge-se a CEF – Recorrente – contra o acórdão regional ao fundamento de que o gozo do auxílio acidentário não obsta a demissão por justa causa, sobretudo quando precedida de regular procedimento administrativo, que antecedeu o afastamento do Autor. Aponta como violados os arts. 476 e 482 da CLT e colaciona arestos para cotejo. O paradigma de fls. 554 mostra-se apto a promover a admissibilidade do Apelo, porquanto defende a possibilidade de resilição motivada do contrato de trabalho, mesmo que o empregado encontre-se afastado por motivo de doença. Conheço, por divergência jurisprudencial. b) Mérito Nos termos do art. 476, da CLT o empregado que se encontra em gozo de auxílio-doença, está em licença não remunerada – efeito verificado a partir do 16º dia de afastamento, segundo a legislação previdenciária –, vale dizer, está com seu contrato de trabalho suspenso. A suspensão do contrato de trabalho tem como principal efeito a ausência de eficácia das cláusulas contratuais, que só voltam a viger quando cessada a causa de suspensão. O poder potestativo de rescindir o contrato de trabalho também é afetado por esta suspensão de eficácia. Tal constatação, amplamente abraçada pela jurisprudência trabalhista, encontra, exemplificativamente, reflexo na previsão estabelecida na 2ª parte da Súmula nº 371 do TST, que dispõe: “No caso de concessão de auxílio-doença no curso do aviso prévio, todavia, só se concretizam os efeitos da dispensa depois de expirado o benefício previdenciário”. Dessa forma, correta a decisão regional ao reconhecer a invalidade do ato resilitório. Nego provimento.’ Pugna a reclamada, em suas razões de embargos, pela reforma do julgado. Afirma, em síntese, que a dispensa do empregado por justa causa, no curso do benefício do auxílio-doença, constitui direito potestativo do empregador. Transcreve aresto para confronto de teses.

O aresto transcrito nas razões dos embargos, às fls. 587/589, autoriza o conhecimento do apelo, por divergência jurisprudencial, na medida em que, ao versar sobre a possibilidade de dispensa de empregado, por justa causa, no curso do benefício auxílio-doença, sufraga entendimento no sentido de que ‘I – O cerne da questão cinge-se à averiguação da possibilidade de dispensa, por justa causa, no curso do benefício auxílio-doença. II – Ao contrário de correntes doutrinárias, que defendem tal possibilidade apenas quando a falta tipificada tenha ocorrido no próprio período de suspensão do contrato, inclino-me por aquela corrente que conclui por tal possibilidade independentemente da distinção sugerida. III – Não se verifica, no capítulo em que se encontra inserto o art. 482 consolidado, (Capítulo V – Da Rescisão), nenhuma restrição ao direito de demitir do empregador, na hipótese em comento, que é absoluto. IV – E nem poderia haver, porque a configuração da justa causa compromete o prosseguimento da relação, não havendo porque postergar a ruptura do pacto para o término da licença. V – Se é possível romper o contrato de trabalho, por justa causa, em função de faltas ocorridas no período da licença, por que não fazê-lo em relação àquelas ocorridas antes desse período, mas que só vieram à tona ao término de procedimento investigativo do Banco quando o empregado já se encontrava de licença?’ Conheço dos embargos, por divergência jurisprudencial.” II – MÉRITO No mérito, prevaleceram os fundamentos por mim aduzidos:

Cinge-se a controvérsia dos autos em saber se é possível a demissão por justa causa de empregado em gozo de auxílio-doença, o qual suspende o contrato de trabalho, em razão da prática de falta grave anterior à concessão do benefício previdenciário, mas que só veio à tona ao término da sindicância interna (quando o empregado já se encontrava de licença). Discute-se sobre a concretização dos efeitos da demissão por justa causa após o término do período da suspensão do contrato. No caso, incontroverso que o contrato de trabalho mantido entre as partes foi rescindido por justa causa. Incontroverso, ainda, que o reclamante estava no período de gozo do benefício previdenciário, quando da dispensa, e que as faltas ensejadoras

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Destarte, mantém-se a decisão de origem que declarou nula a rescisão contratual” (fls. 547/548).

da justa causa ocorreram anteriormente. Note-se que o Tribunal Regional deixou registrado “que esteve o reclamante em gozo de auxílio-doença desde 12.09.1996 até 30.03.1999, incidindo a data da despedida em 09.06.1997”.

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Nos termos do art. 476 da Consolidação das Leis do Trabalho, o empregado que se encontra em gozo de auxílio-doença está em licença não remunerada, efeito verificado a partir do 16º dia de afastamento, segundo a legislação previdenciária –, vale dizer, está com seu contrato de trabalho suspenso.

A suspensão do contrato de trabalho desobriga o empregador, tão somente, quanto às verbas decorrentes diretamente da prestação de serviços, ou seja, quanto às obrigações principais. As obrigações contratuais acessórias permanecem incólumes, como, por exemplo, benefícios voluntariamente concedidos ao empregado, moradia, seguro saúde, etc. É o que se infere de uma análise conjunta dos arts. 471, 476, e 476-A, § 4º, da Consolidação das Leis do Trabalho e 63, parágrafo único, da Lei nº 8.213/1991. Também a Súmula/TST nº 440 dispõe que “Assegura-se o direito à manutenção de plano de saúde ou de assistência médica oferecido pela empresa ao empregado, não obstante suspenso o contrato de trabalho em virtude de auxílio-doença acidentário ou de aposentadoria por invalidez”. Referidos benefícios não decorrem da prestação de serviços, mas diretamente do contrato de emprego. E nessa hipótese, as normas legais não prevêem que empregados eventualmente afastados da empresa, por gozo de benefício previdenciário, deixarão de gozar dos referidos direitos. Feito esse esclarecimento, não obstante a ausência de eficácia das principais cláusulas contratuais no período de suspensão do contrato de trabalho, ainda prevalecem, nesse interregno, os princípios norteadores da relação empregatícia, tais como: lealdade, boa-fé, fidúcia, confiança recíproca, honestidade, etc.

Incontroverso nos autos, conforme já consignado, que a dispensa do recorrido se deu por justa causa. Valentin Carrion, em sua obra: Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho – legislação complementar – Jurisprudência (atualizada por Eduardo Carrion), 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 406, ressaltou que: “Justa causa: efeito emanado de ato ilícito do empregado que, violando alguma obrigação legal ou contratual, explícita ou implícita, permite ao empregado a rescisão do contrato sem ônus (pagamento de indenizações ou percentual sobre os depósitos do FGTS, 13º salário e férias, estes dois proporcionais).”

Assim, é de se concluir que o poder potestativo de rescindir o contrato de trabalho não deve ser afetado por esta suspensão de eficácia. Seria uma incoerência se reconhecer uma justa causa e, por conta da suspensão do contrato de trabalho, obrigar o empregador a continuar a pagar obrigações contratuais acessórias. Acrescente-se que, quando a confiança entre as partes é quebrada, há sério comprometimento de importante pilar da contratação, sendo irrelevante que os fatos ensejadores dessa quebra tenham ocorrido antes ou durante o período de afastamento do empregado, porque a fixação de tal marco não vai restaurar a confiança abalada. Portanto, não há que se falar em concretização dos efeitos da demissão por justa causa após o término do período da suspensão do contrato. Dessa forma, restando comprovada a justa causa, a suspensão do contrato de trabalho não se revela como motivo capaz de impedir a rescisão do contrato de trabalho de imediato. Nesse sentido, é o seguinte precedente da 2ª Turma, de minha lavra:

Citem-se, ainda, os seguintes precedentes, também de turmas desta Corte: “PERCEPÇÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA – SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO – DISPENSA POR JUSTA CAUSA NO PERÍODO DA SUSPENSÃO – POSSIBILIDADE – PROVIMENTO – Discute-se, no caso, a possibilidade de o empregado ser demitido por justa causa no gozo do auxílio-doença acidentário, que suspende o contrato de trabalho, pela prática de falta grave anterior à sua concessão, apurada em processo administrativo ocorrido durante o gozo do benefício previdenciário, bem como sobre a possibilidade de aplicação imediata dessa sanção disciplinar, sem postergação da ruptura do contrato ao término da causa suspensiva do pacto laboral. Sabe-se que o afastamento do empregado do trabalho em virtude da percepção de auxílio-doença ou auxílio-doença acidentário constitui causa de suspensão do contrato de trabalho, hipótese na qual este permanece em vigor, porém, com a sustação temporária dos principais efeitos do liame empregatício, que só voltam a surtir efeitos após cessada a causa da suspensão, conforme dicção do art. 476 da CLT. Nessa circunstância, não é exi-

gido labor do empregado, nem pagamento de remuneração por parte do empregador, que fica a cargo do Ente Previdenciário, além do que não existe obrigação de recolhimento previdenciário, até o término do período em que perdurar a suspensão do pacto laboral. Nesse período, fica obstada a possibilidade de o empregador efetivar a demissão do empregado, vedação que, no entanto, não se aplica à demissão por justa causa, visto que o art. 482 da CLT, ao dispor sobre as causas de rescisão do contrato de trabalho por justo motivo, não estabelece nenhuma limitação ao direito potestativo do empregador de resolução contratual. Até porque, malgrado a ausência de eficácia das principais cláusulas contratuais no período de suspensão do contrato de trabalho, os deveres recíprocos conexos ao contrato de trabalho ou mesmo os princípios norteadores da relação empregatícia, consubstanciados na probidade, lealdade, boa-fé, fidúcia, confiança recíproca e honestidade, permanecem e continuam surtindo efeitos, devendo prevalecer, pois são inerentes e constituem sustentáculo das obrigações contratuais. Com efeito, afigurando-se, no caso, incontroverso o ato de improbidade cometido pela reclamante, quebrou-se o elemento nodal do contrato de trabalho, consistente na fidúcia e confiança recíproca existente entre empregado e empregador, comprometendo a continuidade da relação empregatícia. Logo, tem-se que é perfeitamente possível a demissão imediata do empregado por justa causa durante a suspensão do contrato de trabalho, sem postergação da ruptura do contrato ao término da causa da suspensão do pacto laboral. Ademais, revela-se plenamente justificável que o empregador possa assim fazê-lo, visto que, mesmo nesse período de suspensão, não se encontrando rompido o liame empregatício, permanece para o empregador algumas obrigações contratuais, como a manutenção de plano de saúde, que pode se prolongar por prazo indeterminado, na hipótese de aposentadoria por invalidez decorrente de acidente de trabalho. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido.” (RR 59300-72.2008.5.22.0001, Redator Min. José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 11.03.2013, 2ª T., Data de Publicação: DEJT 05.04.2013) “ESTABILIDADE PROVISÓRIA – RESOLUÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO NO CURSO DE AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO – JUSTA CAUSA – A suspensão do contrato de trabalho implica sustação dos efeitos decorrentes do vínculo de emprego, continuando, contudo, em vigor o contrato de trabalho. Constitui, em verdade, uma mera pausa transitória do trabalho, permanecendo, no entanto, algumas obrigações recíprocas entre empregado e empregador. Sobreleva registrar que a concessão de auxílio-doença acidentário não funciona como obstáculo

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PERCEPÇÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA – SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO – DISPENSA POR JUSTA CAUSA NO PERÍODO DA SUSPENSÃO – POSSIBILIDADE – A suspensão do contrato de trabalho tem como principal efeito a ausência de eficácia das cláusulas contratuais, que só voltam a viger quando cessada a causa de suspensão. Assim, não é exigido labor do empregado, ou mesmo pagamento de remuneração por parte do empregador, além do que, não existe obrigação de recolhimento previdenciário, até o término do período em que perdurar a suspensão do contrato de trabalho. Todavia, não obstante a ausência de eficácia das cláusulas contratuais, prevalece, ainda, princípios norteadores da relação empregatícia, mesmo suspenso o contrato laboral, tais como: a lealdade, a boa-fé, a fidúcia, a confiança recíproca, a honestidade, etc. Incontroverso nos autos que a dispensa da recorrida se deu por Justa Causa. Assim, é de se concluir que o poder potestativo de rescindir o contrato de trabalho não deve ser afetado por esta suspensão de eficácia. Dessa forma, restando comprovada a justa causa, a suspensão do contrato de trabalho não se revela como motivo capaz de impedir a rescisão do contrato de trabalho de imediato. Recurso de revista conhecido e provido. (Processo: RR 91300-48.2009.5.19.0010, Data de Julgamento: 17.02.2016, Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva, Data de Publicação: DEJT 26.02.2016)

à justa rescisão contratual, na medida em que subsistem, a despeito da suspensão do contrato de trabalho, todos os deveres de lealdade, probidade e boa-fé. Recurso de revista conhecido e desprovido.” (Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª T., RR 18030004.2003.5.12.0030, DEJT de 19.08.2011) “SUSPENSÃO DO CONTRATO POR BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – RESCISÃO CONTRATUAL – JUSTA CAUSA – POSSIBILIDADE – A suspensão do contrato de trabalho, inclusive em decorrência do gozo de benefício previdenciário, não impede a dispensa do trabalhador por justa causa. Precedentes. Não conhecido.” (Rel. Min. Emmanoel Pereira, 5ª T., RR-71300-41.2007.5.03.0075, DEJT de 05.03.2010, decisão unânime)

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“RECURSO DE REVISTA – AUXÍLIO-DOENÇA – SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO – DISPENSA POR JUSTA CAUSA – POSSIBILIDADE – É entendimento assente nesta Eg. Corte de que a suspensão do contrato de trabalho, para fins de percepção de benefício previdenciário, não constitui óbice à rescisão por justa causa do contrato de trabalho suspenso, nem à concessão imediata de eficácia a tal ato. [...].” (RR 1009-21.2011.5.11.0053, Rel. Des. Conv. João Pedro Silvestrin, Data de Julgamento: 29.04.2015, 8ª T., Data de Publicação: DEJT 04.05.2015)

“RECURSO DE REVISTA – DISPENSA POR JUSTA CAUSA NO PERÍODO DE PERCEPÇÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA – POSSIBILIDADE – Nos termos do art. 476 da CLT, o afastamento do empregado em virtude da percepção de auxílio-doença configura causa de suspensão do contrato de trabalho, com a sustação temporária dos seus principais efeitos. Durante esse lapso temporal, fica obstada a possibilidade de o empregador efetivar a demissão do empregado, vedação que, todavia, não se aplica à demissão por justa causa, haja vista que o art. 482 da CLT, ao dispor sobre as causas de rescisão do contrato de trabalho por justo motivo, não estabelece nenhuma limitação ao direito potestativo do empregador de resolução contratual. Ademais, não obstante a sustação dos principais efeitos do contrato, subsistem os princípios norteadores da relação empregatícia, consubstanciados na probidade, lealdade, boa-fé, fidúcia, confiança recíproca e honestidade. No caso, incontroverso o ato de improbidade cometido pelo Reclamante, restou comprometido o elemento de fidúcia, essencial à continuidade da relação empregatícia. Desse modo, revela-se possível a demissão imediata do empregado por justa causa, ainda que durante a suspensão do contrato de trabalho, sem condicionamento da ruptura do contrato ao término da causa da suspensão do pacto laboral. Precedentes. Recurso

de Revista conhecido e provido.” (RR 114700-57.2009.5.16.0016, Rel. Min. Márcio Eurico Vitral Amaro, Data de Julgamento: 18.06.2014, 8ª T., Data de Publicação: DEJT 24.06.2014)

Com esses fundamentos, dou provimento ao recurso de embargos para, admitindo a possibilidade de dispensa por justa causa do empregado, através da Portaria nº 881/1997, de 16.05.1997, no curso do benefício previdenciário, julgar improcedentes os pedidos formulados na reclamação trabalhista, invertendo-se o ônus da sucumbência relativo às custas processuais. ISTO POSTO Acordam os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de embargos por divergência jurisprudencial e, no mérito, por maioria, dar-lhe provimento para, admitindo a possibilidade de dispensa por justa causa do empregado, por meio da Portaria nº 881/1997, de 16.05.1997, no curso do benefício previdenciário, julgar improcedentes os pedidos formulados na reclamação trabalhista, invertendo-se o ônus da sucumbência relativo às custas processuais, vencidos os Exmos. Ministros Lelio Bentes Corrêa, relator, Aloysio Corrêa da Veiga, Guilherme Augusto Caputo Bastos, Augusto César Leite de Carvalho, Hugo Carlos Scheuermann e Alexandre de Souza Agra Belmonte. Brasília, 2 de junho de 2016. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001) Renato de Lacerda Paiva Ministro Redator Designado

Pesquisa Temática

Ação Direta de Inconstitucionalidade “Ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Propositura fundada na ausência de edição de norma que estabeleça o percentual mínimo dos cargos em comissão na estrutura administrativa do município a serem preenchidos por servidores de carreira, como exigem os arts. 115, inciso V, da CE, e 37, inciso V, da CF. Inexistência de lei específica disciplinando a questão no âmbito do Município de Cafelândia. Mora legislativa configurada. Fixação de prazo de 180 dias para a edição do ato normativo. Persistindo a omissão, fixa-se em 50% o mínimo dos cargos em comissão a serem ocupados por servidores de carreira. Ação julgada procedente, com determinação.” (TJSP – ADIn 2089006-62.2015.8.26.0000 – O.Esp. – Rel. Sérgio Rui – DJe 09.09.2015)

Ação direta de inconstitucionalidade – frota de táxis – aumento – autorização – lei de iniciativa parlamentar – vício e iniciativa – ocorrência “Ação direta de inconstitucionalidade. Lei de iniciativa parlamentar que autoriza o Poder Executivo a aumentar a frota de táxis. Competência do Executivo para a organização e o planejamento dos serviços públicos. Vício de iniciativa. Ocorrência. Precedentes. Alegação de que não há invasão de competência por se tratar de ‘lei autorizativa’. Descabimento. Inconstitucionalidade reconhecida. Ação procedente.” (TJSP – ADIn 2058665-53.2015.8.26.0000 – O.Esp. – Rel. Tristão Ribeiro – DJe 25.06.2015)

Ação direta de inconstitucionalidade – lei de iniciativa parlamentar – “Projeto Férias” nas escolas municipais – princípio da separação dos poderes – violação “Ação direta de inconstitucionalidade. Município de Ourinhos. Lei que institui o ‘Projeto Férias’, a ser desenvolvido no período de recesso escolar e férias, nas escolas municipais. Ilegitimidade ativa ad causam não verificada. Prefeita municipal representada, nos autos da direta de inconstitucionalidade, por procurador com poderes específicos para o ajuizamento da ação. Legislação, de iniciativa parlamentar, que dispõe sobre projeto atinente à rede pública de ensino. Matéria de cunho eminentemente administrativo reservada à Administração Pública. Afronta ao princípio da separação dos Poderes. Despesa pública criada sem a respectiva previsão de dotação orçamentária e indicação de fonte de custeio. Afronta clara a preceitos constitucionais. Ação direta julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade da Lei nº 6.181/2014, do Município de Ourinhos.” (TJSP – ADIn 2008528-67.2015.8.26.0000 – O.Esp. – Rel. Ademir Benedito – DJe 11.05.2015)

Ação direta de inconstitucionalidade – lei distrital – prestação do serviço de táxi – inconstitucionalidade formal – inexistência “Direito constitucional e administrativo. Ação direta de inconstitucionalidade. Arts. 4º, 5º, 15, 16, 81 e 82 da Lei Distrital nº 5.323/2014. Prestação do serviço de táxi no Distrito Federal. Alegação de violação dos arts. 19, 25, 26, 71, inciso IV, 72, inciso I, 100, inciso VI e 186, da Lei Orgânica do Distrito Federal. Alegação de inconstitucionalidade material dos dispositivos que dispensam a exigência de licitação para os serviços públicos delegados por meio de permissão. Alegação de inconstitucionalidade formal do art. 15 da lei, em face de alteração do projeto original mediante emenda parlamentar determinando a prorrogação de autorizações por até trinta anos. Mera estipulação de autorização administrativa para regular o serviço de táxi denotando a opção do estado de tratá-lo como atividade privada. Falta de previsão legal estabelecendo peremptoriamente o caráter público da atividade desenvolvida pelos particulares. Princípio da livre concorrência e da livre iniciativa. Preliminar rejeitada. Ação julgada improcedente. 1. O art. 103, inciso III, do regimento interno deste tribunal, reproduzindo

créditos: ostill

Ação direta de inconstitucionalidade – cargo em comissão – percentual mínimo – edição de norma – ausência – mora legislativa – configuração

norma constante na legislação infraconstitucional, a Lei nº 9.868/1999, autoriza o Procurador-Geral de Justiça do Distrito Federal a propor ação direta de inconstitucionalidade, não se cogitando de ilegitimidade ativa. 2. Ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Procurador-Geral de Justiça do Distrito Federal e Territórios visando à declaração de inconstitucionalidade dos arts. 4º, 5º, 15, 16, 81 e 82 da Lei Distrital nº 5.323/2014, que dispõe sobre a prestação do serviço de táxi no Distrito Federal. Alegação improcedente da inconstitucionalidade material ao dispensar a exigência de licitação para serviço público delegado por meio de permissão, com afronta aos arts. 19, 25, 26, 71, inciso IV, 72, inciso I, 100, inciso VI, e 186 da Lei Orgânica do Distrito Federal. Alegação improcedente da inconstitucionalidade formal do art. 15 da lei, em face da significativa alteração do projeto original mediante emenda parlamentar. 3. O serviço de táxi é uma atividade posta à disposição de todas as pessoas que concordem em pagar preço estipulado previamente pela administração medido por taxímetro. Trata-se de uma prestação voltada ao atendimento das necessidades coletivas ou transindividuais da população e a mera estipulação de uma autorização administrativa para a realização de tal serviço denota tão somente a opção do administrador de tratá-lo como atividade privada, embora sob intensa regulação estatal. 4. Não havendo previsão legal estipulando o caráter público de atividade desenvolvida exclusivamente por particulares, admite-se que se trate de um serviço privado, subordinado aos princípios da livre concorrência e da livre iniciativa. O uso de autorização como forma de fiscalização do serviço de táxi não vulnera a lei orgânica do Distrito Federal, assegurando que os particulares desempenhem adequadamente um serviço essencial e de interesse coletivo, submetendo-se à fiscalização. 5. Não sendo essencialmente um serviço público, o serviço de táxi assim regulado não implica a inconstitucionalidade material dos dispositivos impugnados. O aumento do prazo de vigência da autorização, de quinze para trinta anos, por meio de emenda parlamentar, não altera a essência da lei, nem tampouco implica o aumento da despesa pública, afastando a pecha de inconstitucionalidade formal. 6. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente, rejeitando-se a preliminar.” (TJDFT – Proc. 20140020083809 – (848798) – C.Esp. – Rel. p/o Ac. Des. George Lopes Leite – DJe 19.02.2015)

Ação direta de inconstitucionalidade – lei municipal – doação de bens públicos – prefeito municipal – livre deliberação – princípios – violação “Direito constitucional. Ação direta de inconstitucionalidade. Lei municipal. Doação de bens públicos por livre deliberação do prefeito municipal para implantação de indústrias e empreendimentos empresariais. Ausência de demonstração do interesse público, de avaliação prévia e de licitação. Violação dos princípios constitucionais que regem a administração pública especialmente o da legalidade, o da impessoalidade e o da moralidade. Contrariedade aos arts. 37, inciso XXI, da Constituição Federal e 97, caput, da constituição do Estado de Pernambuco. Precedentes do STF. Proclamação da inconstitucionalidade por arrastamento do art. 2º da Lei nº 711/2002 do Município de São Vicente Ferrer com efeitos ex tunc. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente por maioria de votos. a) Não se afigura razoável que o Prefeito Municipal, ainda que autorizado pela legislação local, possa livremente doar bens públicos para fins de implantação de indústrias e empreendimentos empresariais sem a observância das disposições constitucionais, da legislação aplicável à espécie e em confronto com os princípios constitucionais da legalidade, da impessoalidade e da moralidade; b) A declaração de inconstitucionalidade de parte do dispositivo invocado (art. 2º da Lei nº 711/2002), como pretende a inicial, não deixa o remanescente constitucional; c) No caso, há de ser declarado por arrastamento todo art. 2º da referida lei.” (TJPE – ADIn 0012252-02.2014.8.17.0000 – C.Esp. – Rel. Des. Jovaldo Nunes Gomes – DJe 21.09.2015)

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Ação direta de inconstitucionalidade – lei municipal – esfera privativa de iniciativa do Chefe do Executivo Municipal – princípio da separação dos Poderes – violação

“Ação direta de inconstitucionalidade. Medida cautelar. Lei Municipal nº 8.631/2013, do Município de Vitória. Poder Executivo. Instaurar de ofício procedimentos administrativos necessários à apuração do fato, identificação do autor e aplicação de sanções. Esfera privativa de iniciativa do chefe do executivo municipal. Inconstitucionalidade formal. Violação do princípio da separação de poderes. Inconstitucionalidade material. Verossimilhança. Periculum in mora. Existência. Medida cautelar deferida. 1. No caso concreto, ao menos em análise de cognição sumária, é possível perceber que a lei municipal atacada invade a esfera privativa de iniciativa do Chefe do Executivo Municipal, tendo em vista que o seu objetivo é regulamentar sobre a administração superior da administração municipal, atribuição esta delegada ao Chefe do Poder Executivo Municipal. 2. Presente, portanto, a verossimilhança das alegações, pois não só aparenta ter invadido, indevidamente, esfera de competência privativa do Chefe do Poder Executivo Municipal, como também, da mesma forma, o princípio da separação de Poderes. 3. Periculum in mora decorrente de eventuais medidas sancionatórias aos servidores públicos, prejudicando o bom funcionamento da Administração Pública. 4. Medida cautelar deferida.” (TJES – ADIn 0001927-80.2015.8.08.0000 – Rel. Ewerton Schwab Pinto Junior – DJe 21.05.2015) Ação direta de inconstitucionalidade – lei municipal – iniciativa parlamentar – eliminação de documentos do departamento municipal de trânsito – interferência “Ação direta de inconstitucionalidade. Lei nº 404/2010 do Município de Paranaguá, de iniciativa parlamentar, que dispõe sobre a eliminação de documentos do departamento municipal de trânsito. Interferência no funcionamento de órgão da administração pública. Matéria reservada ao chefe do Poder Executivo. Vício de iniciativa. Violação ao art. 66, inciso IV, da Constituição Estadual, aplicável à seara municipal por força do princípio da simetria. Procedência do pedido.” (TJPR – ADIn 1132677-1 – O.Esp. – Rel. Des. Adalberto Jorge Xisto Pereira – DJe 17.04.2015)

Ação direta de inconstitucionalidade – lei municipal – passeio ciclístico – instituição – vício formal – existência “I – Ação direta de inconstitucionalidade. Lei Municipal de Santo André nº 9.619, de 23 de setembro de 2014, que ‘institui o passeio ciclístico ‘Pedal Noturno’ semanalmente e determina ao Poder Executivo o planejamento, a regulamentação e execução do evento’. II – Trata-se de diploma legislativo verticalmente incompatível com a regra da iniciativa reservada e com o princípio da independência e harmonia entre os Poderes. III – Vício formal de inconstitucionalidade, por desvio de poder legislativo. Se a competência que disciplina a gestão administrativa é privativa do Chefe do Poder Executivo, a iniciativa do Legislativo importa em violação frontal ao Texto Constitucional que consagra a separação dos poderes estatais. Ofensa aos arts. 5º; 25; 47, II e XIV; e 144 da Constituição Paulista. IV – Inconstitucionalidade configurada. Ação procedente.” (TJSP – ADIn 2207405-84.2014.8.26.0000 – O.Esp. – Rel. Guerrieri Rezende – DJe 24.03.2015)

Ação direta de inconstitucionalidade – Lei municipal – programa “Bolsa Creche” – instituição – iniciativa parlamentar – impossibilidade “Ação direta de inconstitucionalidade. Lei Municipal nº 10.904/2014. Sorocaba. Lei que institui o programa ‘Bolsa Creche’ às crianças que não obtiverem vagas na rede municipal, através de convênios com escolas particulares de educação infantil. Iniciativa parlamentar. Impossibilidade. Matéria de natureza eminentemente administrativa, pertinente ao Poder Executivo. Ofensa ao princípio da separação dos poderes. Ausência de indicação da fonte de custeio para as despesas decorrentes da aplicação da norma. Precedentes. Ação direta julgada procedente, para declarar inconstitucional a lei em questão.” (TJSP – ADIn 2178114-39.2014.8.26.0000 – O.Esp. – Rel. João Negrini Filho – DJe 09.03.2015)

“Ação direta de inconstitucionalidade. Lei Municipal nº 2.572/2013, do Município de Viana. Instituição de aumento nos vencimentos de servidores públicos. Câmara municipal. Vício de iniciativa. Competência privativa do chefe do Poder Executivo. Art. 61, § 1º, inciso II, alínea a, da Constituição Federal. Norma de reprodução obrigatória pelos demais entes federativos. Lei municipal declarada inconstitucional. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente. I – Conforme disposto no art. 61, § 1º, inciso II, alínea a, da Constituição Federal, ‘a iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição. § 1º São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que: [...]. II – disponham sobre: a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração’. II – O art. 63, parágrafo único, inciso I, da Constituição do Estado do Espírito Santo, estabelece que ‘a iniciativa das leis cabe a qualquer membro ou comissão da Assembleia Legislativa, ao Governador do Estado, ao Tribunal de Justiça, ao Ministério Público e aos cidadãos, satisfeitos os requisitos estabelecidos nesta Constituição. Parágrafo único. São de iniciativa privativa do Governador do Estado as leis que disponham sobre: I – criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta, autárquica e fundacional do Poder Executivo ou aumento de sua remuneração’. III – In casu, a Câmara Municipal de Viana, por meio da impugnada Lei Municipal nº 2.572/2013, ao dispor, em seu art. 1º, que ‘o vencimento básico dos Agentes Comunitários de Saúde e dos Agentes de Combate às Endemias será equivalente ao valor repassado por meio da Portaria do Ministério de Saúde nº 260/2013 e suas subsequentes’ (fl. 18) acabou por ingressar na seara reservada ao Chefe do Poder Executivo, em observância à regra constitucional sobre a matéria, prevista no art. 61, § 1º, inciso II, alínea a, da Constituição Federal, que atribuiu ao Presidente da República a competência privativa para instituir aumento nos vencimentos dos servidores públicos em âmbito Federal, texto, inclusive, de reprodução obrigatória pelos demais Entes Federativos. Assim, considerando que o normativo impugnado originou-se da Câmara Municipal de Viana, invadindo, portanto, a seara reservada ao Chefe do Poder Executivo, restou declarada, na ocasião, a inconstitucionalidade, in totum, da referida Lei Municipal nº 2.572/2013, porquanto específica sobre o tema enfrentado nos autos, com efeito ex nunc, nos termos do art. 27, da Lei Federal nº 9.868/1999. IV – Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente.” (TJES – ADIn 0011685-20.2014.8.08.0000 – Rel. Namyr Carlos de Souza Filho – DJe 03.02.2015)

Ação direta de inconstitucionalidade – lei municipal – vício de iniciativa – separação de poderes – violação “Ação direta de inconstitucionalidade. Lei Municipal de Viana nº 2.564/2013. Vício de iniciativa. Procedência. Vício material. Violação à separação de poderes. Eficácia ex tunc da declaração de inconstitucionalidade. 1. A Lei Municipal nº 2.564/2014 impõe a utilização obrigatória do brasão do Município nos equipamentos públicos. 2. Essa lei foi de iniciativa da Casa Legislativa Municipal, sendo que a Constituição Estadual, em seu art. 63, parágrafo único, inciso III, dispõe serem de competência privativa do Chefe do Poder Executivo as leis que disponham sobre organização administrativa do Poder Executivo. 3. A imposição de obrigações e gastos financeiros pelo Poder Legislativo ao Executivo afronta o Princípio da Separação dos Poderes. 4. A teor do disposto no art. 152, inciso II, da Constituição Estadual, é vedada a realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais. 5. Inconstitucionalidade reconhecida.” (TJES – ADIn 0004247-40.2014.8.08.0000 – Rel. Manoel Alves Rabelo – DJe 18.12.2014)

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Ação direta de inconstitucionalidade – lei municipal – vencimentos de servidores – aumento – vício de iniciativa – chefe do poder executivo – competência privativa

Ação direta de inconstitucionalidade – órgãos do Poder Executivo – organização administrativa e definição de atribuições – Poder Executivo – competência “Constitucional. Ação direta de inconstitucionalidade. Medida cautelar. Fumus boni iures. Periculum in mora. Constituição Estadual (do Estado do Espírito Santo). Iniciativa privativa do chefe do Poder Executivo. Deferimento da medida liminar. Em tese, a iniciativa de leis que verse sobre organização administrativa e definição de atribuições dos órgãos do Poder Executivo compete, privativamente, ao respectivo Chefe do Poder Executivo, nos termos da Constituição Estadual.” (TJES – ADIn 0019928-50.2014.8.08.0000 – Rel. Annibal de Rezende Lima – DJe 26.11.2014)

Ação direta de inconstitucionalidade – servidão de passagem – lei de iniciativa parlamentar – vício – existência

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“Ação direta de inconstitucionalidade. Lei nº 1.992/2014 do Município de Vista Alegre do Alto. Lei de iniciativa parlamentar que dispõe sobre servidão de passagem de rede pública de escoamento de águas pluviais em bem público. Não se trata de norma dotada de generalidade e abstração, senão de ato concreto visando à implantação de servidão com finalidade específica de atender empreendimento imobiliário no Município de Vista Alegre do Alto. Indevida invasão da esfera da gestão administrativa. Cabe exclusivamente ao Poder Executivo, no exercício de sua atividade típica e discricionária, gerir bens públicos, inclusive no que tange à instituição de servidões ou outra espécie de restrição a recair sobre imóvel. Para o efetivo cumprimento da lei impugnada, são necessárias providências a cargo do Poder Executivo, visando à implantação da servidão de passagem. Ato de atribuição privativa do Poder Executivo. Lei autorizativa que cria legítima expectativa em seus destinatários, compelindo o prefeito a adotar providências que essencialmente se encontram no âmbito da discricionariedade administrativa. Vinculação decorrente do ato normativo que implica indevida interferência do Poder Legislativo no campo de atuação da administração. Lei que, ademais, implica evidente aumento de despesas públicas, sem, contudo, indicar especificamente os recursos disponíveis para atender aos novos encargos. Afronta aos arts. 5º, 25, caput, 47, II e XIV, e 144 da Constituição Estadual. Ação procedente.” (TJSP – ADIn 2044482-77.2015.8.26.0000 – São Paulo – O.Esp. – Rel. Luiz Antonio de Godoy – DJe 13.07.2015)

Jurisprudência Comentada

Superior Tribunal de Justiça Permite a Denunciação à Lide em Casos de Prestação de Serviços Decorrente de Relação de Consumo

EMENTA PROCESSO CIVIL – DENUNCIAÇÃO DA LIDE – AÇÃO EM QUE SE DISCUTE DEFEITO NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS A CONSUMIDOR – POSSIBILIDADE DE LITISDENUNCIAÇÃO A restrição à denunciação da lide imposta pelo art. 88 do CDC, refere-se apenas às hipóteses de defeitos em produtos comercializados com consumidores, de que trata o art. 13 do CDC. Na hipótese de defeito na prestação de serviços (art. 14 do CDC), tal restrição não se aplica. Precedente. Recurso especial a que se dá provimento.

SÉRGIO EDUARDO MARTINEZ

(STJ – REsp 741898/RS – 3ª T. – Relª Min. Nancy Andrighi – DJU 1 20.11.2006)

Advogado, Sócio de Martinez Advocacia Associada a Mundie e Advogados.

COMENTÁRIO O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 741.898/RS1, reformou acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que havia rejeitado a denunciação à lide em ação de indenização por se tratar de relação jurídica regida pelo Código de Defesa do Consumidor. A controvérsia decorre da ação de indenização ajuizada por usuário de serviços de telefonia móvel que alegou o pagamento da fatura

1 Em 4 de outubro de 2007, o Min. Aldir Passarinho Júnior utilizou o acórdão em comento como precedente para anular acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, que havia impedido a denunciação da lide pelo banco à empresa de segurança responsável pelo ato de seu empregado que travou as portas da agência bancária, constrangendo um de seus clientes. Ficou consignado que a vedação expressa à denunciação da lide contida no art. 88 do CDC não é exaustiva, não impedindo seu exame à luz dos elementos da causa à luz das demais normas processuais (art. 70, III, CPC). REsp 439.233-SP

de serviços na rede bancária e, mesmo assim, teve bloqueada a sua estação móvel por falta de pagamento. A empresa de telefonia demandada, por sua vez, informou não ter recebido o pagamento da fatura afirmado pelo usuário, tendo procedido a suspensão dos serviços conforme previsto na legislação de regência. Requereu, em razão do art. 70, III, do Código Processo Civil, a denunciação à lide da instituição financeira arrecadadora. Após a defesa da instituição financeira, sobreveio decisão de rejeição da denunciação à lide, afirmando a sua vedação em razão da previsão contida no art. 88 do Código de Defesa do Consumidor.

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Oferecido recurso de agravo de instrumento pela empresa de telefonia ao Tribunal de Justiça gaúcho, resolveu a 5ª Câmara Cível manter o indeferimento da denunciação à lide, sob o argumento de que o sistema de defesa do consumidor veda a aplicação deste instituto, seja na relação com o prestador de serviço, seja com o comerciante.

A prestadora do serviço de telefonia interpôs recurso especial, que foi levado a julgamento na 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, sendo relatora a Ministra Nancy Andrighi. Em acórdão primoroso, ficou decidido que a vedação de que trata o art. 88 do CDC só é aplicável às hipóteses de defeitos em produtos comercializados com consumidores (art. 13), permitindo-a quando se tratar de defeito de prestação de serviços (art. 14). Importante transcrever parte das razões de decidir adotadas pelo acórdão, para elucidação da importância do precedente: As hipóteses tratadas pelo art. 13 (c/c art. 12) em nada se confundem com as referidas no art. 14 do CDC. Nas primeiras, regulam-se os defeitos apresentados em produtos comercializados a consumidores. Na segunda, fala-se de defeitos na prestação de serviços. Confira-se:

“Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.” [...] Não há, para as hipóteses de prestação defeituosa de serviços, uma disposição equivalente à do art. 13 do CDC. Como os serviços são naturalmente prestados de maneira direta pela pessoa física ou jurídica contratada pelo consumidor – ou, quando muito, por intermédio de empregados ou de prepostos – não há a necessidade de se facilitar a propositura da ação, pelo consumidor. O prestador sempre será perfeitamente identificável. Ora, o art. 88 do CDC, que veda a denunciação da lide, refere-se de maneira expressa às hipóteses do art. 13 do CDC, não fazendo qualquer menção às hipóteses do art. 14. Eis a redação do dispositivo: “Art. 88. Nas hipóteses do art. 13, parágrafo único deste Código, a ação de regresso poderá ser ajuizada em processo autônomo, facultada a possibilidade de prosseguir-se nos mesmos autos, vedada a denunciação da lide.” Sendo assim, a vedação à apresentação de denunciação da lide em uma demanda envolvendo relação de consumo existe exclusivamente para as hipóteses em que o comerciante foi demandado em lugar do fabricante do produto. Jamais nas ações em que se discute prestação de serviços. Trata-se de dispositivo conexo ao do art. 13 do CDC, regulando uma hipótese complementar a ele, sobretudo na intenção. Vale dizer, tendo em vista que o fim precípuo visado pelo art. 13 do CDC era o de facilitar a atuação de um consumidor em juízo, essa facilitação é incrementada mediante a restrição, também, à indevida ampliação dos limites subjetivos do processo que a litisdenunciação provocaria. Não havendo disposição equivalente para o art. 14, às ações propostas com fundamento nessa norma não há restrição à litisdenunciação. Nesse sentido, como bem observado pelo recorrente, já se posicionou esta 3ª Turma, por ocasião da decisão proferida no REsp 464.466/MT,

relatado pelo Ministro Carlos Alberto Menezes Direito (DJ de 01.09.2003) e ementado da seguinte forma:

sabilidade objetiva do fornecedor, isto é, sem que se discuta dolo ou culpa. V. Nery, DC 1/210-211.

“Ação de indenização por dano moral. Pagamento indevido de cheque. Art. 88 do Código de Defesa do Consumidor. Denunciação da lide

E favorável é a opinião de Eduardo Gabriel Saad (Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 2. ed. São Paulo: RT, 1997. p. 561):

Logo se vê que a decisão sobre a matéria não é inédita e, embora seja apenas o segundo caso que se tem notícia que aportou no STJ, tem grande repercussão jurídica, pois representa um importante precedente favorável às empresas prestadoras de serviços aos consumidores, em especial às do ramo de telefonia. Aliás, na doutrina a matéria é bastante controvertida, existindo respeitáveis interpretações vedando ou não a denunciação nas lides decorrentes de relação de consumo. Confira-se, exemplificativamente, a posição contrária de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery (Leis civis comentadas. São Paulo: RT, p. 254): O sistema do CDC veda a utilização da denunciação da lide e do chamamento ao processo, ambas ações condenatórias, por que o direito de indenização do consumidor é fundado na responsabilidade objetiva. Embora esteja mencionada como vedada apenas a denunciação da lide na hipótese do CDC, art. 13, parágrafo único, na verdade o sistema do CD não admite a denunciação da lide nas ações versando lides de consumo. Seria injusto discutir-se, por denunciação da lide ou chamamento ao processo, a conduta do fornecedor ou de terceiro (dolo ou culpa), que é elemento da responsabilidade subjetiva, em detrimento do consumidor que tem o direito de ser ressarcido em face da respon-

Cabe-nos frisar que o parágrafo único do art. 13 do Código de Defesa do Consumidor é aplicável, exclusivamente, às hipóteses elencadas no caput desse dispositivo. Os demais casos de responsabilidade solidária que podem defluir deste Código escapam à incidência do artigo que aqui examinamos.

Da mesma forma, não se desconhece a controvérsia sobre a matéria perante os Tribunais Estaduais, de que são exemplos os seguintes julgados: AGRAVO DE INSTRUMENTO – EFICÁCIA PRECLUSIVA DA DECISÃO SANEADORA DO PROCESSO – QUESTÕES DE ORDEM PÚBLICA – AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS DECORRENTES DE ACIDENTE DE TRÂNSITO – EMPRESA DE TRANSPORTE COLETIVO – RELAÇÃO DE CONSUMO – DENUNCIAÇÃO À LIDE DA SEGURADORA – CABIMENTO – RECURSO PROVIDO – 1. Recurso contra a decisão que indeferiu a denunciação à lide da seguradora, em ação de reparação de danos pessoais decorrentes de acidente de trânsito movida por passageira em face da empresa de transporte coletivo segurada. 2. A eficácia preclusiva da decisão saneadora do processo não alcança as questões de ordem pública, entre as quais a relativa ao cabimento da denunciação à lide, a cujo respeito pode o juiz conhecer de ofício a qualquer tempo, enquanto não exaurido o seu ofício jurisdicional (art. 267, § 3º, CPC). 3. O art. 88 do CDC somente proíbe expressamente a denunciação à lide quando se trata de responsabilidade do comerciante por danos causados aos consumidores, nas hipóteses elencadas no seu art. 13. Não se pode estender essa vedação legal, indistintamente, a toda e qualquer ação que envolva relação de consumo, devendo ser verificado no caso concreto se a litisdenunciação poderá comprometer a celeridade do processo e causar manifesto prejuízo ao demandante (consumidor). 4. Na hipótese, a denunciação fundada em contrato de seguro (art. 70, III, CPC) não enseja o retardamento indevido da lide principal, pois não se vislumbra qualquer necessidade de dilação

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1. Havendo relação de consumo, é vedada a denunciação da lide com relação às hipóteses do art. 13 do Código de Defesa do Consumidor, determinando o art. 88 que a ação de regresso ‘poderá ser ajuizada em processo autônomo, facultada a possibilidade de prosseguir-se nos mesmos autos, vedada a denunciação da lide’. Ora, o art. 13 do Código de Defesa do Consumidor cuida da responsabilidade do comerciante, o que não é o caso, do fornecedor de serviços, alcançado pelo art. 14 do mesmo Código. Daí que, em tal circunstância, não há falar em vedação à denunciação da lide com tal fundamento.”

probatória para a solução da lide secundária. 5. O STJ vem admitindo a formação do litisconsórcio entre o réu/denunciante e o segurador denunciado, quando este aceita a denunciação (art. 75, I, CPC), com a possibilidade de condenação direta e solidária dos litisconsortes ao pagamento da indenização pleiteada, o que reforça a garantia de cumprimento de eventual sentença em proveito da parte demandante. 6. Assim, a intervenção de terceiro in casu encontra-se em harmonia com os princípios da economia e celeridade processual, sem afrontar as garantias de acesso à justiça e facilitação da defesa dos direitos do consumidor em juízo. 7. Recurso provido.

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(TJES, AI 011069000435, 4ª C.Cív., Relª Desª Catharina Maria Novaes Barcellos, J. 05.09.2006 – o grifo é nosso)

CIVIL E PROCESSO CIVIL – DIREITO DO CONSUMIDOR – DANO MATERIAL E MORAL – SERVIÇO DE TURISMO – DECADÊNCIA DO DIREITO – DENUNCIAÇÃO DA LIDE – IMPOSSIBILIDADE – FALTA DE INGRESSO PARA ABERTURA DA COPA DO MUNDO – ALEGAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DO CONTRATO – TRANSAÇÃO – APELAÇÃO ADESIVA PREJUDICADA – SENTENÇA REFORMADA PARA JULGAR IMPROCEDENTES OS PEDIDOS – 1. Tratando-se de reparação de danos materiais e morais decorrentes de prestação defeituosa do serviço, o prazo decadencial é de cinco anos, enquadrando-se, portanto ao art. 27 do CDC. 2. Havendo relação de consumo, incabível a denunciação da lide, mesmo sendo no caso de vício no serviço, pois não há qualquer justificativa para restringir a proteção ao consumidor apenas nas hipóteses de produto defeituoso. 2.1 Aliás, objetiva o art. 88 do CDC possibilitar uma prestação jurisdicional ao consumidor mais rápida, impedindo que novas questões jurídicas sejam trazidas aos autos, tumultuando o feito, não havendo, portanto, qualquer razão para não incluir na proibição de denunciação à lide as relações de consumo decorrentes de prestação de serviço deficiente, nos termos do art. 14 do CDC. 3. “Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo” (parágrafo único do art. 7º do CDC), razão pela qual, aos autores, assiste o direito de escolher contra quem demandar entre aqueles que estiverem envolvidos na cadeia de responsabilidade que propiciou a prestação de serviços. 3.1 A agência de turismo é fornecedora de serviço, nos termos do CDC, tendo responsabilidade pelos pacotes turísticos que intermediou entre operadora de turismo e os consumidores. 4. Todos os autores, sem nenhuma exceção, transacionaram, com assinatura com firma reconhecida, as perdas e danos havidas decorrentes da perda do jogo inaugural, comparecendo

despiciendo dizer que a isto não estavam obrigados. 4.1 Havia um litígio consistente no descumprimento de uma obrigação (proporcionar aos requerentes-apelados assistirem ao jogo de abertura da copa do mundo) e as partes resolveram colocar fim ao litígio transigindo. 4.2 Doutrina. “A transação visa, em última análise, extinguir obrigações, apresentando duplo fundamento econômico: A transformação de um estado jurídico inseguro em outro seguro; e a obtenção desse resultado pela troca de prestações equivalentes” (Clóvis Beviláqua, citado por Carvalho Santos, Código Civil brasileiro interpretado, 13ª edição, p. 350, Livraria Freitas Bastos). 5. As demais situações constrangedoras alegadas não ficaram provadas nos autos, razão pela qual não podem dar ensejo a ressarcimento por danos morais. 5.1 Precedente. “I – Como anotado em precedente (REsp 202.504/SP, DJ 01.10.2001), ‘o inadimplemento do contrato, por si só, pode acarretar danos materiais e indenização por perdas e danos, mas, em regra, não dá margem ao dano moral, que pressupõe ofensa anormal à personalidade. Embora a inobservância das cláusulas contratuais por uma das partes possa trazer desconforto ao outro contratante – e normalmente o traz – trata-se, em princípio, do desconforto a que todos podem estar sujeitos, pela própria vida em sociedade’ (STJ, 4ª turma, REsp 338162, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 18.02.2002)”. 6. Julga-se prejudicada a apelação adesiva que objetivava majoração dos danos morais e da verba honorária diante do provimento do recurso da parte contrária, que, reformando a r. sentença, rejeita os pedidos formulados na petição inicial adesiva. 7. Sentença reformada para julgar improcedentes os pedidos. (TJDF, APC 19990110476045, 3ª T.Cív., Rel. Des. João Egmont Leôncio Lopes, DJU 02.09.2004, p. 50 – o grifo é nosso)

Perante o Tribunal de Justiça gaúcho, a questão já ensejou, também, interpretações divergentes. Pelo acolhimento da denunciação à lide, citem-se os seguintes acórdãos: Agravo de Instrumento nº 70008694788, 21ª Câmara Cível, DJ 15.12.2004; e Agravo de Instrumento nº 70019839455, 11ª Câmara Cível, DJ 24.08.2007. Prevalece, porém, a tese de inviabilidade da denunciação, conforme as seguintes decisões: Agravo de Instrumento nº 70009715939, 10ª Câmara Cível, DJ 29.12.2004; Agravo de Instrumento nº 70006197685, 14ª Câmara Cível, DJ 24.10.2003; Apelação Cível nº 70003786878, 2ª Câmara Cível, DJ 14.10.2003.

Então, o que fez o Superior Tribunal de Justiça foi distinguir o tratamento processual que se dá em ação de indenização ajuizada por consumidor em relação ao comerciante daquela proposta contra o fornecedor de serviços, tal qual a hipótese concreta examinada. Agiu com acerto a egrégia 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, decidindo pela aplicação literal do art. 88 da Lei Federal nº 8.078/1990, onde não existe qualquer referência à vedação da denunciação à lide em ação indenizatória ajuizada em relação ao fornecedor de serviços. Consequentemente, embora não se possa afirmar posição unânime sobre o tema, os precedentes julgados pelo Superior Tribunal de Justiça – cuja atribuição é a interpretação da lei federal, a fim de pacificar entendimentos – incentivam o aprofundamento da discussão e a utilização dessa ferramenta que possibilita o exercício do direito de regresso em simultaneus processus. Enorme a relevância de tal decisão para as empresas de telefonia. A possibilidade de denunciar à lide em processo de indenização significa um avanço no entendimento jurisprudencial, trazendo importantes consequências para os processos em que as empresas de telefonia estejam envolvidas. Em regra, as operadoras de telefonia enfrentam enormes problemas diante da impossibilidade de fazer a prova negativa de que não teriam recebido os valores que o consumidor alega ter pago. Com efeito, a instituição bancária é quem deve esclarecer o fato e, desta forma, trazer a “verdade real” aos autos do processo.

Além disso, ao se permitir a denunciação da lide, há enorme economia processual, uma vez que, ao mesmo tempo em que se discute o dever de reparação da operadora perante o consumidor (lide principal), também se examina o dever de reparação da instituição bancária perante a operadora (lide secundária). Em um mesmo processo, verificar-se-ão todas as provas existentes, o que permitirá concluir se o usuário tem razão em seu pleito e quem é, realmente, o responsável pelo fato causador do dano. Mesmo que a empresa de telefonia seja condenada à indenização, em razão da responsabilidade solidária existente nas relações de consumo, é certo que, se o verdadeiro responsável for a instituição financeira, caberá o imediato reembolso do prejuízo ocasionado. Não haverá, assim, necessidade de movimentar toda a máquina judiciária com a propositura de nova ação para afirmar o direito de regresso da operadora de telefonia contra a instituição financeira. Assim, conclui-se que o precedente do Superior Tribunal de Justiça serve como importante instrumento para que as operadoras de telefonia possam inverter o entendimento jurisprudencial que ainda reina na Justiça comum dos nossos Estados. É o que se espera diante da eterna busca da segurança jurídica nos processos judiciais e nas relações jurídicas existentes. Novembro/2016 – Ed. 236

No entanto, perde força a corrente jurisprudencial que não admite a denunciação à lide diante dos precedentes invocados do STJ, cuja missão é pacificar a interpretação da lei federal, devendo prevalecer a orientação firmada que permite a instalação da lide secundária.

Medidas Provisórias

Medida Provisória nº 749, de 13.10.2016 Dispõe sobre a prestação de auxílio financeiro, pela União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, relativo ao exercício de 2016, com o objetivo de fomentar as exportações do País. (DOU – Ed. Extra de 13.10.2016)

Medida Provisória nº 748, de 11.10.2016 Altera a Lei nº 12.587, de 3 de janeiro de 2012, que institui as diretrizes da Política Nacional de Mobilidade Urbana. (DOU de 13.10.2016)

Medida Provisória nº 747, de 30.09.2016 Altera a Lei nº 5.785, de 23 de junho de 1972, para dispor sobre o processo de renovação do prazo das concessões e permissões dos serviços de radiodifusão. (DOU de 03.10.2016)

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Patrimônio Genético. Diversidade Biológica

2.187-13, DE 24.08.2001

Previdência Social. Alteração na Legislação

2.189-49, DE 23.08.2001

IR. Alteração na Legislação

2.190-34, DE 23.08.2001

Vigilância Sanitária. Alteração da Lei nº 9.782/1999

2.192-70, DE 24.08.2001

Proes. Bancos Estaduais

2.196-3, DE 24.08.2001

Instituições Financeiras Federais. Recuperação. Empresa Gestora de Ativos – Emgea

2.197-43, DE 24.08.2001

SFH. Disposições

2.198-5, DE 24.08.2001

Câmara de Gestão da Crise de Energia Elétrica

2.199-14, DE 24.08.2001

IR. Incentivos Fiscais

2.200-2, DE 24.08.2001

Infraestrutura de Chaves Públicas. ICP-Brasil

2.206-1, DE 06.09.2001

Programa Nacional de Renda Mínima

2.208, DE 17.08.2001

Estudante Menor de 18 Anos. Comprovação

2.209, DE 29.08.2001

Comercializadora Brasileira de Energia Elétrica – CBEE

2.210, DE 29.08.2001

Orçamento. Crédito Extraordinário

2.211, DE 29.08.2001

Orçamento 2001 e 2002. Diretrizes

2.213-1, DE 30.08.2001

Programa Bolsa-Renda. Estiagem

2.214, DE 31.08.2001

Administração Pública Federal. Recursos

Planos de Saúde. Alteração da Lei nº 9.656/1998

2.215-10, DE 31.08.2001

Militares das Forças Armadas. Reestruturação da Remuneração

Programa Nacional de Alimentação Escolar. Dinheiro Direto na Escola

2.220, DE 04.09.2001

Conselho Nacional de Desenvolvimento Urbano – CNDU

2.224, DE 04.09.2001

Capitais Brasileiros no Exterior

2.179-36, DE 24.08.2001

União e Banco Central. Relações Financeiras

2.225-45, DE 04.09.2001

2.180-35, DE 24.08.2001

Advocacia-Geral da União. Alteração na Legislação

Servidor Público. Tráfico de Entorpecentes. Alteração das Leis nºs 6.368/1976 e 8.112/1990

2.181-45, DE 24.08.2001

Operações Financeiras do Tesouro Nacional

2.226, DE 04.09.2001

Alteração da CLT

2.183-56, DE 24.08.2001

Reforma Agrária. Alteração na Legislação

2.227, DE 04.09.2001

Plano Real. Correção Monetária. Exceção

2.184-23, DE 24.08.2001

Carreira Policial. Gratificação

2.228-1, DE 06.09.2001

2.185-35, DE 24.08.2001

Dívida Pública Mobiliária. Consolidação. Assunção. Refinanciamento

Cultura. Política Nacional do Cinema – Ancine. Prodecine. Funcines

2.229-43, DE 06.09.2001

Policiais Civis da União e DF. Alteração na legislação

2 .156-5, DE 24.08.2001

Agência de Desenvolvimento do Nordeste – Adene

2.157-5, DE 24.08.2001

Agência de Desenvolvimento da Amazônia – ADA

2.158-35, DE 24.08.2001

Cofins, PIS/Pasep e IR. Alteração na Legislação

2.159-70, DE 24.08.2001

IR. Alteração na Legislação

2.161-35, DE 23.08.2001

Programa Nacional de Desestatização. Alteração da Lei nº 9.491/1997

2.162-72, DE 23.08.2001

Notas do Tesouro Nacional – NTN

2.163-41, DE 23.08.2001

Meio Ambiente. Alteração da Lei nº 9.605/1998

2.164-41, DE 24.08.2001

Alteração da CLT. Trabalho a Tempo Parcial e PAT

2.165-36, DE 23.08.2001

Servidor Público e Militar. Auxílio-Transporte

2.166-67, DE 24.08.2001

Código Florestal. Alteração da Lei nº 4.771/1965

2.167-53, DE 23.08.2001

Recebimento de Valores Mobiliários pela União

2.168-40, DE 24.08.2001

Cooperativas. Recoop. Sescoop

2.169-43, DE 24.08.2001

Servidor Público. Vantagem de 28,86%

2.170-36, DE 23.08.2001

Tesouro Nacional. Administração de Recursos

2.172-32, DE 23.08.2001

Usura. Agiotagem

2.173-24, DE 23.08.2001

Anuidades Escolares

2.174-28, DE 24.08.2001

União. Programa de Desligamento Voluntário – PDV

2.177-44, DE 24.08.2001 2.178-36, DE 24.08.2001

Nota: Prezado assinante, todas as normas selecionadas, inclusive as medidas provisórias, podem ser consultadas em nosso endereço eletrônico www.sintese.com. MP 735 735 735 735 735 735 735 737 741 744 744 746 746

DOU 23.06.2016 23.06.2016 23.06.2016 23.06.2016 23.06.2016 23.06.2016 23.06.2016 07.07.2016 15.07.2016 02.09.2016 02.09.2016 23.09.2016-extra 23.09.2016-extra

ART 1º 2º 3º 4º 5º 7º 7º 1º 1º 1º 2º 1º 2º

NORMA LEGAL Lei nº 5.655/1971 Lei nº 10.438/2002 Lei nº 12.783/2013 Lei nº 9.074/1995 Lei nº 9.491/1997 Lei nº 9.491/1997 Lei nº 13.203/2015 Lei nº 11.473/2007 Lei nº 10.260/2001 Lei nº 11.652/2008 Lei nº 11.652/2008 Lei nº 9.394/1996 Lei nº 11.494/2007

ALTERAÇÃO 4º 13 8º e 11 4º-C 4º e 14 13 e 14 4º 5º 2º 12, 13, 18, 19 e 20 8º, 15, 16 e 17 24, 26, 36, 44, 61 e 62 10

MP 746 747 748 2.156-5 2.156-5 2.156-5 2.156-5 2.157-5 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35

DOU 23.09.2016-extra 03.10.2016 13.10.2016 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001

ART 14 1º 1º 32 32 32 32 32 2º e 93 3º e 93 10 e 93 19 e 93 34 e 75

NORMA LEGAL Lei nº 11.494/2007 Lei nº 5785/1972 Lei nº 12.587/2012 DL 1.376/74 DL 2.397/87 Lei nº 8.034/90 Lei nº 9.532/97 DL 1.376/74 Lei nº 9.718/98 Lei nº 9.701/98 Lei nº 9.779/99 Lei nº 9.715/98 Lei nº 9.532/97

ALTERAÇÃO 4º 24 1º e 11 12 1º 2º 1º 3º e 8º 1º 14 e 17 2º e 4º 1º e 64-A

Novembro/2016 – Ed. 236

Normas do Juris SÍNTESE atingidas pelas Medidas Provisórias em vigor (até 30.09.2016)

Novembro/2016 – Ed. 236

MP 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.158-35 2.161-35 2.162-72 2.163-41 2.164-41

ART 64 69 70 72 73 73 e 93 75 82 93 93 93 93 93 93 1º e 6º 6º 1º 7º e 8º

NORMA LEGAL D nº 70.235/72 DL 1.455/76 Lei nº 9.430/96 Lei nº 8.218/91 Lei nº 9.317/96 Lei nº 9.317/96 Lei nº 9.532/97 Lei nº 8.981/95 Lei nº 9.432/97 LC 70/91 LC 85/96 Lei nº 7.714/88 Lei nº 9.004/95 Lei nº 9.493/97 Lei nº 9.491/97 Lei nº 9.094/95 Lei nº 9.605/98 Lei nº 7.998/90

2.164-41

27.08.2001

1º e 2º

CLT

2.164-41 2.164-41 2.164-41 2.164-41 2.164-41 2.164-41 2.165-36 2.165-36 2.166-67

27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 24.08.2001 24.08.2001 25.08.2001-extra

3º 4º 5º 6º 9º 10 13 13 1º

Lei nº 4.923/65 Lei nº 5.889/73 Lei nº 6.321/76 Lei nº 6.494/77 Lei nº 8.036/90 Lei nº 9.601/98 Lei nº 7.418/85 Lei nº 8.627/93 Lei nº 4.771/65

2.166-67 2.167-53 2.168-40 2.168-40 2.168-40 2.170-36 2.172-32 2.173-24 2.177-44

25.08.2001 24.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 24.08.2001 24.08.2001 24.08.2001 27.08.2001

3º 2º e 3º 13 14 18 8º 7º 1º e 2º 1º e 8º

Lei nº 9.393/96 Lei nº 9.619/98 Lei nº 5.764/71 Lei nº 9.138/95 Lei nº 10.186/01 Lei nº 8.212/91 Lei nº 1.521/51 Lei nº 9.870/99 Lei nº 9.656/98

2.178-36 2.178-36 2.180-35 2.180-35

25.08.2001-extra 25.08.2001-extra 27.08.2001 27.08.2001

16 32 1º 4º

Lei nº 9.533/97 Lei nº 8.913/97 Lei nº 8.437/92 Lei nº 9.494/97

2.180-35 2.180-35 2.180-35

27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001

6º 7º 8º

Lei nº 7.347/85 Lei nº 8.429/92 Lei nº 9.704/98

ALTERAÇÃO 1º, 25 e 64-A 1º, 9º, 10, 16, 18, 19 e 64-A 63 11 e 12 1º e 64-A 9º e 15 1º, 15 e 64-A 29 11 6º e 7º Revogada 5º Revogada 7º 2º, 4º, 5º, 6º e 30 2º 79-A 2º, 2º-A, 2º-B, 3º-A, 7º-A, 8º-A, 8º-B e 8º-C 58-A, 59, 130-A, 143, 476-A, 627-A, 643 e 652 1º 18 2º 1º 19-A, 20, 29-C e 29-D 2º 1º 6º 1º, 3º-A, 4º, 14, 16, 37-A, 44, 44-A, 44-B e 44-C 10 1º e 4º-A 88 2º 7º 60 4º, § 3º 1º e 6º 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 24-A, 24-B, 24-C, 24-D, 25, 26, 27, 28, 29, 29-A, 30, 31, 32, 34, 35, 35-A, 35-B, 35-C, 35-D, 35-E, 35-F, 35-G, 35-H e 35-I 4º Revogada 1º e 4º 1º-A, 1º-B (CPC e CLT), 1º-C, 1º-D, 1ºE, 1º-F, 2º-A e 2º-B 1º e 2º 17 1º

MP 2.180-35 2.180-35 2.180-35 2.181-45 2.181-45 2.181-45 2.183-56 2.183-56 2.183-56 2.187-13 2.187-13 2.187-13 2.187-13 2.187-13 2.189-49 2.189-49 2.189-49 2.189-49 2.190-34 2.192-70 2.196-3 2.196-3 2.197-43 2.197-43 2.197-43 2.199-14 2.211 2.211 2.214 2.215-10 2.215-10

DOU 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 24.08.2001 24.08.2001 24.08.2001 24.08.2001 24.08.2001 25.08.2001-extra 25.08.2001 25.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 27.08.2001 30.08.2001 30.08.2001 01.09.2001-extra 01.09.2001 01.09.2001

ART 10 14 21 45 46 52 1º 3º 4º 2º 3º e 16 4º e 16 7º 16 10 11 13 14 7º e 8º 23 12 14 3º e 8º 4º e 8º 5º 18 1º 2º 1º 41 41

NORMA LEGAL CPC Lei nº 4.348/64 Lei nº 10.257/01 Lei nº 8.177/91 Lei nº 9.365/96 Lei nº 10.150/00 DL 3.365/41 Lei nº 8.177/91 Lei nº 8.629/93 Lei nº 6.015/73 Lei nº 8.212/91 Lei nº 8.213/91 Lei nº 9.639/98 Lei nº 9.711/98 Lei nº 9.532/97 Lei nº 9.250/95 Lei nº 9.430/96 Lei nº 9.317/96 Lei nº 9.294/96 Lei nº 9.496/97 Lei nº 8.036/90 Lei nº 7.827/89 Lei nº 8.692/93 Lei nº 4.380/64 Lei nº 8.036/90 Lei nº 9.532/97 Lei nº 9.995/00 Lei nº 10.266/01 Lei nº 10.261/01 Lei nº 8.448/92 Lei nº 8.460/92

2.217-3

05.09.2001

1º

Lei nº 10.233/01

2.220 2.224 2.225-45 2.225-45

05.09.2001-extra 05.09.2001 05.09.2001 05.09.2001

Lei nº 6.015/73 Lei nº 4.131/62 Lei nº 6.368/76 Lei nº 8.112/90

2.225-45 2.225-45 2.226 2.226 2.228-1 2.228-1

05.09.2001 05.09.2001 05.09.2001 05.09.2001 05.09.2001 05.09.2001

15 4º 1º 2º, 3º e 15 4º 5º 1º 3º 51 52 e 53

2.229-43 2.229-43

10.09.2001 10.09.2001

72 74

Lei nº 9.986/00 Lei nº 8.745/93

Lei nº 8.429/92 Lei nº 9.525/97 CLT Lei nº 9.469/97 Lei nº 8.685/93 Lei nº 8.313/91

ALTERAÇÃO 741 4º 53 18 6º 1º 10, 15-A, 15-B e 27 5º 2º, 2º-A, 5º, 6º, 7º, 11, 12, 17, 18 e 26-A 80 38, 55, 56, 68, 101 e 102 41, 95, 96, 134, 144, 145, 146 e 147 1º, 2º e 5º 7º, 8º, 9º, 12, 13, 14, 15, 16 e 17 6º, II, 34 e 82, II, f 10 e 25 79 9º 2º, 3º e 7º 1º, 3º, 6º, 7º-A e 7º-B 9º 9º-A 23 e 25 9º, 14 e 18 9º, 20, 23, 29-A e 29-B 4º 35 e 70 18, 34, 38 e 51 1º 6º 2º, 20, 25, 26 e 27, 5º, 7º-A, 13, 14, 14-A, 23, 24, 27, 28, 30, 32, 34-A, 38, 44, 51-A e 61-A 74, 77, 78-A, 78-B, 78-C, 78-D, 78-E, 78-F, 78-G, 78-H, 78-I 78-J, 82, 83, 84, 85-A, 85-B, 85-C, 85-D, 86, 88, 89, 100, 102-A, 103-A, 103-B, 103-C, 103-D, 113-A, 114-A, 15, 116-A, 118 e 119 167, I 6º 3º 25, 26, 46, 47, 61, 62-A, 67, 91, 117 e 119 17 2º 896-A 6º 5º 3º, II, a (a partir de 01.01.2007), e 18, § 3º 22 4º

Normas Legais

Lei nº 13.341, de 29.09.2016 Altera as Leis nºs 10.683, de 28 de maio de 2003, que dispõe sobre a organização da Presidência da República e dos Ministérios, e 11.890, de 24 de dezembro de 2008, e revoga a Medida Provisória nº 717, de 16 de março de 2016. (DOU de 30.09.2016) Lei nº 13.340, de 28.09.2016 Autoriza a liquidação e a renegociação de dívidas de crédito rural; altera a Lei nº 10.177, de 12 de janeiro de 2001; e dá outras providências. (DOU de 29.09.2016) Lei nº 13.339, de 20.09.2016 Abre crédito extraordinário, em favor da Justiça Eleitoral, no valor de R$ 150.000.000,00, para o fim que especifica. (DOU de 21.09.2016) Lei nº 13.338, de 19.09.2016 Abre ao Orçamento Fiscal da União, em favor de Encargos Financeiros da União e do Ministério do Desenvolvimento Agrário, crédito suplementar no valor de R$ 2.457.162.512,00, para reforço das dotações constantes da Lei Orçamentária vigente. (DOU de 20.09.2016) Lei nº 13.337, de 14.09.2016 Abre aos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União, em favor de diversos órgãos do Poder Executivo, crédito especial no valor de R$ 10.560.436,00, para os fins que especifica. (DOU de 15.09.2016) Lei nº 13.336, de 14.09.2016 Abre aos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União, em favor da Justiça do Trabalho e de diversos órgãos do Poder Executivo, crédito suplementar no valor de R$ 28.069.799,00, para reforço de dotações constantes da Lei Orçamentária vigente. (DOU de 15.09.2016) Lei nº 13.335, de 14.09.2016 Altera a Lei nº 12.651, de 25 de maio de 2012, para dispor sobre a extensão dos prazos de inscrição no Cadastro Ambiental Rural e adesão ao Programa de Regularização Ambiental. (DOU de 15.09.2016) Lei nº 13.334, de 13.09.2016 Cria o Programa de Parcerias de Investimentos – PPI; altera a Lei nº 10.683, de 28 de maio de 2003, e dá outras providências. (DOU de 13.09.2016 – Edição extra) Lei nº 13.333, de 12.09.2016 Prorroga o prazo de dispensa de que trata o art. 16 da Lei nº 12.871, de 22 de outubro de 2013. (DOU de 13.09.2016) Lei nº 13.332, de 01.09.2016 Altera a Lei nº 13.255, de 14 de janeiro de 2016, que estima a receita e fixa a despesa da União para o exercício financeiro de 2016. (DOU de 02.09.2016) Lei nº 13.331, de 01.09.2016 Altera a Lei nº 11.076, de 30 de dezembro de 2004, que dispõe sobre o Certificado de Depósito Agropecuário – CDA, o Warrant Agropecuário – WA, o Certificado de Direitos Creditórios do Agronegócio – CDCA, a Letra de Crédito do Agronegócio – LCA e o Certificado de Recebíveis do Agronegócio – CRA, e dá outras providências. (DOU de 02.09.2016)

Indicadores

I – Índices de Atualização dos Débitos Trabalhistas TABELA ÚNICA PARA ATUALIZAÇÃO DE DÉBITOS TRABALHISTAS ATÉ 30 DE NOVEMBRO DE 2016 – PARA 1º DE DEZEMBRO DE 2016* * TR prefixada de 1º novembro/2016 a 1º dezembro/2016 (Banco Central) = 0,1428% Mês/Ano 1993 1994 1995 1996 1997 1998 JAN 0,000236957 0,009203161 2,407784461 1,829308789 1,669304446 1,520521582

Mês/Ano 2005 2006 2007 2008 2009 2010 JAN 1,166313451 1,134176271 1,111526334 1,095690203 1,078065515 1,070475779

FEV

0,000186934 0,00650676 2,358230954 1,806678336 1,65697654 1,503295321

FEV

1,164124896 1,131544299 1,109098517 1,094584673 1,076085518 1,070475779

MAR

0,000147891 0,004652338 2,315325655 1,789454833 1,646086001 1,496618904

MAR

1,163006084 1,130724524 1,108299433 1,094318753 1,075600422 1,070475779

ABR

0,000117551 0,003279759 2,263274859 1,775008042 1,635754609 1,483276829

ABR

1,159949617 1,128385381 1,106224157 1,09387136 1,07405593 1,069628633

MAIO

0,000091679 0,002246872 2,18744278 1,763375057 1,625657649 1,476308652

MAIO

1,157630882 1,127421436 1,104818827 1,092827709 1,07356853 1,069628633

JUN

0,000071246 0,001534329 2,118648156 1,753053081 1,615393439 1,469632114

JUN

1,154712923 1,125296875 1,102955934 1,09202398 1,073086714 1,069083401

JUL

0,000054771 2,872779791 2,059213089 1,742426024 1,604905383 1,462447111

JUL

1,15126718 1,123121389 1,101904717 1,090773953 1,07238323 1,068454081

AGO

0,04201175 2,735299482 1,999420421 1,732290393 1,594414138 1,454443309

AGO

1,148310281 1,121158241 1,100288394 1,0886902 1,071257339 1,067225704

SET

0,031507237 2,678221231 1,948667379 1,721488056 1,584479452 1,449010967

SET

1,144343985 1,118433736 1,098677732 1,086979294 1,071046343 1,066256477

OUT

0,023404574 2,614452129 1,911595802 1,710166752 1,574287514 1,442502396

OUT

1,141334286 1,116735182 1,098291134 1,084842155 1,071046343 1,06550849

NOV

0,01714244 2,549314592 1,880492457 1,697572462 1,564038371 1,429788715

NOV

1,138942507 1,114645222 1,097038316 1,082130337 1,071046343 1,065005808

DEZ

0,012589924 2,476962517 1,853821526 1,683855773 1,540417607 1,421069036

DEZ

1,136749717 1,113218077 1,096391445 1,080382278 1,071046343 1,064648086

Mês/Ano 1999 2000 2001 2002 2003 2004 JAN 1,410582763 1,334142208 1,306748709 1,277553348 1,242725464 1,187521907

Mês/Ano 2011 2012 2013 2014 2015 2016 JAN 1,063153292 1,05046465 1,047430148 1,045433129 1,036526078 1,018243551

FEV

1,403337333 1,331281284 1,304962215 1,274251761 1,236692876 1,186003822

FEV

1,062393681 1,049557832 1,047430148 1,044257296 1,035616806 1,016901242

MAR

1,391788274 1,32818926 1,304482166 1,272761358 1,231623514 1,185460881

MAR

1,061837278 1,049557832 1,047430148 1,04369683 1,035442852 1,015928998

ABR

1,375809621 1,325218121 1,302237109 1,27052777 1,226983064 1,183356873

ABR

1,060551889 1,0484381 1,047430148 1,043419281 1,034102655 1,013731228

MAIO

1,367478939 1,323496252 1,300226958 1,267540178 1,221870757 1,182323522

MAIO

1,06016069 1,048200159 1,047430148 1,042940571 1,03299322 1,012411044

JUN

1,359646018 1,320206298 1,297855776 1,264881397 1,216215355 1,180498471

JUN

1,058498847 1,04770983 1,047430148 1,042311015 1,031803551 1,010861394

JUL

1,355433331 1,31738709 1,295966257 1,262883515 1,211169623 1,178423268

JUL

1,057320991 1,04770983 1,047430148 1,041826566 1,029936276 1,008800415

AGO

1,351469472 1,31535224 1,292810507 1,259538182 1,204586557 1,176127467

AGO

1,056023139 1,047558982 1,047211281 1,040729637 1,027567733 1,007167796

SET

1,347501081 1,312694034 1,28838362 1,256421002 1,199741999 1,17377405

SET

1,053835376 1,047430148 1,047211281 1,040103495 1,025652839 1,004611061

OUT

1,343852521 1,311332871 1,286290825 1,253969491 1,195719598 1,171749268

OUT

1,052779439 1,047430148 1,047128558 1,039196276 1,023687359 1,003031286

NOV

1,340815574 1,309609425 1,282554743 1,250508085 1,191890055 1,170452406

NOV

1,05212712 1,047430148 1,046166085 1,038118709 1,021858233 1,001428000

DEZ

1,338141966 1,308043697 1,280086736 1,24721046 1,189777011 1,169112603

DEZ

1,051448935 1,047430148 1,045949573 1,03761754 1,020534599 1,000000000

OBS.: Foram consideradas as divisões por 1.000 ocorridas em março/1986, janeiro/1989, agosto/1993, e por 2.750 ocorridas em julho/1994.

ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO – TR – DIÁRIA (PRO RATA DIE) DIA 1º 02 03 04 05 06 07 08 09 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 1º

MÊS NOVEMBRO NOVEMBRO NOVEMBRO NOVEMBRO NOVEMBRO NOVEMBRO NOVEMBRO NOVEMBRO NOVEMBRO NOVEMBRO NOVEMBRO NOVEMBRO NOVEMBRO NOVEMBRO NOVEMBRO NOVEMBRO NOVEMBRO NOVEMBRO NOVEMBRO NOVEMBRO NOVEMBRO NOVEMBRO NOVEMBRO NOVEMBRO NOVEMBRO NOVEMBRO NOVEMBRO NOVEMBRO NOVEMBRO NOVEMBRO DEZEMBRO

TR DIÁRIA 0,007135% 0,007135% 0,007135% 0,007135% 0,007135% 0,007135% 0,007135% 0,007135% 0,007135% 0,007135% 0,007135% 0,007135% 0,007135% 0,007135% 0,007135% 0,007135% 0,007135% 0,007135% 0,007135% 0,007135% -

TR ACUMULADA 0,000000% 0,007135% 0,007135% 0,014271% 0,021407% 0,021407% 0,021407% 0,028544% 0,035681% 0,042819% 0,049957% 0,057096% 0,057096% 0,057096% 0,064235% 0,064235% 0,071375% 0,078515% 0,085656% 0,085656% 0,085656% 0,092797% 0,099939% 0,107081% 0,114224% 0,121367% 0,121367% 0,121367% 0,128511% 0,135655% 0,142800%

INDICE 1,00000000 1,00007135 1,00007135 1,00014271 1,00021407 1,00021407 1,00021407 1,00028544 1,00035681 1,00042819 1,00049957 1,00057096 1,00057096 1,00057096 1,00064235 1,00064235 1,00071375 1,00078515 1,00085656 1,00085656 1,00085656 1,00092797 1,00099939 1,00107081 1,00114224 1,00121367 1,00121367 1,00121367 1,00128511 1,00135655 1,00142800

Novembro/2016 – Ed. 236

MÊS: NOVEMBRO ANO: 2016

2 – Juros de mora (incidentes a partir da propositura da ação e aplicados sobre o principal corrigido): • Até 28.02.1987 – Juros simples – 0,5% ao mês; • De 01.03.1987 até 31.01.1991 – Juros capitalizados mensalmente – 1% ao mês; • De 01.02.1991 em diante – Juros simples – 1% ao mês.

Fórmula para cálculo da taxa efetiva (T) dos juros capitalizados: T = (1,01)n – 1, onde “n” é igual ao número de dias decorridos desde a data da propositura da ação, contidos no período compreendido entre 01.03.1987 e 31.01.1991, dividido por 30.

Juros Capitalizados Mensalmente Nº Meses

% Efetivo

Nº Meses

% Efetivo

Nº Meses

% Efetivo

01 02 03 04 05 06 07 08 09 10 11 12 13 14 15 16

1,0000 2,0100 3,0301 4,0604 5,1010 6,1520 7,2135 8,2856 9,3685 10,4622 11,5668 12,6825 13,8093 14,9474 16,0968 17,2578

17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32

18,4304 19,6147 20,8108 22,0190 23,2391 24,4715 25,7163 26,9734 28,2431 29,5256 30,8208 32,1290 33,4503 34,7848 36,1327 37,4940

33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 –

38,8690 40,257+6 41,6602 43,0768 44,5076 45,9527 47,4122 48,8863 50,3752 51,8789 53,3977 54,9317 56,4810 58,0458 59,6263 –

Novembro/2016 – Ed. 236

II – Evolução do Salário-Mínimo desde 1989

Vigência

Moeda

Valor

Norma Legal

DOU

Vigência

Moeda

Valor

Norma Legal

DOU

01.10.1989

NCz$

381,73

Decreto nº 98.211/89

02.10.1989

01.09.1990

Cr$

6.056,31

Port. 3.588/90

03.09.1990

01.11.1989

NCz$

557,33

Decreto nº 98.346/89

31.10.1989

01.10.1990

Cr$

6.425,14

Port. 3.628/90

01.10.1990

01.12.1989

NCz$

788,18

Decreto nº 98.456/89

01.12.1989

01.11.1990

Cr$

8.329,55

Port. 3.719/90

01.11.1990

01.01.1990

NCz$

1.283,95

Decreto nº 98.783/89

29.12.1989

01.12.1990

Cr$

8.836,82

Port. 3.787/90

03.12.1990

Cr$

12.325,50

Port. 3.828/90

31.12.1990

01.02.1990

NCz$

2.004,37

Decreto nº 98.900/90

01.02.1990

01.01.1991

01.03.1990

NCz$

3.674,06

Decreto nº 98.985/90

01.03.1990

01.02.1991

Cr$

15.895,46

MP 295/91

01.02.1991

01.04.1990

Cr$

3.674,06

Port. 3.143/90

24.04.1990

01.03.1991

Cr$

17.000,00

Lei nº 8.178/91

04.03.1991

Cr$

42.000,00

Lei nº 8.222/91

06.09.1991

01.05.1990

Cr$

3.674,06

Port. 3.352/90

23.05.1990

01.09.1991

01.06.1990

Cr$

3.857,76

Port. 3.387/90

04.06.1990

01.01.1992

Cr$

96.037,33

Port. 42/92

21.01.1992

01.07.1990

Cr$

4.904,76

Port. 3.501/90

16.07.1990

01.05.1992

Cr$

230.000,00

Lei nº 8.419/92

08.05.1992

01.08.1990

Cr$

5.203,46

Port. 429/90

01.08.1990

01.09.1992

Cr$

522.186,94

Port. 601/92

31.08.1992

Vigência

Moeda

Valor

Norma Legal

DOU

Vigência

Moeda

Valor

Norma Legal

DOU

01.01.1993

Cr$

1.250.700,00

Lei nº 8.542/92

24.12.1992

03.04.2000

151,00

Lei nº 9.971/00

19.05.2000

01.03.1993

Cr$

1.709.400,00

Port. Interm. 4/93

01.03.1993

01.04.2001

180,00

MP 2.142/01 (atual 2.194-6)

30.03.2001

01.05.1993

Cr$

3.303.300,00

Port. Interm. 7/93

04.05.1993

01.04.2002

200,00

Lei nº 10.525/02

28.03.2002

01.07.1993

Cr$

4.639.800,00

Port. Interm. 11/93

01.08.1993

01.04.2003

240,00

Lei nº 10.699/03

10.07.2003

01.08.1993

CR$

5.534,00

Port. Interm. 12/93

03.08.1993

01.05.2004

260,00

Lei nº 10.888/04

25.06.2004

01.09.1993

CR$

9.606,00

Port. Interm. 14/93

02.09.1993

01.05.2005

300,00

Lei nº 11.164/05

19.08.2005

01.10.1993

CR$

12.024,00

Port. Interm. 15/93

04.10.1993

01.04.2006

350,00

MP 288/06

31.03.2006

01.11.1993

CR$

15.021,00

Port. Interm. 17/93

03.11.1993

01.04.2006

350,00

Lei nº 11.321/06

10.07.2006

01.12.1993

CR$

18.760,00

Port. Interm. 19/93

02.12.1993

01.04.2007

380,00

MP 362/07

30.03.2007-extra

01.01.1994

CR$

32.882,00

Port. Interm. 20/93

31.12.1993

01.04.2007

380,00

Lei nº 11.498/07

29.06.2007

01.02.1994

CR$

42.829,00

Port. Interm. 02/94

02.02.1994

01.03.2008

415,00

MP 421/08

29.02.2008-extra

01.03.1994

URV

64,79

Port. Interm. 04/94

03.03.1994

01.02.2009

465,00

MP 456/09

30.01.2009-extra

01.07.1994

64,79

Lei nº 9.069/95

30.06.1994/30.06.1995

01.01.2010

510,00

MP 474/09

24.12.2009

01.09.1994

70,00

Lei nº 9.063/95

01.09.1994/20.06.1995

01.01.2011

540,00

MP 516/10

31.12.2010

01.05.1995

100,00

Lei nº 9.032/95

29.04.1995

01.03.2011

545,00

Lei nº 12.382/11

28.02.2011

01.05.1996

112,00

Lei nº 9.971/00

19.05.2000

01.01.2012

622,00

Decreto nº 7.655/11

26.12.2011

01.05.1997

120,00

Lei nº 9.971/00

19.05.2000

01.01.2013

678.00

Decreto nº 7.872/11

26.12.2012

01.05.1998

130,00

Lei nº 9.971/00

19.05.2000

01.01.2014

724,00

Decreto nº 8.166/13

24.12.2013

01.05.1999

136,00

Lei nº 9.971/00

19.05.2000

01.01.2015

788,00

Decreto nº 8.381/14

29.12.2014

Salário-de-benefício mínimo Salário-de-benefício máximo Renda mensal vitalícia Salário-família:

R$ 788,00 R$ 4.663,75 R$ 788,00 I - R$ 37,18 (trinta e sete reais e dezoito centavos) para o segurado com remuneração mensal não superior a R$ 725,02 (setecentos e vinte e cinco reais e dois centavos);

II - R$ 26,20 (vinte e seis reais e vinte centavos) para o segurado com remuneração mensal superior a R$ 725,02 (setecentos e vinte e cinco reais e dois centavos) e igual ou inferior a R$ 1.089,72 (um mil e oitenta e nove reais e setenta e dois centavos). Benefícios a idosos e portadores de deficiência Um salário-mínimo (Decreto nº 1.744/1995)

Novembro/2016 – Ed. 236

III – Previdência Social – Valores de Benefícios (Abril/2015)

INSS – JANEIRO 2016 TABELA DE CONTRIBUIÇÃO (EMPREGADO, EMPREGADO DOMÉSTICO E TRABALHADOR AVULSO) PARA PAGAMENTO DE REMUNERAÇÃO A PARTIR DE 1º DE JANEIRO DE 2016 Salário-de-contribuição (R$)

Alíquota para fins de recolhimento ao INSS (%)

Até 1.556,94

8%*

De 1.556,95 até 2.594,92

9%*

De 2.594,93 até 5.189,82

11%*

ESCALA DE SALÁRIOS-BASE PARA OS SEGURADOS CONTRIBUINTE INDIVIDUAL E FACULTATIVO

Nota: Escala extinta, conforme o art. 9º da Lei nº 10.666, de 08.05.2003, DOU 09.05.2003, e o art. 39 da Instrução Normativa DC/INSS nº 89, de 11.06.2003, DOU 13.06.2003.

* Alíquota reduzida para salários e remunerações até três salários-mínimos, em razão do disposto no inciso II do art. 17 da Lei nº 9.311, de 24.10.1996, que instituiu a Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e de Direitos de Natureza Financeira – CPMF.

IV – Imposto de Renda na Fonte TABELA PROGRESSIVA MENSAL Base de cálculo em R$

Alíquota %

Até 1.903,98

Novembro/2016 – Ed. 236

O imposto de renda anual devido, incidente sobre os rendimentos de pessoas físicas, será calculado de acordo com a tabela progressiva anual correspondente à soma das tabelas progressivas mensais vigentes nos meses de cada ano-calendário.

De 1.903,99 até 2.826,65

7,5 142,80

De 2.826,66 até 3.751,05

15,0 354,80

De 3.751,06 até 4.664,68

22,5 636,13

Acima de 4.664,68

27,5 869,36

Dedução por dependente

Parcela a deduzir do imposto em R$

TABELA PROGRESSIVA ANUAL

189,59

V – Limites de Depósitos Recursais na Justiça do Trabalho NOVOS VALORES PARA DEPÓSITOS RECURSAIS NA JUSTIÇA DO TRABALHO (Ato nº 326/2016 do TST, DJe de 18.07.2015, vigência a partir de 01.08.2016) Recurso Ordinário

R$ 8.959,63

Recurso de Revista, Embargos, Recurso Extraordinário e Recurso em Ação Rescisória

R$ 17.919,26

Ação Rescisória – Depósito prévio de 20% do valor da causa, salvo prova de miserabilidade, nos termos do art. 836 da CLT, alterado pela Lei nº 11.495/2007, cujos efeitos começam a fluir a partir do dia 24.09.2007.

VI – Indexadores Indexador INPC IGPM UFIR SELIC TDA

Maio Junho Julho Agosto Setembro Outubro 0,98 0,47 0,64 0,31 0,08 0,08 0,82 1,69 0,18 0,15 0,20 0,16 Extinta, a partir de outubro de 2000, pela MP 1.973-67, atual Lei nº 10.522, de 19.07.2002, DOU 22.07.2002, art. 29, § 3º. 1,11 1,16 1,11 1,22 1,11 1,05 Valor de Referência Base Maio/1992 – Cruzeiros Valores nominais reajustados – Reais 79.297,75 91,87 Emissão anterior a Jan./1989 Emissão anterior a Jan./1989 79.297,75 157,23

(*) Referente ao primeiro dia de cada mês.

VII – Índices de Atualização dos Débitos Judiciais Tabela editada em face da Jurisprudência ora predominante.

Mês/Ano 1999

JAN 140.277,063840 3631,929071 FEV 180.634,775106 5132,642163 MAR 225.414,135854 7214,955088 ABR 287.583,354522 10323,157739 MAIO 369.170,752199 14747,663145 JUN 468.034,679637 21049,339606 JUL 610.176,811842 11,346741 AGO 799,392641 12,036622 SET 1065,910147 12,693821 OUT 1445,693932 12,885497 NOV 1938,964701 13,125167 DEZ 2636,991993 13,554359

JAN FEV MAR ABR MAIO JUN JUL AGO SET OUT NOV DEZ

13,851199 16,819757 14,082514 17,065325 14,221930 17,186488 14,422459 17,236328 14,699370 17,396625 15,077143 17,619301 15,351547 17,853637 15,729195 18,067880 15,889632 18,158219 16,075540 18,161850 16,300597 18,230865 16,546736 18,292849

18,353215 18,501876 18,585134 18,711512 18,823781 18,844487 18,910442 18,944480 18,938796 18,957734 19,012711 19,041230

19,149765 19,312538 19,416825 19,511967 19,599770 19,740888 19,770499 19,715141 19,618536 19,557718 19,579231 19,543988

2002

2003

19,626072 21,280595 22,402504 24,517690 19,753641 21,410406 22,575003 24,780029 20,008462 21,421111 22,685620 24,856847 20,264570 21,448958 22,794510 25,010959 20,359813 21,468262 22,985983 25,181033 20,369992 21,457527 23,117003 25,203695 20,384250 21,521899 23,255705 25,357437 20,535093 21,821053 23,513843 25,649047 20,648036 22,085087 23,699602 25,869628 20,728563 22,180052 23,803880 26,084345 20,927557 22,215540 24,027636 26,493869 21,124276 22,279965 24,337592 27,392011

2000

2001

28,131595 28,826445 29,247311 29,647999 30,057141 30,354706 30,336493 30,348627 30,403254 30,652560 30,772104 30,885960

2004 31,052744 31,310481 31,432591 31,611756 31,741364 31,868329 32,027670 32,261471 32,422778 32,477896 32,533108 32,676253

Novembro/2016 – Ed. 236

Mês/Ano 1993 1994 1995 1996 1997 1998

Mês/Ano JAN FEV MAR ABR MAIO JUN JUL AGO SET OUT NOV DEZ

2005 2006 2007

2008

32,957268 34,620735 35,594754 37,429911 33,145124 34,752293 35,769168 37,688177 33,290962 34,832223 35,919398 37,869080 33,533986 34,926270 36,077443 38,062212 33,839145 34,968181 36,171244 38,305810 34,076019 35,013639 36,265289 38,673545 34,038535 34,989129 36,377711 39,025474 34,048746 35,027617 36,494119 39,251821 34,048746 35,020611 36,709434 39,334249 34,099819 35,076643 36,801207 39,393250 34,297597 35,227472 36,911610 39,590216 34,482804 35,375427 37,070329 39,740658

2009

2010

39,855905 40,110982 40,235326 40,315796 40,537532 40,780757 40,952036 41,046225 41,079061 41,144787 41,243534 41,396135

41,495485 41,860645 42,153669 42,452960 42,762866 42,946746 42,899504 42,869474 42,839465 43,070798 43,467049 43,914759

Mês/Ano JAN FEV MAR ABR MAIO JUN JUL AGO SET OUT NOV DEZ

2011 2012 2013

44,178247 46,864232 44,593522 47,103239 44,834327 47,286941 45,130233 47,372057 45,455170 47,675238 45,714264 47,937451 45,814835 48,062088 45,814835 48,268754 46,007257 48,485963 46,214289 48,791424 46,362174 49,137843 46,626438 49,403187

2014

2015

2016

49,768770 52,537233 55,809388 62,102540 50,226642 52,868217 56,635366 63,040288 50,487820 53,206573 57,292336 63,639170 50,790746 53,642866 58,157450 63,919182 51,090411 54,061280 58,570367 64,328264 51,269227 54,385647 59,150213 64,958680 51,412780 54,527049 59,605669 65,263985 51,345943 54,597934 59,951381 65,681674 51,428096 54,696210 60,101259 65,885287 51,566951 54,964221 60,407775 65,937995 51,881509 55,173085 60,872914 66,050089 52,161669 55,465502 61,548603

Observação I – Dividir o valor a atualizar (observar o padrão monetário vigente à época) pelo fator do mês do termo inicial e multiplicar pelo fator do mês do termo final, obtendo-se o resultado na moeda vigente na data do termo final, não sendo necessário efetuar qualquer conversão. Esclarecendo que, nesta tabela, não estão incluídos os juros moratórios, apenas a correção monetária.

Padrões monetários a considerar: Cr$ (cruzeiro): de out./1964 a jan./1967

NCz$ (cruzado novo): de jan./1989 a fev./1990

NCr$ (cruzeiro novo): de fev./1967 a maio/1970

Cr$ (cruzeiro): de mar./1990 a jul./1993

Cr$ (cruzeiro): de jun./1970 a fev./1986

CR$ (cruzeiro real): de ago./1993 a jun./1994

Cz$ (cruzado): de mar./1986 a dez./1988

R$ (real): de jul./1994 em diante

Novembro/2016 – Ed. 236

Exemplo: Atualização, até novembro de 2016, do valor de Cz$1.000,00 fixado em janeiro de 1988 Cz$1.000,00 : 596,94 (janeiro/1988) x 65,937995 (novembro/2016) = R$110,64. Observação II – Os fatores de atualização monetária foram compostos pela aplicação dos seguintes índices:

Out./1964 a fev./1986: ORTN Mar./1986 e mar./1987 a jan./1989: OTN Abr./1986 a fev./1987: OTN pro rata Fev./1989: 42,72% (conforme STJ, índice de jan./1989

Abr./1989 a mar./1991: IPC do IBGE (de mar./1989 a fev./1991) Abr./1991 a jul./1994: INPC do IBGE (de mar./1991 a jun./1994) Ago./1994 a jul./1995: IPC-r do IBGE (de jul./1994 a jun./1995) Ago./1995 em diante: INPC do IBGE (de jul./1995 em diante), sendo que, com relação à aplicação da deflação, a matéria ficará sub judice)

Mar./1989: 10,14% (conforme STJ, índice de fev./1989) Observação III – Aplicação do índice de 10,14%, relativo ao mês de fevereiro de 1989, ao invés de 23,60%, em cumprimento ao decidido no Processo nº G-36.676/2002. Fonte: DJe, TJSP, Administrativo, nov. /2016.

* Aplicável aos cálculos judiciais, exceto para aqueles com normas específicas estabelecidas por lei ou com decisão transitada em julgado, que estabelece critérios e índices diferentes.

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Jornal Jurídico Outubro/2016 – Edição 235