La formulación constitucional de derecho al trabajo by Editorial USC Universidad Santiago de Cali

La formulaci贸n constitucional del derecho del trabajo en la Carta Pol铆tica colombiana de 1991

Giovanny Sánchez Espinosa

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Giovanny Sánchez Espinosa

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Sánchez, Giovanni La formulación constitucional del derecho del trabajo en la carta política colombiana / Giovanni Sánchez. -- Cali: Universidad Santiago de Cali, 2009. Coord. Editorial Julián Serrano 200 p.; 24 cm. Incluye bibliografías e índice. ISBN 978-958-8303-30-7 1. Derecho laboral - Historia - Colombia 2. Legislación laboral Colombia - 1991 3. Política laboral - Colombia 4. Funcionarios públicos - Salarios - Legislación - Colombia - 2000-2004 I. Tít. 331.09861 cd 21 ed. A1205847 CEP-Banco de la República-Biblioteca Luis Ángel Arango

© La formulación constitucional del derecho del trabajo en la Carta Política colombiana de 1991 2008 ISBN: 978-958-8303-30-7 Derechos Reservados: EDITORIAL UNIVERSIDAD SANTIAGO DE CALI. Este libro no puede ser reproducido total ni parcial mente por ningún medio sin permiso escrito del editor. Impreso en Colombia Printed in Colombia

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Dedicatoria A Nicolás, Emanuel y a quién está por nacer A Sandrita por su puesto.

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Agradecimientos Agradezco a mis padres Mercedes Espinosa y Alberto Sánchez, por su dedicación a mi crianza, los valores de trabajo y constancia cimentados en mí y la inversión de sus exiguos recursos al pago de mi educación. A la Universidad Santiago de Cali y a su rector doctor Hebert Celín Navas por la financiación de mis estudios de maestría y la oportunidad de trabajo que siempre me brinda. Al profesor Alexei Julio Estrada de la Universidad Externado de Colombia, por su orientación y tutoría, por la deferencia sostenida conmigo durante este tiempo de trabajo. A mi profesor vitalicio Ásbel Quintero, por su tiempo y trabajo dedicado a la corrección de estilo del presente trabajo. Del mismo modo, expreso agradecimientos a mis auxiliares de investigación, profesor Diego Tarapues Sandino y egresada Maria Fernanda Rivera, por colaborar en la lectura y selección de jurisprudencia. Finalmente, agradezco a mi familia por la ayuda dispensada en estos años estudio, por la paciencia para excusar mis ausencias, a mi hermano Alexis por estar siempre presto a colaborar en los asuntos dejados por mí, con ocasión de cumplir mis responsabilidades académicas.

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Presentación

La Universidad Santiago de Cali, comprometida con la difusión del pensamiento y el conocimiento de toda su comunidad, ha creado un espacio para que profesores y estudiantes destacados tengan la oportunidad de escribir sobre su área del conocimiento dejando un legado a la humanidad tan importante, tan valioso como un libro. Pero la difusión del conocimiento va más allá de publicar; es por ello que hemos estructurado toda una normatividad que nos permita ser coherentes con las investigaciones que viene realizando la Universidad y los avances que éstas nos propone. El texto que reposa ahora en sus manos es el resultado de una investigación exhaustiva; ha sido analizado y orientado por expertos, y ha contado con la participación de especialistas en la materia. Esta publicación tiene el Sello Editorial santiaguino porque ha cumplido con estándares de calidad y ha sido sometida a la norma, que hemos diseñado para mejorar cada vez más nuestros productos editoriales. Pero no es un capricho de la Universidad Santiago de Cali insistir en la divulgación del pensamiento y el conocimiento de su comunidad, ello en realidad constituye un deber social que tienen todas las entidades que involucren en sus actividades la educación. Puesto que no se puede concebir la universidad sin producción académica materializada en libros, ponemos en sus manos este ejemplar que lleva el Sello Editorial de la Universidad Santiago de Cali, herramienta que gustosamente ponemos al servicio de este loable propósito. Hoy la académia santiaguina tiene la posibilidad de hacer sus propias reflexiones y ponerlas a consideración de las comunidades nacional e internacional, porque nuestra esperanza y por lo que trabajamos día a día, es que la divulgación de este pensamiento y de estas reflexiones académico-científicas, transciendan las fronteras. Nuestro empeño es fortalecer las alianzas que, a lo largo del tiempo de fundada la editorial, hemos venido realizando. El momento que atraviesa Colombia es el adecuado para producir conocimiento, para comprender que sólo las buenas acciones, (entendiendo

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éstas como el compromiso de los industriales con la economía local; de los políticos con la justicia social y la deferencia de sus acciones hacía los pobres; y la academia como actor decisivo en las políticas, no electoreras, si no de construcción de país), son las que evitarán que este país con tanto talento, potencial humano y riquezas naturales, se hunda y, en cambio, permitirán que ocupe el sitio que se merece en el contexto mundial. Con motivo de celebrar nuestros 50 años, le invito a leer este material que hace parte de la producción del Sello Editorial Universidad Santiago de Cali, que poco a poco se ha ganado un espacio en el corazón de muchos lectores y que no pretende ser otra cosa que un canal para la materialización del conocimiento.

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HEBERT CELÍN NAVAS Rector

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Contenido AGRADECIMIENTOS

PRESENTACIÓN

Capítulo Primero EL PROCESO DE POSITIVACIÓN CONSTITUCIONAL

I. II. III. IV. V. VI. VII. VIII.

Presentación La carta de 1789 La revolución de 1848 De la revolución de 1848 a la Constitución de Weimar La Constitución de Weimar La internacionalización del derecho del trabajo La recepción en Colombia La Constitución de 1991

19 23 31 35 42 46 52 57

Capítulo Segundo EL DERECHO FUNDAMENTAL AL TRABAJO EN LA CONSTITUCIÓN COLOMBIANA DE 1991 61 I. II. III.

IV.

VI.

Presentación Estructura del derecho al trabajo El Artículo 53 de la Constitución Política y su nexo con la protección del derecho fundamental al trabajo A. Presentación B. Definición C. Desarrollo Conexidad entre el derecho al mínimo vital y el derecho al trabajo A. Presentación B. Naturaleza del derecho al mínimo vital C. Definición D. Conexidad con el derecho al trabajo El Ius Variandi y el derecho fundamental al trabajo A. Definición B. Ius Variandi por traslado territorial C. Ius Variandi funcional Ámbito fundamental de protección a la maternidad adscrita al derecho al trabajo A. Presentación

61 68 78 78 78 81 84 84 84 85 86 91 91 92 94 97 97

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B. Ámbito específico de protección 1. Estabilidad laboral reforzada, fuero de maternidad 2. Derecho a la remuneración de la trabajadora durante el tiempo que dure la licencia de maternidad 3. Oportunidad para solicitar el Amparo Constitucional 4. Protección reforzada frente a la reglamentación legal VII. Protección laboral reforzada de las madres y padres cabezas de familia A. Presentación VIII. Estabilidad laboral reforzada de los discapacitados, inválidos y personas en estado de debilidad por razones de salud

98 98 108 112 115 118 118 126

Capítulo Tercero UN CASO DIFÍCIL EN LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL COLOMBIANA, EL DERECHO FUNDAMENTAL A MANTENER EL PODER ADQUISITIVO DEL SALARIO EN EL CASO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS

I. II.

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III.

Presentación La Sentencia C-1433 de 2000 A. Antecedentes B. ¿Tiene la Corte Constitucional competencia para ordenar a las demás ramas del Poder Público el aumento del presupuesto destinado a la financiación de los incrementos salariales de los servidores públicos? C. ¿Puede el Tribunal Constitucional establecer como único criterio relevante, para determinar el incremento del salario, una posición económica fija e inflexible como la de tener en cuenta la inflación causada? D. ¿El fallo es regresivo en razón a otorgar mayores ingresos a los empleados de mejores salarios? E. ¿La Corte al momento de ordenar la indexación general debió tener en cuenta criterios de oportunidad? Sentencia C-1064 de 2001 A. Antecedentes B. Existencia de cosa juzgada material C. La existencia de un precedente jurisprudencial en cuanto al deber constitucional de indexar salarios D. El derecho a mantener el poder adquisitivo de los salarios, un derecho absoluto o relativo

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IV.

Sentencia C-1017 de 2003 A. Antecedentes B. Existencia de cosa juzgada material C. Existencia de un precedente jurisprudencial, aplicable al caso de protección al derecho de mantener el poder adquisitivo del salario de los empleados públicos D. Criterios generales jurisprudenciales aplicables al caso de la protección del poder adquisitivo del salario de los empleados públicos Sentencia C-931 de 2004 A. Antecedentes B. Existencia de cosa juzgada material C. Existencia de un precedente jurisprudencial aplicable D. Consideraciones generales para tomar la decisión

159 159 159

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CONCLUSIONES

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BIBLIOGRAFÍA

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ÍNDICE JURISPRUDENCIA

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Introducción La idea inicial del presente trabajo era avocar el análisis de la línea jurisprudencial construida por la Corte Constitucional Colombiana, con relación al derecho constitucional fundamental de indexación de los salarios devengados por los empleados públicos, atendiendo la discusión generada por las decisiones proferidas por este tribunal con ocasión del tema anunciado. Concebía como relevante el hecho que ningún tema relacionado con el derecho del trabajo había alcanzado tanto impacto económico y político, activado discusiones tan amplias y prolongados por tanto tiempo. Sin embargo, entre el tiempo de formulación del proyecto, la terminación de estudios y la participación del tutor doctor Alexei Julio Estrada, se consolidó la idea de desarrollar este análisis articulado a la condición del derecho al trabajo como disposición de derecho fundamental, desentrañando su estructura, configuración, normas y alcances en su desarrollo a lo largo de más de 15 años de vigencia de la Constitución de 1991, lo anterior ambientado por un estudio histórico previo de su proceso de constitucionalización. De esta manera entregamos a la comunidad académica el presente trabajo, organizado en tres capítulos. En el primero se hace una descripción histórica de los principales hitos que señalaron el proceso de constitucionalización del derecho del trabajo, atendiendo la distancia temporal y conceptual entre el surgimiento del derecho del trabajo y su formulación como disposición constitucional. En un segundo capítulo se analiza la fisonomía que toma en la Constitución colombiana de 1991, y se estudian sus relaciones con las garantías constitucionales contenidas en el precepto 53 de la misma, igualmente con normas de derecho fundamental como la protección a la trabajadora materna, madre cabeza de familia y trabajadores discapacitados, como también el derecho al mínimo vital y los limites al ius variandi. Finalmente nos animó a realizar el presente trabajo la poca literatura jurídica dedicada al derecho del trabajo, tema a examinar en el tercer capítulo. Pese a que en nuestro país aún se mantienen vigentes valiosas obras escritas antes de la de la Constitución de 1991, aunado a posteriores trabajos parciales que recogen el grueso legado doctrinal extraído de la producción jurisprudencial de la Corte Constitucional, sin embargo ninguno contiene integralmente la configuración de este derecho fundamental leído desde la carta política vigente; es en esta dirección que se mueve mi aporte.

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Capítulo I PROCESO DE POSITIVACIÓN CONSTITUCIONAL "La historia del constitucionalismo es la historia de esta progresiva ampliación de la esfera pública de los derechos. Una historia no teórica, sino social y política, dado que ninguno de estos derechos cayó del cielo sino que todos fueron conquistados mediante rupturas institucionales; las grandes revoluciones americana y francesa, los movimientos decimonónicos por los estatutos, y, en fin, las luchas obreras, feministas, pacifistas y ecologistas de este siglo. Se puede decir que las diversas generaciones de derechos corresponden a otras tantas generaciones de movimientos revolucionarios; desde las revoluciones liberales contra el absolutismo real de siglos pasados, hasta las constituciones de este siglo, incluidas la italiana de 1948 y la española de 1978, nacidas de la resistencia y del rechazo del fascismo, como pactos fundantes de la democracia constitucional. También forma parte de esta historia la extensión, aunque sea embrional, del paradigma constitucionalista al derecho internacional. En efecto, igualmente en la historia de las cartas internacionales de derechos humanos, se produjo una ruptura de las que hacen época. La ruptura de ese Ancien Régime internacional nacido hace tres siglos de la paz de Wesfalia, fundado en el principio de la soberanía absoluta de los estados y que fue a quebrar con la 1 tragedia de las dos guerras mundiales" .

I. Presentación El propósito de describir la evolución histórica del proceso de positivización constitucional del derecho fundamental al trabajo me transporta, de manera arbitraria y como punto de partida, a la Revolución Francesa y más específicamente la Carta de Derechos del Hombre y del Ciudadano del año 1789. Consciente de que el precisar un momento histórico concreto conlleva a críticas por descartar hechos anteriores y porque nunca nada en la historia de la humanidad a partido de cero, asumo dicho riesgo, por cuanto no es objeto de este estudio extender el análisis de las vicisitudes de la formación del derecho al trabajo; se trata, más bien, de señalar los hitos que lo fueron caracterizando hasta llegar a su formulación y desarrollo como precepto constitucional. Siempre habrá hechos

Ferrajoli Luigi. Los Fundamentos de los Derechos Fundamentales. Madrid. Editorial Trotta 2001. p. 39-40.

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importantes que se quedan por fuera pero necesariamente para lograr el objetivo propuesto es necesario tomar un punto de partida y ese es el que 2 propongo . La Revolución Francesa tiene un enorme significado para la humanidad, toda vez que con ella se creó el término REVOLUCIÓN, es decir, noción de ruptura total, no porque los hechos ocurridos en Francia entre mayo y agosto de 1789 hubieren cambiado por sí mismos y de inmediato el mundo, pero sí porque propuso ideológicamente cambiar la forma de las relaciones de poder conocidas hasta el momento, con un impacto de tal magnitud, que lo vivimos hasta nuestros días. El nacimiento del Estado Constitucional Social de Derecho tiene su origen en ese movimiento revolucionario, cuyas aristas económicas y sociales responden a una constante de lucha permanente de los seres humanos por el 3 reconocimiento de sus derechos . Tradicionalmente el análisis de la Revolución Francesa ha estado circunscrito a su impacto en el derecho en general y en la caracterización jurídica del Estado, obviando, de esta manera, sus contornos económicos y sociales; en otros casos se ha minimizado el aporte a la cultura jurídica dando mayor importancia a sus postulados meramente políticos. El fenómeno debe comprenderse integralmente, desde sus varios elementos configuradores como la emergencia de nuevas clases sociales con anhelos de poder, la crisis de las instituciones del antiguo régimen, la lucha de las clases populares por sus derechos; matices ideológicos como la concesión de libertad y de igualdad, la soberanía de la nación, la prevalencia de la ley, como los aportes definitivos a las relaciones de poder expresadas en el principio de legalidad y la existencia de derechos públicos subjetivos. Es 2

La mayor parte de las relaciones profesionales fueron reguladas en torno al contrato consensual de arrendamiento de ser vicios, o locatio conductio operarum. Sin duda, fue, y es, la categoría contractual más cercana al tipo jurídico del contrato de trabajo. En su virtud, un sujeto-trabajador (locutor) se obliga a realizar una presentación de servicios por cuenta de un patrono (conductor) recibiendo a cambio una remuneración valorable económicamente. Por consiguiente, nos vamos a encontrar ante una categoría que depuraría ciertos elementos estructurales de otras figuras conexas. A diferencia como ocurría en la locatio servi y la locatio liberti, en este caso ya sólo intervienen dos sujetos: el arrendador, "locutor", o trabajador -"qui se locat2-, y el arrendatario, "conductor", o persona para quien se realiza el trabajo -"qui eum conducir" Francisco Alemán Páez, Santiago Castán Pérez-Gómez. Del Trabajo Como hecho Social al Contrato de Trabajo como Realidad Normativa: Un apunte Histórico-Romanístico: Pág. 36.

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La Revolución Francesa fue un hecho totalmente distinto de lo que hasta entonces (con la excepción, quizá, de las invasiones de unos pueblos por otros) habían sido los cambios políticos, un desplazamiento de los anteriores imperantes por un nuevo grupo dominante. Por el contrario, la Revolución, término que se impuso precisamente con esa significación, fue un tajo decisivo entre lo que a partir de entonces se llamaría, muy justamente, el Antiguo Régimen y el nuevo orden político y social que pretendió crearse sobre fundamentos enteramente nuevos. García De Enterría. E. La Lengua de los Derechos. Madrid Alianza Editorial. 2001. Págs. 17-18.

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de mayor provecho observar la evolución del derecho a partir de la 4-5 Revolución Francesa y a la luz de los sucesos históricos circundantes . La Declaración de Derechos del Hombre y del ciudadano, y en general la Revolución Francesa, como derecho fundamental al trabajo, no destaca

La sustitución de la soberanía personal del rey -piedra angular de todo el sistema político hasta ese momento existente- por la soberanía de la nación, quedaba consumada. A partir del 7 de julio la Asamblea Nacional, instalada ya en su nuevo papel, pasará a llamarse Asamblea Nacional Constituyente, titular de lo que Sieyés había llamado el "poder constituyente", el más alto poder imaginable, no afectado por límites, capaz de configurar desde sí mismo toda una estructura política y social radicalmente nueva. El siguiente paso, que resulta esencial para todo el conjunto, es que todos esos agentes, que se insertan en la organización a través del juramento, van a ejercitar únicamente los poderes que la Ley haya previsto para la materia concreta en que se ejercitan. Es la idea capital del Gobierno por la Ley o del régne de la Loi, expresión capital, que veremos aparecer tempranamente entre los conceptos revolucionarios. Esa idea está ya explícitamente en la Declaración de 1789. Vimos en el capítulo precedente que el artículo 4 había aportado la idea esencial de la Ley como límite de las libertades, como la técnica para asegurar la concurrencia y la coexistencia recíproca de las libertades de todos los ciudadanos. Pero la Declaración contiene otros cuatro artículos capitales para definir el papel esencial que se reserva a la Ley en la construcción política: los artículos 5, 6, 7 y 8. Recordemos su texto, que deberemos tener presente en todo lo que sigue. Art.5. "La Ley no tiene el derecho de prohibir más que las acciones perjudiciales a la sociedad. Todo lo que no está prohibido por la Ley no puede ser impedido, y nadie puede ser forzado a hacer lo que la Ley no ordena". Art. 6. "La Ley es la expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen derecho a concurrir personalmente, o por sus representantes. a su formación. La Ley debe ser la misma para todos, tanto si protege como si castiga. Todos los ciudadanos son iguales ante ella y, por tanto, igualmente admisibles a todas las dignidades, puestos y empleos públicos, según su capacidad y sin otra distinción que la de sus virtudes y sus talentos". Art. 7. "Ningún hombre puede ser acusado, detenido o encarcelado más que en los casos determinados por la Ley según las formas que ésta prescriba. Los que soliciten, expidan, ejecuten o hagan ejecutar órdenes arbitrarias deben ser castigado, pero cualquier ciudadano llamado o intimado en virtud de la Ley debe obedecer al instante: será culpado si se resiste a ello". Art.8. "La Ley no debe establecer más que las penas estricta y evidentemente necesarias y nadie podrá ser condenado más que en virtud de una Ley establecida y promulgada anteriormente al delito y legalmente aplicada. La Administración había tenido en la monarquía absoluta, especialmente, en su última fase de despotismo ilustrado, un desarrollo espectacular. Aparte de las funciones tradicionales del orden público y de la guerra, las nuevas técnicas de fomento y el desarrollo de las ciencias y las artes (sanidad pública, caminos, puertos, canales, introducción de nuevos cultivos y especies vegetales, enseñanza, manufacturas reales, astronomía, colonización interior y exterior, etc.) habían concluido por poner en pie un formidable aparato administrativo, desconocido en los tiempos anteriores. La Revolución, con su ideario de Ley y Tribunales como estructura básica de organización de la libertad, pudo dejar suponer -y no faltan voces que así lo propugnen- que esa vieja Administración real debía desaparecer, de modo que los individuos, por sí mismos o mediante asociaciones libres, atendiesen sus necesidades. Pero no sólo ese ingenuo pronóstico no se cumplió, sino que ocurrió exactamente lo contrario, esto es, que como consecuencia de la Revolución la Administración experimentó un desarrollo espectacular, que la llevó a una posición más fuerte que la que caracterizó a la Administración del Príncipe absoluto. García. La Lengua de los Derechos, cit., p.19-20, 108-109, 181-182.

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un aporte específico, si nos limitamos al silencio que guarda la Carta de 1789 o a la mención distante aparecida en la Constitución Francesa de 1791, "La Constitución garantiza como derechos naturales y civiles: 1. que todos los ciudadanos son admisibles en todos los puestos y empleos sin otra distinción que la de sus virtudes y talentos", ampliada en la carta de derechos de 1793 artículos 17 y 18: "No se puede impedir que la actividad de los ciudadanos dedique a cualquier tipo de trabajo, labranza o comercio …Cualquiera puede contratar sus servicios y su tiempo, pero no puede venderse ni ser vendido; su persona no es una propiedad alienable. La ley no admite la esclavitud; no puede existir más que un compromiso de 6 servicios y retribución entre el hombre y el hombre que le da empleo" . Por cuanto solo se hace referencia a la libertad de trabajo, pero ello tiene una explicación histórica a la cual haremos referencia más adelante. El impacto capital en el nacimiento del derecho fundamental al trabajo de la Revolución Francesa es la creación del concepto de derechos públicos subjetivos que nos trae la noción de facultad de las personas y los ciudadanos de exigirle a quien detenta el poder la garantía de unos derechos que residen 7 en él , así en ese momento nadie estuviera hablando del derecho al trabajo como lo conocemos contemporáneamente, pero es claro su origen. Está la concepción liberal de los derechos tal como lo expresa Zagrebelsky: "Contrariamente a lo que suele pensarse, la primogenitura del trabajo 8 como derecho no es ni cristina ni socialista, sino ilustrada" . 5

Por este motivo en la Declaración de derecho la palabra "ley" -presente nueve veces y en lugares decisivos- contiene inseparablemente junto al significado de límite al ejercicio de las libertades, de sumisión, el de garantía porque los individuos ya no podrán ser ligados por ninguna forma de autoridad que no sea la del legislador intérprete legítimo de la voluntad general. La misma ley, y por ello la autoridad pública, al mismo tiempo que limita el ejercicio de la libertad de cada uno, hace posible las libertades de todos como individuos frente a las antiguas discriminaciones de estamento. Leamos ahora con este fin el artículo 5: "Todo lo que no está prohibido por la ley no puede ser impedido, y nadie puede ser obligado a hacer lo que ella no ordena". Atribuye a la ley el formidable poder de prohibir, de impedir, de obligar y de ordenar; pero también, al mismo tiempo e inseparablemente, presta a los individuos garantía basilar de que ninguno será coaccionado sino en nombre de la misma ley, en contra de la antigua realidad de los poderes feudales y señoriales. Se puede decir, para concluir esta parte a manera de síntesis, que la gran novedad llevada a cabo por la Revolución Francesa -novedad desde luego perturbadora o escandalosa para algunos ligados al modelo británico tradicional- fue la de hacer aparecer de improviso sobre la escena, en su autonomía, una sociedad civil unificada en la perspectiva de la voluntad política constituyente, como pueblo o nación. Fioravanti Mauricio. Los Derechos Fundamentales. Madrid Editorial Trotta. 200. Págs..58-59-61. Editorial USC

Fioravati. Los Derechos Fundamentales. Cit., p 143, 147.

Será necesario partir de una explicación inicial del concepto que permita seguir la fascinante historia de su formación y desarrollo. Esta explicación ha de comenzar siendo simple, y parte del sentido, por todos comprensible hoy, que el término derecho tiene en expresiones como "tengo derecho", "es tu derecho", "no tienes derecho". Aquí el término "derecho" tiene un alcance muy di-

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II. La Carta de 1789 Antes de la Carta de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, es posible encontrar alusiones directas a la formación de un derecho al trabajo: Edicto Turgot de 1776 y la Ley Chaperlier de 1791, referidas de manera directa a dar por terminada la regulación asociacionista del trabajo; un cimiente importante de la forma que adquiriría posteriormente el derecho del trabajo; sin embargo, tal como lo anunciamos, tomamos un referente arbitrario en la Carta de Derechos de 1789. La revolución, en general, impactó el mundo político y social con consecuencias evidentes hasta nuestros días; pero hay un impacto aún de mayor relevancia y es el asestado a la cultura jurídica en general; si la idea integradora de los revolucionarios fue la de establecer un nuevo régimen fundado en lo político este debía sustentarse en un nuevo derecho que ayudara a la libertad como reivindicación transversal a todo el accionar 9 revolucionario . Por ello las dos instituciones surgidas en esta etapa, y

ferente de cuando lo utilizamos (normalmente con mayúscula) en estas expresiones: el Derecho vigente, el Derecho Romano, el Derecho alemán, el Derecho Comunitario europeo. En este último caso se habla de "Derecho objetivo", en el sentido de un sistema normativo propio, global y unitario. En las expresiones anteriores, por el contrario, en cuanto intentan referir una facultad o poder de un sujeto frente a otros, facultad o poder que el Derecho objetivo garantizaría, eventualmente con todo su aparato coercitivo frente a quien resistiera su ejercicio lícito, se habla de "derecho subjetivo". Nos interesa ahora anotar que esa estrecha vinculación entre norma objetiva y derecho subjetivo está expresamente presente en el gran documento de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, y que ésta es, quizás, su aportación fundamental a la historia de la formación del concepto de derecho subjetivo. Lo peculiar es que esa "soldadura" (para decirlo en los justos términos de Orestano) entre derecho subjetivo y norma se resuelve aquí en soldadura entre derecho subjetivo y Ley, precisamente. Ésta es, justamente, la gran novedad de la Declaración francesa respecto de las Declaraciones americanas, la que destruye en un punto central, aunque sea supuestamente técnico, la vieja tesis de Jellinek sobre la absoluta predeterminación de aquélla por éstas. Así lo ha observado, agudamente, Stephan Rials (aunque sin obtener todas las consecuencias, como ya hemos observado), notando que esto se llama "legicentrismo" supone una idea nueva de la Ley como libertadora y creadora de felicidad, en cuanto garante supremo de los derechos del hombre proclamados. Es, por cierto, algo más que una idea, es una técnica política y jurídica precisa, cuya efectividad veremos que será de primera importancia. García. La Lengua de los Derechos, cit., p. 47-48, 79-80. 8

En su contexto originario, sin embargo, asumía un significado peculiar. En el edicto real de 1776, que abolía la pertenencia obligatoria de los trabajadores a las corporaciones, Turgot pone en boca del joven Luis XVI estas palabras: "Dieu, en donant á l`homme des besoins, en lui rendant nécessaire la ressource dutravail, a fait du droit de travailler, la propiété de tout homme; et cette propiété est la premiére, la plus sacrée et la plus imprescriptible de toutes. Nous regardons comme un des premiers devoirs de notre justice, et comme un des actes plus dignes de notre bienfaisance, d`affranchir nos sujets de toutes les atteintes portées á ce droit inaliénable de l`humanité. Zagrebelsky G. El Derecho dúctil. Madrid, Editorial Trotta.1995. Págs.77-78.

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que retomamos para el objeto de nuestro estudio, son la aparición del concepto de derecho subjetivo y del principio de legalidad. Como en todas las discusiones se dirá que antes también los hubo, pero es claro que hasta este punto el desarrollo del derecho en general se daba en las relaciones entre privados, sin enfatizar para nada la idea de la persona y el ciudadano con una facultad o poder de exigir del Estado una garantía a su derecho 10 consignado positivamente . La concepción de derecho plasmada en la declaración de 1789 es la del derecho natural, es decir, la idea de concebir la existencia de un conjunto de derechos anteriores a la misma existencia de la organización estatal, con carácter sagrado y para cuya garantía, entre otros, se creaba el mismo 11 Estado notablemente influida por las anteriores concepciones de HOBBES 12 y LOCKE sobre la libertad originaria . Se orientó a institucionalizar

Tocqueville formuló, probablemente, el mejor diagnóstico de este esencial elemento de la ideología revolucionaria. En el título lapidario del capítulo III del libro I de su gran obra L'Ancien Régime et la Revolution se dice: "Cómo la Revolución Francesa ha sido una Revolución política que ha procedido a la manera de las revoluciones religiosas y por qué". "Todas las revoluciones civiles y políticas han tenido una patria y se han encerrado dentro de ella"; sólo la Revolución Francesa ha borrado las antiguas fronteras y ha creado "una patria intelectual común de la que los hombres de todas las naciones han podido hacerse ciudadanos". "Repasad todos los anales de la historia y no encontraréis una sola revolución política que haya tenido tal carácter. Sólo lo encontraréis en las revoluciones religiosas". "Es ese aire de revolución religiosa lo que tanto espantó a los contemporáneos del suceso". "Una religión imperfecta, es cierto, sin culto, sin Dios, pero que, sin embargo, ha inundado la tierra, como el islamismo, con sus soldados, sus apóstoles, sus mártires". En el capítulo II del libro III de la misma obra es aún más preciso. Hablando de los revolucionarios dice: "No dudaban de la perfectibilidad, del poder del hombre, se apasionaban conscientemente por la gloria, tenían fe en la virtud. Ponían en sus propias fuerzas la confianza orgullosa que lleva a menudo al error, pero sin la cual un pueblo no es capaz más que de caer en servidumbre. No dudaban de que habían sido llamados a transformar la sociedad y a regenerar nuestra especie. Estos sentimientos y esas pasiones habían llegado a ser como una especie de religión nueva, que produciendo algunos de los más grandes efectos que han visto producir a las religiones, les arrancaba el egoísmo individual, les empujaba hasta el heroísmo y a la generosidad, haciéndolos a menudo insensibles a todos los pequeños bienes que nos dominan. Yo he estudiado mucho la historia y me atrevo a afirmar que no he encontrado jamás revolución en la que se haya podido encontrar al comienzo en tan gran número de hombres un patriotismo más sincero, más desinterés, más grandeza verdadera. García De Enterría. La Lengua de los Derechos, cit., p.24-25.

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Este término considera a los derechos como límites al poder sólo esgrimibles, por consiguiente, ante los poderes, autoridades y funcionarios, pero no en las relaciones entre particulares, mientras que el concepto anteriormente analizado de "derechos naturales" se planteaba, en su origen, siempre entre iguales en el estado de naturaleza, donde no existía poder. Con este término, los derechos aparecen vinculados a un determinado tipo de Estado, el liberal. Sin embargo, los derechos fundamentales en el Estado social, que son los que hoy nos encontramos, con una función promocional del Derecho y con unos derechos de crédito para exigir comportamientos positivos de los poderes públicos, difícilmente se pueden encuadrar en la categoría de los derechos públicos subjetivos. Pecas-Barba Martínez. G. Lecciones de Derechos Fundamentales. Madrid Editorial DYKINSON. Pág. 23.

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objetivamente derechos que expresaran esa idea de libertad aparejada a la de igualdad. Expresión de ello es el artículo 2 de la declaración: "El fin de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión". El instrumento señalado para consignar físicamente estos derechos recogidos de la naturaleza es la Ley. A ella se le da toda la importancia y es la columna de todo el andamiaje jurídico; lo que evolucionará, claro está, hasta llegar a los Estados Constitucionales de hoy, relación Ley y derecho. La existencia del derecho está por fuera de la Ley, pero su positivización en una Ley que lo garantiza. Prueba de ello es la redacción del artículo 4 de la declaración: "La libertad consiste en poder hacer todo lo que no perjudica a otro; así, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre tiene como límites solo los que garantizan a los demás miembros de la sociedad el goce de esos mismos derechos. Estos límites sólo pueden ser determinados por la Ley", no sin antes precisar que la radical posición de los revolucionarios en trasladar la soberanía divina a la nación, implicará que la fuente del poder no sea Dios sino la nación entendida como sinónimo de pueblo. La soberanía vista así por los Franceses no se queda allí, también establece un concepto originario de fuente de poder como es el constituyente, en el entendido que la asamblea 13 constituyente tiene vocación de poder creador .

1) El derecho natural es el conjunto de primeros principios éticos, muy generales, de los cuales el legislador humano debe tomar su inspiración para la formulación de las reglas de derecho positivo; este último según la conocida expresión de Santo Tomás, procede de lo que es natural, per conclusiones, o per determinationem. En esta acepción, el derecho natural es un sistema compuesto de poquísimas normas (según algunos, de una sola norma), que tiene por destinatario no ya a todos los hombres, sino principalmente a los legisladores. Del hecho de que los destinatarios del derecho natural sean en primer lugar los legisladores, surge la consecuencia de que los súbditos, el algunos casos, están obligados incluso a obedecer las leyes injustas, porque están legítimamente promulgadas. Bobbio Norberto. Sobre el positivismo jurídico. Pág. 70. Buenos Aires. Editorial distribuciones fontarama, 2004. 12

El reduccionismo iusnaturalista moderno, concibe a los derechos como derechos de los seres humanos en el estado de naturaleza y consiguientemente previos al Estado y al Derecho positivo. Son producto de la razón y descubribles en la naturaleza humana. Tienen un carácter abstracto, afectan al ser humano genérico y al ciudadano y parten de la superioridad del Derecho Natural sobre el positivo. Al deducirse de un sistema jurídico natural, previo y superior al positivo, son universales, inalienables, imprescriptibles, con lo que la evolución de la sociedad en la historia no es tenida en cuenta en su configuración. Peces Barba. Lecciones de Derechos Fundamentales. Cit., p. 51. 13

Se puede decir, para concluir esta parte y a manera de síntesis, que la gran novedad llevada a cabo por la Revolución Francesa -novedad desde luego perturbadora o escandalosa para algunos ligados al modelo británico tradicional- fue la de hacer aparecer de improviso sobre la escena, en su autonomía, una sociedad civil unificada en la perspectiva de la voluntad política constituyente, como pueblo o nación. Fioravanti. Los Derechos Fundamentales. cit., p. 61.

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El legicentrismo creado por la declaración de 1789 pone al legislador como centro de la vida política, al atribuirle la calidad de único intérprete de la voluntad general, depositario y guardián de la misma. Indiscutiblemente este aserto visto también como límite de la actividad de los gobernantes es una idea clara de lo que será la dimensión de la ley como garantía de las libertades de los ciudadanos. En síntesis, la concepción de la ley vertida por los revolucionarios franceses le da límite al poder: sumisión a la misma por todos y garantía de las libertades. De allí que las limitaciones a las propias libertades individuales se justifiquen en aras de 14-15 asegurar su disfrute para todos . Los artículos 7, 8, 9, adquieren dimensión positiva, en la declaración de 1789 donde se adoptan como derechos los grandes postulados del derecho penal, y de allí se repetirán ininterrumpidamente en todas las declaraciones siguientes. Se trata de conceptos extensivos del principio de libertad, que cobran importancia en la medida que restringen la intervención estatal en la autonomía individual. Pero más allá propone un punto de quiebre en la concepción que hasta ese momento se tenía de la actuación represiva del Estado, por cuanto se abandona la idea de corrección moral por la de aplicación de la Ley, fundamento perdurable 16 del aparato punitivo hasta nuestros días . Antes nos referimos específicamente al aporte de la Revolución Francesa al derecho del trabajo. Es importante mencionar la tensión 14

De aquí arranca la idea esencial de la Ley como garantía de los derechos, que entierra resueltamente su vieja concepción como quod príncipe placuit, lo que al príncipe place, su simple voluntad superior. Si técnicamente, según vimos en el capítulo anterior, no hay derechos subjetivos sin una Ley que los reconozca, los delimite y los proteja. Ahora viene a resultar inesperadamente, en virtud del mágico y prodigioso hallazgo de Rousseau, que la Ley no tiene otro objeto, justamente, que proteger y hacer efectiva la libertad, articulando la libertad de todos y asegurando su simple coexistencia. "No hay libertad sin Leyes, ni allí donde hay alguien por encima de las Leyes… En una palabra, la libertad sigue siempre la suerte de las Leyes, reina o perece con ellas; yo no sé nada que sea más cierto que esto", dice Rousseau con su énfasis característico. García. La Lengua de Los Derechos. Cit., p 121-122.

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Falta añadir ahora que también el contrato social, como instrumento de edificación de la sociedad política, contiene en su seno un ineludible aprecio por el mayor nivel de civilización y de seguridad que se consigue precisamente aceptando consensualmente el abandono del estado de naturaleza. Si los individuos aceptan voluntariamente salir del estado de naturaleza y renunciar, por consiguiente, a algunos de los derechos -al menos a la autotutela judicial, reconociendo a un tercero natural dotado de poder de coacción en la confrontación de las partes litigantes- es porque piensan que sólo con la presencia de una autoridad legítima común tutelarán mejor sus derechos. La asociación política, el Estado, es, pues, elemento de absoluta relevancia, sin el cual -como aparece particularmente claro en Hobbes- los hombres estarían destinados a la guerra civil y estarían de hecho privados de derechos. Ya que la atribución de los mismos a los individuos presupone una situación de posesión suficientemente estable y garantizada en el tiempo y en el espacio, que no pueda ser fácil presa de las coaliciones de fuerzas que, de tanto en tanto, prevalecen en la realidad. Fioravanti M. Los Derechos Fundamentales. Madrid, Editorial Trotta. 2000. Pág.39.

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generada por los revolucionarios entre los conceptos de poder constituido y constituyente, ello en el marco del análisis de la existencia de garantías para la realización de los derechos contenidos en la declaración de 1789, tal como lo expresa Fioravanti: "Resumiendo, la revolución es necesariamente radical en una doble y opuesta dirección: al afirmar la primacía la prioridad del cuerpo constituyente soberano de ciudadanos políticamente activos contra los poderes constituidos; y al afirmar la primacía del legislador que encarna la voluntad general por encima de 17 las facciones agentes de la nación o del pueblo" . Se rescata en esta discusión el aporte al delimitar una diferencia conceptual entre poder constituyente y poder constituido. Así se dé un contexto contradictorio explicado por el temor de generar un legislador incontrolable, pero también por el temor a tener una ley no representativa del interés general sino de intereses particulares presentes en la nación. Esta formulación es 18 el embrión del concepto de rigidez constitucional ; competencia para la reforma del la Constitución y demás desarrollos girando alrededor de la relación entre poder constituyente y constituido. Detrás de la mención expresa al trabajo que contiene la Carta de 16

El ius puniendi deja de ser una facultad de corrección moral de una persona supuestamente superior, en el plano jurídico y en el plano ético, para pasar a ser la simple aplicación de una Ley que ha previsto anticipadamente las conductas punibles y la pena concreta que cada una de éstas merece. Ningún juicio moral de nadie, por alto que esté situado, por autorizado o reflexivo que ese juicio parezca, podrá exceder en ningún caso esa previsión anticipada de la Ley, ni en cuanto a las conductas merecedoras de sanción, ni en cuanto al grado y cuantía de la pena que a la misma pueda corresponder. García De Enterría E. La Lengua de Los Derechos. Madrid, Alianza Editorial. 2001, Pág.160. 17

Fioravanti. Los Derechos Fundamentales. Cit., p. 67.

El modelo de Constitución contemporánea, con toda su apertura, se significa por guardar una estrecha relación con el resto del ordenamiento jurídico y con los sujetos encargados de actuarlo. En eso consiste, en buena medida, la llamada "constitucionalización" del ordenamiento jurídico. De acuerdo con Riccardo Guastini, por "constitucionalización del ordenamiento jurídico" podemos entender "un proceso de transformación de un ordenamiento, al término del cual, el ordenamiento en cuestión resulta totalmente 'impregnado' por las normas constitucionales. Un ordenamiento jurídico constitucionalizado se caracteriza por una Constitución extremadamente invasora, entrometida, capaz de condicionar tanto la legislación como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la acción de los actores políticos así como las relaciones sociales". Dicha constitucionalización no es un proceso bipolar (verdadero o falso), sino que se puede ir dando conforme cada ordenamiento vaya reuniendo algunas características. 1. Una Constitución rígida, como recuerda Guastini: la constitucionalización será más acentuada en aquellos ordenamientos en los que existan principios (tanto expresamente formulados como implícitos) que no puedan ser modificados en modo alguno: ni siquiera mediante el procedimiento de revisión constitucional. En otras palabras, a una Constitución más rígida corresponde un mayor efecto de "constitucionalización" de todo el ordenamiento. Zagrebelsky G. Historia y Constitución. Madrid, Editorial Trotta. 2005. Pág.16-17.

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derechos de 1789, ampliada en la Constitución de 1791 y en la carta de derechos de 1793: "Siendo todos los ciudadanos iguales a sus ojos, son igualmente admisibles a todas las dignidades, puestos y empleos públicos, según su capacidad, y sin ninguna otra virtud que la de sus virtudes y sus talentos". Confirmada en la Constitución Francesa de 1791: "La Constitución garantiza como derechos naturales y civiles: 1. que todos los ciudadanos son admisibles en todos los puestos y empleos sin otra distinción que la de sus virtudes y talentos". Ampliada en la carta de derechos de 1793, artículos 17 y 18: "No se puede impedir que la actividad de los ciudadanos se dedique a cualquier tipo de trabajo, labranza o comercio". "Cualquiera puede contratar sus servicios y su tiempo, pero no puede venderse ni ser vendido; su persona no es una propiedad alienable. La ley no admite la esclavitud; no puede existir más que un compromiso de servicios y retribución entre el hombre y el hombre que le da empleo", claramente referida a la libertad de trabajo y no a la idea de trabajo por cuenta ajena, figura que concita nuestra atención. Hay una impresión ideológica indiscutible: la revolución finalmente se da por la búsqueda de ascenso al poder de una nueva clase emergente, cuyo fundamento de la riqueza estaba en la especulación. Por lo tanto era necesario, para su expansión, la ampliación de los mercados y con ello las actividades de cambio, estructura donde la producción de los talleres y 19 corporaciones resultaba inadecuada . De allí la necesidad de liberar la producción del control corporativo para dejarlo, por fin, a la medida del mercado. Así las cosas, lejos de pensar en configurar un derecho protector, lo que se estaba expresando era un espacio de libertad para aprovechar a todas las personas en capacidad de producir en la nueva forma de generar riqueza: la libertad de trabajo proclamado por la carta de 1789 tiene, entonces, un claro origen económico, lo que no impide reconocerle su aporte a la formación del derecho.

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La revolución burguesa es, entonces, el proceso histórico a través del cual la burguesía, que ha construido su desarrollo ascendente a lo largo de la Edad Media frente a la ideología prevalerte del ancien regime, se convierte en clase social dominante, capaz por ello de imponer a los demás grupos sociales sus productos ideológicos y culturales, expresivos ciertamente de los intereses del grupo revolucionario, sancionando históricamente de este modo el orden económico capitalista y la propiedad privada sobre la propiedad feudal. El paradigma histórico del proceso es, desde luego, la Revolución francesa de 1789, en que la burguesía revolucionaria protagoniza un modelo violento de acceso al dominio político, aunque otros movimientos sociales (revoluciones inglesa del siglo XVII y norteamericana del XVIII) hayan seguido por su parte esquemas diferentes. El triunfo histórico de la burguesía como grupo social frente a las clases del antiguo régimen supone, por cierto, la incorporación a la historia de la humanidad de dos trascendentales categorías culturales: el liberalismo como concepción integral del mundo y, al propio tiempo, un nuevo sistema de producción acorde, frente a la rigidez de los comportamientos económicos precedentes (el mercantilismo), con los intereses de la nueva clase social dominante, no otro que el capitalismo como sistema económico (modo de producción capitalista). Palomeque López, C. Derecho del Trabajo e Ideología. Madrid. Editorial Tecno. 2002. Pág. 23.

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El contexto descrito anteriormente expresa el edicto TURGOT de 1776, del cual algunos autores expresan el origen del moderno derecho del trabajo en su análisis positivo, pero también la idea socorrida de una permanente pugnacidad contra el derecho de asociación, lo cual se reitera en el estudio de la ley de Chapelier de 1791, la cual expresaba: Art. 1. Siendo una de las bases fundamentales de la Constitución francesa la desaparición de todas las corporaciones de ciudadanos de un mismo estado y profesión, queda prohibido establecerlas de hecho, bajo cualquier pretexto o forma que sea. Art. 2. Los ciudadanos de un mismo estado o profesión, los empresarios, los que tienen comercio abierto, los obreros y oficiales de un oficio cualquiera, no podrán, cuando se hallaren juntos, nombrarse presidentes, ni secretarios, ni síndicos, tener registros, tomar acuerdos o deliberaciones, formar reglamentos sobre sus pretendidos intereses comunes. Art. 3. Queda prohibido a todas las corporaciones administrativas o municipales recibir cualquier solicitud o petición en nombre de un estado o profesión, y darles respuesta alguna; igualmente se les ordena declarar nulas las deliberaciones que podrían haber sido tomadas de este modo; y vigilar cuidadosamente para que no se les dé curso ni ejecución. Art. 4. Si, contra los principios de libertad y de la Constitución, ciudadanos pertenecientes a las mismas profesiones, artes y oficios, tomaran deliberaciones o hicieran entre ellos convenios tendiendo a rehusar concertadamente, o a no acordar más que a un precio determinado el concurso de su industria o de sus trabajos, dichas deliberaciones y convenios, acompañados o no de juramento, quedan declarados inconstitucionales, atentatorios a la libertad de los derechos del hombre y sin ningún efecto. Las corporaciones administrativas y municipales quedan obligadas a declararlos tales. Los autores, jefes e instigadores que las hubieren provocado, redactado o presidido, serán citados ante el tribunal de policía a requerimiento del procurador del municipio, condenados cada uno de ellos a 500 libras de multa, y suspendidos durante un año del ejercicio de todos los derechos de ciudadano activo y de la entrada en las Asambleas primarias. Art. 5. Queda prohibido a todas las corporaciones administrativas y municipales, bajo pena a sus miembros de responder en nombre propio, emplear, admitir o tolerar que se admita en los trabajos de su profesión, en cualquiera obra pública, aquellos realizados por empresarios, obreros u oficiales que hubieren provocado o firmado dichas deliberaciones o convenios, salvo el caso en que, por propia iniciativa, se hubieran presentado al escribano del tribunal de policía para retractarse o desdecirse. Art. 6. Si tales deliberaciones, convocatorias, pasquines, circulares, contuvieran amenazas contra los empresarios, artesanos u obreros o

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jornaleros forasteros que vinieren a trabajar al lugar, o contra aquellos que se contentaran con un salario inferior, todos los signatarios de las actas o escritos serán castigados con una multa de 1.000 libras cada uno y tres meses de prisión. Art. 7. Los que usaren de amenazas o violencias contra los obreros que hagan uso de la libertad concedida por las leyes constitucionales al trabajo y a la industria, serán perseguidos por la vía criminal y castigados según el rigor de las leyes, como perturbadores del orden público. Art. 8. Todas las manifestaciones compuestas por artesanos, obreros, oficiales jornaleros, o promovidas por ellos contra el libre ejercicio de la industria y del trabajo, perteneciente a cualquier clase de personas, y bajo cualquier clase de condiciones convenidas de mutuo acuerdo, o contra la acción de la policía y la ejecución de las sentencias tomadas de esta manera, así como contra las subastas y adjudicaciones públicas de diversas empresas, serán consideradas como manifestaciones sediciosas, y como tales serán disueltas por los agentes de la fuerza pública, tras los requerimientos legales que les serán hechos, y después con todo el rigor de las leyes contra los autores, instigadores y jefes de dichas manifestaciones, y contra todos aquellos que hubieran actuado por vía de hechos o realizado actos de violencia. El sentido de estas normas no tiene una idea inicial de oponerse a una organización sindical de obreros que a la fecha no existía, aunque después de su aparición y desarrollo se utilice para ello. Su objeto es el de liberar mano de obra, no sujeta a la regulación restrictiva de las corporaciones, despejando el camino para someter las relaciones del trabajo, por cuenta ajena, a la dinámica del mercado y no de los gremios. Ello se hace más evidente con la normatividad que le siguió para efectos de regular relaciones entre quienes compraban y vendían fuerza de trabajo la cual es eminentemente civil, con figuras como el contrato de arrendamiento de obra y de industria, contratos con trabajadores domésticos y obreros, porteadores y de obra, los cuales se regían por las normas del contrato de 20 arrendamiento . Podemos decir, en síntesis, que la declaración de los 20 Porque, tradicionalmente, de la Ley Le Chapelier se han destacado sus consecuencias negativas sobre el asociacionismo, al prohibir las organizaciones obreras, consideradas un obstáculo para el logro de la total libertad de industria y de trabajo proclamadas por la norma. A nuestros efectos, sin embargo, la ley contiene una importante y explícita referencia al derecho al trabajo: C'est á la nation, c'est aux officiers publics en son nom, de fournir des travaux á ceux qui en ont besoin pour leur existence. De nuevo, y con el mismo fundamento que en el caso del Edicto Turgot, si bien en términos más nítidos, aparece formalmente destacado el papel central del Estado en relación con el derecho al trabajo. De este modo, ha podido afirmarse que, en el ánimo de Le Chapelier, todo ciudadano ostenta un derecho a que el estado le proporcione trabajo. Éste posee la obligación de proporcionárselo, faltando a la misma en caso de no hacerlo. Y, así, Le Chapelier parece pensar que, a excepción de los enfermos, todos podrán conseguir trabajo, sin intuir las importantes raíces económicas de la cuestión.

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derechos del hombre y del ciudadano de 1789, dijeron del trabajo lo que la concepción ideológica del momento podía decir: libertad de trabajo y contratación, extinción de cualquier regulación limitativa, articulación del trabajo como expresión del derecho de propiedad, no intervención estatal. En definitiva, lo que le interesaba al capitalismo naciente era liberar mano de obra; nadie se estaba planteando un derecho del trabajo como derecho subjetivo simplemente porque ello a nadie le interesaba.

III.La Revolución de 1848 La revolución de 1848, a diferencia de la etapa revolucionaria descrita anteriormente, sí contiene antecedentes importantes respecto de lo que será la posterior constitucionalización del derecho del trabajo como derecho social fundamental, no precisamente por una mayor consideración de sus ideólogos con relación a la necesidad de establecer un derecho del trabajo no articulado a la idea de libertad y propiedad, más ideado como expresión 21 de la dignidad humana y forma de autorrealización del individuo . Recordemos que en relación a la configuración positiva de los derechos, cada época trae una carga ideológica, determinada por las condiciones económicas y sociales predominantes en un momento dado; en la revolución de 1848 se plantea nítidamente como reivindicación el reconocimiento del derecho del trabajo en la idea de ser provisto por el Estado. Pero también son reivindicaciones el límite a la jornada de trabajo, el salario mínimo, financiamiento de la salud y los riesgos por accidentes de trabajo; protección a la mujer y los niños trabajadores. Es evidente que entre 1789 y 1848 la concepción ha cambiado fundamentalmente por tres 22 aspectos: la configuración de una clase obrera con intereses delimitados ,

21 Sobre la base de una situación de extrema pobreza en un amplio sector de la población agravada desde 1846 por la mencionada recesión y el incremento del paro, la exigencia de reformas políticas marcará el camino inicial de la Revolución parisina comenzada el 24 de febrero de 1848, y cuyo ejemplo será inmediatamente seguido en Alemania y Austria, con repercusiones, si bien menores, en otros países europeos. Muy probablemente, la multiplicación del número de desempleados constituye una de las causas básicas de la incorporación, como una de las reivindicaciones pulares fundamentales. Del derecho al trabajo, lema generalizado y que posee ya un sentido diferente al de épocas pasadas. La reivindicación del derecho al trabajo se presenta, en 1848, como una exigencia hacia el Estado a fin de que éste promueva la provisión de empleo remunerado a quienes carecen de él. Sastre Ibarreche, R. El derecho al trabajo. Madrid. Editorial Trotta. 1996. Pág. 30. 22

1848 va a marcar, finalmente, la entrada del proletariado en la historia. La burguesía había desplazado a las clases privilegiadas a partir de la Revolución francesa o, si queremos, de las Revoluciones Atlánticas. Pero su reinado en solitario fue corto. A partir de ese año, tendrá que compartirlo con el proletariado que en la segunda mitad del siglo no dejará de seguir ganando terreno en sus reivindicaciones. González, N. Los Derechos Humanos en la Historia. México. Editorial Alfaomega. 2002. Pág. 136.

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la sobreexplotación capitalista en el marco de la revolución industrial y la aparición del pensamiento socialista, como concepción distinta a la liberal respecto de los derechos humanos. Las condiciones materiales que precipitaron la revolución de 1848 las podemos sintetizar así: la revolución industrial surgida en Inglaterra a finales del siglo XVIII tiene -para mediados del siglo XIX- un desarrollo aceptable en Francia. Hay materializadas características propias de este periodo como la fuerte migración de personal del campo a la ciudad, el empleo masivo en factorías, la libertad absoluta en fijación patronal de salarios e intensidad de la jornada laboral, vinculación al trabajo indistintamente de hombres mujeres y niños, condiciones extremas de insalubridad, falta de higiene y exposición a los accidente de trabajo, sin ninguna clase de protección. En este contexto de permanente malestar social de grupos explotados, represión a la asociación y colaboración entre trabajadores, afloran reiteradas situaciones de inestabilidad por aumento en los precios del pan, desempleo y miseria generalizada de las mayorías 23 desposeídas . La situación planteada explica las reivindicaciones centrales del alzamiento popular de 1848, liderado por una composición social de pequeña burguesía desposeída asociada con obreros y campesinos; es decir, ya no era posible hablar sólo de libertad cuando grandes masas de población no podían sobrevivir con su trabajo, cuando las condiciones de vida eran absolutamente miserables. Adicionalmente sus movilizaciones contarán con una carga ideológica muy fuerte. La presencia de socialistas utópicos y

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La sociedad francesa bajo la monarquía de Luis Felipe había aportado ya el impacto de la crisis de los años 1836 a 1839. Pero la revolución de 1848 estalló en el cruce de las crisis económicas de tipo antiguo, propias de una economía predominantemente agrícola (crisis de la producción de granos con repercusiones en la industria textil), con las crisis modernas, características de la naciente economía industrial (crisis de la industria metalúrgica). Se trata, al principio, de una crisis fundamentalmente agrícola: malas cosechas de patatas (elemento fundamental en el consumo popular) en 1845-1846; malas cosechas de cereales -que reemplazaban a las patatas- comienzan, ante la escasez de éstas, a aumentar constantemente de precio. Consecuencias: descenso del nivel de vida del asalariado y cierre de las ventas campesinas, con el consiguiente descenso del poder de compra de ambos sectores, lo que acarrea -a su vez- la caída de la producción textil. Pero esta vez se suma un nuevo fenómeno: la crisis de la metalúrgica. Por primera vez la economía francesa, que estaba completando su revolución industrial, conoce una importante crisis metalúrgica. Hacia 1846 se había organizado un vasto plan de construcciones ferroviarias, gracias al aporte de capitales privados y créditos del Estado. Al estallar la crisis, las disponibilidades desaparecen; los créditos no tienen lugar y el plan debe ser suspendido. La industria, en pleno crecimiento, no encuentra mercado para su producción. Baja la producción, baja el volumen de los negocios y, aún más, el beneficio. Estas crisis afectan profundamente a los asalariados. Al aumento de precio de los alimentos se agrega, en la industria textil, un descenso de los salarios cercano al 30 por ciento y los paros provocados por el descenso de la producción y el cierre de las fábricas. Belmartino, S. Historia del Movimiento Obrero. Tomo 9. República Burguesa e Insurrección Obrera. Págs.259-260.

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radicales plantean de fondo una contradicción conceptual que va a estar presente hasta nuestros días en la discusión entre derecho de libertad y de 24 prestación . La abdicación del Rey y la conformación de un Gobierno provisional con presencia de obreros, va a establecer una coyuntura favorable al 25 reconocimiento de las reivindicaciones obreras . De allí que durante el mes de marzo de 1848 se reconozca el derecho del trabajo como obligación a cargo de Estado y se consigne en normas positivas la mayoría de peticiones de los revolucionarios. Más aún, con la creación de los talleres nacionales, se intenta materializar una forma de intervención del Estado en las relaciones de trabajo. Sin embargo este momento fue efímero y ya para el mes de octubre todo había desaparecido por la imposición en el poder de la burguesía y la expulsión del Gobierno de los obreros, la represión y derrota de su movimiento, para quedar relegados a una alusión en el fondo no muy diferente a las anteriores de 1789 y siguientes: garantía a la libertad 24

El Atelier, periódico obrero, redactado por obreros, es quizás, de todos los periódicos nacidos alrededor de 1840, el más importante. Publicó un programa de reivindicaciones que la revolución de 1848 seguiría, en primera parte, en su propia etapa. 1º) Limitación de la jornada de trabajo. 2º) Abolición del sistema de los subcontratistas. 3º) Reglamentación de la colocación. 4º) Establecimiento de un salario mínimo. 5º) Supresión de la obligación de la libreta. 6º) Reglamentación de la competencia hecha a los obreros por la mano de obra de prisioneros y conventos. 7º) Transformación profunda de los consejos de conciliación. 8º) Indemnización por los accidentes de trabajo. 9º) Cajas de retiro para la vejez 10º) Libertad de reunión, de coalición y de asociación. Belmartino, S. Historia del Movimiento Obrero. Tomo 9. República Burguesa e Insurrección Obrera. Pág.262. 25

Reina la consternación en la Corte. Luis Felipe abdica a favor de su nieto, el Conde de París, y confía la regencia a la duquesa de Orleáns. Mientras tanto en El Nacional se llevan a cabo reuniones en las que se estudia la formación de un Gobierno provisorio. Los moderados de El Nacional desean que la "oposición dinástica" forme parte del Gobierno, y Garnier Pagés y Pagnerre invitan a Odilon Barrot a incorporarse a él. Pero la revuelta crece y se generaliza hora a hora, y los hombres de El Nacional cambian de parecer y pasan a negociar con la izquierda. Llegan así a un acuerdo con el equipo de La Reforma, con el cual se reparten las carteras del nuevo Gobierno, reservándose para sí la mayoría de ellas. La Regente y su hijo, por la tarde, se presentan en la Cámara de Diputados. Barrot invita a sus colegas a reconocer rey al Conde París, mientras la multitud, cada vez más enardecida, invade la sala de sesiones, Lamartine, el poeta, aprovecha su popularidad entre las clases humildes para obtener silencio. Comienza su discurso con un delicado elogio de la Regente y de su hijo, pero invita a los ciudadanos a agruparse en torno al Gobierno Provisorio: "¡Que se constituya ese Gobierno en este mismo instante -exclama- que se constituya en virtud del derecho a la paz pública, el derecho de la sangre que corre, el derecho del pueblo, que puede estar orgulloso del glorioso trabajo que cumplió en los últimos tres días!". Belmartino. Historia del Movimiento Obrero. cit., p 272.

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de trabajo y nada más; una alusión un poco destemplada a la obligación de 26 ayuda del Estado a los más necesitados y en la medida de las posibilidades . Si bien la revolución de 1848 es un fenómeno Francés, no es un movimiento aislado, en el sentido que en toda Europa se daban situaciones similares. Algunas la antecedieron como la Suiza, otras estallaron después pero siempre con condiciones similares. Por tanto, dichos episodios no han de enmarcarse como eventos aislados sino más la continuación de fenómenos de alzamiento popular en años anteriores como las huelgas 27 de Lion y Burdeux . 26

Así, ante las presiones obreras, el Gobierno provisional de la República francesa publicó el 25 de febrero un decreto, elaborado por Louis Blanc, en el cual se establecía el compromiso gubernamental de asegurar el trabajo a todos los ciudadanos. Para ello, al día siguiente se crearían los famosos ateliers nationaux, cuyo fracaso es también conocido. Sin embargo, pocos días antes de su clausura, el proyecto de Constitución presentado el 19 de junio aún contenía un reconocimiento expreso del derecho al trabajo, al afirmar que, entre otras cosas, "la Constitución asegura a todos los ciudadanos (…) el trabajo". Tal previsión desapareció ya del nuevo proyecto de Constitución de 29 de agosto, que se limita a aludir al derecho a la asistencia. La enmienda que durante la discusión del texto definitivo propondrá Marthieu de la Dròme para asegurar el derecho al trabajo, no prosperó: el artículo 8 de la Constitución de 1848 sólo contempla el deber de la República de "asegurar con asistencia fraternal la existencia de los ciudadanos necesitados, bien procurándoles trabajo en la medida de sus medios, bien prestando ayuda, cuando carezcan de familia, a los que no son capaces de trabajar". Algún autor ha afirmado que este fracaso supuso prácticamente el fin de la reivindicación del derecho al trabajo en Francia, convirtiéndose en una frase vacía, ya que "la furia de unos, la impaciencia de otros y, en fin, la torpeza y la desconsideración y el apresuramiento de los propios defensores aniquilaron todos los esfuerzos para su realización". La opinión pública se hizo hostil y el derecho al trabajo acabó por ser olvidado. Sastre. El Derecho al Trabajo. Cit., p 30.

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Merece la pena que los enumeremos siguiendo un orden cronológico y acompañados de una breve referencia al problema concreto que hizo saltar, en ellos, el movimiento revolucionario. 1) Suiza, o la lucha dentro de los 22 cantones que la componen, entre los urbanos, liberales y protestantes-partidarios de un Estado liberal, federado, y los rurales, conservadores y católicos-partidarios de un cantonalismo tradicional. 2) Las Dos Sicilias, o el empecinamiento de los monarcas borbones (Fernando I (antes IV) Francisco I, Fernando II, férreamente sometidos a la órbita de Metternich en no conceder a la población unas libertades que ya habían saboreado con ocasión de la Revolución de 1820; ello unido al malestar social de la población campesina y a las reticencias de Sicilia al centralismo napolitano. 3) Piamonte, o la madurez económica y política del reino más próspero de la Península italiana que además de haber conocido las experiencias de las revoluciones de 1820 y de 1830, tiene en su haber una generación de político, la generación del Resurgimiento, los Italo Balbo, Camilo Cavour…, decididos a ser los impulsores de una unidad italiana en el marco de una monarquía constitucional. 4) Milán y Venecia, o el caso de dos provincias unidad a Austria por obra del Congreso de Viena y a las que por una parte llegan los mensajes nacionalistas de la vecina Piamonte y, por otra, en el caso de Milán, sufre la discriminación de los productos que llegan de Austria libres de impuestos en tanto que los productos de Milán sufren un recargo; mientras que Venecia se rebela ante el hecho de que es la primera vez en su historia que es un territorio sometido a un poder extranjero. González. Los Derechos Humanos en la Historia. Cit., p. 137.

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Se plantea, de fondo, una contradicción ideológica aún no resuelta, pero que para ese momento tiene ribetes importantes en su desenlace, si el derecho al trabajo es expresión de la libertad y está ligado al derecho de propiedad. Será un exabrupto pensar en la intervención del Estado positivamente para su regulación si, al contrario, se articula como forma de subsistencia, dignidad humana y autorrealización; va a justificar la intervención del Estado para su provisión. De esta contradicción se va a desarrollar el debate posterior, que en distintas épocas va a tener victorias 28 de uno y otro lado . A pesar que normativamente no quedó mucho, para la reivindicación del derecho del trabajo la revolución de 1848 dejo sentadas las bases de las características que debería ofrecer un derecho del trabajo formulado como subjetivo teniendo como destinatario de su garantía y protección al Estado, siempre ligado a otros consustanciales como el de asociación, huelga y negociación colectiva.

IV. De la Revolución de 1848 a la Constitución de Weimar "Poco después terminó la sección del 26 de diciembre de 1916, en la que, por primera vez en el constituyente, se abordó el problema obrero en toda su integridad y se pugnó, como se ha visto, por incluir en la Constitución un título sobre el trabajo. Con ello, los constituyentes mexicanos lanzaron la idea del derecho del trabajo como un mínimo de garantías constitucionales de tipo totalmente diverso a los llamados derechos naturales del hombre, adelantándose en dos años a la Constitución alemana de Weimar, …".

El derecho al trabajo, en esencia para el pensamiento liberal, implica un crédito frente al Estado incompatible con la libertad y reciprocidad contractuales. Incluso, cabría sostener que la contraparte del derecho lo sea la clase poseedora. En cualquier caso, late un miedo a la instrumentación del Estado por el proletariado y se pretende descubrir, detrás del derecho al trabajo, una voluntad de expropiación del capital y, derivadamente, una planificación y estatalismo perjudiciales, incluso, para los propios obreros, pues implicarían un incremento del autoritarismo en la organización del trabajo. El resultado último lo constituiría el fin de la libertad del trabajo. Frente a estos argumentos, la crítica socialista -en defensa del derecho al trabajo cuyo máximo exponente es, naturalmente, Louis Blanc- mantendrá una posición absolutamente opuesta, de la que derivarán, por lo tanto, ideas irreconciliables dentro del debate. Fundamentalmente, para la postura socialista, el postulado básico es la compaginación del derecho al trabajo y de la libertad de trabajar. Aún más, ésta sólo puede adquirir un contenido real por medio de aquél, con lo que el derecho constituye la condición de la libertad. Libertad contractual es una falsa libertad, pues la libertad de los trabajadores se anula a través del contrato de trabajo. Frente a los derechos formales hay que instaurar los derechos reales, de lo cual se desprende la necesidad de los derechos sociales y la urgencia de restaurar la primacía del derecho a la vida, articulando libertad de trabajo y derecho a la vida por medio de un eslabón intermedio: el derecho al trabajo. Sastre. El Derecho al trabajo. Cit., p 321-322.

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La segunda mitad del siglo XIX está mediada por múltiples expresiones del conflicto generado entre capital y trabajo, aunque la contradicción de intereses planteada entre beneficiarios y gestores del trabajo por cuenta ajena está presente en toda la historia de la humanidad. Sólo hasta el advenimiento del capitalismo industrial, cobra la importancia y la caracterización necesaria para dar lugar a un cuerpo normativo que lo canalice institucionalmente. Venimos de la concepción liberal del derecho del trabajo atado a la libertad, es decir, lo consignado en derecho a la libertad de trabajar y no regulación del trabajo por cuenta ajena. En esta época van a crearse, en todos los países de Europa, leyes de protección a los trabajadores por cuenta ajena. En distintos momentos y como respuesta a diversas expresiones de conflicto los Estados emitieron leyes protectoras del trabajo asalariado, dando de esta manera origen a lo que conocemos hoy día como derecho del trabajo. En el fondo de este proceso hay, obviamente, razones materiales e ideológicas que lo precipitaron y de paso crearon una nueva concepción de los derechos subjetivos integrando el componente de prestación y de la relación con el Estado, ya no mero guardián sino también como ejecutor 29 de acciones positivas . En la consolidación de la concepción del derecho del trabajo y en general de los derechos sociales actúan, de manera efectiva, fenómenos materiales como la aparición de las organizaciones obreras movilizadas en torno a reclamar mejores condiciones de vida, las cuales poco a poco y a pesar de sus propias pugnas internas cobraron mayor capacidad política para proponer y exigir el reconocimiento de sus derechos y la influencia 30 del pensamiento socialista , tanto el denominado utópico como el de 31 raíz Marxista . Si bien este último rechazó los derechos liberales por

Los derechos económicos sociales y culturales establecen a favor de sus titulares una prestación normalmente a cargo de los poderes públicos, aunque, en ocasiones puedan estar a cargo de otros particulares. Se les suele considerar como derechos de crédito, al otorgar a los titulares un título para exigir esa prestación de quien resulte obligado. La justificación de la intervención se basa en la convicción de que resuelve una carencia, en relación con una necesidad básica, que impide el desarrollo como persona y la libre elección de planes de vida de quien se encuentre en esa situación. Barba Martínez, G. P. Derechos Sociales y Positivismo Jurídico. Madrid. Editorial DYKINSON.1999. Pág. 60.

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El "Socialismo", en Inglaterra, (palabra acuñada alrededor de 1820) se fue gestando desde la aparición de la obra de Robert Owen. Una nueva visión de la sociedad (1813-1814), mientras que en Francia nació casi simultáneamente son Saint-Simón y Fourier para seguir siendo profundizado ideológicamente en los años posteriores. Cavilliotti, M. Historia del Movimiento Obrero. Tomo 12. El Manifiesto Comunista. P. 354. 31

Lo cierto es que en 1847 "el espectro del comunismo" horrorizaba a Europa. El miedo al proletariado "dominaba" a las clases dominantes. "Un fantasma recorre Europa: el fantasma del comunismo." Todas las fuerzas de la vieja Europa se han unido en santa cruzada para acosar a ese fantas-

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encontrarlos parte de la legalidad burguesa a derrotar, analizó con buen tino la dinámica del trabajo asalariado, la existencia de la plusvalía y la imposibilidad del contrato de arrendamiento para explicar el fenómeno de la relación laboral, en el caso de la socialdemocracia -especialmente la alemana- condujeron a positivizar situaciones complicadas de la relación capital y trabajo, empezando por las de más evidente negación de la dignidad humana como el límite a la jornada de trabajo, las limitaciones al trabajo de mujeres y niños, los salarios mínimos, las normas de higiene y seguridad en el trabajo y finalmente con posterioridad las normas sobre contrato de trabajo y reconocimiento jurídico de los sindicatos. Claro está, todo lo anterior en el marco de luchas sociales cruentas con resultados de 32 muerte y represión para la clase obrera . Despuntan con nitidez, en esta etapa, dos fenómenos importantes en el proceso de constitucionalización del derecho del trabajo; de un lado, la necesaria intervención del Estado en el encauzamiento de los conflictos de orden laboral, contrario a la idea liberal de abstención. Aquí se trata de realizar acciones que institucionalicen el conflicto, obviamente no con la pretensión de remover el régimen, pero sí de darle cauce jurídico. Ello rompería con la idea de no injerencia en las relaciones de los particulares, en la existencia de un contrato no dejado exclusivamente a la autonomía 33 de la voluntad . De otro lado, la regulación presentada es legal y no

ma: el papa y el zar, Metternich y Guizo, los radicales franceses y los polizontes alemanes. ¿Qué partido de oposición no ha sido motejado de comunista por sus adversarios en el poder? ¿Qué partido de oposición, a su vez, no ha lanzado, tanto a los representantes más avanzados de la oposición como a sus enemigos reaccionarios, el epíteto zahiriente de comunista? De este hecho resulta una doble enseñanza: el comunismo está ya reconocido como una fuerza por todas las potencias de Europa. Que ha llegado el momento de que los comunistas expongan -a la faz del mundo enterosus conceptos, sus fines y sus aspiraciones; que opongan a la leyenda del fantasma del comunismo un manifiesto del propio Partido. Cavilliotti, Historia del Movimiento Obrero. Cit., p 354-355. 32

A fines de 1874 concluyeron las negociaciones con vistas al acuerdo entre Liebknecht, ya en libertad, y Toelke, representante de los lassalleanos. Los funerales de Cork reunieron, en una multitud impresionante, a todos los socialistas del distrito. En mayo de 1875 se celebró en Gotha el famoso congreso unificador del movimiento socialista alemán. Acudieron 73 delegados por los lassalleanos y 56 en representación del partido de Elsenach. Liebknecht presentó un proyecto de programa y Hasenclever el de los estatutos. La asamblea aprobó ambos constituyendo el partido Socialista Obrero de Alemania, nacido del compromiso entre las dos tendencias. Esta circunstancia conspiró contra el programa, el cual fue duramente criticado por Marx, que lamentaba la notoria influencia de las ideas de Lassalle. Bebel y Liebknecht intentaron disculpar los errores programáticos, pues ambos estaban convencidos de que más que el programa, lo que importa es la acción del partido." Cavilliotti, Historia del Movimiento Obrero. Cit., p 189. 33

La legislación obrera responde prima facie, así pues, a una solución defensiva del Estado burgués para, a través de una normativa protectora de los trabajadores, proveer a la integración del conflicto social en términos compatibles con la viabilidad del sistema establecido. Asegurando de este modo la dominación de las relaciones de producción capitalista. No es por ello ninguna casua-

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constitucional, explicable en la medida que para la época la Constitución jerárquicamente no es más importante que la ley y su única diferenciación es de contenido; por ello sólo a inicios del siglo XX el derecho del trabajo va a ser elevado a un rango de importancia supra legal. Por el momento mantiene su valor legal sin generarle menos entidad, pues sólo hasta el establecimiento de los Estados constitucionales la ley se subordinará a la 34 Constitución . Lo ideológico frente al criterio de los derechos tiene varias dimensiones; de un lado, se discute la condición natural de los mismos y se insiste en la necesidad de asegurar al individuo unas condiciones materiales que garanticen la posibilidad de disfrutar de los derechos de libertad, lo que no es posible sino a través de la intervención del Estado, no sólo como proveedor de los mismos sino como obligado con el deber de concurrir ante la exigencia del beneficiario al que necesariamente se le genera una facultad de reclamar una prestación. La institucionalización de los conflictos entre capital y trabajo no se presenta con la idea de terminarlos, se trata de controlarlos como forma de supervivencia del propio sistema capitalista, el cual se puede ver amenazado por su profundización. De otro lado, se aclara el panorama del derecho del trabajo en el sentido de deslindar la idea inicial de la ilustración de garantizar la

lidad que las primeras leyes obreras versen precisamente sobre aquellos aspectos de la relación laboral en que se habían manifestado los resultados más visibles de la explotación de los trabajadores, abordando así la limitación del trabajo de las mujeres y de los menores, la reducción de los tiempos de trabajo, el establecimiento de mínimos salariales o, en fin, la preocupación por las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo y la prevención de los riesgos profesionales. No resulta extraño de este modo que un observador excepcional del proceso de juridificación del conflicto entre el capital y el trabajo asalariado en Inglaterra pudiera considerar la legislación sobre el trabajo (producto necesario de la gran industria, "tan necesario como la hebra de algodón, el selfactor y el telégrafo eléctrico) "encaminada desde el primer momento a la explotación del obrero y enemiga de él desde el primer momento hasta el último". Se habían sentado las bases, a fin de cuentas para la transformación efectiva dentro del sistema de los postulados del Estado liberal (separación entre política y economía, entre empresa privada y pública, etc.) Palomeque. Derecho del Trabajo e Ideología. Cit., p 31.

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b) De ahí resulta un importantísimo dato característico de la historia de los sistemas de fuentes en Europa: la ley no está sujeta a ninguna otra norma superior a ella y el legislativo resulta un poder que no conoce limitación jurídica alguna. La ley es fundamento y límite, pero no está sujeta, a su vez, a limitación. Todos los estados europeos tienen ciertamente una Constitución como conjunto de normas que organizan el Estado, regulan la función legislativa y la someten a límites al reconocer derechos y libertades de los ciudadanos; establecen también procedimientos de reforma cuya presencia indica bien claramente que el legislador sólo puede contradecir la norma constitucional reformándola, esto es, mediante leyes de reforma no mediante ley ordinaria. Al mismo tiempo, sin embargo, se admite como algo jurídicamente no contradictorio el que el legislador pueda dictar leyes contrarias a la Constitución sin que ello implique su nulidad: la Constitución resulta tratada así como una ley ordinaria, de la que se distingue únicamente por su objeto. Entre Constitución y ley ordinaria no hay diferencia alguna de valor.

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libertad de trabajo muy atada al pensamiento liberal y la presente de regular el trabajo por cuenta ajena, fenómeno conflictivo traído por los 35 nuevos tiempos de desarrollo del capitalismo industrial . La aparición de disposiciones legales del trabajo tiene una causa 36 material: la existencia de una nueva clase social, el proletariado . La permanente explosión social surgida por el conflicto entre patronos y trabajadores por la modificación de las condiciones de trabajo, en los años que siguieron a la revolución de 1848, no cesaron en los Estados europeos las protestas, mítines y levantamientos obreros y populares, exigiendo el reconocimiento del derecho del trabajo, generando inquietud en los gobernantes que terminaron accediendo a intervenir con norma positiva 37 dichos conflictos . De otro lado, tiene una raíz ideológica expresada en una respuesta al avance del socialismo, las ideas de los socialistas utópicos fundamentalmente Saint Simón y Fourier, por otros denominados teóricos del socialismo democrático y de otro lado Marx y Engels con su manifiesto comunista publicado en 1848, influyeron y coadyuvaron la conformación de organizaciones obreras, las cuales no pararon de exigir, a partir de construcciones teóricas contrapuestas a las liberales clásicas, el reconocimiento de derechos para el proletariado y los trabadores. Las discusiones ideológicas planteadas entre liberalismo y socialismo son los cimientes más próximos de los denominados derechos sociales, siendo el derecho del trabajo el de primer orden por su papel generador de riqueza y 38-39 cultura . Entre estas fuentes ideológicas encontramos un punto de toque

Trabajo no es otro que la actividad laboral que se presta en el seno de una relación contractual, soporte generalizado a su vez del sistema productivo, en régimen por ello de amenidad (y dependencia) y de libertad. Palomeque. Derecho del Trabajo e Ideología. Cit., p. 45. 36

"Proletario", su respuesta señalaba una nueva conciencia social. Ante la objeción del presidente, que le replicó que proletario no era una profesión, Blanqui repuso: "¿Cómo no es una profesión? Es la profesión de 30 millones de franceses que viven de su trabajo y que están privados de sus derechos políticos". Cavillliotti. La Historia del Movimiento Obrero. cit., p 353-354. 37

Bismarck detectó, en efecto, como causa fundamental del descontento obrero, la incertidumbre de las masas trabajadoras respecto de su existencia y pretendió erradicarla a través de medios que aseguraran a los obreros trabajo suficiente. Así, en su discurso de Bundestag de 9 de mayo de 1884, afirmaría reconocer -sin dudas- el derecho al trabajo y defenderlo: "den ustedes el derecho a trabajar al trabajador en tanto en cuanto esté sano; asegurándole asistencia si está enfermo; garantícenle cuidados si es anciano; si hacen esto con sentido cristiano, harán ver a la clase obrera que el Gobierno y las Cámaras se ocupan de su bienestar"; lo cual no implicaba ni mucho menos situarse en el campo socialista, sino en el propio Derecho territorial prusiano. Ciertamente, pues contaba con la base legal del citado título XIX del Código regional prusiano: "A quienes no tienen medios ni ocasiones para ganarse su propia vida y la de su familia, es preciso proporcionar un trabajo adecuado a sus fuerzas y habilidad". Sastre. El derecho al trabajo. Cit., p. 36.

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consistente en plantear la insuficiencia para el disfrute de los derechos de libertad no como la existencia de una mera garantía formal, sino también 40-41 la garantía de condiciones materiales mínimas para su disfrute . También encontramos diferencias entre una y otra, sobre todo en la concepción del papel del Estado y de los derechos humanos en la sociedad. Para los utópicos el Estado es el deudor de los derechos sociales, para el Marxismo el Estado debe desaparecer previo el establecimiento de la dictadura del proletariado. Así las cosas, mientras para los primeros los derechos humanos son un fin, para los marxistas son un medio a utilizar 42 por el proletariado para el cumplimiento de sus objetivos revolucionarios .

Entre los autores del socialismo democrático en el siglo XIX, y además de la lucha por el derecho de asociación y el sufragio universal, encontramos el núcleo de la fundamentación de los derechos económicos, sociales y culturales. En autores como Saint Simón, Fourier u Owen, se señala la importancia de la fraternidad y la necesidad de ayudar con acciones positivas en defensa de los más pobres. En "Le Nouveau Christianisme" Saint Simón resumirá bien su pensamiento y su influencia religiosa, que llevará a sus discípulos a continuar su doctrina como si se tratara de una iglesia con su culto propio. "Es evidente que el principio moral: todos los hombres deben conducirse como hermanos, los unos en relación con los otros, dado por Dios a su Iglesia encierra todas las ideas que incluís en este precepto: toda la sociedad debe trabajar para la mejora moral y física de la clase más pobre; la sociedad debe organizarse de la manera más adecuada para alcanzar su meta." Barba. Derechos Sociales y Positivismo Jurídico. Cit., p 37. 39

La socialdemócrata y sus aliados reafirma y modifica el sistema socioeconómico liberal y lo traduce en cambios jurídicos; y la comunista, por otro lado, trata de fundar los derechos en una diferente estructura socioeconómica que rechaza la propiedad privada como fuente de antagonismos de clase. Aquella no abandona el modelo inicial: el capitalismo con las rectificaciones sociales sigue ponderándose como el sistema que mejor permite el crecimiento económico y la abundancia de bienes, base necesaria para su redistribución más equitativa. Esta, la comunista, pretende alcanzar las metas capitalistas por otro camino y con nuevos medios… Segovia, J. Derechos Humanos y Constitucionalismo. Madrid. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A. 2004. Pág. 43. 40

Según Mondolfo, si se interpreta la Declaración de acuerdo con las ideas de quienes fueron sus inspiradores teóricos: Locke, Rousseau y los economistas liberales, había que concluir que en aquel texto la propiedad se justificaba únicamente por el trabajo. Así, por ejemplo, la tesis de la propiedad común de los medios de producción estaba -en su opinión- contenida implícitamente en la obra de Locke, quien no había llegado a establecerla explícitamente por no haber distinguido entre la propiedad de los bienes de consumo y de los bienes de producción. Atienza, M. y Ruiz Manero, J. Marxismo y Filosofía del Derecho. México. D. F. Distribuciones Fontamara. 2004. Págs. 29-30.

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"La República es la escuela abierta al pobre y al rico, es el acceso de los trabajadores a la posesión de los instrumentos de trabajo, es la abolición gradual del proletariado, es la constante búsqueda de medios para que todos puedan desarrollar igualmente sus facultades desiguales y para que la felicidad de unos no se compre al precio del dolor de los demás". Barba. Derechos Sociales y Positivismo Jurídico. Cit., p. 39. 42

A partir de los conceptos esgrimidos por el socialismo jacobino de libertad como capacidad, de igualdad como satisfacción de necesidades básicas y de fraternidad como fundamentadora de obli-

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Entre las leyes surgidas en esta etapa, expresión del intervencionismo de estado en las relaciones laborales, de otra parte, modificación de la ideología imperante de dejar a la autonomía de la voluntad la configuración del contrato de trabajo, podemos enumerar: La master and servan act de 1867, la employers and wormen act de 1875, 43 factory and workshop act de 1878, todas éstas en Inglaterra . En España 44 se destaca la Ley Benot de del 24 de julio de 1873 . En Alemania las leyes dictadas en el Gobierno del canciller Bismarck como la 21 de junio de 1869, la creación del seguro social el 17 de noviembre de 1881, en 1883 45 el de enfermedades, en 1884 el de accidente .

gaciones positivas entre los individuos, el concepto de derechos humanos cambia. Blanc y los socialistas no creen, como hacían los liberales, que los derechos humanos se satisfagan por el mero hecho de que el Estado se abstenga de lesionar activamente los bienes protegidos por aquellos, y prohíba a los particulares que hagan lo propio. En su opinión, los derechos humanos sólo son respetados cuando el Estado proporciona a los individuos los recursos necesarios para realmente preservar aquellos bienes y obliga a los particulares a contribuir en la consecución de aquellos recursos". Barba. Derechos Sociales y Positivismo Jurídico. Cit., p. 40. 43

Con arreglo a una cronología variable, en función principalmente de su particular grado de desarrollo económico, los distintos Estados inician durante el siglo XIX la escalada del intervencionismo en las relaciones entre el capital y el trabajo, dando lugar así a las primeras leyes obreras. En Inglaterra se promulga la Health and morals of Apprentices Act (1802), para la preservación de la salud y la moralidad de los aprendices en las fábricas de algodón y lana; la Althorp Act (1833), creadora de la inspección de fábricas; la Master and Servan Act(1867); la Employers and Work-men Act (1875); la, en fin, Factory and Workshop Act (1878), que refunde más de 20 disposiciones sobre el trabajo. Este proceso legislativo habría de seguir por lo demás patrones similares, dentro de oscilaciones temporales variables, en los demás países industrializados de Europa occidental y Estados Unidos. 44

La intervención del Estado en las relaciones de trabajo asalariado a través de una normativa protectora para las clases trabajadoras, que llegaría a ser considerada en la época como una "verdadera locura legislativa de nuestro tiempo", se iniciaba propiamente en España en 1873, con la regulación legislativa del trabajo de los menores. Tal fue, a la sazón, la Ley de 24 de julio de 1873, de regulación "del trabajo en los talleres y la instrucción en las escuelas de los niños obreros de ambos sexos". La recordada como "Ley Benot, entonces ministro de Fomento, el artífice del correspondiente proyecto legislativo, que el Gobierno remitía a las Cortes constituyentes de la Primera República el día 25 de Junio de dicho año". Palomeque. Derecho del Trabajo e Ideología. Cit., p. 49 45

La existencia de estas dos agrupaciones obreras hizo de Alemania el país donde el socialismo tenía mayor desarrollo y ante la amenaza que representaban para la industria, pensó Bismarck detener la agitación expidiendo el 21 de junio de 1869 una reglamentación bastante completa de las cuestiones de trabajo (Gewerbeordnung), en la que recogió y amplió las disposiciones dictadas hasta entonces por los Estados alemanes. Pero Bismarck, pese a que hasta ese momento había logrado triunfar de la embestida socialista, no estaba satisfecho; su instinto le indicaba, no obstante, que las masas laborantes no podían permanecer tranquilas y creó entonces la parte más importante de su obra, el Seguro Social, punto culminante de su política intervencionista. El 17 de noviembre de 1881, en su mensaje a la clase trabajadora, anunció el Emperador Guillermo I su establecimiento.

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V. La Constitución de Weimar La Constitución de Weimar de 1919 puesta en vigencia para el imperio Alemán es, a juicio de los estudiosos de este tema, un hito en la historia del derecho del trabajo, por ser la primera carta política con la entidad jurídica moderna en la cual se consignó el derecho del trabajo y otros derechos sociales. En esta norma se reflejan las primeras conclusiones del debate precedente entre derechos de libertad y de prestación, o mejor, los últimos 46 como presupuesto para el ejercicio de los primeros . Aunque se plantea como la primera en elevar el derecho del trabajo a disposición constitucional, también hay consenso en señalar como un antecedente suyo la Constitución mejicana de 1917; al respecto expresa 47 el insigne profesor mejicano Mario De La Cueva : La Constitución de Weimar, en todo caso, entrada en vigencia el 11 de agosto de 1919, no sólo se le atribuye ser pionera de la constitucionalización del derecho del trabajo sino la encargada de iniciar el salto cualitativo del Estado de Derecho al Estado Social de Derecho. Fenómeno atribuido a la influencia política de la socialdemocracia en la Alemania 48 posterior a la primera guerra mundial . En particular las disposiciones

El año de 1883 se creó el seguro de enfermedades; en 1884 el de accidentes, con el que, desde entonces, se evitó Alemania el problema de la teoría del riesgo profesional; y en 1889 el de vejez e invalidez. La grandeza de la idea y las benéficas consecuencias que produjo para el asalariado es uno de los timbres de gloria del canciller. De la Cueva, M. Derecho Mexicano del Trabajo. México. Editorial Stylo. 1943. Págs. 48-50. 46

Los frutos jurídico-positivos de la construcción intelectual del siglo XIX, se empiezan a producir a finales del mismo, pero sobre todo a principios del siglo XX, especialmente a partir de la Primera Guerra mundial, con la Constitución de Weimar de 1919 y la mejicana, anterior de 1917. También en constituciones monárquicas como las de Rumanía de 1923 o la del reino Servio-Croata Esloveno (Yugoslavia) de 1921, aparecen estos derechos sin una presencia política decisiva de partidos socialdemócratas, lo que demuestra que estamos ante una corriente generalizada que se incorpora a las constituciones que aparecen a partir de 1918. Pecas-Barba Martínez, G. Derechos sociales y Positivismo Jurídico. Editorial Universidad Carlos III de Madrid, 1999. Págs. 47-48.

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Poco después terminó la sesión del 26 de diciembre de 1916, en la que por primera vez en el Constituyente se abordó el problema obrero en toda su integridad y se pugnó, como se ha visto, por incluir en la Constitución un título sobre el trabajo. Con ello, los constituyentes mexicanos lanzaron la idea del derecho del trabajo como un mínimo de garantías constitucionales, de tipo totalmente diverso a los llamados derechos naturales del hombre, adelantándose en dos años a la Constitución alemana de Weimar, a la vez que sentaron las bases de la derrota del individualismo y liberalismo. Fueron inútiles los intentos de los juristas para mantener la Constitución dentro de los límites formales que la doctrina le asignaba, pues la voz de la realidad, representada, entre otras, por la diputación de Yucatán, se dejó sentir e hizo posible la inclusión en la Carta Magna de las garantías sociales. De la Cueva. Derecho Mexicano del Trabajo. México. Cit., p. 118.

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contenidas en la Constitución de Weimar alusivas al derecho del trabajo son del siguiente tenor: ARTÍCULO 157. El trabajo gozará de la protección especial del Imperio. Se establecerá en todo el Imperio un derecho obrero uniforme. ARTÍCULO 158. El trabajo intelectual y la propiedad de los autores, inventores y artistas gozarán de la protección y tutela del Imperio. Mediante acuerdos internacionales, se asegurará a las creaciones de la ciencia, el arte y la técnica alemanas el respeto y la protección en el extranjero. ARTÍCULO 159. En todas las profesiones la libertad de asociación para la defensa y mejora de las condiciones del trabajo y de la vida económica deben ser garantizadas a todos los individuos. Todos los acuerdos y medidas que pretendan restringir o impedir esta libertad son nulos. ARTÍCULO 160. Quien a título de empleado u obrero se halle en situación de dependencia, tiene derecho al tiempo libre necesario para el ejercicio de sus derechos políticos y, mientras ella no cause grave perjuicio a la empresa, para el desempeño de cargos públicos no retribuidos. La ley determinará en qué medida ha de conservarse el derecho a salario o sueldo en tales casos. ARTÍCULO 161. Para atender a la conservación de la salud y de la capacidad para el trabajo, a la protección de la maternidad y a la previsión de las consecuencias económicas de la vejez, la enfermedad y las vicisitudes de la vida, el Imperio creará un amplio sistema de seguros, con el concurso efectivo de los interesados. ARTÍCULO 162. El Imperio luchará por obtener una reglamentación internacional de las relaciones jurídicas de los trabajadores, con objeto de asegurar a toda la clase obrera de la humanidad, un mínimum general de derechos sociales. ARTÍCULO 163. Todo alemán tiene el deber moral de emplear sus fuerzas intelectuales y físicas conforme lo exija el bien de la comunidad y sin perjuicio de su libertad personal. A todo alemán debe proporcionársele la posibilidad de ganarse el 48

La Constitución de Weimar representó una transformación de la significación de los derechos fundamentales en tanto se está pasando de un Estado de derecho liberal burgués a un Estado de Derecho Social. La libertad frente al Estado, en el sentido del liberalismo del siglo XIX, deja paso a un contenido de la libertad que excede del establecido en los derechos de libertad (Freiheitsrechte) y los derechos fundamentales son descubiertos ahora como un significativo factor de integración en la esfera de la vida estatal y social y como medio también de desarrollo del estado y la sociedad. En efecto, los derechos fundamentales se han trasmutado surgiendo una nueva división de determinaciones jurídico-fundamentales: derechos de libertad, garantías institucionales, protección de los órdenes de la vida comunitaria, principios de orientación jurídico-constitucionales y derechos sociales. Sastre. El derecho al trabajo. Cit., p.38.

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sustento mediante un trabajo productivo. Cuando no se le puedan ofrecer ocasiones adecuadas de trabajo, se atenderá a su necesario sustento. Leyes especiales del Imperio dictarán las disposiciones complementarias. ARTÍCULO 164. La clase media independiente agrícola, industrial y comercial será atendida por las leyes y la Administración, y se la defenderá de toda carga excesiva, evitando su desaparición. ARTÍCULO I65. Los obreros y empleados serán llamados a colaborar, al lado de los patronos y con igualdad de derechos, en la reglamentación de las condiciones de la retribución y el trabajo, así como en todo el desenvolvimiento económico de las fuerzas productivas. Quedan reconocidas las agrupaciones de ambas clases y sus federaciones. Para defensa de sus intereses sociales y económicos, tendrán los obreros y empleados representaciones legales en Consejos obreros de empresa (Betriebsarbeiterräten) así como en Consejos de obreros de distrito agrupados por regiones económicas, y en el Consejo obrero del Imperio (Reichsarbeiterrat). Los Consejos obreros de distrito y el Consejo obrero del Imperio, unidos con las representaciones de los patronos y demás clases interesadas de la población, formarán Consejos económicos de distrito y un Consejo económico del Imperio (Reichswirtschaftsrat), llamados a entender en todas las cuestiones de orden económico y a cooperar en la ejecución de las leyes socializadoras. Los Consejos económicos de distrito y del Imperio estarán constituidos en forma que se hallen representados en ellos todos los grupos profesionales importantes en proporción de su importancia económica y social. Los proyectos de ley económicos y de Política social de interés fundamental deberán ser sometidos por el Gobierno del Imperio a informe del Consejo económico del mismo, antes de su presentación. El Consejo económico del Imperio podrá tener asimismo la iniciativa de tales proyectos de ley, los cuales, aunque el Gobierno no los haga suyos, habrá de presentarlos al Reichstag con indicación de su opinión.. El Consejo económico podrá defender ante el Reichstag sus proyectos valiéndose de uno de sus miembros. Podrán confiarse a los Consejos obreros y a los Consejos económicos facultades de control y de administración en las materias que les son propias. Es de la competencia privativa del Imperio regular la organización y atribuciones de los Consejos obreros y de los Consejos económicos, así como sus relaciones con otras corporaciones sociales autónomas. La importancia del anterior texto constitucional radica básicamente en su existencia, por no tener antecedente por lo menos en Europa; además, porque permitió influir en la aparición de los derechos sociales en las constituciones europeas posteriores a la Segunda Guerra Mundial. Sin embargo, a pesar de expresar una obligación del Estado en la realización de esta clase derechos, ello nunca se interpretó como la creación de derechos

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públicos subjetivos de los asociados y mucho menos la generación de acciones a su favor; es decir, quedaron como meras declaraciones, más aún, porque a la fecha no se distinguía incluso en Europa continental la 49 supremacía de la Constitución sobre la Ley . Ideológicamente hay una gran influencia de la socialdemocracia en la concepción política resultado de la escisión del movimiento socialista mundial. En este caso se planteaba el reformismo y la reivindicación de los derechos humanos, contrario al pensamiento Marxista de la sustitución del Estado capitalista y la descalificación de los derechos humanos por ser 50-51 burgueses . Con posterioridad a Weimar, en todas las constituciones europeas se consignaron derechos sociales: en las cartas españolas de 1931 y 1978, en la italiana de 1948, en la ley fundamental alemana de 1949, la Constitución de la V República francesa de 1958, entre las más destacadas. Obviamente lo anterior en otras condiciones, los estragos de la segunda guerra mundial impulsaron la creación de Estados constitucionales con 49

Pero, por debajo de esa apariencia externa, han surgido dos fenómenos que han afectado gravemente a la situación privilegiada de la Ley. Uno es el resuelto ejemplo sobre su valor normativo, hasta ahora supremo, de una norma supralegal, en la que los revolucionarios franceses no habían siquiera parado mientes, aunque sí los revolucionarios americanos: la Constitución. La idea de la Constitución como una norma superior, que consagra en una formulación concentrada y categórica los grandes valores sobre los que se asienta una comunidad determinada, además de la forma con que ésta jerarquiza sus poderes, procede en América de dos fuentes concretas: la de Locke, con su pacto social básico para asegurar la libertad y la idea de un Higher Law, un Derecho más alto, con claras raíces en el Derecho Natural, capaz de prevalecer sobre las Leyes ordinarias e, incluso, de erigirse en canon de validez de las mismas. Este concepto con una excepción parcial en la Constitución austríaca de 1920, hasta esta segunda postguerra mundial, concretamente con las Constituciones italiana y alemana de 1948 y 1949. De aquí pasará, parcialmente, a la Constitución de la V República Francesa de 1958, la portuguesa de 1976 y la española de 1978, con una generalización ulterior a virtualmente todo el constitucionalismo actual. García De Enterría, E. Justicia y seguridad jurídica en un mundo de leyes desbocadas. Madrid. Civitas Ediciones. 2000. Pág. 40-41. 50

El derecho del trabajo reprodujo los caracteres de la Constitución de Weimar y lleva, en consecuencia, el sello de la ideología de la socialdemocracia. En su tiempo fue el derecho más adelantado de Europa; permitió la organización de los trabajadores y apoyó su lucha para obtener mejores condiciones de trabajo. De la Cueva. Derecho Mexicano del Trabajo. Cit., p. 59. 51

"La socialdemocracia no puede ansiar ni confiar en el cercano derrumbe del sistema económico existente si lo piensa como el producto de una espantosa gran crisis comercial. Lo que ella debe hacer, y ésta es una buena tarea a largo plazo, es organizar políticamente a la clase obrera y formarla para la democracia y la lucha en el Estado por todas las reformas conducentes a elevar a la clase obrera y a transformar al Estado en el sentido de la democracia". Desconfía Bernstein del llamado socialismo científico y subraya el carácter ético, porque "los conceptos morales son más permanentes… La justicia es todavía, en la actualidad, un motivo muy poderoso en el movimiento socialista, pues ninguna acción de masas permanente se verifica sin un estímulo moral. Es un hecho muchas veces comprobado que los elementos más activos en el movimiento socialista se reclutan en todas partes entre aquellas capas de la clase obrera y otras clases de la población que, por utilizar una expresión corriente, "menos lo necesitan". Barba. Derechos Sociales y Positivismo Jurídico. Cit., p.43-44.

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énfasis en el principio de prevalencia de la Constitución y una protección 52 reforzada para los derechos fundamentales .

VI. Internacionalización del derecho del trabajo Acusa el inicio del proceso de internacionalización del derecho del trabajo la fundación de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) el 11 de abril de 1919. Su irrupción tuvo lugar coetáneamente con la creación de la sociedad de naciones mediante el tratado de Versalles. En el mismo tratado de paz se crearon ambos órganos, la sociedad de las naciones dio vida a la Organización de Naciones Unidas, nuevo órgano internacional que reconoció como su vinculada a la OIT mediante acuerdo de 1946, lo que hace a la organización su instrumento para efecto de la intervención 53-54 internacional en materia laboral . Se citan dos causas para la fundación de la OIT: una de origen económico, consistente en la necesidad de unificar normas de carácter laboral aplicables en los distintos países sujetos de intercambio económico a efecto de impedir por esa vía el dompin social; otra de carácter político, expresada en cerrarle el paso de alguna manera al socialismo que avanzaba por el reciente triunfo en Rusia de la revolución bolchevique 55 de 1917, bajo la estrategia de restarle banderas políticas . En el texto del preámbulo de la carta de creación de la OIT, se lee lo siguiente: «Considerando que la paz universal y permanente sólo puede basarse en la justicia social; Considerando que existen condiciones de 52

La única manera efectiva de proteger los derechos fundamentales es insertarlos en una norma superior e inmune a la Ley y cuya posible revisión requiera, directa o indirectamente, del consenso efectivo de la comunidad, a través de los "quoruns" parlamentarios reforzados exigidos para su reforma y, en su caso (como en el nuestro, Art. 168 de la Constitución), mediante un referéndum aprobatorio. García. Justicia y seguridad jurídica en un mundo de leyes desbocadas. Cit., p. 42.

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No obstante, la OIT., subsistió -luego de gestiones diplomáticas encabezadas principalmente por estados y organizaciones europeas-, al amparo de los artículos 57 y 63 de la Carta de la ONU, que admiten la existencia de organizaciones especializadas, previamente creadas por acuerdos antigubernamentales. Con fundamento en ello, la OIT y la ONU celebraron en 1946 un acuerdo, en virtud del cual la ONU reconoce a la OIT, como "un organismo especializado, competente para emprender la acción que considere apropiada, de conformidad con su instrumento constitutivo básico, para el cumplimiento de los propósitos expuestos en él". Molina, M. C. E. Las Normas Internacionales del Trabajo y su efectividad en el Derecho Colombiano. Bogotá. Editorial Temis. 2005. Pág. 70. 54

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trabajo que entrañan tal grado de injusticia, miseria y privaciones para gran número de seres humanos, que el descontento causado constituye una amenaza para la paz y armonía universales; y considerando que es urgente mejorar dichas condiciones, por ejemplo, en lo concerniente a reglamentación de las horas de trabajo, fijación de la duración máxima de la jornada y de la semana de trabajo, contratación de la mano de obra, lucha contra el desempleo, garantía de un salario vital adecuado protección del trabajador contra las enfermedades, sean o no profesionales, y contra los accidentes del trabajo, protección de los niños, de los adolescentes y de las mujeres, pensiones de vejez y de invalidez, protección de los intereses de los trabajadores ocupados en el extranjero, reconocimiento del principio de salario igual por un trabajo de igual valor y del principio de libertad sindical, organización de la enseñanza profesional y técnica y otras medidas análogas; Considerando que si cualquier nación no adoptare un régimen de trabajo realmente humano, esta omisión constituiría un obstáculo a los esfuerzos de otras naciones que deseen mejorar la suerte de los trabajadores en sus propios países: Las Altas Partes Contratantes, movidas por sentimientos de justicia y de humanidad y por el deseo de asegurar la paz permanente en el mundo, y a los efectos de alcanzar los objetivos expuestos en este preámbulo, convienen en la siguiente Constitución de la Organización Internacional del Trabajo». De lo anterior se colige una clara advertencia de orden político: eran posibles levantamientos descontrolados de los trabajadores del mundo en caso de persistir condiciones injustas de trabajo. Una forma de precaverlos sería instaurar un régimen del trabajo más justo donde fueran una realidad las reivindicaciones más sentidas de las masas trabajadoras las cuales a la fecha persisten a pesar del avance de la legislación laboral mundial. La condición tiene plena vigencia, en el caso del apremio económico, porque basta observar cómo los tratados de libre comercio bilaterales y multilaterales establecen entre sus cláusulas la plena vigencia de las disposiciones de la OIT como forma de impedir la competencia desleal 55

Paralelamente con la idea de la reconstrucción de las economías, la segunda idea que cobró fuerza en esa época fue aquella en la que tantos sectores privados y parlamentarios habían insistido sin éxito en el siglo XIX y primeros del XX: el establecimiento de una organización internacional que emitiera normativas mínimas en materia laboral, con el fin de que, al ser observadas por todos los estados, la competencia internacional no se basara en la explotación del trabajo como una mercancía más. Una idea con raíces social-demócratas, acogida por las principales potencias liberales de entonces, a las que la competencia en el comercio -entre otros factores-, había llevado a enfrentarse en términos bélicos. Fue así como en el Tratado de Versalles (Capítulo XIII), que dio fin a la Primera Guerra Mundial (1919), se creó la Organización Internacional del Trabajo, OIT. La virtual ausencia, por efecto de la guerra, de un proceso globalizador del comercio internacional, con la consiguiente cesación en la pugna por el dominio del proceso, había propiciado las condiciones para ello. Molina. Las Normas internacionales del Trabajo y su efectividad en el Derecho Colombiano. Cit., p. 19.

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por vía de los costos laborales, todo lo anterior en el marco de un 56 resurgimiento agresivo de la mundialización del comercio . Muchas disposiciones de naturaleza internacional, a partir de la creación de la OIT, han consignado el derecho del trabajo, entre ellas destacamos: La Carta Social Europea, suscrita el 18 de octubre de 1961, consigna textos alusivos al derecho del trabajo del siguiente tenor: «PARTE I. Las partes contratantes reconocen como objetivo de su política, que habrá de seguirse por todos los medios adecuados, tanto de carácter nacional como internacional, el establecer aquellas condiciones en que puedan hacerse efectivos los derechos y principios siguientes: 1. Toda persona tendrá la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido. Más adelante: PARTE I. Las partes contratantes se comprometen a considerarse vinculadas, en la forma dispuesta en la parte III, por las obligaciones establecidas en los artículos y párrafos siguientes: Artículo 1. Derecho al trabajo para garantizar el ejercicio efectivo del derecho al trabajo. Las partes contratantes se comprometen: 1. A reconocer como uno de sus principales objetivos y responsabilidades la obtención y el mantenimiento de un nivel lo más elevado y estable posible del empleo, con el fin de lograr el pleno empleo. 2. A proteger de manera eficaz el derecho del trabajador a ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido. 3. A establecer o mantener servicios gratuitos de empleo para todos los trabajadores.

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Los temores a que el desempleo y la inestabilidad en las condiciones de trabajo en grandes masas de población en el mundo -generadas colateralmente por la nueva globalización, y a pesar de las visiones optimistas que vaticinan un resultado contrario- alimenten las condiciones propicias a una eclosión social violenta, que arrase con el sistema democrático, han llevado a algunos sectores a proponer soluciones. Han sido principalmente dos, y una de ellas habla de la instauración de una "condicionalidad social" en el comercio internacional (esta modalidad es también denominada "cláusula social"). Esta "condicionalidad social" consiste en subordinar determinada medidas comerciales a la observación de ciertos derechos sociales en el proceso de producción de las mercancías que sean objeto de ese comercio. En otras palabras, la fluidez del comercio internacional y los beneficios de éste para determinado país, sólo serán efectivos mientras éste haga cumplir las NIT que ha adoptado o le obligan. Tal condicionalidad podrá ser positiva cuando se apliquen medidas comerciales favorables si se cumple la condición de respetar los derechos laborales en el país exportador, o negativa cuando estas medidas sean restrictivas por no cumplir dicha condición. Molina. Las Normas Internacionales del Trabajo y su efectividad en el Derecho Colombiano. Cit., p. 27.

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4. A proporcionar o promover una orientación, formación y readaptación profesionales adecuadas». La Declaración Universal de los Derechos del Hombre, suscrita el 10 de diciembre de 1948, consigna: «Artículo 23. 1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo. 2. Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual. 3. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social. 4. Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses.» El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece, el 16 de diciembre de 1966: «PARTE III Artículo 6. 1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho. 2. Entre las medidas que habrá de adoptar cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto, para lograr la plena efectividad de este derecho, deberá figurar la orientación y formación técnico profesional, la preparación de programas, normas y técnicas encaminadas a conseguir un desarrollo económico, social y cultural constante y la ocupación plena y productiva, en condiciones que garanticen las libertades políticas y económicas fundamentales de la persona humana». La Convención Americana de Derechos Humanos, suscrita el 22 de noviembre de 1969, invoca la carta de creación de la Organización de Estados Americanos, modificado por el protocolo de Buenos Aires del 27 de febrero de 1967, el cual expresa en su parte pertinente: Artículo 31 Los Estados Miembros, a fin de acelerar su desarrollo económico y social, de conformidad con sus propias modalidades y procedimientos,

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en el marco de los principios democráticos y de las instituciones del Sistema Interamericano, convienen en dedicar sus máximos esfuerzos al logro de las siguientes metas básicas: a) Incremento sustancial y autosostenido del producto nacional per cápita; b) Distribución equitativa del ingreso nacional; c) Sistemas impositivos adecuados y equitativos; d) Modernización de la vida rural y reformas que conduzcan a regímenes equitativos y eficaces de tenencia de la tierra, diversificación de la producción y mejores sistemas para la industrialización y comercialización de productos agrícolas; y fortalecimiento y ampliación de los medios para alcanzar estos fines; e) Industrialización acelerada y diversificada, especialmente de bienes de capital e intermedios; f) Estabilidad del nivel de precios internos en armonía con el desarrollo económico sostenido y el logro de la justicia social; g) Salarios justos, oportunidades de empleo y condiciones de trabajo aceptables para todos; h) Erradicación rápida del analfabetismo y ampliación, para todos, de las oportunidades en el campo de la educación; i) Defensa del potencial humano mediante la extensión y aplicación de los modernos conocimientos de la ciencia médica; j) Nutrición adecuada, particularmente por medio de la aceleración de los esfuerzos nacionales para incrementar la producción y disponibilidad de alimentos; k) Vivienda adecuada para todos los sectores de la población; l) Condiciones urbanas que hagan posible una vida sana, productiva y digna; m)Promoción de la iniciativa y la inversión privadas en armonía con la acción del sector público, y n) Expansión y diversificación de las exportaciones.

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El proyecto de tratado mediante el cual se adopta una Constitución para la Comunidad Europea, establece: «TÍTULO IV: SOLIDARIDAD Artículo II-27: Derecho a la información y consulta de los trabajadores en la empresa. Se deberá garantizar a los trabajadores o a sus representantes, en los niveles adecuados, la información y consulta con suficiente antelación en los casos y condiciones previstos en el Derecho de la Unión y en las legislaciones y prácticas nacionales. Artículo II-28: Derecho de negociación y de acción colectiva. Los trabajadores y los empresarios, o sus organizaciones respectivas, de

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conformidad con el Derecho de la Unión y con las legislaciones y prácticas nacionales, tienen derecho a negociar y celebrar convenios colectivos, en los niveles adecuados, y a emprender, en caso de conflicto de intereses, acciones colectivas para la defensa de sus intereses, incluida la huelga. Artículo II-29: Derecho de acceso a los servicios de colocación. Toda persona tiene derecho a acceder a un servicio gratuito de colocación. Artículo II-30: Protección en caso de despido injustificado. Todo trabajador tiene derecho a una protección en caso de despido injustificado, de conformidad con el Derecho de la Unión y con las legislaciones y prácticas nacionales. Artículo II-31: Condiciones de trabajo justas y equitativas 1. Todo trabajador tiene derecho a trabajar en condiciones que respeten su salud, su seguridad y su dignidad. 2. Todo trabajador tiene derecho a la limitación de la duración máxima del trabajo y a períodos de descansos diarios y semanales, así como a un período de vacaciones anuales retribuidas. CONV 820/3/03 REV 3 lgh/MVB/mup 56 Artículo II-32: Prohibición del trabajo infantil y protección de los jóvenes en el trabajo. Se prohíbe el trabajo infantil. La edad mínima de admisión al trabajo no podrá ser inferior a la edad en que concluye la escolaridad obligatoria, sin perjuicio de disposiciones más favorables para los jóvenes y salvo excepciones limitadas. Los jóvenes admitidos a trabajar deben disponer de condiciones de trabajo adaptadas a su edad y estar protegidos contra la explotación económica o contra cualquier trabajo que pueda ser perjudicial para su seguridad, su salud, su desarrollo físico, psíquico, moral o social, o que pueda poner en peligro su educación. Artículo II-33: Vida familiar y vida profesional: 1. Se garantiza la protección de la familia en los planos jurídico, económico y social. 2. Con el fin de poder conciliar vida familiar y vida profesional, toda persona tiene derecho a ser protegida contra cualquier despido por una causa relacionada con la maternidad, así como el derecho a un permiso pagado por maternidad y a un permiso parental con motivo del nacimiento o de la adopción de un niño.» Como puede observarse, cada uno de estos instrumentos consigna formalmente la existencia del derecho del trabajo, incluso con desarrollo de otros derechos connaturales al derecho en mención: el de sindicación, salario justo y asistencia médica. Si bien, como en el caso de las constituciones, en estas disposiciones internacionales no se admite un desconocimiento de la existencia del derecho del trabajo, ello no es suficiente para su materialización, por dos razones -a mi modo de ver-

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las cuales serán desarrolladas a lo largo del capítulo siguiente: la primera es la discusión vigente e inacabada si el derecho al trabajo como los demás derechos de prestación son verdaderos derechos subjetivos exigibles, y segunda, la inexistencia de acciones judiciales o administrativas que permitan solicitar de las autoridades la satisfacción de este derecho por parte de los asociados. Terminamos, con este apunte, un apretado recorrido por los principales momentos e influencias ideológicas y jurídicas vividos y presentes en el proceso de constitucionalización del derecho del trabajo, como derecho social fundamental.

VII. La Recepción en Colombia Siguiendo la misma ruta del presente trabajo, más allá de hacer un recorrido minucioso por todo el devenir histórico de las disposiciones del trabajo en Colombia, nos limitaremos en esta parte a describir los principales hitos que terminaron con la constitucionalización del derecho en la carta de 1991, comentando sus contornos jurídicos e ideológicos. Aunque durante el tiempo de la colonia existieron normas protectoras del trabajo indígena y esclavo, las mismas no obedecieron a una pretensión de consolidar un cuerpo especial de disposiciones que regularan el trabajo por cuenta ajena tanto indígena como de la población negra; más se trataba de apalear un poco las condiciones de sobreexplotación a la cuales fueron sometidas ambas etnias en la Nueva Granada, lo cual estaba logrando su 57 extinción y la escasez de mano de obra . Los preceptos de derecho laboral del derecho indiano se aplicaron también durante la vida republicana tanto en lo rural como urbano hasta 58 la aparición del código civil en 1887 , desde cuando el derecho indiano se aplicó en lo rural y el código civil en lo urbano; por lo tanto, podemos afirmar que durante el siglo XIX no se puso en vigencia en la República ninguna norma de naturaleza laboral tal como aparecieron en el

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La utilización del indio como elemento de trabajo fue uno de los aspectos básicos de la colonización española, con la cual -en alguna medida- se pretendió dar un régimen de libertad al trabajo indígena. Las instituciones socioeconómicas que prevalecieron estaban enmarcadas en una legislación altamente protectora del indio. Son ejemplo de ello numerosos testimonios históricos, tales como en una Real Cédula el 18 de septiembre de 1702 donde se habla del Cabildo de San Cristóbal del Espíritu Santo de la Grita, que corrigiera los abusos cometidos por los indios, debido a su desenfrenada libertad y a la abolición de los servicios personales. En otra Real Cédula del 10 de marzo de 1718, se ordenaba a la Audiencia recompensar a las personas que hubieran participado en la construcción del camino de Maracaibo-Santa Marta, pero sin señalarles indios para su servicio como tenían solicitado. Ostau de Lafont de León, F. R. El Discurso paternalista en la formación de la norma laboral. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 2006. Pág.125.

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continente europeo con la formación de la clase proletaria, consecuencia 59 del advenimiento de la revolución industrial . Lo anterior es apenas entendible por la llegada tardía, a nuestro país, de la industrialización lo cual sólo se dio con posterioridad a la Primera Guerra Mundial ya en el 60 siglo XX . Lo anterior implica la no existencia de núcleos obreros en las ciudades y, por ende, la ausencia de condiciones para la aparición de conflictos del trabajo que redundaran en la necesidad de intervención del Estado a través de normas positivas. Podemos hacer mención de dos disposiciones, alusivas al trabajo de rango constitucional durante el siglo XIX, las cuales, si bien no revelan una intención del constituyente por formular un precepto protector del trabajo por cuenta ajena, sí hacen referencia a la libertad de trabajo, contenido acuñado por la declaración de derechos del hombre de 1789 y acogido inicialmente en el artículo 5, numeral 4, de la Constitución de la Nueva Granada de 1853: "La libertad de industria y trabajos con las 61 restricciones que establezcan las leyes" . Con el mismo móvil filosófico la Constitución de 1886, en su texto inicial estableció en su artículo 44: "toda persona podrá abrazar cualquier oficio u ocupación honesta sin

El contrato relacionado con el trabajo humano está ubicado en el Código Civil dentro de las disposiciones que rigen el contrato de arrendamiento de servicios, al reglamentar el arrendamiento de criados domésticos, el contrato para la confección de obra material y el arrendamiento de servicios inmateriales. El contrato de arrendamiento de criados domésticos, reglamentado en los artículos 2045-2052, enfatiza que la relación entre el amo y el criado estará regida por la fidelidad y la subordinación por parte del criado y el buen trato por parte del amo hacia éste, lo que deja observar una clara muestra del paternalismo en las relaciones laborales (Si antes estaba sometido a la esclavitud en contra de mi voluntad, el Código Civil y las leyes laborales hacen que me someta a partir de mi voluntad). Ostau. El discurso paternalista en la formación de la norma laboral. Cit., p.145. 59

Los trabajadores industriales, aumentando en cifras absolutas y relativas, formaron una nueva capa o clase social (la expresión "clase", primero referida a la clase media y después a la proletaria, comenzó a usarse precisamente a finales del siglo XVIII y principios del XIX; probable y significativamente fue Owen el primero que habló de "la clase trabajadora"), diferenciada de las demás por sus modos de vida y trabajo precisamente, no por su pobreza absoluta y relativa. Entre los múltiples efectos de la Revolución Industrial se encontraría así "la renovación de la sociedad en su materia misma", de la que inicialmente surgieron "especies sociales cuyos desarrollos y antagonismos llevan la historia de nuestro tiempo", aunque probablemente Mantoux no quiso aludir con estas frases, más espectaculares que crudas, a mutaciones genéticas en la especie humana; volveré sobre esto. Alonso Olea, M. Introducción al Derecho del Trabajo. Madrid. Civitas Ediciones. 2002. Pág. 394. 60

La industrialización presenta la forma de un desarrollo lento y evolutivo. Las primeras unidades del sector industrial aparecieron a fines del siglo XIX y fueron aumentando en los primeros decenios del XX. Según el censo industrial de 1945 y teniendo en cuenta las fechas de fundación de los establecimientos existentes en dicho año, puede relacionarse un total de 289 establecimientos fundados hasta 1910, cifra que ascendió a 442 durante el siguiente período hasta 1920. Nueva Historia de Colombia. Tomo V, Bogotá. Editorial Planeta. 1998. Pág. 14.

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necesidad de pertenecer a gremio de de maestros o doctores" . Las normas citadas se corresponden con la concepción laboral de la libertad de trabajo en contraposición al trabajo de los gremios y corporaciones. Valor propio de la naciente sociedad capitalista ávida de una oferta generosa de mano de obra, mas de ninguna manera a una preocupación particular por el trabajo asalariado. Al respecto, los estudiosos del fenómeno concuerdan en que las primeras normas modernas de derecho del trabajo, que sólo iniciaron hasta 1915 con la puesta en vigencia de la Ley 57, versaban sobre accidentes de 63 trabajo . Aunque se plantean diversas interpretaciones respecto de los motivos que tuvo el Estado para intervenir normativamente en la relaciones de trabajo, en el sentido de auscultar si se trató de la presión de la clase obrera organizada o una mera actitud clientelista de los Gobiernos de turno, los que precipitaron la intervención normativa de las relaciones laborales. Lo cierto es que durante toda la década del veinte se expidieron varias regulaciones referentes a la huelga, trabajo infantil y de mujeres, jornada 64-65 laboral, salubridad, inspección y vigilancia, arbitramento ; lo que coincide con una seguidilla de huelgas en los renglones de la producción que aparecían más dinámicos para estas calendas: transporte, textiles, petróleo, cerveza y cigarrillos. De alguna manera se confirma la tesis según la cual la iniciación en forma del proceso de industrialización o el amanecer al capitalismo y creación de la población trabajadora urbana y con ello los conflictos laborales, y necesaria conducción por canales institucionales a 66-67 través de normas y actuaciones de las autoridades . Terminada la hegemonía conservadora e iniciados los Gobiernos

4º. La libertad de industria y trabajos, con las *restricciones que establezcan las leyes*. Restrepo Piedrahita, C. Constituciones Políticas Nacionales de Colombia. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 2004. p. 276. 62

Artículo 44. Toda persona podrá abrazar cualquier oficio u ocupación honesta sin necesidad de pertenecer a gremio de maestros o doctores. Las autoridades inspeccionarán las industrias y profesiones en lo relativo a la moralidad, la seguridad y la salubridad públicas. La ley podrá exigir títulos de idoneidad para el ejercicio de las profesiones médicas y de sus auxiliares. Restrepo. Constituciones Políticas Nacionales de Colombia. Cit., p. 397.

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La población colombiana se concentró durante el siglo XIX en la región Andina, y en menor proporción en costas, selvas y llanos. Igualmente en las provincias de Santa Fe y Tunja, la provincia de Popayán, las provincias de Neiva y Mariquita y la Costa Caribe. En este contexto la ley fue tan solo un marco general de referencia, pues la realidad iba por otros caminos […]. Como fenómeno sociológico lo que operaba era la presión de una población que medraba en las aldeas. Ante la escasez de tierras, los nuevos proletarios comenzaron a cobrar rentas. Así los arrendamientos, a más de pagar las rentas, tenían la obligación de trabajar dos días en las tierras del administrador. Con esto, los empresarios encontraron para la institución una parte esencial en la fuerza de trabajo. Ostau. El Discurso paternalista en la formación de la norma laboral cit., p.149.

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liberales a partir de 1930, se da un nuevo impulso a la promulgación de normas protectoras del trabajo asalariado, fundamentalmente en el Gobierno de Alfonso López Pumarejo, a partir de 1934. Fortalecida esta tendencia en su segundo mandato 1942-1945, el Gobierno de López impulsó una reforma de la Constitución, la cual, además de elevar a canon constitucional el derecho de huelga, introdujo en su artículo 17 una mención al derecho del trabajo del siguiente tenor: "El trabajo es una obligación 68 social y gozará de la especial protección del Estado" . Si bien no se

Las primeras décadas de este siglo no conocen desarrollos normativos en materia de establecimiento de condiciones para la lucha reivindicativa. En cuanto hace a la asociación, se produce bajo los patrones generales del Código Civil, y en lo que respecta al régimen de reclamaciones y acuerdos laborales. Simplemente no existe regla alguna, a no ser las limitadas e inadecuadas del Código Civil y del Código de Comercio. Dicha ausencia de regulación se interrumpe en los años 1919 y 1920, con la expedición de las leyes 78 y 21 de esos años, respectivamente, en virtud de las cuales se dictan las primeras disposiciones sobre huelga. Moncayo, V. M. y Rojas, F. Luchas obreras y política laboral en Colombia. Bogotá. Editorial Lealon.1978. Pág. 36. 65

Ley 57 de 1915: Ésta solamente es reformada por la Ley 32 de 1922 y en 1931 por la Ley 133. Dicha Ley reformaba el artículo 6º de la Ley 57 de 1915, el cual se refería a la indemnización en caso de muerte del trabajador o enfermedad profesional. Ostau. El Discurso paternalista en la formación de la norma laboral cit., p.161. 66

Los renglones más dinámicos de producción fabril, en este momento, son la cerveza, los textiles y los cigarrillos, asiento de los primeros grupos importantes de obreros directamente productivos. Esas mismas características de la formación social determinan el crecimiento de sectores indirectamente productivos como el transporte y el embarque de productos, y otorgan importancia al desarrollo de toda una infraestructura de comunicaciones, principalmente orientada hacia los puertos. Merece también especial mención los conclaves extranjeros de actividad productiva en el renglón de explotación de productos naturales. Moncayo. Rojas. Luchas obreras y política laboral en Colombia. Cit., p. 37. 67

La economía colombiana de los años veinte, que ha sido desarrollada en otros capítulos, vive un momento de transición de un modelo orientado al sector externo, a uno que pone más énfasis en la ampliación de un mercado interior y en el desarrollo de una industria nacional. La primera guerra mundial había mostrado la debilidad de una economía que dependía de los productos manufacturados del exterior. Lentamente se habían establecido en el país algunas industrias de bienes de consumo como textiles, bebidas, prendas de vestir, calzado, jabones, etc. Al mismo tiempo el flujo de créditos norteamericanos, acompañados de los 25 millones de dólares de la indemnización por Panamá, van a significar un gran impulso a las obras públicas, en especial las vías de comunicación. Estas últimas concentraron un significativo número de trabajadores. Encontramos, en 1920, 32 huelgas. Cifra excepcional para el momento, dada la limitada cobertura de la clase obrera. Dentro de este movimiento huelguístico sobresalieron los ferroviarios (de La Dorada, Antioquia, la Sabana de Bogotá, Valle del Cauca y de Atlántico), los sastres y zapateros (de Medellín, Caldas, Manizales y Bucaramanga) y los trabajadores textileros de Bello, Barranquilla y Cartagena. La dura crisis fiscal que vivió el país a comienzos de los años veinte presionó a los trabajadores del Estado a una permanente movilización exigiendo el pago oportuno de sus salarios. En ello estuvieron presentes aun los jueces y algunas guarniciones de la policía. Nueva Historia de Colombia. Cit., p. 231-234.

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establece en él una escritura expresa del derecho al trabajo de cada persona imponiendo al Estado la obligación de satisfacerlo, sí se lee una concepción sustancialmente distinta a la consignada en el texto inicial de la Constitución de 1886. Se abandona la idea liberal clásica de mera garantía de la libertad de trabajo la cual se inserta en el artículo 15 del mismo acto legislativo; se acoge la convicción de contener como norma constitucional la protección al trabajo asalariado o por cuenta ajena, lo cual se concluye de analizar el texto comentado en contexto con otras disposiciones del acto legislativo como fueron el artículo 11, que en su parte pertinente dice: "El Estado puede intervenir, por medio de leyes, en la explotación de industrias o empresas públicas y privadas, con el fin de racionalizar la producción, distribución y consumo de riquezas, o de dar al trabajador la justa 69 protección a que tiene derecho" . Texto del cual se desprende una clara intención del Estado de atender los conflictos laborales por la vía de la intervención normativa. Adicionalmente en el artículo 16 se pronuncia sobre el derecho a la asistencia pública de los impedidos para trabajar. El avance normativo, anotado en el párrafo anterior, mojón del proceso de constitucionalización del derecho del trabajo en Colombia, se complementa con disposiciones de estatura legal, las cuales fueron sustento de la normatividad de derecho laboral tanto privado como público. Los preceptos a las cuales hacemos referencia son el decreto 2350 de 1944 y la ley 6 de 1944. La segunda subsume el primero y consigna los principios rectores del derecho laboral y las prestaciones sociales, columna vertebral del código sustantivo del trabajo puesto en vigencia mediante los decretos 2663 y 3743 de 1950 y de la regulación que posteriormente aplicaría para 70 los empleados públicos .

Artículo 17. El trabajo es una obligación social y gozará de la especial protección del Estado. Restrepo. Constituciones Políticas Nacional de Colombia. Cit., p. 482. 69

Artículo 11. El Estado puede intervenir por medio de leyes en la explotación de industrias o empresas públicas y privadas, con el fin de racionalizar la producción, distribución y consumo de las riquezas o de dar al trabajador la justa protección a que tiene derecho. Restrepo. Constituciones Políticas Nacionales de Colombia. Cit., p. 481.

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Del trabajo coordinado de ese equipo, salió el Decreto Extraordinario 2350 de 1944, origen y fuente inmediatos de las leyes 6ª de 1945 y 65 y 90 de 1946. Más adelante e inmediatamente después, empezó a trabajar un segundo equipo, encabezado por el ex ministro Blas Herrera Anzoátegui, e integrado por los anteriores y otros, tales como Luis Alberto Bravo, Diógenes Sepúlveda Mejía, Andrés Rivera Tamayo, y algunos miembros de la Cámara de Representantes, quienes cumplieron la misión de terminar el plan de la reforma dándole todos los instrumentos apropiados para su funcionamiento, y muy en especial los de la jurisdicción especial del trabajo. Lo que significó toda esta tarea está ahí a la vista y para beneficio de todos, después de los cincuenta, con las reformas que los tiempos fueron exigiendo, lo cual me releva de comentarios adicionales. Herrera Vergara, H., Arenas Monsalve, G. y Afanador Núñez, F. Código Sustantivo del Trabajo. Bogotá. Legis Editores. 2000. Pág. VIII.

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Tanto en las normas constitucionales como legales dictadas durante los Gobiernos liberales de Alfonso López Pumarejo se observa un cambio ideológico importante: se sale del liberalismo individualista surgido de la revolución francesa para matizarlo con influencias del pensamiento socialista y del liberalismo social fundamentalmente en lo atinente al 71 intervencionismo de Estado y el reconocimiento de derechos sociales . En este orden, es claro que la recepción en Colombia de la consticionalización del derecho del trabajo procesado en la Europa de principios del siglo XX es visible sólo hasta el acto legislativo No. 1 de 1936. Lo que siguió fue el proceso de configuración y consolidación del derecho del trabajo, a partir de la creación de la jurisdicción del trabajo y la puesta en vigencia del Código de Procedimiento Laboral mediante decreto 2158 de 1948 y el Código Sustantivo del Trabajo de 1950, ambos aplicables a las relaciones laborales de los privados en su parte individual. Para los trabajadores del sector público se dejó regulado a través de normas especiales, incluso normas de la época, como la ley 6 de 1945 aún mantienen vigencia. Las disposiciones del código sustantivo del trabajo se mantuvieron más o menos estables hasta el año 1990, cuando, influenciado por la tendencia neoliberal que abrazaba el continente, se reformó a través de la ley 50 de 1990, inscribiendo nuestra legislación laboral en el proceso de flexibilización laboral. Proceso que continúo con la reforma contenida en la ley 789 de 2002. Ambas normas reformatorias han generado espacio para el proceso de desregulación de las relaciones laborales. Fenómeno propio de la ideología de globalización de la economía a la cual asiste el mundo entero, que para el caso del derecho laboral propone grandes cambios en su objeto inicial de proteger el trabajo del individuo como 72 instrumento idóneo de garantizar su dignidad humana .

VIII. La Constitución de 1991 Las condiciones que acompañaron el proceso de redacción de la Constitución de 1991, son otras muy distintas a las de principio del siglo XX. A esta fecha ya podemos recoger todo el legado jurídico de medio

Por otra parte, y en cuanto a las influencias doctrinarias en el derecho constitucional, esa misma juventud había estudiado y discutido la Constitución alemana de la República de Weimar, adoptada el 31 de julio de 1919. Este estatuto jurídico, producto del pensamiento socialdemócrata, tuvo significativa influencia en los constituyentes colombianos de 1936, especialmente respecto a los aspectos relativos a la función social de la propiedad y a las facultades intervencionistas del Estado en lo relacionado con el derecho de propiedad y la regulación de la economía. Nueva Historia de Colombia. Tomo I. cit., p. 323.

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siglo de Estados constitucionales sociales de derecho. Forma de organización la cual es acogida de manera amplia y se consigna en la nueva carta con generosidad características tales como la reiteración en la formulación de derechos tanto de libertad como de prestación, incluso incorporando la generación de los colectivos y del ambiente, incluyendo acciones especiales de protección de los derechos e incorporando las disposiciones internacionales que reconocen los derechos humanos. La Constitución de 1991 es acusada de extensa, reiterativa, con falta de técnica y coherencia ideológica. Es posible que se tenga razón en algo o mucho de estas críticas; sin embargo, ello era imposible de evitar, conforme las especiales condiciones que rodearon su construcción y puesta en vigencia. El derecho del trabajo, en el caso particular, como en otras áreas del derecho, por cuenta de la Carta de 1991, asistimos a su constituciona73 lización , entendido este concepto no como su mera enunciación formal, sino como norma que ilumina todo el ordenamiento para, a partir de allí, interpretarlo y ponderarlo. El trabajo para el constituyente tuvo gran

En lo concerniente al régimen laboral se corre el peligro de que la competitividad dentro del proceso de integración y la concepción neoliberal propugnen por la desregulación del trabajo, acentuando la flexibilidad laboral, con las graves consecuencias que para los trabajadores éstas han producido en muchos de nuestros países latinoamericanos, como la inestabilidad laboral y la pérdida del valor adquisitivo del salario, que constituyen los mejores ejemplos. El insigne maestro uruguayo doctor Américo Plá Rodríguez, claramente ha ubicado estos efectos al decir que los países que integran el Mercosur enfrentan problemas "primarios" y "profundos". Entre los "primarios" menciona, en primer lugar, el de la necesidad o no de armonizar la legislación laboral. El segundo lo constituye el de la regulación de las migraciones de los trabajadores que habitan los países del Mercosur. El tercero, es el de la coordinación de los sistemas de seguridad social, que como expresé ya fue objeto del Acuerdo Multilateral de Seguridad Social de Montevideo. Entre los problemas "profundos" se refiere: primero, al de la incorporación del enfoque social en los procesos; segundo, el de la defensa y acrecentamiento de los niveles ocupacionales; y tercero, el de la defensa del derecho del trabajo, que textualmente reproduzco en la cita del autor con lo que encabezo la próxima parte. Silva Romero, M. El Derecho Laboral que hereda el milenio. Universidad Nacional de Colombia. 1999. p. 189.

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El modelo de Constitución contemporánea, con toda su apertura, significa guardar una estrecha relación con el resto del ordenamiento jurídico y con los sujetos encargados de actuarlo. En eso consiste, en buena medida la llamada "constitucionalización" del ordenamiento jurídico. De acuerdo con Ricardo Guastini, por "constitucionalización del ordenamiento jurídico" podemos entender "un proceso de transformación de un ordenamiento, al término del cual, el ordenamiento en cuestión resulta totalmente 'impregnado' por las normas constitucionales. Un ordenamiento jurídico constitucionalizado se caracteriza por una Constitución extremadamente invasora, entrometida, capaz de condicionar tanto la legislación como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la acción de los actores políticos así como las relaciones sociales". Dicha constitucionalización no es un proceso bipolar (verdadero o falso), sino que se puede ir dando conforme cada ordenamiento vaya reuniendo algunas características. Zagrebelsky. Historia y Constitución. Cit., p. 16.

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importancia al consignarlo como derecho y deber fundamental, valor de 74 la sociedad y principio fundante de Estado . Elevó a canon constitucional, adicionalmente, otros derechos consustanciales al trabajo como el de huelga, asociación y negociación colectiva. Ordenó al legislador la emisión de un estatuto del trabajo indicando sus contenidos mínimos, los cuales por gracia de la jurisprudencia de la Corte Constitucional se consideran también principios fundamentales. En este orden la jurisprudencia adscribe al derecho del trabajo normas de construcción jurisprudencial como el concepto de mínimo vital calificado iusfundamental. No avanzamos en este análisis en el presente capítulo por ser nuestro objeto de estudio en el siguiente, sin embargo, lo dejamos anunciado como fórmula de cerrar el presente.

Derivamos el siguiente conocimiento importante: las garantías constitucionales relativas al trabajo tienen el mismo rango de las protecciones a la vida, ocupan igual nivel axiológico ratificado con la lectura del artículo 1º. de la C. N., en el cual se cita la escala de la organización política nacional: dignidad humana, trabajo y solidaridad. Es la Ley objetiva que los extremos están en luchas, el sometido consigue institucionalizar sus protecciones de su posición de inferioridad. El Estado burgués, sostenido por los focos del poder económico y para inaugurar el "orden laboral", se vio obligado a llevar al orden jurídico esos logros nutridos por la lucha contradictoria. La Constitución reclama "condiciones dignas y justas" para este derecho. Saa Velasco, E. Teoría Constitucional Colombiana. Bogotá. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. p. 98.

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Giovanny Sรกnchez Espinosa

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Capítulo II EL DERECHO FUNDAMENTAL75 AL TRABAJO, EN LA CONSTITUCIÓN DE 1991 I. Presentación El título propuesto en este capítulo, se presenta -de entradacontradictorio desde lo conceptual, al retomar la discusión histórica inacabada, entre derechos de libertad y derechos de prestación. Persiste la idea de dudar de la condición fundamental del derecho al trabajo, en el sentido de consistir la obligación del Estado de proveer un puesto de trabajo a toda persona en edad y capacidad de hacerlo, al ser éste un derecho social por evolución, naturaleza y desarrollo; categoría de derechos a la cual se les coloca inmersos en una controversia, que de un lado les niega su condición de iusfundamentales, por carecer de contenido concreto, por no ser derechos subjetivos, e incluso algunos llegan hasta el extremo de no reconocerles la condición de verdaderos derechos, dejándolos en la posición de meros enunciados políticos, a lo mucho programáticos, referidos más a 76 metas de Gobierno que a enunciados jurídicos justiciables . Pero de otro lado se generaliza su incorporación expresa en textos constitucionales o su 77 derivación por interpretación de los tribunales constitucionales . La discusión conceptual anunciada, la cual recubre la dinámica íntegra del reconocimiento de los denominados derechos sociales no es absoluta, admite matices los cuales en cada Constitución donde, de manera 75

Los derechos fundamentales nacionales son los derechos individuales que adquieren una dimensión positiva en las constituciones nacionales de los estados democráticos constitucionales y que por lo general representan un intento de transformar los derechos humanos en derecho positivo. MARTÍN BOROWSKI, la estructura de los derechos fundamentales, Universidad Externado de Colombia, pág. 33, Bogotá 2003. 76

No es raro enfrentarse con opiniones que, negando todo valor jurídico a los derechos sociales, los caracterizan como meras declaraciones de buenas intenciones, de compromiso político y, en el peor de los casos, de engaño o fraude tranquilizador. Aunque se acepte la privilegiada jerarquía de las constituciones o de los tratados internacionales, los instrumentos que establecen derechos sociales (o bien, de acuerdo a la terminología del Pacto Internacional respectivo, derechos económicos, sociales y culturales) son considerados documentos de carácter político antes que catálogos de obligaciones jurídicas para el Estado. VÍCTOR ABRAMOVICH Y CRISTIAN COURTIS, los Derechos Sociales como derechos exigibles. Editorial Trotta, pág. 19. Madrid, 2004.

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expresa o tácita, se reconocen y adquiere connotaciones diferentes; en el caso colombiano, en la Constitución de 1991, se consignó un capítulo dedicado a los derechos económicos, sociales y culturales. De manera específica, respondiendo a una característica general de la carta política de regular en este nivel derechos anteriormente con presencia sólo en el orden legal, se incorporaron varias disposiciones relacionadas y complementarias relativas al trabajo, configurando la denominada constitucionalización del derecho del trabajo. En este orden, a lo largo del presente capítulo, intentaremos desentrañar la fórmula tomada por el constituyente y el alcance dado por el tribunal constitucional, a lo denominado como derecho 78 fundamental al trabajo. Cabe aclarar que la discusión anunciada en el presente escrito, no es alusiva exclusivamente al derecho del trabajo, puesto que lo es a todos los 79 derechos sociales constitucionalizados . Por eso el análisis inicialmente lo concentraremos aquí. Por génesis histórica y objeto de protección doctrinal se ha distinguido entre derechos de libertad y derechos de prestación, siendo los primeros aquellos que se garantizan mediante la abstención del Estado en invadir la órbita de libertad de la persona. Estos derechos tienen origen natural y se adquieren por el solo hecho de ser humano, los otros exigen del Estado una prestación o acción positiva, necesitando para su realización una serie de elementos materiales fundamentalmente de índole económico para su financiación y de desarrollo legal, para su reglamentación o configuración. Los derechos sociales fundamentales exigirían del Estado una actuación orientada a proveer bienes y servicios a los individuos, sin importar si estos están en capacidad de conseguirlos por su propio esfuerzo o incluso lograrlos de los particulares. Dependiendo del nivel de recursos de cada Estado obligado sería necesario sistematizar un proceso progresivo 77

Hay que distinguir entre derechos a prestaciones explícitamente estatuidos, tal como se encuentran en una serie de constituciones de los Estados federados alemanes, y los derechos a prestaciones adscriptos interpretativamente. Robert Alexy. Teoría de los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales. pgs.482=483=Madrid 1993. 78

La disposición de derecho fundamental es un caso especial de un enunciado, específicamente, el enunciado de un derecho fundamental. Se trata de la serie de signos escritos que se encuentran en el texto constitucional original o en sus reproducciones. El enunciado como conjunto de signos lingüísticos debe diferenciarse estrictamente de la norma como significado del enunciado. MARTÍN BOROWSKI ob. Citada página 27. Editorial USC

Otra concepción configuraba los "derechos sociales" como normas de principio que vinculan al legislador ordinario, en el sentido que este último se consideraba obligado a desarrollarlas, tratándose de normas de principio que cualifican la forma de Estado y, por tanto, jurídicamente relevantes en la interpretación de los valores constitucionales pro traducir en leyes ordinarias. ANTONIO BALDASARRE, Los Derechos Sociales, Editorial Universidad Externado de Colombia, pág. 35, Bogotá 2001.

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de satisfacción de estos derechos, poniendo al individuo en una posición positiva respecto del Estado, mirado desde la teoría de los status de 80 Jellinek . Los mismos existen en las constituciones de manera expresa o 81 adscripta , dependiendo si se incorporan como disposición al texto constitucional o se derivan por vía de interpretación de otros preceptos fundamentales. En el caso colombiano el constituyente consignó derechos sociales expresos y el tribunal constitucional ha considerado la existencia de otros derivados de varios principios y valores presentes en la 82 Constitución , además del derecho al trabajo el cual inscribe dentro del los derechos individuales, aunque su ámbito prestacional es eminentemente social, concibe un catálogo de derechos económicos, sociales y culturales, que no tienen carácter de fundamentales, pero se les ha reconocido por interpretación. En este sentido nuestra Carta contiene derechos sociales 83 fundamentales expresos y adscriptos . Los rasgos iniciales de distinción anotados, han venido siendo revisados por su relatividad; es evidente que ningún derecho de libertad para su efectividad es ajeno a un requerimiento de erogación del erario 80

El reconocimiento del carácter de miembro que corresponde al individuo, encierra en sí, ante todo, la garantía de aquellas exigencias. De este modo, la posición de la personalidad puede ser descrita como la situación positiva o de asociado del Estado, que se deriva precisamente de las citadas exigencias de la personalidad. Estas exigencias son lo contrario de las mencionadas anteriormente. Su contenido no lo forma la libertad negativa respecto del Estado, sino los servicios positivos de éste. Ellas constituyen al propio tiempo aquellos efectos reflejos, y la compensación que el Estado ofrece al individuo por los sacrificios que obligan a éste respecto de aquél. Jellinek Georg, Teoría General del Estado. Acabados Editoriales Incorporados, S.A. de CV. San Fernando. Págs. 250, 251. México 2001. 81

Una norma adscripta vale y es una norma de derecho fundamental si para su adscripción a una norma de derecho fundamental estatuida directamente es posible dar una fundamentación iusfundamental correcta. ROBERT ALEXI, Teoría de los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales de Madrid, pág. 71, Madrid 1993. 82

La diferencia entre principios y valores se reduce así a un punto. Lo que en el modelo de los valores es prima facie lo mejor es, en el modelo de los principios, prima facie debido; y lo que en el modelo de los valores es definitivamente lo mejor es, en el modelo de los principios, definitivamente debido. Así pues, los principios y los valores se diferencian sólo en virtud de su carácter deontológico y axiológico respectivamente. Robert Alexy. Teoría de los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales. Pág. 147, Madrid 1993. 83

DERECHOS FUNDAMENTALES-Conexidad Los derechos fundamentales por conexidad son aquellos que no siendo denominados como tales en el texto constitucional, sin embargo, les es comunicada esta calificación en virtud de la íntima e inescindible relación con otros derechos fundamentales, de forma que si no fueron protegidos en forma inmediata los primeros se ocasionaría la vulneración o amenaza de los segundos. Es el caso de la salud, que no siendo en principio derecho fundamental, adquiere esta categoría cuando la desatención del enfermo amenaza con poner en peligro su derecho a la vida. SENTENCIA T-571 de 1992.

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para su concreción por ejemplo, organización y funcionamiento de la fuerza de policía; tampoco los derechos de prestación son apáticos a niveles de libertad, por ejemplo la libertad de cátedra en la prestación del servicio 84 público de educación . Pero quizás el argumento más fuerte está constituido por la relación dialéctica y de complementariedad entre las dos categorías de derechos; los de prestación son requisitos necesarios esenciales para el ejercicio de los de libertad, mirándolos desde la perspectiva de su justificación tendrían fundamento en una cláusula de 85 libertad fáctica . El desarrollo de la discusión no está hoy fundamentada en una distinción absoluta entre unos y otros, por cuando su relación es insalvable, el verdadero punto nodal está en su justiciabilidad. Bajo el criterio según el cual sólo son verdaderos derechos aquellos exigibles judicialmente 86 coincidentes con el concepto de derechos subjetivos . Para el caso de los derechos de libertad esta propiedad no se discute, en el sentido que éstos son concebidos como derechos públicos subjetivos. En el caso de los derechos sociales se niega que de ellos se puedan derivar pretensiones subjetivas tutelables en sede judicial, difiriéndose su concreción a la posibilidad de provisión de los mismos a través de políticas públicas 87 adecuadas y orientadas a su realización . Su categoría de fundamentales implicaría una vinculación de los poderes públicos a su realización, y la existencia de pretensiones concretas exigibles en cabeza de las personas. La caracterización anterior tiene 84

En primer término, sin negar la especificidad de los derechos sociales, es indudable que la oposición entre lo derechos civiles, que supuestamente implicarían únicamente abstenciones u obligaciones "negativas" del Estado, y los derechos sociales, que implicarían prestaciones "positivas" de las autoridades, debe ser matizada, pues no todos los derechos sociales envuelven prestaciones positivas para el Estado, ni todos los derechos civiles y políticos generan únicamente deberes de abstención. La situación es más compleja. Uprimny Rodrigo, Rodríguez G. César, García Mauricio. ¿Justicia para todos? Grupo Editorial Norma. Pág. 184. Colombia 2006. 85

La primera reza: la libertad jurídica para hacer u omitir algo sin la libertad fáctica (real), es decir, sin la posibilidad fáctica de elegir entre lo permitido, carece de todo valor. Esta tesis está formulada de una manera muy general. En todo caso, es correcta si se la interpreta en el sentido de que la libertad jurídica de A para realizar o no realizar la acción H carece de todo valor, en el sentido de que es inútil, si, por razones fácticas, A no tiene la posibilidad de elegir entre la ejecución o no ejecución de H. Robert Alexy. Teoría de los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, pág. 486. Madrid 1993.

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Por derecho subjetivo, en su sentido más estricto, se entiende generalmente "el poder legal reconocido a un sujeto por una norma legal, para la persecución de intereses propios mediante la exigencia a otro de hacer, permitir u omitir algo". Según esta definición es posible distinguir tres características del derecho subjetivo: (i) una norma jurídica, (ii) una obligación jurídica de otro derivada de esta norma, y (iii) un poder jurídico para la consecución de intereses propios reconocidos al sujeto (es decir, una posición jurídica). RODOLFO ARANGO, el concepto de derechos sociales fundamentales, universidad nacional de Colombia, editorial legis, pág. 9, Bogotá 2005.

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dificultades, las cuales podemos tomar siguiendo al profesor ROBERT ALEXY: "Si los derechos fundamentales sociales son vinculantes, conducen a un desplazamiento de la política social desde la competencia del parlamento a la del Tribunal Constitucional; si no son vinculantes, conducen a una violación de la cláusula de vinculación del artículo 1 88 párrafo 3 LF." Más adelante indica: "La colisión entre derechos fundamentales sociales y derechos de libertad se vuelve especialmente clara en el derecho al trabajo. En un sistema de economía de mercado, el Estado puede disponer solo 89 limitadamente del objeto de este derecho." A juicio del ilustre profesor de la Universidad de Kiel, dos serían los problemas de esta concepción iusfundamental de los derechos sociales: de un lado, una imposibilidad material de los Estados para satisfacerlos; de otro lado, la tensión generada con otros derechos fundamentales tanto de libertad como de prestación. Asimilado a nuestro caso, tenemos cómo en Colombia se les reconoce poder vinculante, de manera general con un sujeto activo colectivo: no generando acciones individuales sino expectativas colectivas, en casos concretos individualmente pueden encontrar protección individual con intervención del juez constitucional, siempre en 90 el marco de un juicio de ponderación . Indagaremos por su naturaleza en el caso colombiano. En este contexto distinguido por la invalidez que se les predica a los derechos sociales como fundamentales, consecuencia de la generalidad y vaguedad de su redacción, de la imposibilidad material de concretarlos y su amputación de acción subjetiva para concurrir a sede judicial en procura de su exigibilidad. 87

Por ejemplo, en su clásica teoría de la Constitución, Carl Schmitt (1934) distingue entre los verdaderos derechos fundamentales, que son aquéllos de la tradición liberal, y los derechos sociales, que son a lo sumo mandatos al legislador, pero que no deben ser considerados derechos fundamentales subjetivos, dado que pueden ser exigidos judicialmente. Uprimny Rodrigo, Rodríguez G. César, García Mauricio. ¿Justicia para todos? Grupo Editorial Norma. Pág. 182. Colombia 2006. 88

Robert Alexy. Teoría de los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales. Pág. 490. Madrid 1993. 89

Robert Alexy. Teoría de los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales. Pág. 492. Madrid 1993. 90 En primer lugar, la intervención judicial en el caso de un derecho económico, social o cultural es necesaria cuando ella sea indispensable para hacer respetar un principio constitucional o un derecho fundamental. En estas circunstancias, el Juez actúa bajo condiciones similares a aquellas que se presentan cuando debe resolver un problema relacionado con un vacío o una incoherencia de la ley. Escrucería Mayolo, Iván Humberto. Manual de Jurisprudencia Constitucional 4. pág. 33.

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Podemos decir que, en general, los derechos fundamentales derivan su existencia del principio de dignidad reconocido a todos los seres humanos, sin advertir una posición ideológica sobre si los mismos tienen un origen natural o positivo. Lo cierto es que buscan proteger al ser humano en su ámbito de libertad tanto física como espiritual. La evidencia de la relación esencial entre dignidad y derechos fundamentales establece un criterio de identificación de la existencia de esta clase de derechos, aunque la Constitución de 1991, en principio, toma un camino formalista de incorporar al texto constitucional los derechos fundamentales de manera expresa. El tribunal constitucional ha optado por ampliar este catálogo con aquellos de configuración jurisprudencial vinculados al principio de 91 dignidad . El principio de dignidad humana también ha servido de soporte al Juez constitucional para encontrar la fundamentalidad de algunos derechos 92 sociales , entendido ésta como la prédica de propiedades de pretensiones subjetivas concretas y tutela en sede judicial. En este orden tenemos que la sustancia originaria de los derechos de libertad coincide con la de los de prestación. Los derechos sociales tienen, por razones de carácter históricos e ideológicos, igualmente fundamento en la cláusula de Estado Social de Derecho, lo que obliga a los poderes públicos a orientar toda su actuación a garantizar un conjunto de condiciones materiales necesarias para la

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91 El primero y más importante criterio para determinar los derechos constitucionales fundamentales por parte del Juez de tutela consiste en establecer si se trata, o no, de un derecho esencial de la persona humana. El sujeto, razón y fin de la Constitución de 1991, es la persona humana. No es pues el individuo en abstracto, aisladamente considerado, sino precisamente el ser humano en su dimensión social, visto en la tensión individuo-comunidad, la razón última de la nueva Carta Política. Los derechos constitucionales fundamentales no deben ser analizados aisladamente, sino a través de todo el sistema de derechos que tiene como sujeto a la persona. Es a partir del ser humano, su dignidad, su personalidad jurídica y su desarrollo (artículos 14 y 16 de la Constitución), que adquieren sentido los derechos, garantías y los deberes, la organización y funcionamiento de las ramas y poderes públicos. Escrucería Manolo, Iván Humberto. Manual de Jurisprudencia Constitucional.4. pág. 5. 92 Respecto de este principio, el de igualdad se presenta como un complemento necesario, en cuanto contribuye a cualificarlo en la esencia, aclarando que la base axiológica de la renovada concepción de la "dignidad humana" no es la libertad abstracta del hombre aislado del "derecho de razón" sino más bien la idea fundamental de la equal liberty, de la libertad igual. Si el sentido del principio de la "dignidad humana" es, entonces, que todo hombre, en cualquier posición social en que se encuentre inicialmente, debe ser puesto en condiciones de tener igualdad de oportunidades de autorrealización (por lo menos en el sentido de tener una cantidad de posibilidades sustancialmente no lejana de la de cualquier otro miembro de la sociedad) y, por lo tanto, igualdad de chances de gozar de las libertades (negativas o positivas) constitucionalmente garantizadas; entonces es evidente que ese principio está inextricablemente ligado tanto a la regla de la "igualdad ante la ley" (Art. 3.1) como a la de la así llamada "igualdad sustancial" (Art.3.2.) Baldasarre, Antonio. Los Derechos Sociales. Universidad Externado de Colombia. págs. 78,79. Colombia.2001.

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vida de la persona dignamente. En este espacio encuentra explicación porque el Estado no sólo existe para vigilar la libertad: su razón de ser es también la garantía de la igualdad material, incluso generando acciones positivas para proveer bienes y servicios con este objeto. Si pensamos en una relación dinámica entre la existencia de principio de dignidad y la clave de Estado Social de Derecho, tenemos que no es viable hoy día la posibilidad de pensar los derechos de libertad desligados de los de prestación, como se ha construido a lo largo de los años el discurso de necesaria presencia de los unos para garantizar el disfrute de los otros es 93 una realidad . La Constitución Política de Colombia consagra derechos fundamentales de libertad por criterio formal, unos, y otros por criterio material. De la misma manera existen derechos sociales fundamentales por criterio formal y material. Se advierte cómo en el capítulo dedicado a los derechos individuales aparece al derecho al trabajo, el cual es social por excelencia, por lo menos en su acepción de derecho a ocupar un puesto de trabajo por cuenta ajena. Es posible, por nexo material, definir derechos sociales materiales por su ligazón con los principios fundamentales de dignidad humana y Estado Social de Derecho. Aunque el ordenamiento constitucional colombiano no es ajeno a la discusión planteada entre derechos fundamentales de libertad y de prestación, en síntesis parcial, podemos afirmar que acepta de manera expresa y finalística la patente de vida de estos últimos, incluso reconociéndoles prestaciones subjetivas concretas y tutela en sede judicial. Con estos antecedentes avocamos el tema de la configuración del derecho al trabajo en el texto constitucional colombiano.

93 Sin embargo, como acabamos de ver y como han demostrado obras teóricas ya clásicas, el problema surge del hecho que estos dos fundamentos de valor (libertad negativa y liberación) pueden entrar en conflicto entre sí y, por lo general, lo hacen de una manera radical. La solución de esta aporía, que en el pensamiento tradicional se sintetiza en la fórmula de la "tensión inconciliable" (Forsthoff) entre el "Estado de Derecho" (liberal) y el "Estado Social" (democrático) está de acuerdo con este punto de vista, en poner entre paréntesis los principios democráticos y la cláusula del "Estado Social", con el fin de permitir la expansión constitucional coherente de los principios clásicos del "Estado de derecho" liberal. Aún hay otro punto de vista, formulado como hipótesis minoritaria ya en la época de la Constitución de Weimar y hoy seguido por una mayoría creciente de opiniones, según el cual el advenimiento de la democracia y del "Estado Social" impone una reconsideración de los principios del "Estado de Derecho", que los haga perfectamente conciliables con los primeros. El éxito creciente de esta posición tiene, sin duda, un soporte en el derecho positivo consagrado en las constituciones democráticas de la segundo posguerra, en las que "Estado de Derecho" y "Estado Social" se definen, explícitamente (como en Alemania y España) o implícitamente (como en Italia y Francia), como un concepto complejo pero unitario. Baldasarre, Antonio. Los Derechos Sociales. Universidad Externado de Colombia. Págs. 49, 50. Bogotá. 2001.

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II. Estructura del derecho al trabajo Dice el artículo 25 de la Constitución Política de Colombia. «Art. 25.- Derecho al trabajo. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.» La anterior expresión, nos coloca en posición para decir varias cosas: Inicialmente es posible afirmar la no existencia de dudas sobre el carácter fundamental que el constituyente le atribuyó a este derecho al escribirlo en el Capítulo I de Título II de los Derechos Fundamentales. Conclusión desmontada rápidamente por la misma voluntad del constituyente originario de no atribuirle efectos inmediatos, como quiera su exclusión del artículo 85 superior, el cual enlista los derechos de aplicación inmediata. Ninguna de las dos afirmaciones resulta exacta. 94 El artículo 25 está escrito en forma de principio , es decir, no establece una regla de derecho aplicable por la técnica de la subsunción. De allí que su alcance y contenido surja más de la acción creativa del juez constitucional, que de la propia impronta deducida de su mero tenor literal. Al decir del profesor Robert Alexy, los principios "son mandatos de optimización". Esta técnica de formulación del precepto le ofrece ventajas, como la posibilidad de tener grados de satisfacción, los cuales dependen de las posibilidades materiales y jurídicas de ser cumplidos, estando dadas las primeras por la capacidad económica del Estado, las segundas suponen colisiones con otros principios o reglas y es necesario ser aplicados por el 95 método de ponderación . De allí que su mayor desarrollo tenga como fuente la actuación judicial al poder ser aplicados bajo la técnica de la ponderación. La disposición complementaria al derecho al trabajo contenida en el artículo 53 de la Constitución obliga al legislador a la emisión de un estatuto

94 El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios, es que estos últimos son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optimización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los principios y reglas opuestas. Robert Alexy. Teoría de los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales. Pág. 86. Madrid 1993. Editorial USC

La distinción entre reglas y principios se muestra clarísima en las colisiones de principios y en los conflictos de reglas. Común a las colisiones de principios y a los conflictos de reglas es el hecho de que dos normas, aplicadas independientemente, conducen a resultados incompatibles, es decir, a dos juicios de deber ser jurídico contradictorios. Se diferencian en la forma como se soluciona el conflicto. Robert Alexy. Teoría de los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales. Pág.87. Madrid 1993.

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del trabajo, lo cual aguarda la expectativa de un derecho al trabajo configurado por el legislador, en tanto ese hecho no ha ocurrido. La disposición del artículo 25 es lo suficientemente flexible para soportar niveles de interpretación progresiva en cuanto a la protección del derecho del trabajo en sentido lato, de tal forma que si bien no se deducen de su estructura gramatical reglas, sí es posible concebirlas por el intérprete autorizado; técnica acogida por la Corte Constitucional colombiana al 96 construir niveles de protección a normas adscritas al derecho del trabajo como la estabilidad laboral o la igualdad de oportunidades de todos los trabajadores. El tribunal constitucional le ha reconocido al precepto del artículo 97 25 por los menos cuatro sentidos , el de libertad de trabajo complementado con el artículo 26: el del deber de trabajar, el derecho a acceder a un puesto de trabajo por cuenta ajena complementado con el artículo 53, el cual 98 consagra las garantías que deben prevalecer en el ejercicio del derechos al trabajo en su ámbito prestacional; finalmente la facultad del individuo de derivar su sustento de la utilización lícita de su fuerza de trabajo. El contenido polivalente atribuido a la disposición del artículo 25 leído sistemáticamente con la connotación del trabajo como valor y principio fundamente de la sociedad contenidos en el preámbulo y artículo 1 de la Constitución Política, nos genera una advertencia: que en él se condensa una protección amplia a manifestaciones del trabajo originadas en principios constitucionales distintos, lo cual es importante al momento de abordar el carácter de subjetividad y justiciabilidad del derecho planteado como controversial líneas atrás. La libertad de utilizar la fuerza de trabajo para ganar lo necesario para vivir y escoger profesión u oficio, devienen del principio de libertad y corresponden al primer grupo de derechos reconocidos con posterioridad a la revolución francesa, cuya exigibilidad y justiciabilidad nunca se ha discutido en la organización estatal liberal;

En derecho Italiano se diferencia entre disposición y norma; la primera hace referencia a la forma lingüística textual; la segunda, la norma, es la disposición interpretada. MORELLI RICO SANDRA, La Corte Constitucional: ¿Un Legislador Complementario?, Temas de Derecho Público No. 45, Universidad Externado de Colombia, 1997. 97

Sentencia T 462 de 1992. Corte Constitucional.

Una vez hemos caracterizado las normas fundamentales como normas que se pueden manifestar estructuralmente como reglas, como principios o en ambas formas de modo simultáneo, podemos analizar la vertiente dinámica de las mismas, es decir, el modo en que se manifiestan en los proceso jurídicos al igual que lo hicimos respecto de las normas en general. Estos procesos y dinámicas son los que determinan la efectividad de las normas como garantía de los propios derechos fundamentales y de su carga axiológica en la medida en que representan los vectores de incidencia de cada derecho en el ordenamiento. ANTONIO MANUEL PEÑA FREIRE, La Garantía en el Estado Constitucional de Derecho. Editorial Trotta, pág. 122, Madrid 1997.

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el deber de trabajar está por fuera de tutela judicial por corresponderse con un llamamiento u exhorto de aportar a la vida colectiva en un plano de civismo y solidaridad; el derecho de acceder a un puesto de trabajo por cuenta ajena si se desprende del principio de igualdad y la fórmula de Estado Social de Derecho, encuadra dentro de la características de los llamados derechos sociales y se encuentra inmerso en las vicisitudes imputadas a su existencia, concretamente las de exigibilidad y justiciablidad, controversia presente también en el caso colombiano. Por lo tanto, al expresar el artículo 25 constitucional un contenido plural por origen y naturaleza, tomamos de él -para nuestro estudio- sólo aquella manifestación aludida al derecho a obtener un puesto de trabajo por cuenta ajena: su ámbito prestacional que a juicio del tribunal constitucional ostenta una mayor intensidad de protección, por escenificarse en una relación jurídica desigual, en la cual el 99 trabajador es la parte más débil . La Corte Constitucional colombiana no tuvo dudas desde sus primeros pronunciamientos en calificar al derecho del trabajo como 100, fundamental si bien nunca ha derivado esta caracterización del solo hecho de estar ubicado en el capítulo de los citados derechos 101 fundamentales , sino principalmente de ser consustancial a la dignidad humana. Esta situación de ser precepto iusfundamental se ha considerado a todos los ámbitos de proyección, incluyéndolos como parte de su núcleo esencial y no ha sido óbice para que prontamente se permitiera afirmar que del derecho a ocupar un puesto de trabajo de ámbito prestacional, no colija la posibilidad de exigir a la organización Estatal su provisión; su concreción depende más de la capacidad de desarrollo económico suficiente, para crear condiciones favorables en absorber, por parte del mercado de trabajo, paulatinamente a las personas en edad de trabajar, quedando como un mero mandato programático que vincula a los poderes públicos a promover políticas progresivas de pleno empleo, sin otorgar por ello pretensiones individuales. Al respecto expresó en la sentencia T462 de 1992: "Mas este deber del Estado hacia el miembro de la comunidad carece de la connotación de derecho fundamental exigible de aquél, ya que sólo pondrá los medios, dentro de los planes de desarrollo, para crear y 99

Sentencia C-397 de 2006. Corte Constitucional.

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Sentencia T-014 de 1992. Corte Constitucional.

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A pesar de que nuestro texto constitucional, al igual que casi todos los de América Latina, es bien prolijo en la consagración de derechos fundamentales, es evidente que la bien extensa lista de derechos podría reducirse quizás a cinco derechos fundamentales generales: el derecho general de libertad, el derecho general de igualdad, el derecho general de protección, el derecho general a una organización y el derecho general al debido proceso. CARLOS BERNAL PULIDO, El Derecho de los Derechos. Editorial Universidad Externado de Colombia, pág. 333, Bogotá 2005.

La formulación constitucional del derecho del trabajo en la Carta Política colombiana de 1991

propulsar empleos y así coadyuvar a la disminución de la tasa de desempleo; mas una vez creados los empleos, la colectividad los irá absorbiendo de manera general, según las oportunidades y diligencias de cada cual, sin que le sea dable a todo gobernado reclamarle particularmente y con carácter compulsivo al Estado una colocación laboral porque ello en sí sería de imposible realización". Esta posición jurídica más o menos uniforme en países donde se consagra el derecho al trabajo en su ámbito prestacional como disposición 102 iusfundamental , puede generar de entrada una desesperanza con relación a su objeto y utilidad; ello ha llevado a que algunos tratadistas recomienden su exclusión de las constituciones por asemejar una burla para los miles de desempleados, ante la imposibilidad material de su realización; así se expresa el profesor español Gregorio Peces-Barba Martínez, refiriéndose al derecho al trabajo: "De ahí que para evitar la perplejidad de los ciudadanos y el desprestigio del texto constitucional que supone establecer como norma algo imposible en la práctica"… "es mejor que nos desembaracemos de una promesa incumplida y de imposible cumplimiento, de una rémora, justificada en el pasado, pero que hoy puede ser una gigantesca 103 hipocresía… " . Este criterio negativo y escéptico sobre la pertinencia de sostener en la Constitución la existencia de un derecho de improbable realización, se hace extrema ante la mirada de otras voces doctrinales autorizadas, la cuales se atreven a reconocerle al derecho del trabajo su connotación de derecho fundamental subjetivo, pero con una intensidad débil; podría ser un derecho incompleto o inacabado en su patente prestacional, tal como lo expresa el profesor Rafael Sastre Ibarreche: "En mi opinión y como lo señalaba más atrás, la solución pasa por distinguir entre un contenido prestacional fuerte del derecho, que el que se corresponde con el artículo 25.2 CE y en el que la naturaleza compuesta del derecho social se aprecia con toda nitidez, y un contenido débil, que es que se le otorga en el artículo 35.1 en relación con el 40.1. Y no porque se trate de derechos diferentes o de distinta naturaleza, sino por un elemento distintivo esencial: el mayor o menor de disposición sobre el propia objeto 104 del derecho" .

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EL ARTÍCULO 35.1: UN FUNDAMENTAL PUNTO DE REFERENCIA. Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo. 103 El socialismo y el derecho al trabajo, en derecho y derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales de Madrid, 1993, pág. 442.

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La posición doctrinal anterior le encuentra sentido a la formulación iusfundamental de establecer al trabajo como prestación exigible, siempre y cuando no se entienda como algo absoluto con relación a derechos fundamentales plenos, sino como un derecho condicionado por variables que le restan eficacia, pero no hasta el colmo de anularlo. En este sentido, podemos incluso registrar una tercera posición, la esgrimida por el profesor Fernando Atria: "Por eso, tiene sentido hablar del derecho al trabajo aun cuando no pueda ser protegido por tribunal. El compromiso con el derecho al trabajo no es un compromiso con un derecho subjetivo de cada persona a demandar coactivamente un puesto de trabajo, sino una manifestación del compromiso comunitario de convidar al empleo no como un dato macroeconómico más en la formulación de la política monetaria (o, aunque hoy por hoy sea anatema, la fiscal) sino como un aspecto central de la forma en que la comunidad entiende su responsabilidad de asegurar la igual ciudadanía de cada uno. Esto explica porque no es solo una metafórica o figurativa manifestación retórica decir que, incluso si no es posible hacer que el derecho al trabajo sea completamente respetado, la 105 conciencia del derecho puede tener un efecto político" . Esta tercera posición justifica la presencia del derecho al trabajo en su ámbito prestacional en los textos constitucionales. Sin embargo, afirma que esto no se puede entender como la consolidación de un derecho subjetivo, sino como un postulado político, que permite mantener presente a la comunidad su compromiso con el individuo, en el sentido de proveer puestos de trabajo para todos. Para este autor incluso ese solo objeto es justificante de su incorporación en las cartas de derechos. Nuestro tribunal constitucional le encuentra sentido al derecho al trabajo en su faceta prestacional, pero limitada su realización a variables macroeconómicas, sin llegar hasta reconocerle exigibilidad en sede judicial, dándole carácter político y programático. La Corte Constitucional ha entendido la disposición del artículo 25 en sentido amplio: como protectora de todas las manifestaciones del trabajo, siendo la del trabajo asalariado sólo una de ellas. Por eso su mayor esfuerzo de protección individual se ha construido en la defensa de la libertad de trabajo, cuya justiciabilidad es rica en casos concretos. Específicamente en el caso del trabajo subordinado sólo ha entendido su posible protección en sede judicial, cuando resulta vulnerado en concurso con derechos de libertad como el libre desarrollo de la personalidad, la libertad de cultos o la no discriminación por razones de raza, sexo u opción sexual106. 104 105

Sastre Ibarreche Rafael. El Derecho al trabajo. Editorial Trotta. Pág.130. Madrid 1996. Atria Fernando. ¿Existen derechos sociales? Pág. 51.

La formulación constitucional del derecho del trabajo en la Carta Política colombiana de 1991

Aunque en pronunciamientos judiciales posteriores el tribunal constitucional ha entendido que la disposición programática de vincular a las autoridades a una política de pleno empleo está contenida en los artículos 107 54 y 334 constitucionales , la posición de no reconocerle facultad de exigencia al derecho de acceder a un trabajo por cuenta ajena se ha 108 mantenido más o menos uniforme . En conclusión, si bien la Corte no niega el carácter fundamental del ámbito prestacional del derecho del trabajo, tampoco le reconoce una estructura de derecho subjetivo, y lo interpreta con un postulado programático protegido no de manera 109 individual, sino en conjunto bajo un mandato de protección progresiva , oponiendo un examen riguroso a disposiciones que contengas medidas que disminuyan su protección o contravengan principios y valores de los cuales el derecho del trabajo dimana. Si bien la Corte Constitucional no ha encontrado posibilidad de desgajar del ámbito del derecho al trabajo a conseguir un empleo, una acción en cabeza del individuo para exigirlo a la organización estatal ante los tribunales, a lo máximo ha considerado contrario a la Constitución, 110 medidas que generen o estimulen el desempleo , sí ha considerado que las condiciones dignas y justas en las cuales el trabajo -por cuenta ajenadebe desarrollarse, tienen la condición de fundamentales, atribuyéndole 111 al artículo 53 constitucional la condición de disposición de derecho fundamental con adscripción al derecho al trabajo, predicando la existencia de pretensiones subjetivas concretas colegidas de las garantías contenidas en este precepto, proponiendo la articulación de un derecho de carácter programático en cuando al acceso, pero fundamental subjetivo con relación a la protección una vez se alcanza el empleo. Aunque la Corte

106 107 108

Sentencia T-1040 de 01. Corte Constitucional. Sentencia SU-250 DE 1998. Corte Constitucional. Sentencia T-176 de 1998. Corte Constitucional.

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La Constitución y los tratados de derechos humanos señalan que si bien los derechos sociales prestacionales no son de aplicación inmediata e integral, sin embargo los Estados tienen no sólo el deber de tomar todas las medidas posibles para lograr su realización progresiva integral sino que además deben asegurar el goce de estos derechos a todos los habitantes, sin ninguna discriminación. Por ello, tal y como esta Corte ya lo ha explicado, en plena armonía con la jurisprudencia y la doctrina internacional sobre el tema, el mandato de progresividad no debe ser entendido como una justificación de la inactividad del Estado en la protección de esos derechos. Escrucería Mayolo Iván Humberto. Manual de Jurisprudencia Constitucional 4.pág.44. 110 111

Sentencia SU 360 de 1999. Corte Constitucional. Sentencia T-167 de 1994 y T-611 de 2001. Corte Constitucional.

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no ha sido consistente en esta connotación ; pues en ocasiones ha descartado la dimensión constitucional de algunos conflictos surgidos por violación de los principios del artículo 53. En general podemos afirmar una clara diferenciación entre la connotación para efectos de justiciabilidad entre el derecho al trabajo en su ámbito prestacional y en la protección del empleo y las circunstancias jurídicas y materiales en las cuales el mismo se desarrolla. Por esta vía -de arquitectura jurídica- al adscribir el contenido del artículo 53 al derecho al trabajo en su manifestación de acceso al empleo por cuenta ajena, el tribunal ha considerado como conflictos de orden constitucional, los creados en torno a lo preceptuado 113 en esta disposición . A este tema dedicaremos un acápite especial. La semblanza de la estructura de la disposición que contempla el derecho del trabajo en su ámbito prestacional, nos presenta varios matices, desde su condición de integrante de un precepto de alcance más extenso al cubrir la libertad y el deber de trabajar, su correspondencia a un sistema constitucionalizado de protección al trabajo como manifestación humana, al concebirlo también como valor y principio fundante de la sociedad. Su propia formulación, en forma de principio, su reconocimiento como proposición normativa iusfundamental nos deja muchas inquietudes de desarrollo futuro. Ahora mismo pasamos a revisar el problema de la justiciabilidad de los derechos sociales en general y, en particular, del derecho al trabajo en su ámbito prestacional. Precisamente lo relativo a la exigibilidad de los derechos sociales es la principal fuente de críticas a su reconocimiento como verdaderos derechos, por necesitar, para su realización de erogación, de recursos financieros millonarios en muchos casos; en otros comprometer bienes cuyo monopolio no está en manos del Estado, por resultar contrario al principio de división de poderes al permitir a los jueces mandar sobre las competencias legislativas y del ejecutivo, la falta de poder vinculante de su formulación. La mera situación de consignas de Gobierno o a lo mucho enunciados programáticos de Gobierno. A pesar de estas argumentadas críticas la formulación constitucional de derechos sociales se ha generalizado; donde no se incorporan de manera expresa se han creado por remisión de interpretación, generándose con ello la necesidad de pronunciamiento judiciales que han dibujado diversos criterios de justiciabilidad de estos derechos. Para este aparte traeremos la posición de cuatro estudiosos del tema. En primer lugar el profesor Robert Alexy señala en el contexto de la Ley Fundamental Alemana: "Habrá que considerar que una posición de prestación jurídica está definitivamente garantizada iusfundamentalmente si (1) la

112 113

Sentencia T-483 de 1993. Corte Constitucional. Sentencia T-167 de 1994. Corte Constitucional.

La formulación constitucional del derecho del trabajo en la Carta Política colombiana de 1991

exige muy urgentemente el principio de la libertad fáctica y (2) el principio de la división de poderes y el de la democracia (que incluye la competencia presupuestaria del parlamento) al igual que (3) principios materiales opuestos (especialmente aquellos que apuntan a la libertad jurídica de otros) son afectados en una medida relativamente reducida a través de la garantía iusfundamental de la posición de prestación jurídica y las decisiones del Tribunal Constitucional que la toman en cuenta"114. Este criterio acepta que de las disposiciones de derechos sociales fundamentales se deriven acciones subjetivas. Sin embargo, éstas no son generales, estarían limitadas porque el derecho reconocido tenga fundamento en la libertad fáctica: como presupuesto de la elección en el marco de la cláusula de libertad y que la afectación a la división de poderes y a otros derechos fundamentales sea mínimo. En esta propuesta se intenta armonizar la justificación de los derechos sociales con las críticas a su existencia comentadas por el mismo Alexy. Partiendo de la teoría de Alexy, el profesor Rodolfo Arango hace la siguiente propuesta: "Que los derechos sociales fundamentales normalmente no sean formulados como normas categóricas en las constituciones modernas es algo obvio. Los derechos sociales fundamentales, como derechos positivos generales, conllevan la intervención del Estado a favor de los individuos. Cuándo puede exigirse tal intervención es algo que no puede determinarse a priori porque en las constituciones democráticas se presupone la autonomía del individuo. Un derecho incondicional a acciones positivas fácticas del Estado a favor del individuo no puede concebirse en dichas constituciones porque tal derecho sería irreconciliable con la autonomía reconocida a la persona humana. La incondicionalidad de la ayuda estatal se torna en la dependencia total del individuo frente al Estado. Es por ello que los derechos sociales fundamentales, en una Constitución democrática, sólo pueden ser 115 derechos condicionados" . "Las condiciones formales de los derechos sociales fundamentales pueden resumirse así: si el Estado tiene la posibilidad jurídica y fáctica de hacer algo, pero deja de hacerlo y tal omisión, en las circunstancias concretas amenaza sin justificación con dañar a una persona, entonces existe el derecho de tal persona a una acción fáctica positiva del 116 Estado" . 114

Robert Alexy. Teoría de los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales. Pág.495. Madrid 1993. 115

Arango Rodolfo. El Concepto de Derechos Sociales Fundamentales. Legis Editores S. A. pág.136 Bogotá.2005. 116

Arango Rodolfo. El Concepto de Derechos Sociales Fundamentales. Legis Editorial S. A. pág. 154. Bogotá 2005.

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La consideración del ilustre profesor de la Universidad Nacional de Colombia, solo hace posible reconocer pretensiones concretas individuales derivadas de proposiciones jurídicas de derechos sociales fundamentales bajo condición, la cual constaría en una omisión de deber estatal grave, que implicara un daño injustificado al individuo. Los profesores Argentinos Víctor Abramovich y Chistian Courtis expresan: "No cabe duda de que la implementación de derechos económicos, sociales y culturales dependen en parte de actividades de planificación, previsión presupuestaria y puesta en marcha que por naturaleza corresponden a los poderes políticos, siendo limitados los casos en los que el poder judicial puede llevar a cabo la tarea de suplir la inactividad de aquellos. Ahora bien, uno de los sentidos de la adopción de cláusulas constitucionales o de tratados que establecen derechos para las personas y obligaciones o compromisos para el Estado, consiste en la posibilidad de reclamo de cumplimiento de esos compromisos no como concesión graciosa, sino en tanto que programa de Gobierno asumido tanto interna 117 como internacionalmente" . Para estos tratadistas solo sería viable reconocer las disposiciones de derechos sociales como derechos subjetivos, en caso de grave omisión de los poderes públicos responsables de su concreción material. El profesor colombiano Rodrigo Uprimny manifiesta: "En este orden de ideas, creo que las dificultades de las decisiones concernientes a la realización de los derechos sociales no impiden que el tribunal constitucional se pronuncie sobre estos temas; es más, es su deber hacerlo, por cuanto así lo ordenan la propia Constitución y los pactos de derechos humanos. No obstante, estas dificultades tienen consecuencias en la función judicial que no deben ser pasadas por alto. Así, el Juez constitucional no puede intervenir en este campo que como lo hace con los derechos civiles y políticos, al menos por dos razones, íntimamente relacionadas con el carácter esencial prestacional de los derechos sociales: (i) la progresividad del deber estatal de realizar esos derechos y (ii) la amplia libertad que tiene la ley para delimitar el contenido mismo de esos derechos y configurar los mecanismos para su satisfacción". Las anteriores posiciones coinciden en advertir la imposibilidad jurídica de reconocer a los derechos sociales como derechos exigibles de manera general. Sólo lo serían individualmente en casos concretos, donde el Juez pueda valorar la grave omisión de las autoridades responsables, el daño que dichas omisión genera al individuo y la imposibilidad de conjurar el perjuicio por otros medios. La Corte Constitucional ha considerado la protección de los derechos sociales y, por ende, el ámbito prestacional del derecho del trabajo, en el 117 Abramovich Víctor, Courtis Christian, Los Derechos Sociales como Derechos Exigibles. Editorial Trotta, págs. 44, 45. Madrid.2004.

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marco de un mandato general de progresividad, bajo un conjunto de criterios generales tales como: la inconstitucionalidad prima facie de medidas regresivas, la imposibilidad de desconocer condiciones mínimas 118 contenidas en el bloque de constitucionalidad , y en la necesidad para las autoridades de justificar en un fin imperioso constitucionalmente protegido cualquier medida legislativa o administrativa que afecte 119 negativamente el derecho . De esta manera se advierte cómo se estima de manera diferente la justiciabilidad de los derechos sociales, al no reconocerles de manera general prestaciones subjetivas concretas individuales, en cambio reconoce unos límites a su afectación con relación a los niveles de protección que el ordenamiento les asigna. De allí que las autoridades estén constreñidas en la formulación de disposiciones regresivas o de menos intensidad en la protección, las cuales se presumen iuris tantum contrarias a la Constitución. Presunción que deberá ser desvirtuada por la autoridad, la cual estará en la obligación de argumentar que dicho retroceso se justificaba en virtud de privilegiar un fin imperioso constitucionalmente protegido. En este orden tenemos cómo el ámbito prestacional del derecho al trabajo no carece de tutela judicial, sólo que ésta se expresa de manera distinta, atendiendo las especiales condiciones en las que la manifestación del derecho se desarrolla. Para efecto de 120 ponderar la justificación el alto tribunal acogió la técnica del test de proporcionalidad en su variable de mayor intensidad. Por tanto, en cada caso específico, revisa la necesidad de las medidas regresivas, su proporcionalidad y finalmente su pertinencia. De esta forma se confirma cómo en el caso colombiano, si bien no se asume la idea del derecho social fundamental subjetivo, se considera un nivel de protección fundado en una clara concepción de progresividad y de no regresividad. Ahora pasemos a casos concretos de protección de los derechos al trabajo por parte del tribunal constitucional colombiano.

118 El bloque de constitucionalidad es un intento por sistematizar jurídicamente este fenómeno, según el cual las normas materialmente constitucionales- esto es, con fuerza constitucional- son más numerosas que aquellas que son formalmente constitucionales - esto es, aquellas que son expresamente mencionadas por el articulado constitucional. RODRIGO UPRIMNY, compilación de jurisprudencia y doctrina nacional e internacional, oficina del alto comisionado de naciones unidas para los derechos humanos, Bogotá 2001. 119 Sentencia C-038 de 2004. Corte Constitucional. 120

Como ya se mencionó, la ponderación es la forma en que se aplican los principios jurídicos, es decir, las normas que tienen la estructura de mandatos de optimización. Estas normas no determinan exactamente lo que debe hacerse, sino que ordenan "que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes". Las posibilidades jurídicas están determinadas por los principios y reglas opuestas, y las posibilidades reales se derivan de enunciados fácticos.

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III.El Artículo 53 de la Constitución Política y su nexo con la protección del derecho fundamental al trabajo A. Presentación A simple vista, este título puede leerse como una redundancia, al componer una oración en clave de relación entre dos disposiciones de cuyo tenor literal se deduce una íntima relación. Pero tal impresión es sólo de apariencia puesto que, en el caso colombiano, se justifica identificar cuál es la armazón jurídica de ese vínculo, cómo se concreta en la dinámica de protección del derecho fundamental al trabajo en su ámbito prestacional y qué contorno ha presentado en estos 15 años de vigencia de la Constitución de 1991. En primera instancia podemos reproducir el contenido literal de la disposición escrita en el artículo 53 constitucional, al decir que se enuncian allí, en forma de principios, los contenidos mínimos de un futuro estatuto del trabajo, cuya formulación por voluntad del constituyente debe emitir el legislador, siendo su único efecto inicial el de ser límite temático mínimo de la ley y consignar una reserva de ley; de otro lado, su mismo contenido estaría suspendido o supeditado a la vigencia de la norma legal a la cual le sirve de contenido mínimo. Cobra capital importancia para concretar el objeto de este trabajo, en el sentido que desde las primeras sentencias emanadas del tribunal constitucional se le han atribuido efectos importantes, en la idea de configuración y protección del derecho fundamental al trabajo en su manifestación de trabajo subordinado, tales como: contener principios de derecho fundamental, ser de aplicación directa sin necesidad de intervención del legislador, estar ligado de manera inescindible al precepto del artículo 25 constitucional y contener el mínimo de condiciones en las cuales una relación laboral subordinada se puede dar en justicia y con dignidad para el trabajador. Este papel plurifuncional asignado por el intérprete autorizado de la Constitución justifica su inclusión en una aparte del presente texto.

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B. Definición Reitero cómo un primer objeto de la disposición reseñada es la de servir de límite al legislador en su función de emitir un estatuto del trabajo, que vendrá a desarrollar si en verdad algún día es producido; a ser la concreción del amplio plexo de protección señalado por el constituyente de 1991 al trabajo por cuenta ajena, pero este pareciera ser es la función

La formulación constitucional del derecho del trabajo en la Carta Política colombiana de 1991

menos importante. Acepto que la disposición del artículo 25 constitucional consigna una fórmula de protección general al trabajo como actividad humana, pero identifica como modalidad importante la del trabajo asalariado, dependiente o ejercido por cuenta ajena. El objeto esencial del artículo 53 es concretar, materializar, hacer visible la protección mínima que el ordenamiento jurídico emana a esta modalidad de trabajo, no de otra manera se explica en esa disposición que contienen -de manera expresa y generosa- las más grandes instituciones universales de protección al trabajo subordinado. El artículo 25 superior, al hacer referencia, "Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas", conforme lo ha interpretado el Juez supremo constitucional son las concretadas en los principios mínimos 121 expresados en el artículo 53 superior , así lo expresa en la presente sentencia cuyo aparte pertinente transcribo: "De lo anterior, surge el siguiente interrogante: ¿Basta sólo la aceptación o escogencia de un cargo sin importar en qué condiciones éste es desempeñado, -para predicar que existe el cumplimiento del mandato constitucional? ¿O, por el contrario, se necesita que la actividad sea desarrollada dentro de los parámetros señalados en el artículo 25 de la Carta? Ello lleva a la Sala a preguntarse cuáles son esas condiciones dignas y justas sin las cuales la realización de una labor resultaría violatoria de los principios que fundamentan toda relación interhumana, sobre todo aquella donde el elemento de subordinación es el imperante. Para la Sala esas condiciones que deben estar presentes siempre, en toda relación laboral son las enunciadas como principios mínimos fundamentales en el artículo 53 de la Constitución Nacional, a saber: "La igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y la calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos ciertos e indiscutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho; primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social; la capacitación; el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad". El constituyente condensa en este precepto todo el legado protector a favor del trabajador considerado por el derecho universal del trabajo, escrito en forma de principios. Lo que implica el compromiso de los poderes

121 Sentencia T-457 de 1992.

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públicos y los particulares, a realizar todo lo materialmente posible para lograr su mayor grado de satisfacción. De su condición de límite a una reserva de ley, se discutió en los inicios de la vigencia de la actual 122 Constitución, si su implementación necesitaba de desarrollo legal , a lo cual el tribunal constitucional ha dicho que no. La aplicación de estos principios es inmediata y deriva de manera directa de la Constitución 123 Política , según lo expresado en la siguiente sentencia cuyo texto pertinente transcribo: En concordancia con lo expuesto, el artículo 53 de la Constitución ordena al Congreso expedir el estatuto del trabajo y tener en cuenta, en la respectiva ley, varios principios mínimos fundamentales -es decir de ineludible consagración y observancia-, entre los cuales se encuentran la igualdad de oportunidades, la estabilidad en el empleo, la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, la situación más favorable del trabajador en caso de duda y la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales. Se agrega la posibilidad de transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles, lo que a su vez implica la garantía constitucional de que transacción y la conciliación no podrán referirse a derechos ciertos e indiscutibles como lo son, por ejemplo, los de carrera administrativa en el asunto que nos ocupa. Estos principios son mínimos en el sentido de que constituyen presupuesto necesario y obligatorio de las normas que el Congreso apruebe al expedir el estatuto del trabajo y, por tanto, ya hacen parte del ordenamiento jurídico en su base misma -la Constitución-, de tal manera que, aún no estando incluidos los artículos 25 y 53 dentro de la enumeración de los derechos de aplicación inmediata (artículo 85 C.N.), por ser principios mínimos de naturaleza constitucional, no necesitan esperar la expedición de una ley para que sea exigible su observancia. Por consiguiente, no es factible argüir la ausencia de un estatuto legal que desarrolle tales principios para desconocerlos, ya que imperan por directo ministerio de la Constitución Política. Sin embargo, hasta tanto su desarrollo se consigne por el legislador, su configuración estará a cargo de la Corte Constitucional en ejercicio de su competencia de construcción de la norma constitucional en ausencia de reglas legales que las desarrollen; se supone que una vez emitido el estatuto del trabajo los principios aludidos se ceñirán a este mandato. Por lo pronto su mayor alcance de aplicación será demarcado en cada caso concreto por el Juez constitucional.

122 Sentencia T-014 de 1992. 123 Sentencia C-479 de 1992.

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Su naturaleza iusfundamental se colige de ser norma protectora específica de una expresión o dimensión del derecho al trabajo; la del trabajo por cuenta ajena, por proteger bienes inherentes al derecho fundamental al trabajo, por tener un nexo de complementariedad con él. Finalmente por brindar protección concreta a bienes inherentes al ser humano en desarrollo de otros derechos fundamentales como la igualdad, el libre desarrollo de la personalidad y el mínimo vital.

Desarrollo

El contenido del artículo 53 ofrece una especial complejidad, alberga en su texto diversos y profundos preceptos protectores del derecho al trabajo por cuenta ajena. En este sentido, ha encontrado en la casuística colombiana innumerables escenarios de intervención. Hemos de advertir que por la naturaleza de norma de derecho fundamental, los conflictos que surgen de los principios estampados en el artículo 53 son de estatura constitucional. No en todas las ocasiones la Corte Constitucional ha contemplado su solución en sede constitucional. En la práctica han sido otros factores los que han precipitado la justiciabilidad de las garantías contempladas como integrantes del núcleo esencial del derecho del trabajo. Por ejemplo, no ha considerado amparable 124 -por vía de acción de tutela- el principio de estabilidad laboral en general , pero sí en casos excepcionales cuando su violación se da en concurso con la violación de otros derechos fundamentales como el derecho la 125 126 igualdad , la libertad de cultos ; se afectan grupos de población con 127 protección constitucional reforzada como los minusválidos , las mujeres 128 129 en estado de embarazo o cabeza de familia . Del artículo 53 constitucional se desprenden principios como el de a trabajo igual salario igual. Este principio de protección específica del salario como componente esencial de derecho del trabajo, pero también del principio general de

124 125 126 127 128 129

Sentencia C-594 de 1997. Sentencia su-256 de 1996. Sentencia T-982 de 2001. Sentencia T-1040 de 2001. Sentencia T-739 de 1998. Sentencia T-925 de 2004.

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igualdad, ha sido adscripto por el tribunal constitucional a las disposiciones constitucionales que establecen el objetivo de un orden económico justo, del principio de dignidad humana, el que consigna el objeto de justicia en las relaciones entre empleadores y trabajadores e igualdad de oportunidades 130 para todos los trabajadores . La anterior configuración ha permitido a la Corte Constitucional, por ejemplo, ordenar mediante fallo de tutela a un empleador privado nivelar el salario de un trabajador con los demás empleados que cumplen 131 labores idénticas en términos de calidad, cantidad e intensidad horaria . En otro caso, con fundamento en el mismo principio, ordenó la nivelación salarial de un grupo numeroso de trabajadores de una empresa industrial y comercial del Estado, de la especialidad de servicios públicos domiciliarios por contener tablas salariales diferenciales sin una autorización justificada 132 por la Constitución . En otro sentido le ha permitido al Juez constitucional configurar el principio de irrenunciabilidad de derechos de los trabajadores, sustentado como expresión del principio fundante de dignidad humana. De esta manera se ha protegido el derecho de igualdad de los trabajadores sindicalizados con relación a los no sindicalizados, cuando el empleador como forma de desestimular la sindicalización- ofrece mayores prerrogativas a las personas no afiliadas a la organización gremial. Por la vigencia de este mismo principio se ha obligado a los empleadores a nivelar salarios de trabajadores a quienes se les ha condicionado el empleo a recibir una contraprestación inferior con relación a personas que cumplen las 133 mismas funciones pero con mayor antigüedad en la empresa . Del mismo modo se ha protegido el principio de estabilidad laboral, fundamentalmente en lo atinente a grupos sociales con protección especial como las madres cabeza de familia, los dirigentes sindicales, las trabajadoras en estado de 134 embarazo, los discapacitados, los empleados públicos provisionales , los 135 empleados públicos de carrera , los empleados públicos con retiro discrecional y los trabajadores en período de prueba. Gravita en el orden seguido conforme al artículo 53 constitucional la protección al principio de primacía de la realidad sobre la formalidad ligado 130 131

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132 133 134 135

Sentencia T-143 de 1995. Sentencia T-311 de 1998. Sentencia T-707 de 1998. Sentencia T-149 de 1995. Sentencia T-800 de 1998. Sentencia T-026 de 1996.

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al principio de preferencia de lo sustancial sobre lo meramente adjetivo. De esta manera se han protegido los derechos prestacionales de los trabajadores vinculados formalmente mediante contratos de prestación 136 de servicios , remuneración de personas que han cumplido funciones públicas de facto, derechos laborales de los asociados en cooperativas de 137 138 trabajo asociado y empresas de empleo temporal , cuando mediante formas jurídicas se busca evadir las obligaciones patronales emanadas del contrato de trabajo. En otros apartes se ha protegido el principio de respeto por los derechos adquiridos de los trabajadores: el principio de favorabilidad en la aplicación e interpretación de las normas laborales, el principio de aplicación de la norma más beneficiosa en material laboral y el derecho de capacitación de los trabajadores. Finalmente, de su texto se deriva la remisión para la integración del bloque de constitucionalidad en 139 materia de protección al derecho del trabajo . Podemos afirmar, en síntesis, cómo la forma concreta de protección del derecho al trabajo en lo concerniente a la modalidad de trabajo por cuenta ajena, cobra contextura material cuando se aplican los principios del artículo 53 de la Constitución Política, por comprender los contornos más agudos de esta dimensión del derecho del trabajo. De esta manera se recogen las expresiones prácticas exigidas en la dinámica social. Es aquí donde el derecho sale de su caparazón abstracta, para mostrarse evidente, útil, agente efectivo en la solución de conflictos y satisfacción de los derechos consagrados en la carta fundamental. Aunque debemos resaltar la vocación protectora del trabajo no sólo de la Constitución sino del tribunal constitucional, nos corresponde reiterar la crítica impresa a lo largo de este trabajo, en el sentido que se ha omitido en ocasiones una protección efectiva por mantener un culto innecesario por la exigibilidad de requisitos de procedencia del amparo. A nuestro juicio, una vez identificado un conflicto de orden constitucional se debe dar cauce a su solución en sede constitucional, bajo el entendido que siempre la justicia ordinaria será lenta y más gravosa para la víctima.

136 137 138 139

Sentencia T-555 de 1996. Sentencia T-632 de 2004. Sentencia T-558 de 1999. Sentencia T-568 de 1999.

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IV.Conexidad entre el derecho al mínimo vital y el derecho al trabajo A. Presentación El considerado derecho fundamental al mínimo vital no tiene originalmente una relación directa con el derecho al trabajo. En realidad, 140 es una derivación del derecho a la subsistencia de proclamación anterior 141 al derecho del trabajo y sin nexo ideológico . Desde la óptica de su configuración jurisprudencial su nacimiento no tiene una adscripción inicial concreta a la disposición del artículo 25 constitucional, pero comparten un origen común por ser en concepto de la Corte Constitucional derechos 142 derivados de la forma de Estado adoptada por el constituyente de 1991 . El derecho al mínimo vital es norma iusfundamental de creación jurisprudencial. Inicialmente el tribunal constitucional lo adscribió a la fórmula de Estado Social de Derecho y los principios constitucionales de solidaridad y dignidad humana. En su proceso de refinación de su configuración lo ha encontrado derivado de los derechos a la vida, al trabajo, 143 a la seguridad social, a la igualdad . Sin embargo, tiene relevancia tratarlo para cumplimiento del objeto de nuestro trabajo, por cuanto se ha entendido -por parte de la Corte Constitucional- violado este derecho en el caso de los trabajadores asalariados cuando su remuneración se deja de pagar injustificadamente por los empleadores. También cuando se constriñe o anula la libertad de trabajo y, por último, ha derivado un derecho específico al mínimo vital de los trabajadores; de la locución presente en el artículo 53 superior, derecho a una remuneración mínima, vital y móvil. Puesto que no es objeto en este aparte profundizar en el estudio del derecho al mínimo vital, sólo lo analizaremos en su punto de toque con el derecho al trabajo, recorriendo la evolución jurisprudencial de la relación entre estos dos derechos de estirpe fundamental.

B. Naturaleza del derecho al mínimo vital La Carta Política de 1991 contiene, para nuestro tribunal

Editorial USC

140 141 142 143

Sentencia T-426 de 1992. Los derechos fundamentales, Mauricio Fioravanti página 144, 147 artículo. Sentencia T-571 de 1992. Sentencia T-015 de 1995.

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constitucional, un derecho al mínimo vital, el cual ha hecho sinónimo del derecho a la subsistencia, por no tener una disposición en el texto que lo consigne; sus contornos devienen de la competencia de configuración del máximo Juez constitucional. Desde las primeras sentencias en las que se aludió a este derecho, se afirmó su naturaleza fundamental derivado del modelo de Estado Social de Derecho y los principios fundamentes de dignidad humana y solidaridad. Su origen está muy ligado a casos concretos de personas que, en condición de indigencia o sin recursos y amparo para financiar costosos tratamientos médicos, concurrieron a exigir por vía de acción de tutela una prestación económica. En este nivel de exigencia se aceptó que existía un derecho fundamental de toda persona a contar con un mínimo de bienes y servicios que aseguraran su subsistencia, en caso de no poder procurarlos por sus propios medios; se generaba a su favor un 144 derecho subjetivo para reclamarlos del Estado . Como las prestaciones mínimas de subsistencia tienen que ver con el derecho a la vida, a la seguridad social, a la no discriminación, a la integridad física, en el proceso de configuración de derecho al mínimo vital además de derivarlo del modelo de Estado, se ha considerado como conexo con los derechos protectores de cada uno de los bienes que lo componen. 145 De esta manera se establece su relación con el derecho al trabajo .

Definición

El derecho al mínimo vital corresponde a ese mínimo de condiciones materiales necesarias para que un ser humano pueda vivir dignamente en sociedad. Aunque no existe un catálogo preciso de los bienes y servicios que lo componen, pues ello depende de varios factores como la capacidad económica de la sociedad en su conjunto, los avances tecnológicos al servicio del ser humano en un momento histórico concreto, las prioridades de satisfacción de derechos de la sociedad, la pertenencia del individuo a un grupo social marginado con protección constitucional reforzada o en condición de debilidad manifiesta. A pesar de la relatividad de los posibles componentes del llamado derecho al mínimo vital, se han establecido un mínimo de requerimientos que sería necesario garantizar para satisfacerlo, entre los que están: atención en salud, seguridad social, alimentación, vivienda, educación, recreación y medio ambiente. Aunque no de manera absoluta sí comportan una enunciación actual de lo concerniente al mínimo vital de un individuo en una sociedad como la nuestra,

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Sentencia T-533 de 1992. Sentencia C-252 de 1995.

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subdesarrollada, con limitación de recursos y con un orden de prioridad en la inversión pública destacado por la obtención de los bienes más elementales. El derecho al mínimo vital ha sido considerado dentro de los denominados derechos de prestación; por lo tanto, su exigibilidad está mediada por la discusión jurídica presente en torno al status de estos derechos y su justiciabilidad. De allí que se considere la no existencia de un derecho permanente del individuo a exigir del Estado la satisfacción de este derecho; sólo en casos individuales, concretos y extremos surgirían para un individuo pretensiones subjetivas de exigir del Estado la provisión de bienes y servicios pertenecientes a su mínimo vital. Hablamos entonces de situaciones de indigencia, debilidad manifiesta por tratarse ancianos, 146 niños, discapacitados, mujeres embarazadas y minorías étnicas . Lo anterior sin excluir la otra dimensión de los derechos sociales, la cual vincula a los poderes públicos a articular y privilegiar políticas públicas que progresivamente permitan el acceso de todos los habitantes del país a niveles de prosperidad, que satisfagan su mínimo vital, efecto que se consigue con crecimiento económico, políticas de intervención estatal de redistribución del ingreso y prestación de servicios básicos a cargo del Estado.

D. Conexidad con el derecho al trabajo

Editorial USC

Tal como lo hemos precisado, el derecho al mínimo vital no nace en nuestro ordenamiento precisamente como derivación normativa del derecho del trabajo, pero se encuentra con las disposiciones contenidas en los artículos 25 y 53 constitucionales, dos puntos de toque que se han venido desarrollando: de un lado, la Corte ha interpretado que la locución escrita en el artículo 53 de la Constitución Política; "remuneración mínima vital y móvil", hace alusión a la contraprestación del trabajo dependiente, la cual debe -por mandato constitucional- ser suficiente para satisfacer el 147 mínimo vital del trabajador y su familia . De otro, desde 1998 y hasta el año 2002 en Colombia, se presentó una crisis económica de dimensiones dramáticas. Una de sus expresiones fue la mora prolongada en el pago de los salarios tanto de empleadores públicos como privados, lo que permitió al juez constitucional indicar que la tardanza en el pago de los salarios podría ser violatorio del mínimo vital de los trabajadores y sus familias, y es cuando establece como requisito de procedibilidad del amparo al pago

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Sentencia SU-111 de 1997. Sentencia T-011 de 1998.

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de salarios por vía de acción de tutela; la existencia del hecho material de vulneración del derecho al mínimo vital. A pesar de ser el salario un bien con protección constitucional, la mora en su pago por sí sola no generaba la procedencia de la protección, debía de ir más allá y estar afectando de manera ostensible el mínimo vital. Consecuencia de ello es que el derecho fundamental amparado mediante tutela sería el del trabajo en conexidad con el derecho al mínimo vital. En este punto podemos concluir parcialmente, que las relaciones problemáticas entre derecho al trabajo y al mínimo vital no devienen de su raigambre iusfundamental, sino de las características que el Juez le ha puesto a lo que debe entenderse por mínimo vital de un trabajador y aspectos procesales de carga de la prueba en su afectación como requisito de procesibilidad para que prospere la acción de tutela por su vulneración. El tema de la vitalidad y movilidad del salario lo analizamos en más detalle en el último capítulo de este trabajo, pero someramente digamos que no han existido mayores discusiones en cuanto al carácter vital que debe contener el salario como componente esencial de la relación laboral; incluso su carácter iusfundamental que supera la mera connotación de prestación circunscrita a un contrato de trabajo y por ende de simple estatura legal, ha sido aceptado sin mayor controversia. El único punto de este concepto, con algún nivel de discusión, fue la posición inicial del tribunal constitucional de identificar al salario mínimo legal con el monto de salario que garantizaba la satisfacción del derecho al mínimo vital. Esta 148 posición presente en las primeras producciones de la Corte , se inclinó por proteger el pago oportuno del salario como forma de impedir la violación del derecho fundamental al mínimo vital sólo en aquella porción que correspondía con el salario mínimo legal, dejando el faltante como parte de un conflicto ajeno a la competencia constitucional y susceptible en todos los casos de ser desatado por la justicia ordinaria. Esta posición fue corregida y así se mantiene afortunadamente la 149 doctrina hasta la fecha, en la sentencia SU-995 de 1999 , donde la Corte constitucional deslinda claramente los conceptos de salario mínimo legal del de derecho al mínimo vital, considerando que el segundo no tiene naturaleza cuantitativa sino cualitativa. Por lo tanto, su referencia no está condicionada a un guarismo, sino a una calidad de vida compuesta por bienes y servicios de los cuales hace una descripción enunciativa. Aunque en su momento la nueva posición tuvo salvamento de voto, en su integridad se mantiene vigente hasta la fecha. En donde se han presentado mayores discusiones y no se ha logrado uniformidad en la jurisprudencia

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Sentencia T-278 de 1997. Sentencia T-995 de 1999.

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constitucional, es en el punto de quiebre para lograr el amparo constitucional del salario cuando se afecta el derecho al mínimo vital, por cuanto -en concepto de la Corte- la existencia del conflicto constitucional se da cuando el no pago del salario afecta el mínimo vital del trabajador; a pesar de ser el salario un bien con protección constitucional reforzada autónomamente por su inherencia al derecho al trabajo. Pero adicionalmente ha impuesto una reglamentación sobre la prueba de afectación del mínimo vital que incumbe al trabajador, la cual ha generado que en ocasiones se haga nugatoria la protección deprecada. La Corte Constitucional, en esta tónica, se inaugura negando el amparo a una mujer trabajadora en estado de embarazo porque no acreditó 150 procesalmente la afectación del derecho al mínimo vital , a pesar de que en el proceso, además del mínimo vital, concurría la necesidad de protección especial a la maternidad. La Corte impone una carga procesal excesiva a la víctima, al probar, además de la mora prolongada en el pago de los salarios, que la misma afecta de manera grave su mínimo vital. 151 En otro caso , la Corte otorga el amparo constitucional por considerar que el medio ordinario de protección no tiene la eficacia que la urgencia exige; por este motivo se releva al accionante de probar materialmente la violación del derecho al mínimo vital. Aunque esta posición es mucho más garantista y protectora de la víctima, digamos que no desencadena la presunción de violación del hecho cierto de ser el salario único medio de financiación de lo necesario para vivir por parte del trabajador, lo justifica en un problema de eficacia del medio de protección, cuya discusión es de técnica procesal y no de sustantividad del derecho fundamental conculcado. 152 La Corte Constitucional mantuvo la posición de proteger por vía de acción de tutela sólo aquella parte que coincidía con el monto de salario mínimo, remitiendo la exigencia de pago de la diferencia con el salario total a la justicia ordinaria. Sin embargo, relevó de concurrir al Juez natural a los mayores de 70 años, por considerar -en su caso- que el medio legal de protección no sería efectivo. Aquí la escisión del caso es bastante criticable, no sólo porque -tal como el mismo tribunal lo advierte posteriormente- la identidad entre salario mínimo y mínimo vital es impertinente, sino porque sin mayor argumentación concluye que los medios legales de protección de prestaciones laborales son idóneos para personas con edades hasta 69 años. No así para los que tengan 70 años o más, lo que resulta aventurado sin revisar la situación económica, de salud y anímica de cada uno de los 150 151 152

Sentencia T-119 de 1997. Sentencia T-174 de 1997. Sentencia T-278 de 1997.

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justiciables. Sería de mayor eficacia, en materia de protección a la víctima, imponer a la entidad accionada la carga de probar la posibilidad económica del accionante para satisfacer su mínimo vital con medios de financiación distintos al salario. 153 En desarrollo de una censurable falta de coherencia , la Corte ha 154 impuesto otro requisito de procedibilidad al amparo constitucional al mínimo vital en relación con el derecho del trabajo, imponiendo a la víctima la obligación de probar que no está en condición de procurarse -por otro medio- la satisfacción de sus requerimientos mínimos para vivir. Posición bastante criticable en la medida que el salario per se amerita una protección constitucional. También porque impone a la víctima cargas procesales que de ser estrictamente necesarias deberían ser soportadas por el agresor. De ser plausible la posición inicial del Juez constitucional sólo serían sujetos de protección los grupos sociales con protección reforzada y no la generalidad de los trabajadores víctimas de la mora en el pago de sus salarios. A pesar de existir posiciones criticables como la anterior, es necesario destacar un proceso evolutivo a favor de las víctimas de violación al derecho al trabajo en conexidad con el derecho al mínimo vital, al presumir iuris tantum la afectación del mínimo vital por la prolongada omisión de los empleadores en el pago de los salarios. Esta posición jurisprudencial se acerca más a una real y efectiva protección del derecho fundamental conculcado, por cuando en lugar de agravar la situación de la víctima con excesivas cargas procesales, facilita la procedencia de la tutela constitucional a través de presunciones legales de afectación, cuya necesidad de desvirtuar sea del resorte del violador, quien tiene mayor capacidad logística para ello. Aunque predominantemente la protección del derecho al mínimo vital en relación con el derecho al trabajo, ha estado ligado al trabajo subordinado, también ha sido objeto de protección con relación a la libertad 155 de trabajo , en la cual la misma se ve constreñida por terceros, siendo el objeto de restricción de la libertad un conflicto inicialmente legal. La Corte le ha otorgado estatura constitucional cuando trae consigo la afectación del mínimo vital de una persona. Este planteamiento que podemos considerar amplificador de la protección, deriva también del artículo 25 de la Constitución, cuya fórmula de protección se ha entendido no sólo del trabajo asalariado sino también del trabajo independiente. Este planteamiento último parece generar mayor controversia, al proteger el derecho al mínimo vital del trabajador independiente. El Juez 153 154 155

Sentencia T-297 de 1998. Sentencia T-297 de 1998. Sentencia T-346 de 2000.

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debe ponderar con relación a otros derechos de igual jerarquía y protección 156 constitucional como la libertad económica, de empresa y competencia . Es el caso en el cual la Corte obliga, como forma de protección a un particular, alquilar un local donde funciona una microempresa, que se constituye en único medio de subsistencia del accionante. Esta orden implicó priorizar el derecho al mínimo vital del microempresario sobre el derecho de libertad económica. Es este asunto concreto -a mi juicio- si es necesario en cambio del caso del trabajo subordinado imponer la carga de la prueba de afectación al accionante, ya que la protección del trabajo independiente tiene menor intensidad que el trabajo subordinado con relación a la remuneración. El salario tiene connotación fundamental y los rendimientos de la actividad laboral independiente no, aunque como en el caso concreto se asimilen para configurar una protección por afectación del mínimo vital. El mismo contexto de la decisión reseñada en los dos acápites anteriores se inscribe una: la Corte acepta que la protección legal al salario 157 en caso de embargo judicial puede extenderse a los honorarios , cuando estos constituyan el único medio de subsistencia del contratista. De esta manera, aunque se trata de bienes cuya protección jurídica ha sido concebida de manera distinta en nuestro ordenamiento, el Juez constitucional los asimila a efecto de garantizar la satisfacción del derecho al mínimo vital con relación al derecho al trabajo. En la legislación laboral se restringe la posibilidad de embargar el salario sólo hasta la quinta parte de lo que exceda el monto del salario mínimo. En cuanto al embargo de honorarios no establece restricción. La Corte, en una posición amplia de protección, extiende -para un caso concreto- la tutela del salario a la de los honorarios, así se dejen considerar otros derechos como los del acreedor, los cuales deben de ceder a la garantía del derecho al mínimo vital. Más recientemente ordenó como forma de proteger el derecho al 158 mínimo vital de una persona enferma , cuyo único sustento derivaba de las acreencias de las cuales era titular en un proceso de reestructuración empresarial, se pretermitieran excepcionalmente las órdenes de prelación de los créditos y la programación de los pagos, entrando -de esta maneraen conflicto, igualmente, con derechos de los acreedores. De esta manera terminamos el análisis de la relación entre derecho al trabajo y derecho al mínimo vital.

156 157 158

Sentencia T-769 de 2005. Sentencia T-309 de 2006. Sentencia T-030 de 1997.

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V. El Ius Variandi y el derecho fundamental al trabajo A. Definición El ius variandi es una institución jurídica propia de derecho laboral individual, derivada de uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo; la continuada subordinación, consiste en una facultad natural del empleador de variar las condiciones en las cuales el trabajador presta su servicio en cuanto a modo, cantidad, calidad, sitio y horario. La figura de raigambre legal se desprende del literal b del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, el mismo que toma relevancia constitucional a partir de la vigencia de la Carta de 1991, cuando la Corte Constitucional liga las 159 limitaciones en su ejercicio a disposiciones contenidas en la carta magna . La Corte avoca el estudio de la figura del ius variandi desde una perspectiva constitucional a partir de dos facetas: la primera, correspondiente a considerar ajustada a la Constitución prima facie la potestad del empleador para alterar unilateralmente las condiciones iniciales de trabajo; de otro lado, las limitaciones a su ejercicio deducidas de las locuciones "Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas" del artículo 25 y "La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores" del artículo 53, ambos constitucionales. De manera concluyente se indican cómo limitaciones al ejercicio del ius variandi, el derecho al trabajo, las garantías contenidas en el artículo 53 superiores y los demás derechos fundamentales que pudieran, resultan 160 afectados tanto del trabajador como de su núcleo familiar inmediato . Si bien la Corte no ha concebido como derecho subjetivo el acceder a un puesto de trabajo, incluso la permanencia en el mismo, sí ha establecido la existencia de derechos subjetivos en los casos en los cuales se presenta ejercicio arbitrario, excesivo o desproporcionado del ius variandi, confirmando el criterio de doctrina constitucional, en el sentido que una cosa es del derecho de acceder a un puesto de trabajo de naturaleza prestacional, programática y no compulsiva para el Estado, otra la de las garantías del ejercicio de la actividad laboral cuando se accede a éste, caso en el cual si se desprenden derechos subjetivos de estatura fundamental adscriptos a las disposiciones de los artículos 25 y 53 constitucionales, 159 160

Sentencia T-407 de 1992. Sentencia T-483 de 1993.

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evento específico del ius variandi es norma ius fundamental el no afectarse la dignidad, la salud, la integración y unidad familiar, los derechos adquiridos de los trabajadores y la justicia en las relaciones laborales. De generarse la violación en los términos descritos es procedente conforme a la jurisprudencia consolidada obtener de manera excepcional protección 161 en sede de tutela . El criterio jurisprudencial de advertir los límites constitucionales del ejercicio del ius variandi, es claro y contundente; el Juez constitucional aporta otros elementos destacados: indica que a pesar de la unilateralidad de la figura, el empleador debe auscultar las condiciones personales, familiares, laborales, productivas y socioeconómicas del trabajador al momento de tomar una decisión en la variación de las condiciones de trabajo. Lo que hace evidente que dicha unilateralidad es relativa, no sólo por los límites fijados por los derechos fundamentales del trabajador sino también por sus particularidades como ser humano y trabajador. El tribunal constitucional, en este orden, ha construido dos líneas de intervención: una tiene que ver con el ius variandi el que se presenta en alteración de las condiciones laborales en el mismo sitio de trabajo, y el de traslado geográfico ya sea a una ciudad distinta o un sitio distinto de trabajo dentro de la misma ciudad. En el primer caso, de menos ocurrencia, se liga directamente a la norma de dignidad; en el segundo, más frecuente y desarrollado, se vincula a normas como la unidad familiar, el derecho a la salud y seguridad del trabajador, los derechos de los niños y la familia. La esencia del debate constitucional del tema propuesto está en advertir los límites constitucionales de su ejercicio adscriptos a normas ius fundamentales derivadas del derecho del trabajo; miremos por separado sus principales contornos.

B. Ius Variandi por traslado territorial

Editorial USC

La Corte, con estricta consistencia en sus pronunciamientos, ha establecido las limitaciones constitucionales a ese tipo de alteración de las condiciones laborales. Si bien ha aceptado que la decisión de traslado territorial del trabajador en cabeza del empleador es legítima, también ha señalado unas condiciones para considerarla conforme a la Constitución. 162 Estas son : debe de trasladarse a un cargo de igual jerarquía, consultar las consecuencias para la salud y seguridad del trabajador y, finalmente, tener en cuenta las alteraciones en su entorno familiar. Estos

161 162

Sentencia T-825 de 2003. Sentencia T-715 de 1996.

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condicionamientos se han considerado más flexibles en los casos de empleados públicos por estar de por medio el interés general reflejado en la necesidad de conseguir niveles de eficiencia y eficacia en la función 163 pública ; aún más, flexibilidad cuando se trata de servidores públicos vinculados a cuerpos de seguridad del Estado, donde se protegen otros 164 bienes como la disciplina, al jerarquía y la seguridad de la comunidad . También es relevante el caso de los empleados públicos de libre 165 nombramiento y remoción , en donde por la precariedad de su estabilidad laboral, los límites a la variación patronal de la relación de trabajo son más flexibles. La Corte ha establecido la necesidad de motivar el traslado, descartando de plano que sean aceptables motivos genéricos o abstractos como la cláusula de común utilización por "necesidades del servicio". Toda utilización arbitraria e ilimitada de las facultades derivadas del ius variandi supone una violación del derecho fundamental al trabajo y de las garantías para su ejercicio contenidas en la disposición 53 de la Constitución Política. Adicionalmente genera tensiones en casos concretos 166 con otros derechos fundamentales como el derecho a la salud . Situaciones excepcionales en las cuales también el Juez constitucional deberá proteger de manera reforzada al trabajador cuyo derecho se vulnera; los casos paradigmáticos donde el nuevo sitio de trabajo genera perjuicios 167 para la salud del trabajador , su seguridad o le implica cargas adicionales que desbordan el equilibrio en la obligación de soportar las cargas 168 públicas . La Corte también ha sometido a su estudio casos en los cuales la protección de los derechos fundamentales de los trabajadores afectados por traslados geográficos, entran en tensión con derechos fundamentales de otras personas, como el traslado de docentes a municipalidades donde 169 su presencia garantiza el derecho a la educación de los niños . En estos casos, en la labor de armonización y ponderación de derechos, la Corte ha privilegiado los derechos de los menores a ser educados, prioritariamente sobre derechos fundamentales del maestro trasladado.

163 164 165 166 167 168 169

Sentencia T-1094 de 2001. Sentencia T-355 de 2000. Sentencia T-532 de 1998. Sentencia T-002 de 1997. Sentencia T-1234 de 2001. Sentencia T-165 de 2004. Sentencia SU-599 de 1997.

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Aspecto importante e innovador en la jurisprudencia de la Corte es la imposición de límites a las facultades generadas en el ius variandi, no sólo instituidos en los derechos fundamentales de los trabajadores, sino también en los de los sus familiares, imponiendo al empleador una mayor carga de cuidado al momento de tomar una decisión de alteración de las condiciones de trabajo, debiendo tener en cuenta que con ello no se afecte de manera grave la salud de los miembros del núcleo familiar del 170 trabajador , ni se rompa la unidad del núcleo familiar más cercano al 171 trabajador o se ponga en peligro la seguridad de esas mismas personas . Como puede observarse de manera amplia, los límites constitucionales del idus variandi no sólo encuentran configuración en los derechos fundamentales del trabajador, también en los de los miembros de su 172 familia . Es estos casos la Corte ha construido unas condiciones en las cuales se considera contrario a la Constitución un traslado en relación con 173 el derecho a la salud de un familiar dependiente del trabajador : que en la localidad a donde se debe trasladar no exista capacidad médica para atenderle, que la afectación de la salud sea grave, que el familiar dependa del empleado trasladado y que su presencia tenga incidencia en la curación o estabilidad del familiar enfermo. Aunque estas son condiciones que hacen presumir la necesidad de una protección especial, marcan un antecedente importante, al ampliar la órbita de protección del derecho fundamental no 174 sólo del trabajador sino de las personas de su entorno más inmediato .

C. Ius Variandi funcional Se trata de una alteración de las condiciones laborales en las cuales el trabajador presta el servicio, ya no determinadas por un traslado geográfico sino por la modificación de las funciones habituales por él desarrolladas, de menos trato en sede constitucional que el ius variandi geográfico. Parte de la misma premisa: no se trata de una facultad ilimitada u omnímoda del empleador. Por el contrario, debe consultar unos límites atados a los derechos fundamentales del trabajador y principalmente al principio de dignidad. En este acápite revisaremos tres casos ilustrativos del tratamiento jurisprudencial dado a este asunto: en el primero, la Corte 170

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Sentencia T-909 de 2004. Sentencia T-420 de 2005. Sentencia T-965 de 2000. Sentencia T-969 de 2005. Sentencia T-067 de 2005.

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protege el derecho fundamental al trabajo en condiciones dignas y justas de una trabajadora que, tras haber sido relevada de sus funciones, no se le habían asignado unas nuevas. En este caso la Corte protege el derecho de la empleada tomando como fundamento el testimonio especializado de un siquiatra, que da cuenta de la alteración emocional que puede sufrir una persona a la cual no se le permite realizar ninguna función a pesar de estar contratada para ello. Adicionalmente, el tribunal consideró lo siguiente: "Es entonces claro que su empleador sí puso a la accionante en una situación que puede provocar que su alteración emocional se convierta en un daño grave; pero aún si no fuera así, la tutela procede en este caso, porque está establecido que se privó a la accionante de las condiciones dignas en las que laboraba, y la jurisprudencia reiterada de esta Corte indica que el ius variandi (justificación aducida por la empresa demandada y aceptada como suficiente por la Sala de Casación Civil y Agraria), no tiene el alcance que aquella reclamó y ésta le reconoció en la sentencia de segunda instancia. Al respecto, es ilustrativa la Sentencia T175 483/93" . Como puede observarse, la Corte considera arbitrario el proceder del empleador, no sólo por poner en peligro la salud de la trabajadora, sino por lesionar su dignidad al discriminarla con relación a las funciones que habitualmente desarrollaba. Otro caso relevante es el contenido en la sentencia T-982 de 2001, en la cual la Corte juzga desproporcionado el proceder de un empleador, al alterar los horarios de trabajo de una de sus empleadas, generando una tensión con el ejercicio del derecho a la libertad de cultos de la trabajadora. En esta ocasión la Corte encontró de mayor entidad proteger la libertad religiosa que aceptar la facultad del patrono en modificar los horarios de desempeño de sus subordinados. Más aún cuando éste no probó el beneficio en productividad que la decisión generaba a su empresa. En uno de sus apartes expresó: 5.3.2. Finalmente, advierte la Sala que la decisión es desproporcionada, puesto que mediante el ejercicio de una facultad legal que encuentra su límite en el respeto a los derechos fundamentales y demás garantías constitucionales, en especial en materia laboral, se afecta de manera grave la libertad religiosa de una persona, en aras de atender un beneficio relativamente menor que puede ser alcanzado por otros medios. En efecto, de un lado está el derecho constitucional fundamental que le permite a Ana Chávez, en ejercicio de sus creencias, abstenerse de realizar actividad alguna el día sábado. La decisión de Cafamaz implica un desconocimiento total de esa posibilidad, puesto que supone la

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Sentencia T-

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exigencia de que labore tres horas de ese día. Por eso, la afectación es grave, como ya se dijo. La limitación que implicaría para Cafamaz el que la facultad de fijar el horario de sus trabajadores tenga que respetar el derecho de Ana Chávez Pereira, en cambio, es menor. La empresa sólo tendría que distribuir las tres horas adicionales a lo largo de un día o a lo largo de toda la semana, sin incluir el sábado. En efecto, una de las limitaciones que el propio derecho le impone al empleador en el ejercicio del ius variandi consiste en el respeto a los derechos del trabajador. Se colige de la sustentación advertida por el tribunal constitucional, que aunque prima facie es constitucional el ejercicio del ius variandi, puede devenir contrario a la Constitución cuando consiste en decisiones por fuera de racionalidad, justicia o lucen desproporcionadas, con relación a limitación de derechos fundamentales del trabajador. Es de resaltar la ponderación que se hace de los derechos en conflicto, por cuanto el mero cambio de horarios perse no indica una actuación contraria a la Constitución. En otro caso donde la tensión era con el derecho a la 176 educación , la Corte había negado la protección argumentando la licitud en aras de proteger la productividad empresarial. Es importante mencionar el caso contenido en la sentencia T-611 de 2001, en el cual el empleador utiliza el ius variandi como retaliación en contra de trabajadores sindicalizados. Como forma de agredir despoja a uno de ellos de sus funciones, dándole el trato de prejubiladado, generando tensión y depresión. La Corte consideró esta situación como una forma de despido indirecto. En su parte argumentativa dijo: La condición de prejubilado decretada por el empleador en uso del ius variandi, como él lo indica en el escrito de contestación de la acción de tutela, se revela como un abuso de la condición preeminente al impedirles a los trabajadores el desempeño de sus funciones sin una razón justificable y se revela más como un acto encaminado a promover un despido indirecto prospectivo. La Corte advierte, en el proceder del empleador, una intención de precipitar una renuncia del trabajador. Por ello protege su derecho al trabajo atado a la cláusula de dignidad, observando contrario a la Constitución el utilizar el ius variandi como forma de desestimular la permanencia del trabajador. Como corolario de este acápite es importante advertir que a partir de estos pronunciamientos, la Corte ha determinado las condiciones en las cuales es procedente la acción de tutela como mecanismo de protección de derechos fundamentales lesionados por la utilización arbitraria del ius variandi; como quiera que, a pesar de la posición débil del trabajador, no

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Sentencia T-362 de 1995.

La formulación constitucional del derecho del trabajo en la Carta Política colombiana de 1991

en pocos casos el tribunal ha obligado al empleado a probar la afectación de sus derechos fundamentales, trasladándole la carga de la prueba, excepcionalmente ha presumido iuris tantum la violación y exigido al empleador una carga de justificación en el uso de las facultades del ius variandi.

VI. Ámbito fundamental de protección a la maternidad adscrita al derecho al trabajo A. Presentación La Constitución Política de 1991 estableció, en cabeza de la mujer en estado de embarazo, una protección iusfundamental contenida en varias disposiciones de derecho fundamental, así: el artículo 43 establece la especial protección a la mujer en estado de embarazo, la protección alimentaría, a la salud de la madre y del recién nacido hasta por el primer año de vida; el artículo 44 contiene los derechos fundamentales de los niños; el artículo 53 prohíja la protección a la trabajadora materna y el 42 consigna la protección general a la familia. De acuerdo con las citadas disposiciones de derecho fundamental de protección a la mujer en estado de embarazo, el Tribunal Constitucional ha construido normas que amparan varias dimensiones: una de protección, que implica la asistencia durante la gestación, el parto y durante el primer año de vida del recién nacido, en caso de estar desempleada o desamparada. La misma corre a cargo del Estado y se adscribe al artículo 43 constitucional. De otro lado, ha establecido una protección a la mujer trabajadora embarazada, consistente en las prestaciones a cargo de empleadores públicos y privados contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo y en disposiciones especiales que regulan el trabajo entre la administración y sus servidores, las cuales tienen que ver con la prohibición de despido sin autorización de funcionario competente, descanso para la época del parto, licencia de maternidad de por lo menos 12 semanas, permiso de lactancia. Estas normas se han vinculado con el artículo 53 constitucional. 177 Además de las disposiciones constitucionales citadas , la Corte Constitucional ha sustentado la protección iusfundamental en cabeza de la mujer materna, en la remisión del artículo 93 superior a la declaración

177

Sentencia T-179 de 1993.

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universal de de los derechos del hombre de 1948, al pacto de derechos económicos, sociales y culturales, conformándose un bloque de constitucionalidad, conjuntamente con otras disposiciones constitucionales como los artículos 13,42, 44, y en últimas -ha reiterado el alto tribunal- en la condición de la mujer dadora de vida ligándola al principio fundamental de dignidad humana y el derecho a la vida contenido en el artículo 11 superior. En lo referente a este estudio, tomaremos el ámbito de protección vinculado a las condiciones justas y dignas en las cuales -por mandato constitucional- se debe desarrollar el derecho del trabajo contenidas en el artículo 53 constitucional, analizando la creación jurisprudencial a este respecto, su evolución, principales manifestaciones y estado actual.

B. Ámbito específico de protección

Editorial USC

Consigna el artículo 53 de la Constitución: "El congreso expedirá el estatuto del trabajo. La Ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: ...protección a la mujer, a la maternidad." La Corte, en esta locución, ha entendido que se deriva una protección iusfundamental a favor de la mujer trabajadora embarazada, la cual se expresa en las garantías establecidas en el período pre-constituyente en el capítulo V del Código Sustantivo del Trabajo. Hay que tener en cuenta cómo desde las primeras menciones y tal como se ha explicado en este capítulo, la Corte ha considerado el contenido del artículo 53 superior como las condiciones dignas y justas en las cuales se debe desarrollar toda relación laboral en la expresión del artículo 25 constitucional; de esta manera, por fuerza de la vigencia de la Constitución y de la interpretación el contenido legal de protección a la maternidad, adquirió rango constitucional 178 fundamental . La discusión siguiente al planteamiento esbozado en el sentido del contenido iusfundamenal del ámbito de protección laboral a la trabajadora 179 en estado de embarazo, no ha radicado en su fundamentación . Sus mayores desarrollos se han concentrado en la forma como la protección se ha venido expresando a lo largo de estos años de vigencia de la Constitución de 1991. De esta forma se han venido construyendo subreglas de interpretación constitucional con relación a dos aspectos concretos de protección: la estabilidad laboral, primero y luego, el derecho a la

178 179

Sentencia T-606 de 1995. Sentencia T-005 de 2000.

La formulación constitucional del derecho del trabajo en la Carta Política colombiana de 1991

remuneración durante el tiempo que dure la licencia de maternidad; para efectos metodológicos tomaremos ambos temas por separado.

Estabilidad laboral reforzada. Fuero de maternidad

La Corte, al reafirmar el criterio según el cual los contenidos legales de protección a la maternidad presentes en el código sustantivo del trabajo 180 alcanzan rango constitucional , concreta la protección especial otorgada por la Carta Magna a las trabajadoras embarazadas. Constituyendo, de esta manera, un verdadero fuero denominado no en pocas oportunidades así: Fuero de maternidad tal como existe para los trabajadores aforados en razón a su pertenencia a un sindicato. Este fuero consistiría en la garantía para la trabajadora gestante de no ser despedida durante el tiempo de la gestación y hasta la terminación de la licencia de maternidad, sino por justa causa calificada y autorizada previamente por el inspector de trabajo. Adicionalmente se contiene una presunción legal de considerar el despido motivado en el estado de preñez de la trabajadora, cuando éste se ejecuta durante el término del embarazo y hasta cuando culmine la licencia de maternidad. Además, este mismo articulado establece dos consecuencias diferentes: una indemnizatoria para el caso del despido sin autorización administrativo (artículo 239 numeral 3) y otro de ineficacia (artículo 241), ambas disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo. De esta manera, el tribunal constitucional sitúa a la trabajadora materna en un grupo de personas cuyo derecho a la estabilidad laboral se ve reforzado por mandato de la Constitución, como lo son también los discapacitados físicos y los 181 dirigentes sindicales . En este orden, el tribunal constitucional ha considerado que la trasgresión al fuero de maternidad materializado en el despido de la trabajadora protegida durante el embarazo o en el período de licencia de maternidad inclusive, constituye una conducta pluriofensiva con relación a violación de varios derechos fundamentales tanto de la trabajadora como 182 del nasciturus . Esto tiene que ver con el mínimo vital, la vinculación a la seguridad social, el descanso de la madre y la atención del recién nacido y su desarrollo físico y psicológico normal, en garantía del derecho al libre desarrollo de la personalidad y a no ser discriminado por razón de la maternidad. La Corte avoca el tema de fondo al momento de decidir sobre una demanda de constitucionalidad impetrada en contra del artículo 239 del Código Sustantivo de Trabajo, subrogado por el artículo 35 de la ley 50 180 181 182

Sentencia T-739 de 1998. Sentencia T-739 de 1998. Sentencia T- 961 de 2002.

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del 1990 numeral 3; el cual contempla la tarifa de indemnización a la cual tiene derecho la trabajadora embarazada cuando ha sido despedida durante el embarazo o los tres meses siguientes al parto sin la respectiva autorización de la autoridad administrativa. El argumento central del actor consistía en advertir que la disposición demandada en lugar de impedir el despido lo estimulaba. La Corte pone fin al proceso emitiendo la sentencia C-470 de 1997, en la que, haciendo uso de la facultad de modular los efectos de sus propios fallos, decide la exequibilidad de la disposición demandada sólo en el entendido que la indemnización forfait contenida en el precepto demandado era complementaria a la sanción principal, la cual consiste en la ineficacia del despido operado sin autorización administrativa y el consecuente reintegro de la trabajadora 183 cuyo contrato de trabajo ha sido terminado en estas condiciones . La Corte considera insuficiente la protección brindada por el precepto legal a la embarazada, confrontándola con las disposiciones del bloque de constitucionalidad, pero en lugar de declarar la inconstitucionalidad utiliza la técnica de la modulación, dando solución al caso condicionando la exequibilidad a que se entienda como única interpretación conforme a la Constitución la de la ineficacia del despido. El contenido de este fallo tiene varios problemas de técnica jurídica y de efectos prácticos, sobre los cuales vamos a tomar posición en las siguientes líneas. En primera instancia, la hermenéutica imprimida por la Corte contradice de fondo el criterio tenido en cuenta por la justicia ordinaria sobre este mismo precepto. Para la Corte Suprema de Justicia la indemnización tarifada es una respuesta del legislador a la decisión del empleador de despedir a la trabajadora en estado de embarazo sin autorización administrativa, con la cual se responde de manera efectiva al perjuicio causado con dicha decisión. Esta consideración histórica, sobre la cual se edificó todo el régimen indemnizatorio de ley 50 de 1990, dejó la acción de reintegro sólo para los casos de fuero sindical. En términos generales, para el régimen laboral colombiano la existencia de una indemnización es suficiente para resarcir el daño causado con un despido injusto. La Corte Suprema de Justicia le ha adjudicado, en desarrollo de una 184 185 censurable falta de coherencia , efectos jurídicos del siguiente tenor : establece el máximo tribunal de la justicia ordinaria que se trata de un debate de orden legal, de conocimiento de Juez ordinario, negando no sólo su raigambre constitucional sino también la competencia de la Corte 183 184 185

Sentencia C-470 de 1996. Sentencia T-297 de 1998. Sentencia No.13561 Corte suprema de justicia.

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para fijar efectos erga omnes a sus pronunciamientos en sentencia de constitucionalidad. Mucho más si se trata -como en la sentencia c-470 de 1996- de indicar sólo una interpretación acorde con la Constitución. Para la Corte Suprema el artículo 239 del CST regula dos hipótesis distintas: una es cuando el empleador despide a la trabajadora con ocasión o en razón de su estado de embarazo, despido que de no lograr el empleador en juicio ordinario desvirtuar la presunción legal que gravita sobre él, hará devenir la terminación del contrato ineficaz y deberá generar, como consecuencia, el reintegro de la ofendida. En caso de desvirtuar la presunción y probar una causa para el despido distinta a la del embarazo, la consecuencia será pagar la indemnización del numeral 3 del artículo 239 por contravenir la disposición que lo obligaba a solicitar previamente, al inspector de trabajo, autorización para efectuar el despido. Tratándose del artículo 241 del C.S. de T reconoce la sala laboral, en caso de darse el despido cuando la trabajadora disfruta de descansos remunerados por motivo del parto o incapacidades médicas motivados en el embarazo, el mismo será nulo y la consecuencia de su existencia será el reintegro. Como podemos observar, hasta la fecha se mantienen dos posiciones jurisprudenciales: el de la Corte Constitucional aplicado a su consolidada doctrina como guardián de la integridad y supremacía de la Constitución, lo cual le permite modular los efectos de sus fallos, la obligatoriedad de sus contenidos tanto en la parte resolutiva como en la ratio decidendi. En contradicción existe el de la Corte Suprema de Justicia, instancia que niega la competencia del tribunal constitucional para interpretar con autoridad los efectos erga omnes de la doctrina vertida en la ratio y la constitucionalidad condicionada, lo que en síntesis equivale a negar los efectos de la sentencia C-470 de 1997. Surge, a mi juicio, un error palmario de la justicia ordinaria de no aceptar la necesaria relectura del ordenamiento jurídico a la luz de la Constitución de 1991. Ejercicio que le permitiría fácilmente aceptar la estatura constitucional de los conflictos surgidos con la estabilidad laboral de la trabajadora en estado de embarazo. De otro lado, le permitiría asimilar las consecuencias de la dinámica de fuentes de derecho existente en un Estado constitucional democrático social de derecho, con relación a la jurisprudencia del tribunal constitucional como fuente principal de derecho y a la capacidad de éste para modular los efectos de sus fallos. Por aquí pasa la comprensión de la insuficiencia de la indemnización tarifada para cumplir con la expectativa de protección reforzada a la estabilidad laboral de la trabajadora en estado de embarazo. Sin embargo, la responsabilidad en esta dualidad jurídica no se genera sólo en la posición conservadora de la Corte Suprema de Justicia, también deviene de la timidez del tribunal constitucional para despejar el asunto, ya que la técnica de la modulación de efectos en este caso genera dudas, primero porque en pronunciamiento 186 anterior , la Corte acepta la constitucionalidad de la indemnización

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por tratarse la protección reforzada a la maternidad de un fenómeno distinto al del fuero sindical el cual tiene como medio de protección la acción de reintegro. Porque en la ratio afirma no estar estableciendo acción de reintegro a favor de la embarazada por constituir ello una intervención indebida en la competencia de legislador. Aunque en la práctica lo está haciendo al dejar condicionada la constitucionalidad. Más eficaz -en mi concepto- hubiera sido declarar la inexequibilidad de la disposición, pero suspendiendo los efectos de la misma por un término prudencial, con mandato al legislador de emitir un nuevo precepto contentivo de una protección adecuada a la estabilidad laboral de la trabajadora embarazada en el marco iusfundamental vertido en la Constitución a su favor. Los problemas prácticos devienen porque la misma Corte Constitucional ha venido evolucionando en su doctrina de protección. En consecuencia ha mantenido criterios de procedencia de la protección reforzada a requisitos meramente formales o fácilmente superables por la dinámica de las relaciones laborales. El inicio de estas dificultades o contradicciones -en mi concepto- afloran porque no ha tenido en su seno uniformidad en la forma de proteger la estabilidad de la trabajadora embarazada, ordenando en supuestos idénticos, fórmulas diversas de materializar la protección sin justificar razonablemente su proceder; así tenemos como con fundamento en su jurisprudencia la forma de proteger la estabilidad de la trabajadora embarazada es a través del reintegro y la indemnización tarifada como complemento. La Corte, con posterioridad a la sentencia C-470 de 1997, ha dado órdenes diversas, por ejemplo lo establecido en sentencia T-902 de 1999: "Primero. REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Once de Familia de Medellín, que negó la tutela solicitada por Nidia Isabel Gil Restrepo. Segundo: CONCEDER a la demandante Nidia Isabel Gil Restrepo, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, la tutela de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la especial protección constitucional a la maternidad y al mínimo vital. En tal virtud, ORDENASE a la demandada Marleny de Jesús Alzate que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas contados a partir de la notificación de esta sentencia pague a la demandante la indemnización correspondiente a sesenta (60) días de salario, más los salarios correspondientes a doce (12) semanas de descanso remunerado". Posteriormente, sin fundamento jurídico conocido para el cambio en sentencia T-764 de 2000, ordenó: "PRIMERO. REVOCAR las sentencias objeto de revisión en la tutela instaurada por María Cristina Hinestroza y CONCEDER la tutela por las razones expuestas en el presente fallo y ORDENAR el reintegro 186

Sentencia C-710 de

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de la trabajadora al cargo que venía desempeñando y el pago de los salarios correspondientes, sin solución de continuidad". Este precedente ha sido denunciado por la misma Corte, pero sin avocar una explicación convincente de la falta de uniformidad en la forma del proveer la protección a la estabilidad de la trabajadora encartada, así lo 187 escribe en la sentencia T-472 de 2002 . De otro lado, genera una contradicción negativa la posición jurisprudencial de otorgar el amparo constitucional de protección reforzada a la estabilidad laboral de la embarazada, solo en el presupuesto de cumplir con cinco requisitos, evento 188 en el cual la protección se otorga sólo de manera transitoria ; así por ejemplo, lo consigna en la sentencia T-426 de 1998: "La acción de tutela como mecanismo transitorio, despido por causa de embarazo y contrato a término fijo. 6. Pues bien, la comprobación fáctica que efectuará el Juez constitucional debe evidenciar los siguientes elementos para que proceda el amparo transitorio del derecho a la estabilidad reforzada, a saber: a) que el despido se ocasione durante el período amparado por el "fuero de maternidad", esto es, que se produce en la época del embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto (artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo). b) Que a la fecha del despido el empleador conocía o debía conocer la existencia del estado de gravidez, pues la trabajadora notificó su estado oportunamente y en las condiciones que establece la ley. c) Que el despido sea una consecuencia del embarazo, por ende, que el despido no está directamente relacionado con una causal objetiva y relevante que lo justifique. En este sentido, el Convenio 103 de la OIT, relativo a la protección de la maternidad dispone la prohibición de despedir de su empleo a una mujer por su estado de embarazo. d) Que no medie autorización expresa del inspector del trabajo si se trata de trabajadora oficial o privada, o resolución motivada del jefe del respectivo organismo si se trata de empleada pública. e) Que el despido amenace el mínimo vital de la actora o del niño que está por nacer". Con este dilatado catalogo de requisitos de procesibilidad, la Corte 189 Constitucional desconoce su propio criterio de identificación de esta clase de conflictos como de naturaleza constitucional en los términos expresados en la sentencia T-313 de 1998, cuyo aparte pertinente es del siguiente tenor: "En segundo lugar, procede la acción de tutela, pese a la existencia de otro mecanismo ordinario de defensa en aquellos casos en los cuales 187 188 189

Sentencia T-472 de 2002. Sentencia T-426 de 1998. Sentencia T-313 de 1998.

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la cuestión debatida sea puramente constitucional siempre que resulte flagrante la arbitraria transgresión de las normas que le otorgan a la mujer una especial protección (C.P. art. 13, 44, 43, 53) y que se produzca un daño considerable. En efecto, no existe en estos eventos una razón suficiente para postergar la protección transitoria del derecho fundamental que está siendo vulnerado, pues tal postergación, -atendiendo, entre otras cosas, al ciclo biológico de la mujer, las dificultades que tiene una persona embarazada para vincularse nuevamente en el mercado laboral y, en general, consideraciones sociológicas que demuestran la fuerte restricción de la autonomía de la mujer que carece de ingresos propios durante la gestación y los primeros meses después del parto-, no hace otra cosa que desestimular decididamente la opción de la maternidad y, en consecuencia, restringir dramáticamente el libre desarrollo de la personalidad de las mujeres. En consecuencia, si la cuestión debatida es puramente constitucional, si la violación de las normas que confieren una especial protección a la mujer embarazada es clara y contundente - v gr. en la hipótesis -, de que se hubieren aportado, de oficio o a petición de las partes, pruebas claras e incontrovertibles de la discriminación - y si salta a la vista la gravedad del daño producido por tan evidente arbitrariedad, nada obsta para que se conceda el amparo constitucional". Pese a la abundante producción jurisprudencial donde se concluye el carácter fundamental de la protección a la maternidad incluido su ámbito laboral, y de la amplia fundamentación de la misma, la Corte muestra un temor infundado en hacer aparecer que sustituye la jurisdicción ordinaria, poniendo requisitos adjetivos a la víctima para darle curso como conflicto constitucional, haciendo en ocasiones inocua la protección por la intervención de un barullo de exigencias formales, en ocasiones de difícil acreditación por quién dispensa protección. Ahora, es comprensible que para desatar el conflicto en sede de tutela sea necesario acreditar el despido efectuado durante el período de protección, la certeza con sus observaciones de conocimiento del empleador del estado de gravidez de la trabajadora. Pero ya tener que probar la afectación de mínimo vital, el incumplimiento de requisitos para el despido por parte del empleador, no sólo suena desproporcionado sino que constituye una carga demasiado pesada para la ofendida, haciendo perder eficacia a la tutela de estos derechos. Ello se puede superar fácilmente haciendo gravitar una presunción iuris tantum en cuanto a desconocimiento del debido proceso en el despido y afectación de mínimo vital invirtiendo favorablemente la carga de la prueba. Se muestra con esta reglamentación jurisprudencial una posición conservadora respecto a la protección de derechos sociales, pues se guarda un recelo de no incomodar la jurisdicción ordinaria, reservándole la competencia, cuando ésta a través de su órgano límite mantiene una posición menos protectora que la estilada en sede constitucional. De paso se estimula una odiosa escisión entre derechos de libertad y de prestación,

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restringiendo injustificadamente la exigibilidad de los segundos. Es evidente que ningún medio ordinario de protección tendrá la eficacia de amparar derechos fundamentales como los conculcados a la trabajadora gestante, de manera igual o mejor que en sede de tutela; por lo tanto, es injusto hacerle a la víctima farragoso el camino de la protección, con una exigencia de acreditar requisitos meramente procedimentales que, a mi juicio, vacían de contenido la tutela de derechos solicitada. Se expresa, igualmente, una contradicción negativa en la obligación de la trabajadora de aportar prueba documental de haber comunicado al 190 empleador su estado de gravidez . Durante largo tiempo permaneció inalterable la posición de negar el amparo constitucional bajo el argumento de la no existencia de prueba documental acreditando el conocimiento del embarazo por parte del empleador. Por fortuna este aspecto ha evolucionado hacia aceptarse que tal comunicación se pueda acreditar mediante otros medios de prueba, incluso a través de indicios y presunciones a favor de la trabajadora. Otra contradicción desconcertante del tribunal constitucional, con relación a la estabilidad laboral de la trabajadora en estado de gravidez, 191 tiene que ver con otorgar el amparo constitucional de manera transitoria , por cuando a pesar de establecer la concurrencia de los requisitos fijados por la misma Corte para procedencia del amparo, lo otorga transitoriamente por considerar la definición del conflicto a cargo del Juez ordinario, por fortuna poniendo la carga de accionar ante la justicia laboral al demandado. De todas maneras genera confusión al afirmar de un lado la violación de derechos fundamentales, pero de otro dejando la protección definitiva a la solución de Juez laboral, degradando el debate al ámbito legal, situación ampliamente rebasada por su propia producción jurisprudencial; adicionalmente, sin justificación alguna, en este caso ordena lo siguiente: "En conclusión, por habérsele vulnerado a la actora sus derechos fundamentales a la igualdad, a la especial protección constitucional a la maternidad y al mínimo vital, se revocará la sentencia proferida por el Juzgado Once de Familia de Medellín y, en su lugar, se concederá, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, la tutela impetrada, ordenando a la demandada que pague a la peticionaria la indemnización correspondiente a los salarios de sesenta (60) días más las doce (12) semanas de descanso remunerado". Este dictamen desconoce el propio criterio anterior, al ordenar la indemnización y no el reintegro procedente en aplicación de la doctrina vigente, contribuyendo a poner en manos de los operadores jurídicos una

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Ídem con nota al pie anterior (12). Sentencia T-902 de 1999.

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baraja de decisiones que se pueden tomar discrecionalmente para proteger la misma violación, cuando a partir de la sentencia C-470 de 1996 la forma única principal de protección es el reintegro de la trabajadora, tal como lo reconoce en sentencia posterior, aunque también en ella insiste 192 en conceder la protección de manera transitoria . "Así las cosas, esta Corporación concederá la acción constitucional interpuesta, de manera transitoria, en la forma prevista por el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, para evitar un perjuicio irremediable de la madre y el menor, hasta tanto se produzca una decisión de fondo por parte del Juez competente y, en consecuencia, se ordenará el reintegro de la demandante a su trabajo y su vinculación a un sistema de seguridad social. Además, ordena la Corte que el empleador demandado, pague a la señora Betty Marín Bernal, la suma que le corresponda por concepto de la licencia de maternidad, por cuanto esta carga prestacional la debe asumir el patrono, por el hecho de no haber cumplido con su obligación legal de afiliar a la demandante a un sistema de seguridad social". Una contradicción positiva en cumplimiento del mandato de máxima protección, no ya con su propia doctrina sino con la esgrimida por la Corte 193 Suprema de Justicia , se muestra con la extensión de la protección reforzada a la trabajadora preñada vinculada mediante contrato de trabajo a término fijo, cuando la expiración del término pactado coincide con el tiempo del embarazo o de la licencia de maternidad. Venía haciendo carrera con la anuencia de la justicia ordinaria que una vez el empleador conocía del embarazo optaba por no renovar el contrato de trabajo, escudándose su actuar en el cumplimiento del tiempo del contrato; la Corte Constitucional ha considerado la procedencia de la protección, siempre y cuando las condiciones que dieron origen al contrato subsistan, calificación 194 que deberá hacer el Juez constitucional en cada caso . La Corte controvierte, con este criterio a mi juicio protector, una creencia inveterada de la justicia colombiana, en considerar absoluta la capacidad del empleador para no renovar los contratos de trabajo a término fijo, en tensión evidente con el principio constitucional de la estabilidad laboral; el cual, aunque la Corte no lo ha considerado dentro del núcleo esencial del derecho del trabajo, se corresponde como norma fundamental por estar contenido en el texto del artículo 53 constitucional, máxime cuando la estabilidad se torna reforzada por el hecho de la maternidad. Así, con esta posición se supera el culto a la autonomía de la voluntad y a todo el catálogo de la flexibilización laboral a favor de los empleadores. 192 193 194

Sentencia T-232 de 1999. Sentencia de 25 de septiembre de 2003, radicación 20776, Corte Suprema de Justicia. Sentencia T-375 de 2000.

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Es una expresión contradictoria positiva de la protección a la estabilidad laboral reforzada de la embaraza; se presenta con la extensión de ella a las relaciones laborales surgidas entre la administración y sus servidores. Si bien a los empleados y trabajadores oficiales no se les aplican las disposiciones del Código Sustantivo de Trabajo, ello no ha sido óbice para la aplicación directa de la Constitución o de disposiciones dispersas que 195 regulan el empleo público y se materialice la protección . Siendo en este caso un poco más complejo. La dimensión de la intervención del Juez constitucional, por la diversidad de formas y de situaciones de vinculación, permanencia y retiro de la función pública, hace necesario -en todo caso- deslindar las actuaciones regladas y discrecionales mediante las cuales se pueden esconder actos de violación de la estabilidad reforzada de una empleada pública o trabajadora oficial, generando tensión evidente con la naturaleza de los cargos de libre nombramiento y remoción, las circunstancias precarias de empleadas nombradas en provisionalidad y los retiros del servicio por supresión de cargos de las entidades públicas. En este orden de contradicciones positivas surgidas de la protección por fuero de maternidad, está el deprecado a las trabajadoras cuya relación laboral se pretende desvirtuar por la existencia formal de una vinculación mediante 196 contrato de prestación de servicios . En estos casos el tribunal ha hecho aplicable el principio de prevalencia de la realidad sobre la formalidad también de contenido fundamental por tener origen en el artículo 53 constitucional, y al lograr establecer, mediante las facultades del Juez, los elementos de un contrato de trabajo. Ha ordenado la protección reforzada plena, rasgo de especial justicia, por cuanto a través de este medio de contratos formales civiles o comerciales se viene defraudando los derechos 197 de los trabajadores . En otro ámbito contradictorio, de carácter positivo encontramos la decisión del tribunal constitucional en extender la protección reforzada a 198 las trabajadoras asociadas en cooperativas de trabajo . Este nivel de intervención presenta una complejidad considerable si se tiene en cuenta la conformidad con la Constitución hallado a este tipo de vínculos. La proliferación de estas formas asociativas para irrumpir en la vida económica del país y la dificultad para desentrañar a través suya formas veladas de violación de los derechos de las trabajadoras, en este caso, la

195 196 197 198

Sentencia T-028 de 2003. Sentencia T-1138 de 2003. Sentencia T-501 de 2004. Sentencia T-873 de 2005.

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Corte -de manera contundente- ha manifestado oportunamente que en el caso de la prestación de servicios laborales por conducto de estas formas asociativas también es sujeto de protección a la estabilidad reforzada; aunque ello implique para el Juez constitucional, en cada caso, ahondar más en relaciones inicialmente reguladas por la autonomía de la voluntad. De esta manera terminamos un acercamiento a la dimensión laboral de protección a la maternidad, derivada del plexo de disposiciones constitucionales que lo conforman.

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Derecho a la remuneración de la trabajadora, durante el tiempo que dure la licencia de maternidad

Aparentemente, no se justificaría darle un tratamiento a este tema por separado, pues la prestación consistente en pagar el salario durante el tiempo que dure la licencia de maternidad es consecuencia o hace parte de la protección constitucional general a la maternidad. Sin embargo, se hace perentorio por dos razones: la primera, es su relación inescindible con la relación laboral, en el entendido que en su mayoría la licencia de maternidad se paga a trabajadoras subordinadas; la segunda, es la reglamentación legal de su pago con relación al titular de la obligación y su fuente de financiación. Si bien la obligación del pago directo a la trabajadora es del empleador, éste como persona interpuesta de la empresa prestadora de salud a la cual está afiliada la trabajadora. A su vez, la EPS repite el pago contra el fondo de solidaridad y garantías FOSYGA, institución del régimen de seguridad social financiado con recursos de todos los actores que concurren al sistema. De esta manera suelen presentarse conflictos en la titularidad, efectividad y oportunidad del pago de la remuneración durante la licencia, que alcanzan dimensión constitucional. Adicionalmente, son beneficiarias de esta remuneración madres afiliadas al sistema de seguridad social como independientes, las cuales exigen igual protección que las trabajadoras subordinadas. La naturaleza fundamental del derecho de la trabajadora madre en que se pague de manera completa y oportuna su remuneración durante el tiempo que dure la licencia de maternidad, tiene su fundamento en las mismas disposiciones constitucionales que soportan el derecho a una estabilidad reforzada. Sin embargo, su objeto de protección es únicamente el mínimo vital tanto de la madre como del recién nacido. Norma de derecho fundamental de construcción jurisprudencial, definido como el mínimo con el cual una persona cuenta para sufragar los bienes y servicios necesarios para vivir dignamente. Justifica un análisis por separado del tema de la estabilidad porque genera unos conflictos propios, anunciados desde los 199 primeros años de existencia del tribunal constitucional . Los conflictos surgidos del reconocimiento de esta prestación no tienen origen en su génesis como derecho, más bien en la procedencia de su

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amparo mediante la acción de tutela, por cuanto la Corte toma el mismo camino criticado en líneas anteriores, de involucrar en la solución de un conflicto de naturaleza constitucional una serie de requisitos procedimentales para excluir su solución de la competencia del juez 200 ordinario. Por ejemplo, en el caso de la sentencia T-568 de 1996 no justifica el amparo constitucional en el hecho de tratarse de una prestación integrante del cuadro de protección especial a la maternidad de diáfano rango constitucional, sino en tratarse la accionante de una persona de escasos recursos, hecho probado en el proceso, implicando ello que el Juez -a su entender- puede negar el amparo, de corroborar la existencia de una madre con recursos suficientes para esperar un tortuoso proceso ordinario. Esta forma, a mi juicio, mantiene una posición de discriminación inaceptable con relación a la justiciabilidad de derechos sociales, cuando su fundamentalidad se da por descontada como en el caso concreto comentado. De esta apreciación de la Corte, errada, surgió un requisito de procesibilidad de la protección por vía de acción de tutela, según el cual la madre debe probar la afectación de su mínimo vital, cuando ello debe, en todos los casos, presumirse porque tal como la misma la Corte ha dicho, no hay un motivo de mayor entidad para trabajar que acceder a una contraprestación. La existencia del requisito de procedibilidad de la tutela en cuanto a los derechos fundamentales vulnerados por la omisión en el pago de la contraprestación dineraria a la trabajadora durante el tiempo que dure la licencia de maternidad, ha proliferado también la diversidad de pronunciamientos del tribunal respecto del mismo asunto, vulnerando los principios de uniformidad y consistencia de las decisiones judiciales, pero también de paso violando el derecho de las personas en acceder a la justicia en igualdad de condiciones. En la recreación de esta afirmación podemos relacionar los siguientes pronunciamientos: La Corte presume la buena fe de la parte actora al expresar -en los hechos de la demanda- la afectación de mínimo vital por cuenta del no pago de la licencia; al no ser esta afirmación controvertida se tiene por cierta, por lo tanto, se accede a la protección y se condena indexar las cifras 201 a pagar ; así lo expresó la Corte en la sentencia T-270 de 1997: "Los casos concretos 10. En los cinco casos, las actoras manifiestan la urgencia del pago de la licencia de maternidad, pues es el único medio de subsistencia con 199 200 201

Sentencia T-606 de 1995. Sentencia T-568 de 1996. Sentencia T-270 de 1997.

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que cuentan ellas y sus hijos. La afirmación no fue objetada ni se probó cosa diferente, por lo cual y en razón al principio de buena fe esta Sala confía en que las peticionarias se encuentran en condiciones de debilidad económica grave, por lo que les es aplicable la teoría del mínimo vital que se reiteró con anterioridad. Además, en dos casos se dice expresamente que son madres solteras cabeza de familia, por consiguiente, su salario es el único instrumento de subsistencia de toda una familia. En tales circunstancias, y por lo expuesto las tutelas están llamadas a prosperar". La sentencia T-232 de 1999 ordena el amparo transitorio, condena al reintegro de la actora y al pago de la licencia de maternidad sin exigir el requisito de prueba de afectación del mínimo vital; en esta oportunidad 202 expresó : "Así las cosas, esta Corporación concederá la acción constitucional interpuesta, de manera transitoria, en la forma prevista por el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, para evitar un perjuicio irremediable de la madre y el menor, hasta tanto se produzca una decisión de fondo por parte del Juez competente y, en consecuencia, se ordenará el reintegro de la demandante a su trabajo y su vinculación a un sistema de seguridad social. Además, ordena la Corte que el empleador demandado, pague a la señora Betty Marín Bernal, la suma que le corresponda por concepto de la licencia de maternidad, por cuanto esta carga prestacional la debe asumir el patrono, por el hecho de no haber cumplido con su obligación legal de afiliar a la demandante a un sistema de seguridad social". La Corte, posteriormente en la sentencia T-653 de 2002, despachó negativamente la pretensión de amparo a través de la orden de pago de la licencia de maternidad de una madre, por no haber probado la actora la 203 afectación de su mínimo vital : "Así las cosas, en este evento, la accionante deberá acudir ante la justicia ordinaria para que satisfaga sus pretensiones económicas. Al tenor de lo dispuesto, esta acción de tutela será negada, por cuanto del acervo probatorio arrimado al expediente, no existe prueba alguna que permita inferir la probable afectación del mínimo vital de la demandante y la de su hijo, el cual conforme a los señalado en la sentencia T-736 de 2001 ha sido definido como el "mínimo de recursos para la subsistencia en condiciones dignas". La accionante no se refiere en ningún momento a la afectación de sus condiciones mínimas de vida y por ello su situación, se repite, no se ajusta a la excepcionalidad que amerite el amparo constitucional". En sentencia T-1106 de 2004, la Corte considera satisfecho el

202 203

Sentencia T-232 de 1999. Sentencia T-653 de 2002.

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requisito de afectación del mínimo vital de la accionante, por el hecho de devengar un salario mínimo, a pesar que en la doctrina del mínimo vital, como se analizó en su momento, el tribunal deslinda este concepto del salario mínimo; en el caso de la licencia mantiene injustificadamente una 204 identidad, en este ejemplo expresó : "Adicionalmente, advierte la Sala que, contrario a lo considerado por el Juez de conocimiento, en el presente caso se encuentra acreditada la afectación al mínimo vital. La accionante manifiesta que devenga "un salario mínimo de trescientos cincuenta y ocho mil pesos", que tiene a su cargo a su madre de 65 años, un hijo de 11 años y a su hija recién nacida, y además estudia. Afirma que el salario de su esposo es variable y no es suficiente para los gastos de la casa. Así mismo, cabe señalar que no le asiste razón al Juez de instancia cuando afirma que el hecho de que su esposo perciba un ingreso por su trabajo como odontólogo permite desvirtuar la afectación del mínimo vital de la accionante. En efecto la Corte ha considerado que es "…un contrasentido admitir que la carencia 205[12] del salario de uno de los cónyuges se compensa con el del otro". Así pues, con mayor razón no puede pensarse que el no pago de la licencia de maternidad, prestación que no sólo garantiza los derechos fundamentales de la mujer después del parto sino los del menor recién nacido, pueda ser compensado por los ingresos del cónyuge". Así lo reiteró en sentencia T-019 de 2005 al concluir con fundamento en el salario base de cotización, que siendo la remuneración el salario 206 mínimo la omisión en el pago sí afectaba el mínimo vital : "En este caso observa la sala, que según el monto de los aportes de salud realizados por la accionante, se deduce que su ingreso mensual era el de un salario mínimo ($358.000,oo). Por lo tanto, al no recibir remuneración mientras se encontraba incapacitada se le vulneró el derecho al mínimo vital y el de su menor hijo. El Seguro Social no ha realizado ningún procedimiento tendiente a que el empleador de la accionante realice los pagos en forma oportuna". Esta posición fue reiterada en sentencia T-1116 de 2005 donde se 207 expresó : "11. Ahora bien, es preciso confirmar la afectación del derecho al mínimo vital para que sea procedente a través de la acción de tutela ordenar el pago de la licencia de maternidad. En tal sentido, la Corte

204

Sentencia T-1106 de 2004.

205 [12] Sentencia T- 303 de 2000. 206 207

Sentencia T-019 de 2005. Ídem nota al pie anterior.

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recuerda que se presume la afectación del mínimo vital de la madre y su hijo o hija menor cuando devenga un salario mínimo y ésta es su única fuente de ingreso. Adicionalmente, la afectación se confirma al comprobar que se trata de una madre cabeza de familia". En sentencia T-889 de 2005, establece un criterio en mi concepto más atinado al presumir la afectación del mínimo vital por el solo hecho de la omisión en el pago de la remuneración, sin mirar si se devenga el salario mínimo o no poniendo en cabeza de la accionada la carga de desvirtuar la 208 presunción; aquí se dijo : "Además, es preciso recordar que la accionante pertenece a un grupo humano vulnerable, por encontrarse en circunstancias de debilidad manifiesta, situación que conlleva a que, en la presente controversia, se presuma que la conducta de las demandadas amenaza su mínimo vital. Por tal motivo, se invierte la carga probatoria, radicando en cabeza de EFICACIA S.A. y GILLETTE DE COLOMBIA S.A., la responsabilidad procesal de desvirtuar tal presunción, lo que a todas luces estas empresas no lograron". Retomo los casos traídos al presente trabajo con el ánimo no sólo de criticar la falta de consistencia del tribunal al momento de proteger este derecho fundamental, también para fortalecer la tesis defendida a lo largo de este trabajo con relación a la justiciabilidad de derechos sociales. En mi concepto no es pertinente mantener una distinción en la forma de proteger derechos de libertad y de prestación, cuando en el caso de los segundos concurren elementos materiales que justifican su protección en sede constitucional. Estos elementos son: la existencia de una obligación de prestación concreta a cargo de Estado o los particulares, la existencia de una pretensión subjetiva individual de naturaleza iusfundamental en cabeza de un sujeto de protección constitucional, la vulneración del derecho fundamental. Acreditados estos elementos nada justifica que el Juez -en sede de tutela- deniegue la protección argumentando la competencia de la justicia ordinaria o estableciendo tantos requisitos procedimentales, que hacen nugatorio el amparo y contravienen el principio de maximización de la protección de derechos fundamentales.

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Oportunidad para solicitar el Amparo Constitucional

Otro aspecto controversial en lo atinente a la protección de la maternidad en su componente de remuneración durante el tiempo que dura la licencia de maternidad, tiene que ver con la oportunidad en la cual se depreca la protección. Durante los primeros años de existencia del tribunal constitucional se consideró cómo la tutela sólo se podía admitir,

208

Sentencia T-889 de 2005.

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si la solicitud se realizaba durante el término de la licencia, es decir, durante los 84 días siguientes al alumbramiento, restringiendo de esta manera injustificadamente el tiempo durante el cual la ofendida podía concurrir a la justicia en sede de tutela. Esta posición se sustentó en el argumento de otorgar la protección de manera transitoria como forma de evitar un perjuicio irremediable. Una vez superado el período de la licencia el objeto de protección desaparecía por sustracción de materia. Este criterio surgió y se mantuvo por la idea errada -a mi juicio de la Corte-, de mantener los conflictos sobre derechos sociales como de competencia de los jueces ordinarios, excepcionalmente debatibles en sede constitucional, por lo cual hace un esfuerzo por crear requisitos de procedibilidad, los mismos que a la postre terminan gravitando en contra de la víctima y de la efectividad de la protección dispensada por la Constitución. Así, en sentencia T-075 de 209 2001, estableció de manera restrictiva : "Para la fecha en que se admitió la demanda de tutela, ya se había cumplido el término de la licencia, pues según solicitud allegada al expediente, ésta se reconocería por un período de 84 días. Bajo esta circunstancia, advierte la Sala que el daño que pudiera aducir la peticionaria ante la negativa de la entidad promotora de salud en cancelar la prestación económica de autos, ya se consumó, no resultaba pertinente la protección inmediata con el fin de evitar un perjuicio ya causado, pues cabe recordar que el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 establece que una de las causales de improcedencia de la acción de tutela opera "cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado". Así las cosas, en este evento, la accionante deberá acudir ante la justicia 210[4] ordinaria para que satisfaga sus pretensiones económicas" . Esta posición fue reiterada entre otras en la sentencia T-1013 de 2002 211 donde se expresó : La finalidad de la licencia remunerada de maternidad es, como ya se indicó, la de proveer el sustento y posibilitar el ejercicio de los derechos fundamentales de la madre y el menor en el período posterior al parto, característica que permite ubicar a esta prestación en el rango de las que conforman el mínimo vital. Vencido este período, la licencia pierde tal carácter. Por ello, la jurisprudencia de la Corte afirma que para el caso específico del pago de la licencia de maternidad, la protección en sede de tutela se torna improcedente si la acción se presenta después de que ha

209

Sentencia T-075 de 2001.

210[4] 211

Sentencia T-1224/01 M.P. Álvaro Tafur Galvis.

Sentencia T-1013 de 2002.

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fenecido su término (doce semanas, de acuerdo al artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo), conforme a los siguientes criterios: a. Si se ha solicitado el amparo después del término de la incapacidad, se presume que la madre no requirió la prestación económica para solventar sus necesidades básicas y del menor durante ese lapso y por ello el juicio de existencia sobre la 212[3] afectación del mínimo vital se decide de manera negativa . b. Si transcurre el término de la licencia sin que se cancele el descanso remunerado respectivo, se presenta un perjuicio causado y por ello no es posible proteger los derechos a través de la acción de tutela, según lo consagrado en el numeral 4º del 213[4] artículo 6º del Decreto Ley 2591 de 1991 . Esta posición restrictiva y equivocada con relación a la plenitud en la protección de derechos sociales fundamentales, por fortuna para las víctimas, fue modificada positivamente en la sentencia T-999 de 2003; doctrina vigente a la fecha de realización del presente trabajo, la cual, a pesar de mantener una restricción temporal para la exigencia de la protección en sede de tutela, establece un plazo más amplio, facilitando de esta manera el acceso de los justiciables al amparo; se dice en la citada 214 providencia : "No hay duda que la licencia de maternidad se concede en interés de la genitora (sic), pero también y especialmente en interés del niño y sirve para atender necesidades de la madre, pero también para solventar las del niño incluidas las de su seguridad social o protección. Siendo la voluntad del constituyente que los derechos del niño prevalezcan sobre todos los de los demás, y que durante el primer año de vida gocen de una protección especial, el plazo para reclamar el derecho a la licencia por vía de tutela no puede ser inferior al establecido en el artículo 50 de la Constitución o sea 364 días y no 84 como hasta ahora lo había señalado jurisprudencialmente esta corporación". De esta manera en buena hora se corrigió una injusticia en la justiciabilidad de este derecho social en particular, por cuanto el requisito de oportunidad establecido era -a todas luces- restrictivo de la protección. Lo indicado en esta última providencia coincide más con un criterio garantista de la justicia en materia de derechos sociales fundamentales.

212[3] 213[4] 214

Sentencia T-

Sentencia T-999 de 2003.

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Protección reforzada frente a la reglamentación legal

Otro entorno considerado motivo de conflicto por el disfrute de la licencia remunerada de maternidad, está dado por la colisión surgida entre derecho fundamental y la reglamentación legal para su pago. Dos aspectos concretos han generado necesidad de la intervención de la justicia constitucional: el primero tienen que ver con la oportunidad en el pago de los aportes al sistema de seguridad social y el segundo con el período durante el cual los aportes se hacen, debiendo darse durante el tiempo completo de gestación y hasta cuando dure la licencia de maternidad. Respecto del primero, el tribunal constitucional con buen criterio ha considerado que la mora en el pago de los aportes al sistema no es excusa válida para dejar de pagar la licencia de maternidad, inaplicando de esta manera la reglamentación legal según la cual la mora en el pago, cualquiera que ella sea, releva a la EPS de la obligación de pagar el valor de licencia. El argumento utilizado por la Corte consiste en identificar la voluntad de la entidad prestadora de salud de recibir los aportes extemporáneos como un allanamiento a la mora, lo que obliga a cumplir con la prestación correlativa. Este argumento traído del derecho civil, ha servido para obligar a las EPS a los pagos en especial en el caso de trabajadoras independientes, y cuando el trámite de cancelación se realiza directamente por la trabajadora 215 ante la EPS; a este respecto expresó en la sentencia T-365 de 1999 : "En el caso materia de la presente acción no es razonable que se permita que una madre pierda el derecho al pago de la licencia por maternidad porque ha debido cotizar el día anterior al parto, cuando el propio recibo señala un plazo adicional, en efecto, expresamente se dan dos plazos: uno para pago ordinario dentro del término normal, y otro para pago extemporáneo, pero de todas maneras pago, de ahí que la cifra aumente en leve cantidad. Luego es la misma entidad prestadora del servicio la que fijó las reglas de juego, que la usuaria en el presente caso cumplió. Como el último plazo que en el recibo aparecía era 31 de agosto de 1998, y la joven madre canceló lo debido el 10 de agosto de ese año, lo hizo oportunamente. Además, si se da el presupuesto del allanamiento a la mora, lo cual estaría plenamente probado con lo consignado por escrito en el recibo en cuanto permite que se pagan hasta el final del mes -esto en la hipótesis de que hubiera mora, aunque en realidad no ocurrió- la Corte Constitucional ha dicho que en estos eventos de allanamiento de la mora, no se puede suspender el servicio. (T-059/97)." Otro aspecto de alguna controversia es el referido a la obligación de la beneficiaria de cotizar durante el tiempo que dure la gestación y

215

Sentencia T-365 de 1999.

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hasta el período de la licencia, para hacerse acreedora a la prestación de licencia de maternidad remunerada. En este aspecto, de manera acertada, la Corte ha puesto como requisito de exoneración de pago -por parte de la EPS- la obligación de probar que para la fecha en que se realizaron los aportes no se estaba en embarazo o fueron posteriores a la fecha de la concepción. De esta manera se impone una carga probatoria a la entidad y no a la trabajadora; lo que hace la posición jurisprudencial mucho más protectora de la víctima que del capital, revirtiendo de esta manera el talante protector de las EPS contenido en la reglamentación. Así lo expresó 216 en la sentencia T-1009 de 2004 : "La E.P.S. no probó que el embarazo de la accionante haya iniciado antes de los 8 meses, por lo cual la Sala, aplicando la duda a favor de la accionante y el precedente jurisprudencial a que se haría referencia, entenderá que ésta sí pagó durante todo su periodo de gestación y, por tanto, tiene derecho a su licencia de maternidad". En otra variable de protección del mismo derecho en supuestos de hecho donde la reclamante no acredita haber cotizado durante todo el tiempo de la gestación, la Corte ha concluido inaplicar las normas reglamentarias que relevan a la EPS del pago de la licencia, aduciendo para ello la preferencia en la aplicación de normas constitucionales protectoras del derecho al mínimo vital de la lactante y su hijo recién nacido. El tribunal recurre al recurso de la inaplicación por inconstitucionalidad, pertinente en sede de tutela donde el Juez no tiene competencia para pronunciarse sobre la exequibilidad de la disposición. Así lo expresa en la sentencia T217 931 de 1999 : "un requisito que hace nugatorio el derecho de la mujer a que se le reconozca la prestación económica derivada la licencia de maternidad, hecho que en sí mismo haría necesaria su inaplicación, a los casos en revisión, por desconocer los derechos que la Constitución y los tratados internacionales han consagrado en cabeza de la mujer parturienta y el 218[4] recién nacido" . Dicha posición de avanzada respecto la protección de la maternidad, particularmente de la prestación económica derivada de la licencia de maternidad, fue reiterada en la sentencia T-549 de 2005: "Negar las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad con fundamento en el argumento según el cual la solicitante presentó una interrupción de veintiún (21) días en su cotización, se traduce en una interpretación de la norma que haría nugatorio el ejercicio del 216 217

Sentencia T-1009 de 2004. Sentencia T-931 de 1999.

218[4]

Sentencia T-

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derecho constitucional, optando por la prevalencia de la forma sobre lo verdaderamente sustancial, y contrariando, de esta manera, el artículo 219[5] 228 C.P. Así las cosas, en el asunto bajo revisión se inaplicará la citada norma y, en su lugar, se dará aplicación prevalente a las normas de mayor jerarquía, esto es, a los artículos 43, 44 y 53 de la Constitución, que establecen la especial protección al trabajo y a la mujer durante el embarazo y la época subsiguiente al parto, así como para los hijos de 220 éstas menores de un año" . Más recientemente y ante la injusticia presentada, en la cual una mujer no accedía al derecho por no cotizar el período completo de gestación, la Corte en criterio amplio de protección a la víctima, estableció por vía jurisprudencial la obligación de la EPS en pagar la licencia proporcional al tiempo cotizado. De esta manera se revierten positivamente las garantías legales a las prestadoras del servicio, y se ponen por encima las garantías de los usuarios. Más aún, cuando se trata de personas con protección reforzada por mandato de la Constitución, como es el caso de las parturientas, la Corte en una variable de la protección reseñada anteriormente no utiliza el recurso de la inaplicación, hace uso del principio de proporcionalidad y condena a la EPS a pagar en correspondencia al número de semanas cotizadas durante la gestación. Así se expresa en sentencia T-034 de 2007: En estas condiciones, sería desproporcionado concluir que la accionante ha perdido su derecho, por no haber cotizado durante 5.6 semanas, si se tiene en cuenta, por una parte, que la señora Luz Adriana continuó afiliada a la EPS demandada con posterioridad al parto, como trabajadora independiente, y que ha pagado con esfuerzo, de manera continua y completa, las cotizaciones correspondientes, a pesar de que, tal como lo afirma, su trabajo no es constante, no le permite obtener un ingreso fijo mensual con el cual cubrir sus necesidades básicas, y que con éste debe asumir la totalidad de los gastos de su hogar, teniendo en cuenta que su esposo se encuentra desempleado. Finalmente, se debe tener en consideración, que dadas las circunstancias antes analizadas (v.gr. afiliación al régimen contributivo de salud durante un año, existencia de un período inferior a seis semanas sin cotizar, ingreso mensual alrededor de un salario mínimo), no se aprecia que el pago de la licencia de maternidad de la accionante genere un desequilibrio al sistema de seguridad social en salud en su conjunto. Por tal razón, y teniendo en cuenta la afectación del mínimo vital

219[5]

Sentencia T-

220 Sentencia T-

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de la accionante y de su hijo, se ordenará a Saludcoop EPS que, dentro de los tres días hábiles siguientes a la notificación de esta sentencia, le pague a la señora Luz Adriana Cárdenas Trujillo la licencia de maternidad correspondiente al nacimiento de su hijo José Luis, de manera 221[19] proporcional al tiempo que cotizó durante su embarazo, es decir, se ordenará a Saludcoop EPS que le pague a la accionante el 85.1% de la 222[20] mencionada licencia de maternidad. De esta manera culminamos el acercamiento a los sucesos más importantes de protección constitucional a la maternidad en el ámbito adscripto al derecho del trabajo.

VII. Protección laboral reforzada de las madres y padres cabezas de familia A. Presentación

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Asistimos, en el tema propuesto, a un proceso de construcción de una línea jurisprudencial que protege, a partir del concepto de madre cabeza de familia, al núcleo familiar de las coyunturas económicas negativas que las afectan por la pérdida del empleo. La Corte Constitucional ha derivado de los artículos 13 y 43 superiores la existencia de una norma iusfundamental a favor de la mujer, particularmente a la que se considera cabeza de familia. Se expresa esta norma protectora para el interés de nuestro estudio en la existencia de una estabilidad laboral reforzada de mayor intensidad a la establecida para otras personas, cuya naturaleza obedece a una discriminación positiva autorizada 223 por la misma Constitución . Ofrece la arquitectura jurídica ideada por el tribunal para configurar esta norma de derecho fundamental. Particularidades hasta ahora no consignadas en los casos de grupos poblacionales con protección constitucional reforzada como las trabajadoras maternas y los trabajadores aforados. Si bien la Corte, desde inicios de la vigencia de la Constitución de 1991, ha considerado a las madres cabeza de familia como un grupo al cual le asiste protección constitucional reforzada, antes del año 2003 no había generado decisiones en las cuales expresara de manera concreta la forma en que esta protección especial incidía materialmente en la dinámica social. 222[20] 223

Sentencia T-

Sentencia T-792 de 2004.

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Por lo que la conformación de la línea jurisprudencial en este sentido es tardía. Como precedente anterior al año 2003 encontramos algunas alusiones presentes en esporádicas sentencias, donde el tribunal utiliza la disposición constitucional 43 para reafirmar la protección ofrecida en sede de tutela a mujeres a las cuales se les violaba el derecho al trabajo, específicamente en los casos de lanzamiento de vendedores que ocupan el 224 225 espacio público y en la mora patronal en el pago de salarios , sin llegar a profundizar en los contornos de la protección dispensada a partir de esta disposición. Fue necesario que llegaran a estudio de la Corte, de un lado demandas de constitucionalidad en contra de las disposiciones legales que contenían 226 el denominado reten social , contenido legal que protegía la estabilidad laboral de las mujeres cabeza de familia en procesos de reestructuración administrativa, las que fijaban un límite temporal a la vigencia del reten 227 social , las que solicitaban la extensión a los hombres de los beneficios consignados a favor de las mujeres. De otro lado, la revisión de cientos de tutelas interpuestas por empleadas de Telecom beneficiarias del reten social, despedidas de sus trabajos una vez terminó la vigencia temporal de la protección legal que las beneficiaba.

224 225 226

Sentencia T- 414 de 1993. Sentencia T-928 de 2002. Ley 790 de 2002: Ley 790 de 2002 (Diciembre 27) por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República El Congreso de Colombia DECRETA: (…) ARTÍCULO 12. PROTECCIÓN ESPECIAL. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley.

227

Fundamentalmente la sentencia C-991 de 2004 que declara inexequible el artículo 8 de la ley 812 de 2003.

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La Corte, inicialmente, recaba el estudio de una demanda de constitucionalidad interpuesta en contra del artículo 12 de la ley 790 de 2002, que pretendía se declarara contrario a la Constitución el término madre utilizado por la ley, para permitir -por esa vía- los beneficios creados en cabeza de la mujer para que fueran disfrutados por los hombres en idénticas circunstancias o en su defecto se condicionara su exequibilidad a que fueran extensivos a los hombres. La Corte, al momento de decidir, realiza un estudio de las disposiciones constitucionales que soportan los beneficios para las mujeres cabeza de familia, indicando de manera clara su justificación histórica y jurídica y la impertinencia de considerarlos también para los hombres. Lo importante para el tema de estudio es que 228 llega a las siguientes conclusiones : es sustento constitucional del reten social al principio de no discriminación contra la mujer y la obligación del Estado y la sociedad de apoyar a la mujer cabeza de familia consignados en los artículos 13 y 43 superiores; de allí se colige una protección constitucional reforzada para este grupo de personas. También deriva, como expresión de esta protección especial, una estabilidad laboral reforzada para estas mujeres. Estando en esta última afirmación el punto de toque con el derecho del trabajo, porque como podemos precisar la norma ius fundamental de estabilidad laboral no deviene de las disposiciones 25 y 53 constitucionales sino de los artículos 13 y 43, pero su desconocimiento en todo caso va a traer como consecuencia violación de los derechos al trabajo y al mínimo vital. Como consideraciones especiales adicionales podemos consignar: primero, todo el precedente jurisprudencial que hoy tenemos sobre este tema se desarrolló a partir de un solo caso, el de la empresa estatal Telecom; no obstante, posteriormente se hizo aplicable a otras instituciones como el SENA y CAPRECOM; de otro lado, es importante resaltar la forma como a partir de una disposición eminentemente programática como la escrita en el artículo 43 de la Constitución, se adscribe una norma de derecho fundamental como la de estabilidad laboral reforzada de la mujer cabeza de familia; a partir de allí, el tribunal crea un conjunto de subreglas de interpretación de entramado complejo, las cuales son objeto de nuestro estudio. La Corte tiene a su cargo el estudio de una demanda de constitucionalidad en contra de gran parte del articulado de la ley 82 de 229 1993 , acusada igualmente de discriminatoria en contra de los hombres. La Corte repite los argumentos esgrimidos en la sentencia que puso fin al proceso iniciado en contra del artículo 12 de la ley 790, al resolver condicionar su constitucionalidad a la extensión de los beneficios a los 228 229

Sentencia C-943 de 2003. Sentencia C-964 de 2003.

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hombres que se encontraran en las circunstancias previstas para las mujeres cabeza de familia. Desarrolla otro elemento de singular importancia en la construcción del precedente jurisprudencial, el de considerar el desconocimiento de la condición de madre cabeza de familia como una conducta pluriofensiva que no sólo lesiona derechos de la madre sino de los niños y personas dependientes de ella y, en esta dirección, acepta el beneficio también para los padres cabeza de familia. Posteriormente, solicita en distintas salas de revisión, el estudio de acciones de tutela interpuestas por empleadas de Telecom beneficiarias del reten social, pero a las cuales se les argumentó la extinción del beneficio por mandato legal. La Corte empieza a emitir fallos con un sentido general de proteger los derechos fundamentales de la madre cabeza de familia y sus dependientes, eludiendo para ello la vigencia temporal de la protección inaplicada el decreto de 2003 y posteriormente la ley 812 de 2004, considerando un nuevo elemento hasta ahora confuso en los distintos pronunciamientos temáticos del tribunal constitucional: el del origen de la protección reforzada. Porque si bien la Corte, tempranamente, advirtió que derivaba de la Constitución, el análisis lo centraba en las disposiciones legales, dando la impresión que el fundamento legal estaba en la ley y no en la Constitución. Así fue como aclaró de manera concluyente que la protección reforzada y, por ende, la estabilidad laboral reforzada de la madre cabeza de familia se generaba por aplicación directa de la Constitución. Con dicho argumento inaplicó el límite temporal al beneficio impuesto por el Gobierno a través del decreto 190 de 2003. Luego declaró inconstitucional igual contendido presente en el artículo 8 de la ley 812. La Corte, de otro lado, expresó fallos contradictorios en relación con aspectos casuísticos que las distintas acciones de tutela le generaban. En ocasiones negó la protección porque el postulante había recibido la indemnización, no acreditó documentalmente la condición de madre cabeza de familia o que las acciones de tutela se interpusieron por fuera de un criterio razonable de inmediatez. Esta diversidad de matices en los distintos fallos de tutela tuvo su momento culminante con la emisión de la sentencia SU-388 de 2005, mediante la cual la Corte unificó la jurisprudencia sobre el tema, todo alrededor de caso Telecom. Providencia que se convirtió, con vigencia hasta nuestros días, en el hito del tema de la protección reforzada de la madre cabeza de familia y su consecuencia a la estabilidad laboral reforzada. De esta providencia podemos escribir las siguientes conclusiones: la protección especial a favor de la mujer cabeza de familia y su expresión de estabilidad laboral reforzada no deviene de la ley sino de aplicación directa de la Constitución, especialmente de las disposiciones 230 13, 43 y 44 .

230

Sentencia T-1080 de 2006.

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No es relevante, para efecto de aplicar a la protección especial, el estar casada, soltera o cumplir con las formalidades de acreditación de la condición de madre cabeza de familia; importa que se prueben los siguientes 231 requisitos formulados como subreglas de interpretación Constitución : «(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica, mental o, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar». Puesto que la protección especial no tiene un límite temporal legal por la misma razón de ser aplicación directa de la Constitución, el beneficio se extenderá hasta tanto la entidad exista y se lleven a cabo los actos finales 232 de liquidación o reestructuración de la entidad pública . El medio idóneo de protección de los derechos fundamentales conculcados por el desconocimiento de la estabilidad laboral reforzada de 233 la madre cabeza de familia es la acción de tutela , la cual se presenta como forma de evitar un perjuicio irremediable. En este orden, aunque siempre proceden otros recursos judiciales ordinarios al omitirse la protección a la madre cabeza de familia, esa conducta es pluriofensiva de derechos fundamentales de la mujer, de sus hijos menores o personas discapacitadas que dependen de ella. La Corte no ha tenido uniformidad, como quiera que en unos casos ha obligado al protegido a iniciar la acción 234 ordinaria sopena de perder la protección ; en otros, ha concedido la protección de manera definitiva, o, ha negado el amparo por no haberse acreditado oportunamente ante el empleador la condición de madre 235 cabeza de familia ; posición criticable en la medida de hacer prevalecer un requisito formal sobre la realidad de violación de derechos 236 fundamentales .

231

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232 233 234 235

Sentencia SU-388 de 2005. Sentencia T-641 de 2005. Sentencia T-090 de 2006. Sentencia T-943 de 1999. Sentencia T-014 de 2007.

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La Corte Constitucional considera que la forma más eficaz de proteger los derechos fundamentales violados es ordenando el reintegro de las trabajadoras despedidas, con el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo que estuvieron retirados de la 237 entidad , incluso cuando la protección coincide o es posterior a la 238 finalización del proceso liquidatario o de reestructuración ; el pago de 239 los salarios dejados de percibir se debe realizar con Corte a esta fecha . La Corte rectifica una posición jurisprudencial anterior y considera que la recepción de la indemnización por parte de las trabajadoras 240 despedidas no es óbice para negar su reintegro . En casos como estos, ordena el cruce de cuentas con relación a salarios dejados de percibir. De quedar un remanente a favor de la entidad éste deberá ser pagado por las trabajadoras con facilidades y de persistir deberá de ajustarse al momento 241 de finalizar el proceso de liquidación de la entidad . Además, al otorgar a este fallo efectos intercomunis, lo hace extensivo a todas las empleadas que se encontraran en igual situación fáctica, excluyendo sólo las que no habían presentado acción de tutela al momento de emitir la sentencia comentada. Las subreglas anotadas se mantienen vigentes hasta la fecha, con algunas precisiones expresadas en sentencias posteriores, como el hecho de distinguir entre quienes son trabajadoras de Telecom y las de otras 242 entidades , para las cuales no se aplica la subregla de protección, según la cual debía ser interpuesta la acción de tutela antes de conocerse la 243 sentencia SU-388 de 2005 . De otro lado, ha considerado que el tiempo de presentación de la tutela es amplio para no incurrir en la falta de 244-245 inmediatez . En fallos aislados, la Corte Constitucional ha negado

236 237 238 239 240 241 242 243 244 245

Sentencia T-593 de 2006. Sentencia T- 700 de 2007. Sentencia T-596 de 2006. Sentencia T-768 de 2005. Sentencia T-876 de 2004. Sentencia T-478 de 2006. Sentencia T-399 de 2005. Sentencia T-530 de 2005. Sentencia T-1183 de 2005. Sentencia T-166 de 2006.

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la protección a madres cabeza de familia empleadas de otras entidades públicas por razones estrictamente procesales, como cuando la entidad al memento del despido- no conocía la condición de la accionante, criterio inicialmente válido pero que deja la sensación de no ser suficiente para negar la protección a futuro. En otro caso, a mi juicio criticable, niega la protección a una madre porque el juez de instancia lo concede por aplicación 246 analógica de las disposiciones del retén social y no por aplicación directa de la Constitución. También porque la accionante es joven y se probó en el expediente que trabajaba ocasionalmente y podía pagar el colegio de su hijas menores. Se critica que se ponga a la edad una presunción de alternativa económica que no se tuvo en cuenta en otros fallos; o se considere validad una evidentemente ocasional y a todas luces insuficiente, para completar el mínimo vital. Un aspecto no bien resuelto por la Corte es el que tiene que ver con la estabilidad laboral reforzada de las madres cabeza de familia que trabajan en el sector privado, donde a pesar de la claridad que existe en el sentido que la protección no encuentra sustento en la ley sino en la aplicación directa de la Constitución, ha considerado que el mismo no es aplicable a estas trabajadoras, esgrimiendo la teoría de la inaplicación de la analogía, lo que sería válido si el beneficio se generara en la ley, sólo estableció para empresas públicas, pero por tener su génesis en la Carta Política debe arropar por 247 igual a trabajadoras del sector público y privado . Sin embargo, la Corte insiste en considerar suficiente protección el pago de la indemnización contenida en el código sustantivo del trabajo, sin llegar a niveles protectores superiores como los ha aceptado para la trabajadora materna. Otro aspecto problemático no resuelto por el tribunal constitucional de manera afortunada es el suscitado cuando la trasgresión de derecho fundamentales proviene de despidos por supresión de cargos públicos, a pesar de considerar -a partir de la sentencia SU-388 de 2005- que la forma eficaz de protección es el reintegro de la trabajadora; injustificadamente deja a discreción de la entidad cumplir el fallo de tutela con la mera 248 motivación de acto administrativo de retiro , donde se considere la condición de madre cabeza de familia de la afectada, de considerar que el reintegro es materialmente imposible por inexistencia del cargo. El cumplimiento alternativo del fallo burla de manera evidente la eficacia de la protección, porque fácilmente podrá evadirse con una mera motivación la obligación de reintegrar.

246 247 248

Sentencia T-085 de 2005. Sentencia T-166 de 2006. Sentencia T-384 de 2007.

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La Corte ha extendido en cambio, en una posición ampliamente protectora, la estabilidad laboral reforzada a madres cabeza de familia que ocupaban cargos públicos de manera provisional. Posición progresista que completa un cuadro corrector de una injusticia que se ha presentado de vieja data en nuestro país, amparada en una posición jurisprudencial de la justicia contenciosa administrativa, que no le ha reconocido ningún derecho a los empleados provisionales. Para este asunto particular se ha considerado que las empleadas provisionales gozan de igual protección a la concedida a las empleadas en propiedad. En ese sentido, se ha ordenado su reintegro o, en su defecto, el pago de la respectiva indemnización. Se inscribe, similar al comentario anterior, el de la protección dispensada a empleadas que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción. Relaciones laborales que históricamente han tenido una estabilidad precaria, a pesar de ser mayor la discrecionalidad del nominador; en casos particulares se ha considerado procedente conceder la protección especial de madre cabeza de familia en su expresión de estabilidad laboral reforzada. La Corte, en una posición abiertamente protectora, ha concedido el amparo a empleadas cuando la entidad pública las ha retirado del servicio sin consultar su condición de madres cabeza de familia. De esta manera ha impuesto a los empleadores una carga de argumentación, la cual se debe reflejar en el acto administrativo de retiro del servicio, donde se motiven y se expresen las consideraciones tenidas en cuenta en alusión directa a la 249 especial condición de la trabajadora madre cabeza de familia . La ausencia de esta motivación presume la vulneración de derechos fundamentales y el inminente otorgamiento de la protección. La protección especial consignada en la Constitución de 1991 a favor de la mujer cabeza de familia y su expresión particular en el plano laboral, de estabilidad laboral reforzada, tiene una naturaleza conceptual de acción afirmativa y de discriminación positiva, generadas en el antecedente histórico de exclusión a la mujer, en el entendido que la igualdad sólo se produce generando tratos desiguales. Sin desconocer este antecedente, el beneficio de estabilidad laboral reforzada ha sido extendido por vía 250 jurisprudencial al hombre ; no en reconocimiento de una discriminación injustificada en su contra, sino en la perspectiva de proteger los derechos fundamentales de los niños y personas discapacitadas dependientes de 251 él . En esta dimensión no se crea una protección reforzada al hombre, porque desnaturalizaría la distinción justificada a favor de la mujer. Se 249 250 251

Sentencia T-1159 de 2005. Sentencia C-044 de 2004. Sentencia C-986 de 2006.

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reconoce que estando en circunstancias fácticas iguales a las de la 252 253 mujer , el hombre cabeza de familia sea titular de la estabilidad laboral reforzada como forma de proteger los derechos de los niños, los discapacitados y la familia.

VIII. Estabilidad laboral reforzada de los discapacitados, inválidos y personas en estado de debilidad por razones de salud La Corte Constitucional ha establecido la existencia de una norma de derecho fundamental a favor de los discapacitados, inválidos y personas en estado de debilidad por razones de salud, derivada de los artículos 13, 47 y 54 constitucionales, la cual expresa la obligación del Estado y los particulares en proveer a favor de este grupo humano políticas de previsión, rehabilitación e integración social. Esta norma también encuentra un punto 254 de toque con el derecho fundamental al trabajo , al expresar concretamente una estabilidad laboral reforzada, que consiste en proteger a las personas disminuidas físicas de discriminación laboral en razón a su situación de invalidez, discapacidad o debilidad por razones de salud. La vulneración de esta norma de derecho fundamental apareja la violación de los derechos a la dignidad humana, el trabajo, el mínimo vital y a no ser discriminado, incluso con extensión a la protección de derechos fundamentales de las personas que dependen de la víctima. La Corte reconoció, en tempranos pronunciamientos acaecidos en sede de tutela, la existencia de una protección especial de raigambre constitucional a favor de los discapacitados, inválidos y personas en estado 255 de debilidad por razones de salud , soportado no sólo en las disposiciones del texto constitucional, también integrando en un verdadero bloque de constitucionalidad el acuerdo No. 159 de la OIT, ratificado por Colombia mediante la ley 82 de 1988. Esta protección consiste en el derecho a permanecer en el empleo a pesar de la limitación física, síquica o sensorial, siendo obligación del empleador la reubicación, en caso de ser la

Editorial USC

252 253 254 255

Sentencia T-206 de 2006. Sentencia T-389 de 2005. Sentencia C-174 de 2004. Sentencia T-427 de 1992.

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disminución incompatible con la funciones asignadas. En reconocimiento de la existencia de la protección aludida la Corte, en unos casos, ordenó el reintegro de empleados del sector público a quienes se les había declarado 256 insubsistentes sin considerar su especial situación de debilidad ; en otros, injustificadamente menos protectores, ordenó se tuviera en cuenta a la persona para una vacante que pudiera acomodarse a su especiales 257 condiciones físicas . La estabilidad laboral, a partir de la vigencia de la ley 361 de 1997 y 258 en especial de la interpretación que de su artículo 26 que hace el tribunal constitucional, en tempranos pronunciamientos acaecidos en sede de tutela reforzada de los discapacitados, inválidos y personas en estado de debilidad por razones de salud, toma una mayor relevancia social, por cuando -a partir de la emisión de la sentencia C-531 de 2000 mediante la cual se declaró la exequibilidad del citado artículo- la Corte Constitucional estableció, por vía jurisprudencial, una carga del empleador público y privado para dar por terminada la relación laboral con una persona inicialmente considerada disminuida física, mental o sensorial. La misma consistiría en la obligación de solicitar autorización a la oficina de trabajo para poder proceder a la terminación del vínculo laboral, sopena de resultar el despido ineficaz, trayendo como consecuencia la obligación de reintegrar al retirado del empleo y el pago a su favor de una indemnización equivalente a 180 días de salario. Adicionalmente, esta sentencia establece las condiciones que un trabajador debe cumplir para ser titular de la protección especial prohijada por aplicación directa de la Constitución y 259 mandato de la ley .

256 257 258

259

Sentencias T- 441 de 1993 y T-117 de 1995. Sentencia T-600 de 2002. "LEY 361 DE 1997" (febrero 7) por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación y se dictan otras disposiciones. Artículo 26. En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo. No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren". Sentencia C-531 de 2000.

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La interpretación dada por la Corte Constitucional al artículo 26 de la ley 361 de 1997, demuestra que no tiene el sentido impreso por el legislador a la disposición. Lo que se pretendía al emitir dicha disposición era hacer gravoso para el empleador el despido por razones de discriminación al disminuido. Sin embargo, la Corte, en una hermenéutica conforme a la Constitución, consideró que la omisión en solicitar autorización a la autoridad administrativa traería como consecuencia la obligación de reintegrar al trabajador y adicionalmente de pagar una indemnización en dinero, poniendo de esta manera la protección de los discapacitados, inválidos y personas en estado de debilidad por razones de salud en el sitial más alto de sanción. Entre los grupos poblacionales que cuentan con protección reforzada de origen constitucional, incluso en el caso de las maternas, la Corte Constitucional no ha sido tan clara en la orden de condenar reintegro e indemnización en un plano compatible. A partir de esta posición jurisprudencial se desarrolla todo el precedente actualmente aplicable al caso concreto de la estabilidad laboral reforzada de los discapacitados, inválidos y personas en estado de debilidad por razones de salud. El devenir en la aplicación de la norma iusfundamental comentada, con relación al derecho fundamental al trabajo, aunque ha sido uniforme no ha sido totalmente pacífica. El generar un derecho subjetivo a favor del trabajador con vinculación al empleador público y privado ha traído contradicciones. Desde la sentencia T-519 de 2003, el Juez constitucional estableció las condiciones que debía cumplir la persona para hacerse acreedor a la protección de estabilidad laboral reforzada: "2.9. En concusión se puede afirmar que (i) en principio no existe un derecho fundamental a la estabilidad laboral; sin embargo, (ii) frente a ciertas personas se presenta una estabilidad laboral reforzada en virtud de su especial condición física o laboral. No obstante, (iii) si se ha presentado una desvinculación laboral de una persona que reúna las calidades de especial protección, la tutela no prosperará por la simple presencia de esta característica, sino que (iv) será necesario probar la conexidad entre la condición de debilidad manifiesta y la desvinculación laboral, constitutiva de un acto discriminatorio y un abuso del derecho. Por último, (v) la tutela sí puede ser mecanismo para el reintegro laboral de las personas que por su estado de salud ameriten la protección laboral reforzada, no olvidando que de presentarse una justa causa podrán 260 desvincularse, con el respeto del debido proceso correspondiente" . Como elemento procesal importante creó una carga probatoria de la víctima de establecer su situación de discapacidad y la comunicación al empleador. Este último deberá probar que el despido no se originó por

260

Sentencia T-519 de 2003.

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razones de discriminación, la cual se presume por el solo hecho del despido sin autorización de la oficina de trabajo respectiva. De esta manera, la Corte Constitucional pone la estabilidad laboral de los discapacitados, inválidos y personas en estado de debilidad por razones de salud, en el mismo nivel del prohijado a la trabajadora en estado de embarazo y los trabajadores aforados, por cuanto no la deja a la valoración del Juez en cada caso concreto, sino que vincula unos requisitos legales que de faltar hacen presumir a favor de la víctima la violación y, por ende, se obliga a dispensar 261 la protección especial . Aunque legalmente no existe un procedimiento para lograr la autorización, sí existe la carga de hacerlo, omisión que hace 262 erga omnes ineficaz el despido dado sin su intervención . Lo pertinente desde la actuación del empleador es la de buscar la reubicación del trabajador discapacitado; sólo en el evento de ser ello materialmente imposible, podrá despedir previa autorización de autoridad administrativa 263 y acompañado de la indemnización respectiva . La Corte Constitucional ha considerado a la acción de tutela como medio eficaz y preferente para proteger a los discapacitados, inválidos y personas en estado de debilidad por razones de salud, por vulneración de sus derechos a una estabilidad laboral reforzada, como quiera que de por medio se encuentra también su derecho al mínimo vital. Aunque no ha generado uniformidad en sí, la protección se otorga de manera definitiva o 264 transitoria . Lo cierto es que en ningún caso, verificados los requisitos de procedencia, ha conducido a los medios ordinarios de protección, puesto que en todos ha concedido el amparo mediante la tutela. No es ajena esta consideración a la carga de inmediatez que debe soportar el accionante en la presentación de la acción de tutela. Aunque se presume la discriminación por el hecho del despido, se requiere como presupuesto de prosperidad de la acción establecer el nexo entre el despido y la situación de discapacidad 265 del trabajador . Referente a la distinción que hacemos en el título de este acápite entre inválido, discapacitado y personas en estado de debilidad por razones de salud, la Corte considera a las personas en cualquiera de estas circunstancias con derecho a la protección laboral reforzada, distinguir conceptualmente entre una situación y otra, indicando la discapacidad

261 262 263 264 265

Sentencia T-531 de 2006. Sentencia T-661 de 2006. Sentencia T-687 de 2006. Sentencia T-117 de 2005. Sentencia T-309 de 2005.

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como un género y la invalidez como la especie. La debilidad por razones de salud es un concepto más amplio que puede presentarse transitoriamente por enfermedad que no necesariamente genera 266 discapacidad o invalidez , pero que disminuye las posibilidades de ocuparse de las funciones propias de un empleo. En todos los casos se deberá dispensar la protección especial. Para el caso de los discapacitados, inválidos y personas en estado de debilidad por razones de salud, la Corte Constitucional ha venido aplicando los mismos criterios de protección desarrollados para las madres cabeza de familia con relación a las disposiciones del retén social; es decir, considera que la protección deviene de aplicación directa de la Constitución aunque el contenido de la ley sea un desarrollo de los preceptos constitucionales, inaplica los límites temporales a la protección fijados por el Gobierno y el 267 legislador ; obliga a mantener la protección hasta tanto exista jurídicamente la entidad, le genera efectos comunes a medidas de protección tomadas en casos particulares como el de la empresa 268 TELECOM . Aunque con este último aspecto generó una injusticia al negar la protección a personas que, a pesar de cumplir los requisitos, no habían interpuesto el amparo dentro de un período de tiempo fijado por la 269 propia sentencia . La protección reforzada a favor de los discapacitados, inválidos y personas en estado de debilidad por razones de salud no se restringe a las personas que trabajan en la rama ejecutiva del sector nacional como lo establecen las disposiciones del retén social; son universales a todas las 270 entidades , vinculan a empleadores públicos y privados y son intemporales. Adicionalmente es aplicable a formas distintas de relación laboral a las mediadas por un contrato de trabajo como los acuerdos 271 asociativos propios de las cooperativas de trabajo asociado y los 272 contratos de prestación de servicios . En otra faceta ha llegado hasta

266

Sentencia T-168 de 2006.

267

El Gobierno nacional a través del decreto 190 de 2003 y posteriormente el legislador a través de la ley 812 establecieron límites temporales a la protección, la cual iba hasta el 31 de enero de 2004. 268

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269 270 271 272

Sentencia T-602 de 2005. Sentencia T-626 de 2006. Sentencia T-1031 de 2006. Sentencia T-002 de 2006. T-798 de 1999.

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el punto más alto de protección al extenderlo a contratos de trabajo a 273 término fijo , cuando sea evidente que las condiciones que dieron origen al contrato se mantienen y la no renovación del mismo sólo se dio por la situación de disminución física del trabajador. Un aspecto derivado de la aplicación del precedente jurisprudencial en materia de protección de la estabilidad reforzada de los discapacitados, inválidos y personas en estado de debilidad por razones de salud, es el conflicto que se genera con la aplicación del artículo 62, numeral 15 del 274 Código Sustantivo del Trabajo , al contemplar como justa causa para dar por terminada unilateralmente la relación laboral por parte del empleador, el hecho de que el trabajador haya completado 180 días de incapacidad sin haberse recuperado. La interpretación dada por el tribunal constitucional a esta disposición, a mi juicio, es desafortunada, puesto que indica que sólo sería aplicable en el caso de disminución laboral superior al 50 por ciento; caso en el cual se debe iniciar el trámite para obtener la pensión del trabajador, en los demás casos no operaria. Debió de solucionar el tema por vía de la inaplicación de la disposición en casos concretos en los cuales riña con la protección especial de la que son sujetos los discapacitados, inválidos y personas en estado de debilidad por razones de salud y, de ninguna manera, meterse en la idea de una interpretación restrictiva de la cual no se tiene noticia en todos los años de vida del 275 Código Sustantivo del Trabajo . Cerramos de esta manera el estudio de las normas de derecho adscriptas al derecho fundamental al trabajo, que conceden derechos

273 274 275

Sentencia T-687 de 2006. Sentencia T-853 de 2006. T-062 de 2007.

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Capítulo III UN CASO DIFÍCIL EN LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL COLOMBIANA, EL DERECHO FUNDAMENTAL A MANTENER EL PODER ADQUISITIVO DEL SALARIO EN EL CASO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS subjetivos y en consecuencia una protección constitucional en sede judicial.

I. Presentación

Este caso se torna emblemático en la historia del tribunal constitucional colombiano respecto de la protección de los derechos sociales, por varias razones: la primera, la evolución que los distintos fallos de la Corte Constitucional sobre el tema anunciado han mostrado con relación a la protección constitucional en sede judicial de los derechos económicos, sociales y culturales. Segundo, porque ninguno como estos ha generado tanta polémica tanto en las ramas ejecutiva y legislativa del poder público como en la opinión pública calificada y general. Finalmente, porque estas providencias evidenciaron serias contradicciones y debilidades en la Corte Constitucional imperceptibles hasta la fecha de la sentencia C1064 de 2001, profundizadas en la medida de la consolidación de la visión de los magistrados que renovaron este órgano a partir de ese año. La sentencia inaugural en este espinoso tema fue la sentencia C-1433 de 2000, la cual analizaremos en primera instancia. Al año siguiente se dictó la C-1064 de 2001, sentencia que avivó la discusión por contener una ratio y parte resolutiva contraria a la de por sí polémica sentencia inicial. Posteriormente se dictaron las sentencias C-1017 de 2003 y C-931 de 2004, las cuales, aunque han sido menos aludidas por la opinión jurídica calificada, en mi concepto son de mayor trascendencia jurídica, por contener aplicaciones más refinadas y sosegadas de la dogmática de la protección judicial de los derechos sociales en el caso colombiano. En términos de metodología, iniciaremos con el análisis de la sentencia C-1433 de 2000 -sólo en sus ribetes más discutidos y tomando

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posición respecto de cada uno de ellos-, para luego someter a escrutinio los principales argumentos esgrimidos por la Corte para el cambio de precedente expresado en la sentencia C-1064 de 2001; finalmente, se analizará el aporte complementario de las sentencias C-1017 y C-931 a la consolidación de la jurisprudencia del nuestro órgano superior de guarda de la supremacía e integridad de la Constitución. En el capítulo anterior se hizo un análisis sistemático de la jurisprudencia de la Corte Constitucional en aspectos relevantes como la relación del derecho del trabajo y el derecho al mínimo vital, protección de la trabajadora en estado de embarazo, los discapacitados, madres y padres cabezas de hogar y el ius variandi; sin embargo, dedicamos un capítulo completo al tema del derecho constitucional a la indexación del salario por considerar que en este caso como en ninguno otro, se observa la evolución cualificada de la posición adoptada por el tribunal constitucional, en materia de protección de un componente esencial del derecho del trabajo en el contexto de los derechos sociales.

II. Sentencia C-1433 de 2000

Editorial USC

A. Antecedentes El proceso inició por demanda de inconstitucionalidad que de la ley de presupuesto vigente por el año 2000 propusieran dos ciudadanos por separado: uno solicitaba la declaratoria de inexequibilidad de toda la ley, otro sólo de su artículo 2 en cuando se omitió aforar los recursos suficientes para incrementar el salario de todos los servidores públicos, en un porcentaje que permitiera mantener el poder adquisitivo de los salarios con relación a la inflación causada en el año inmediatamente anterior al de vigencia de la ley. La Corte, previo un estudio cruzado por la premisa según la cual el mantenimiento del poder adquisitivo de los salarios es un bien constitucionalmente protegido por los artículos 25 y 53 de la norma superior, concluye que el artículo 2 de la ley de presupuesto vigente para el año 2000 es inconstitucional en cuanto omitió presupuestar un rubro suficiente para financiar un aumento en los salarios de los servidores públicos en un porcentaje que satisficiera su derecho a mantener el poder adquisitivo del salario. En consecuencia ordena poner en conocimiento de las autoridades competentes, para que dentro de su órbita de actuación realicen el aumento en porcentaje que no podrá ser inferior a la inflación causada durante el año 1999, aumento que deberá tener vigencia 276 retroactiva a 1 de enero de 2000 . El contenido del fallo fue objeto, en su momento, de varias críticas, las cuales podríamos distinguir entre jurídicas y de oportunidad. Entre

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La formulación constitucional del derecho del trabajo en la Carta Política colombiana de 1991

las primeras encontramos la duda sobre la competencia de la Corte Constitucional para ordenar gasto público a través de una sentencia judicial, por ser violatorio del principio de división de poderes; si es función de un fallo de constitucionalidad establecer como regla una posición de ciencia económica determinada como en éste, donde se anota como única forma de proteger el poder adquisitivo de los salarios es aumentándolos anualmente en porcentaje igual o superior al del incremento en el índice de precios al consumidor y, finalmente, en este primer grupo, si es competencia de la Corte establecer que el único factor relevante a tener en cuenta para determinar el porcentaje de aumento salarial es la inflación 277 causada . Entre los segundos se encuentran los que la acusan de regresiva del ingreso al permitir con su fallo que los recursos estatales beneficiaran en mayor volumen a los empleados con mayores ingresos, el no admitir la posibilidad de análisis de conveniencia de sus fallos en un momento de crisis económica, por demás el impacto inflacionario de un aumento no 278 deseado de los salarios . Examinemos en más detalle cada una de estas críticas. 276

Derecho a mantener la capacidad adquisitiva del salario. La última línea jurisprudencial hace referencia al derecho a mantener la capacidad adquisitiva del salario. Se trata de una figura de creación judicial, pues si bien en el artículo 53 de la Carta existe una referencia a una remuneración mínima, vital y móvil, este precepto constitucional no consagra una garantía específica sino que se refiere a uno de los elementos que integran el estatuto del trabajo que debe expedir el legislador. Revista Derecho del Estado, 2002. Universidad Externado de Colombia. Departamento de Publicaciones. Bogotá. P. 142. 277

La conclusión básica de este escrito es que, no sólo por el respeto a la separación de poderes, sino porque es lo que le conviene al crecimiento de largo plazo del país. En Colombia deberíamos asegurarnos que los arreglos constitucionales nos conduzcan a que las discrepancias en materia económica se diriman, por excelencia, en el Congreso de la República. De hecho, los llamados a la cooperación y coordinación institucional consignados en la Carta Política constituyen una fuerza que obliga a sopesar las acciones de los diferentes poderes y a buscar un equilibrio. En materia económica, ese equilibrio debe perseguirse en los debates y decisiones del Congreso. La Corte decidió en el caso de los servidores públicos sacar de la ecuación el factor de la productividad, que como se explicó puede ser positiva en unos años y negativa en otros. Más aún, se puede demostrar que la productividad es pro cíclica, lo cual significa que, infortunadamente, en épocas recesivas la productividad tiende a ser negativa (Clavijo, 1995). Esto significa que existen fuerzas macroeconómicas que apuntan hacia la contracción de los salarios reales en épocas recesivas. Así, cuando el ciclo va al alza, todos se benefician, pero en destorcida todos debemos sacrificarnos. Lo más grave de todo, es que la Corte ordenó la indexación porque partió del errado supuesto de que los salarios de los servidores públicos habían perdido poder adquisitivo en el último año, cuando la verdad es que lo habían incrementado por encima de sus ganancias en productividad durante el año anterior. En efecto, durante 1999 la masa salarial del sector público se reajustó en cerca del 15.2 por ciento (Presupuesto de la Verdad, 2000, p.63), pero la inflación observada fue solo del 9.2 por ciento. Es decir, los trabajadores públicos vieron incrementado su poder adquisitivo real en cerca de 6 puntos porcentuales durante 1999. ¿Dónde quedan entonces los principios de equidad (a secas) que postula la Corte, cuando los incrementos salariales de un sector se hacen a costa

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El primer elemento que resuelve la Corte es si el mantenimiento actualizado del poder adquisitivo de los salarios de los trabajadores, en general, es un bien constitucionalmente protegido. Ante la pregunta planteada la Corte llega a la conclusión que sí, respuesta aceptada, pero vista con desdén por los críticos. El Juez constitucional parte del supuesto de adscribir al derecho fundamental al trabajo, todos los principios mínimos contenidos en el artículo 53 constitucional, dándoles de esta manera el carácter de fundamentales y, en consecuencia, objeto de una protección reforzada. Entre estos principios se encuentra el derecho a devengar un salario mínimo vital y móvil, en ejercicio de la facultad de configuración que le asiste a la Corte hasta la emisión por parte del legislador del estatuto del trabajo. El Juez constitucional ha determinado como subregla de interpretación que la vitalidad y movilidad del salario se protegen blindándolo de la pérdida de su poder adquisitivo por efecto de la inflación. Lo anterior, conforme a un análisis sistemático de la carta política, en armonía con los tratados internacionales de la Organización Internacional del Trabajo ratificados por Colombia, que hacen parte del bloque de constitucionalidad. Se fortalece el objeto de protección con toda la jurisprudencia emitida para justificar la tutela constitucional del derecho del trabajo como principio fundante del Estado Social de Derecho, las condiciones dignas y justas en las cuales éste se debe desarrollar en todas sus modalidades, y la condición de presupuestos mínimos que para materializar este objeto y su salvaguarda tienen los principios contenidos en el artículo 53 constitucional, del cual se deduce el carácter constitucionalmente

de otros servidores públicos? o ¿dónde los incrementos del sector público a costa de los trabajadores del sector privado? O, ¿dónde los incrementos de los empleados públicos y privados a costa de no generar nuevos empleos para cerca de 3 millones de colombianos que lo buscan afanosamente? O, ¿dónde quedan los principios de equidad (económica), cuando los incrementos salariales no guardan proporción con los incrementos en la productividad laboral? Ignorando estos factores, la Corte ordenó que los salarios públicos deberían indexarse totalmente al IPC del año precedente, a partir del año 2000. Los pagos retroactivos han implicado gasto público adicional por un valor cercano a los 850.000 millones en el año 2000 y cerca de 1.2 millones en el año 2001. Estos recursos equivalen a gastarse cerca de 0.5 por ciento del PIB por año, o sea, la mitad del rendimiento esperado de la Reforma Tributaria aprobada en diciembre del 2000 (véase Santos, 2000). Fallos y fallas económicas de las altas Cortes: El caso de Colombia 1991·2000. págs. 5, 32, 33, 34, 35.

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278

Otra decisión de la Corte Constitucional, criticada por su impacto regresivo sobre la estructura del gasto público, es la sentencia C-1433/2000, que declaró la inexequibilidad del artículo 2 de la Ley 547 del mismo año. Esa norma sólo previó un aumento salarial acorde con la inflación para los servidores públicos que devengaran menos que dos salarios mínimos. Los demás funcionarios no obtuvieron aumento alguno, vulnerándose según el parecer de la Corte el principio de equidad. Revista Derecho del Estado. 2002. Universidad Externado de Colombia. Departamento de Publicaciones. Bogotá. Pág.75.

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relevante y fundamental del mantenimiento del poder adquisitivo de los salarios de los trabajadores. Adicionalmente considera que realizar aumento salarial a unos servidores y a otros no como se pretende con la disposición acusada, viola el principio de igualdad contenido en la Constitución Política, artículo 13, aunque ello lo dice en la ratio de la sentencia escuetamente sin realizar, para su sustento, un test de igualdad como mecanismo idóneo para sustentar tal conclusión. La Corte, como forma de corregir la omisión, ordena en la parte resolutiva de la sentencia poner en conocimiento de las ramas ejecutiva y legislativa del poder público la sentencia, para que, dentro de la órbita de sus competencias, realicen lo necesario para incrementar los salarios de todos los servidores públicos. Pero, sorpresivamente sin haber sido objeto de desarrollo en el texto de la providencia, indica que dicho aumento no pude ser inferior al porcentaje de inflación causado en el año inmediatamente anterior, justificando este límite en el precedente aplicable -en este caso- según la Corte en la sentencia C-815 de 1999, en la cual se había pronunciado sobre la constitucionalidad del artículo 8 de la ley 278 279-280 de 1996. Estos son, en resumen, los antecedentes del fallo aludido .

B. ¿Tiene la Corte Constitucional competencia para ordenar a las demás ramas del Poder Público el aumento del presupuesto destinado a la financiación de los incrementos salariales de los servidores públicos ? Teniendo en cuenta la forma de estado liberal clásico, con división de poderes, como es el de nuestra tradición política y jurídica, tendríamos que contestar que no. Si bien en el cumplimiento de los fines del Estado y 279

La alusión de la sentencia citada al factor inflación como mínimo de indexación es ésta. Más aún, la Corte coincide con lo expuesto por el Procurador General de la Nación en el sentido de que el Gobierno, en la hipótesis de la norma, debe ponderar los factores contenidos en ella, pero que, en todo caso, el reajuste salarial que decrete nunca podrá ser inferior al porcentaje del IPC del año que expira. Y ello por cuanto, como el Ministerio Público lo dice, el Gobierno está obligado a velar porque el salario mantenga su poder adquisitivo, de tal forma que garantice el mínimo vital y móvil a los trabajadores y a quienes de ellos dependen. De lo contrario, vulnera el artículo 53 de la Constitución. Sentencia C-815 de 1999. 280

TERCERO. Poner en conocimiento del señor Presidente de la República y del Congreso de la República la decisión contenida en la presente sentencia, para que dentro de la órbita de sus competencias constitucionales, cumplan con el deber jurídico omitido, antes de la expiración de la presente vigencia fiscal, con arreglo a lo consignado en su parte motiva. Sentencia C-1433, párrafo 1.

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entre ellos el de la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, la Constitución exige la concurrencia armónica de todas las ramas del poder. También lo es que el sistema de frenos y contrapesos, propio de esta forma de organización estatal, establece una especificidad de competencias no alterables de ninguna manera a mutuo propio por las autoridades, cuando se ocurre una situación como la anotada per se ella es anormal, por cuando se sucede una intromisión indebida de una rama del poder en la órbita de competencia de otra, lo que resta establecer, y ese es el punto de mayor discusión, si en algunos casos particulares como este, en el cual se busca la satisfacción de un derecho constitucionalmente protegido, es justificable esta invasión competencial a la luz de la cual nuestra respuesta puede cambiar o, por lo menos, moderarse. Cuando la Corte determina, en la sentencia analizada, la existencia 281 de una omisión legislativa inconstitucional , no está haciendo otra cosa que denunciar la existencia de una inactividad de otra rama del poder, con la consecuencia de vulnerar un derecho constitucionalmente protegido. Ante esta realidad, el Juez deberá escoger entre quedarse en la mera denuncia u ordenar las acciones necesarias para que la inconstitucionalidad 282 cese . En este plano entran a jugar elementos de carácter ideológico para precipitar una decisión en uno u otro sentido. En una posición que podríamos llamar tradicional, de ninguna manera el Juez podría sustituir el principio democrático en la formación de la ley, ordenado aforar un rubro cuando ello no fue decidido por el legislador, ni mucho menos fue iniciativa del ejecutivo que para este caso exclusivamente es su poseedor, no sólo por la alteración del equilibrio de poderes sino también por la falta de calificación técnica del Juez en tomar la decisión, y la legitimidad de la

281

La omisión legislativa inconstitucional, como lo ha definido GOMES CANOTILHO, es el incumplimiento de mandatos constitucionales permanentes y concretos, definición de la que el propio autor entresaca una serie de elementos que, en síntesis, son los siguientes: a) En primer lugar, el concepto de omisión legislativa no es modo alguno reconducible a un simple "no hacer". En sentido juridico-constitucional, omisión significa no hacer aquello a lo que, de forma concreta, se estaba constitucionalmente obligado. La omisión legislativa, en lo que ahora importa, se debe vincular pues, con una exigencia constitucional de acción, no bastando con un simple deber general de legislar para fundamentar un omisión inconstitucional. Francisco Fernández Segado, la inconstitucionalidad por omisión: ¿cause de tutela de los derechos de naturaleza socioeconómica?, Editorial Temis, pág. 11.

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Así pues, el silencio legislativo nunca constituirá una infracción de la Constitución, ni directa, ya que el efecto del silencio también es querido por la Constitución, como el de la ley que lo puede llenar: ni indirectamente, pues, en modo alguno dará cobertura al empleo del poder público. Parafraseando a JELLINEK, lo que para el legislador es un acto de libertad crear derecho, para otros órganos del Estado es una arbitrariedad contraria a la Constitución. En estos supuestos de Constitución limitativa, el control y juicio de constitucionalidad tendrá por único parámetro las prohibiciones de hacer. Ignacio Villaverde Menéndez, la incosntitucionalidad por omisión, editorial mcgraw-hill, pág. 17 y 18.

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misma por su posición contra mayoritaria. Aún más, se sumaría a esta crítica el hecho de tratarse de un derecho social, los cuales no tienen eficacia inmediata. Su efectividad depende de la capacidad política y económica del Estado de satisfacerlos y carecen de protección en sede 283 judicial . El Juez, en otra posición que podríamos llamar de mayor actividad judicial y que otros de manera peyorativa califican como de "nuevo derecho", ante la inactividad de las otras ramas del poder que viola derechos constitucionalmente protegidos escoge, entre varias opciones de protección del derecho, pensando más en la eficacia de la tutela que en la formalidad de las acciones que se deban asumir, entre quedarse esperando a la corrección voluntaria de la omisión o asumir una posición más activa y propositiva. La posición de mayor actividad judicial, a mi juicio, es la atinada para el caso propuesto; el activismo asumido por la Corte es lo más acertado, pues de no hacerlo incumpliría su papel de guardián de la Constitución y garante de su integridad y se convertiría en un espectador más de su violación. Ahora, lo discutible será el grado de intensidad de la intervención judicial. En cuanto a la iniciativa de ordenar acciones encaminadas a corregir la violación observada, considero le asiste legitimidad por cuanto por mandato de la propia Carta Política debe concurrir al cumplimiento de los fines del Estado, entre ellos el de protección y efectividad de los derechos y valores contenidos en ella. Distinto es que, entre varias opciones de orden material a impartir, la Corte decida las más eficaces pero

283

Esta debilidad política es fruto de una habilidad teórica. Si bien los derechos sociales son solemnemente proclamados en todas las cartas constitucionales e internacionales del siglo XX, una parte relevante de la cultura politológica, (y no sólo la conservadora = de Friedrich A. von Hayek a Barbalet, de Giovanni Sartoni a Danilo Zolo =), no considera que se trate propiamente de "derechos". Los argumentos para sostener este singular desconocimiento del derecho positivo vigente, no por casualidad articulados por politólogos más que por juristas, son siempre los mismos: que a estos derechos les corresponden, antes que prohibiciones de lesión, obligaciones de prestación positiva, cuya satisfacción no consiste en un no hacer sino en un hacer, en cuanto tal no formalizable ni universalizable, y cuya violación, por el contrario, no consiste en actos o comportamientos sancionables o anulables sino en simples omisiones, que no resultarían coercibles ni justiciables. Los derechos sociales como derechos exigibles. Víctor Abramovich. Christian Courtis. Los Derechos Sociales como derechos exigibles. Editorial Trotta. Bogotá 2004. pág.9. 284

Autores como Freid van Hoof o Asbjorn Eide, en línea con lo dicho, proponen un esquema interpretativo consistente en el señalamiento de "niveles" de obligaciones estatales, que caracterizarían el complejo que identifica a cada derecho, independientemente de su adscripción al conjunto de derechos civiles y políticos o al de derechos económicos, sociales y culturales. De acuerdo a la propuesta de van Hoof, por ejemplo, podrían discernirse cuatro "niveles" de obligaciones: obligaciones de respetar, obligaciones de proteger, obligaciones de garantizar y obligaciones de promover el derecho en cuestión. Las obligaciones de respetar se definen por el deber del Estado de no ingerir, obstaculizar o impedir el acceso al goce de los bienes que constituyen el objeto del derecho. Las

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ponderando su oportunidad y sustento jurídico, consideraciones que en 284 este caso particular no están suficientemente despejadas . Si partimos de los elementos de juicio tenidos en cuenta para asegurar la existencia de una omisión legislativa, violación de los principios de protección al mantenimiento del poder adquisitivo de los salarios y el de igualdad, podemos concluir la asistencia de razón a la Corte para intervenir con órdenes eficaces orientadas a corregir la situación de vulneración. Sin embargo, me parece débil el criterio de violación de la igualdad, como quiera que este aspecto no se desarrolla en la sentencia, no se utiliza el test de igualdad y no se introducen elementos de análisis cuantitativos y cualitativos para una mejor comprensión del asunto, en cuando a la protección del mantenimiento del poder adquisitivo del salario como forma de favorecer su movilidad como expresión del derecho del trabajo. Considero su plena validez por ser un componente esencial en la configuración del derecho, es decir, no se pude entender el desarrollo del derecho al trabajo sin una tutela efectiva del salario como uno de sus elementos esenciales. Recogiendo este primer elemento de crítica podemos afirmar que se trata de una actuación concreta, legítima y acertada en la protección del poder adquisitivo del salario. En el caso de la protección del principio de igualdad se genera incertidumbre por su falta de argumentación, sin decir que éste eventualmente no se pueda haber violado. En el texto del fallo se carece de sustentación racional y, por lo tanto, pierde 285 todo sentido de explicación .

¿Puede el Tribunal Constitucional establecer como único criterio relevante, para determinar el incremento del salario, una posición económica fija e inflexible como la de tener en cuenta la inflación causada?

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Podríamos decir que sí, pero ello no es lo más acertado en aras de proteger un derecho social, porque de alguna manera desnaturaliza el papel del tribunal constitucional y, además, le resta eficacia a la protección

obligaciones de proteger consisten en impedir que terceros ingieran, obstaculicen o impidan el acceso a esos bienes. Las obligaciones de garantizar suponen asegurar que el titular del derecho acceda al bien cuando no puede hacerlo por sí mismo. Las obligaciones de promover se caracterizan por el deber de desarrollar condiciones para que los titulares del derecho accedan al bien. Los derechos Sociales como derechos exigibles. Víctor Abramovich. Christian Courtis. Editorial Trotta. Bogotá. 2004. págs. 27, 28, 29. 285

Sentencia C-1433 de 2000.

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dispensada por el Juez. Primero, las reglas económicas no son fundamentos jurídicos y, peor, no corresponden a una ciencia exacta. Por lo tanto, cuando se asumen como argumento de una sentencia judicial, se toman como criterios expresados en su dimensión de posibles, cambiantes, sustituibles y escogibles entre varios: en aras de proteger el poder adquisitivo del salario el índice de inflación como referente es uno entre varios, lo cual implica la imposibilidad de volverlo criterio fijo de orientación judicial. Si bien en un momento dado la forma más eficaz de proteger el poder adquisitivo del salario sea el de incrementarlo conforme a la inflación causada, en una coyuntura distinta es posible afirmar que hay otros medios más efectivos o que protegen mejor el bien jurídico tutelado. En este año 2007, por ejemplo, es posible aumentar los salarios en un porcentaje mayor por razones de orden económico, de allí que no sea aconsejable mantener un referente estático y petrificado como lo pretendió hacer la Corte en este caso. El asumir el criterio de inflación, de otro lado, como único referente válido para determinar la indexación salarial no era el precedente judicial del tribunal en ese momento. La Corte lo toma como tal, argumentando que desde la sentencia C-815 de 1999 se había adoptado como precedente judicial en el tema. Lo cual, en mi forma de ver, no es cierto. De la lectura de la providencia indicada, como procedente aplicable, no se establece esta conclusión. Lo expresado deja claro que para la Corte todos los criterios tenidos en cuenta, por la disposición examinada, son importantes en igualdad de prelación y vistos en conjunto; lo de la inflación causada lo dice en obiter dicta para mencionar su identidad con una opinión; en ese sentido, fue vertida por el Ministerio Público, lo cual trata de fortalecer con la traída de la sentencia mediante la cual se declara inconstitucional una disposición que contenía una prohibición al Banco de la República para proyectar guarismos de inflación superiores a los causados en el año inmediatamente anterior. Lo que hace la Corte, en últimas, en la sentencia C-1433 de 2000, es fijar una norma con fundamento en un precedente inexistente en ese momento. Por el contrario, el precedente en ese momento era tener en cuenta todos los factores contenidos en la ley 278 de 1996 y no 286 uno solo de ellos, como termina afirmándolo y creándolo la Corte . En este caso se trataba de expresar como criterios válidos vistos en 286 Para decidir sobre la exequibilidad del precepto la Corporación inicia su exposición con un examen de su jurisprudencia relacionada con el ajuste salarial, y cita aquellos apartes de la Sentencia C 710/99, en la cual había afirmado que conforme a la Ley 4ª.de 1992 y los mandatos constitucionales, los empleados públicos tenían derecho al menos a un incremento salarial anual, y luego hace referencia a la Sentencia C 815/99 en cuya parte motiva, como antes se señaló, se consignaba que dicho incremento en ningún caso podía ser inferior al IPC del año que expira. De esta manera eleva afirmaciones que eran mero dictum a la categoría de ratio decidendi, y les da carácter de precedentes en la materia. Alexei Julio Extrada, Revista Derecho del Estado, 2002.Universidad Externado de Colombia. Departamento de Publicaciones. Bogotá. Pág. 144.

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conjunto para determinar el aumento anual de los salarios de los servidores públicos los de inflación causada, inflación esperada, productividad alcanzada y proyectada, promedio histórico del aumento en los últimos cuatro años, con la libertad de dar mayor incidencia a uno de ellos articulado al concepto de mínimo por estarse en presencia de una omisión. No era necesario para llegar al mismo resultado tomar como criterio único e inmodificable el de inflación causada, diciendo que ese era el precedente jurisprudencial aplicable cuando ello en la realidad no era cierto.

D. ¿El fallo es regresivo en razón a otorgar mayores ingresos a los empleados de mejores salarios?

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Se plantea como regresivo el fallo, por ordenar un aumento salarial en igual porcentaje para todos los empleados públicos sin distinguir entre los de mayores y menores ingresos. Criterio, a juicio de los críticos, de distinción obligatoria; más aún, en situación de déficit fiscal, al entenderse el otorgamiento del aumento como distribución de bienes escasos se debió privilegiar a los empleados de más bajos ingresos. Criterio que no comparto por las razones siguientes: cuando el Estado paga a sus servidores los salarios, no lo hace con el ánimo de repartir recursos públicos para el beneficio general, ni dentro de una política de subsidio con los bienes públicos; se trata de pagar una obligación contraída por un servicio prestado necesario para el funcionamiento del mismo Estado, lo que adicionalmente se fortalece en el hecho que los salarios son una obligación protegida de manera reforzada por la Constitución y la Ley, en relación con otras 287 obligaciones con cargo al erario . El monto del salario que el Estado paga a cada uno de sus servidores y la diferenciación en los mismos, no responde a medidas arbitrarias ni meramente subjetivas, siendo resultado de la aplicación de criterios objetivos previstos en el ordenamiento tales como perfil para el cargo, capacitación, experiencia, conocimientos especializados, etc. Cuando el Estado disminuye el monto de los salarios, no recompone la pérdida de su poder adquisitivo o no aplica los criterios de ponderación salarial, se enriquece injustificadamente con relación a un empobrecimiento correlativo del trabajador, por cuando el empleado mantiene constante el aporte realizado a la productividad del sector público, pero recibe menos

287

Los economistas hacen suyo, por lo general, el principio de la progresividad al evaluar los mecanismos de financiación y de asignación del gasto público. Este criterio normativo implica que se debe favorecer, de una forma más que proporcional, a personas de bajos ingresos en detrimento de quienes disponen de mayores medios económicos. Mauricio Pérez Salazar Revista Derecho Del Estado, 2002. Universidad Externado de Colombia. Departamento de Publicaciones. Bogotá. Pág.73.

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ingresos en contraprestación; de paso se rompe el equilibrio en la relación laboral, bien jurídico tutelado por el ordenamiento jurídico. Cosa distinta es la de un escenario en el cual se deba ponderar, entre realizar despidos ante la imposibilidad de pagar los salarios públicos por falta de recursos y la posibilidad de evitar esos despidos con una disminución del valor nominal de los salarios o absteniéndose de indexarlos, caso en el cual -obviamente- los mayores sacrificios los deben hacer los empleados de mayores ingresos. Tal como lo anotamos en líneas anteriores, la Corte esgrime un argumento de igualdad no sustentado para ordenar el aumento general por el mismo monto. También los críticos de la sentencia afirman que no son iguales los servidores con mayores salarios a los de menores salarios y, en consecuencia, es regresivo el aumento porque los mayores recursos se quedan con los que más reciben por concepto de contraprestación salarial; sin embargo, en mi criterio, no son iguales porque las escalas salariales tienen rangos de diferenciación objetivos que se deben tener en cuenta al momento de asignar un salario. Por ello, la tesis de la regresión no es aceptable, lo sería en el caso de tratarse de un subsidio o un beneficio a título gratuito, pero en realidad se trata de una obligación 288 contraída en el caso de una relación conmutativa . El Estado, en las relaciones laborales con sus servidores, actúa como un verdadero empleador y no como un distribuidor de recursos escasos. Por lo tanto, su obligación es retribuir el servicio prestado, de ninguna manera adoptar políticas para satisfacer demandas generales con recursos limitados. Es evidente, en el caso de los salarios, que haya un fenómeno distinto al de subsidio de vivienda y prestación del servicio de salud. En estos últimos dos casos estamos en presencia de bienes cuyo suministro corre a cargo del Estado, que sólo se satisfacen en la medida que el éste tiene la capacidad económica de pagarlos, por lo que debe priorizar entre las personas con menos capacidad económica. En el caso de los salarios se trata de una deuda cuyo monto depende de unos criterios objetivos establecidos y protegidos por la Constitución y la Ley.

E. ¿La Corte al momento de ordenar la indexación general debió tener en cuenta criterios de oportunidad? 288

La CCC reiteró su jurisprudencia sobre la inamovilidad de los derechos adquiridos y la posibilidad de reforma de las meras expectativas, aún en un sentido regresivo. Afirmó la CCC que respecto de las expectativas, una persona no puede oponerse a la nueva regulación que se trata de una norma menos favorable, pues ello llevaría al congelamiento de la legislación. Sin embargo, la sentencia matizó esta tesis al tomar en consideración el principio de progresividad de los derechos sociales. Sostuvo, entonces, que los retrocesos en la legislación sobre derechos sociales deben presumirse en principio inconstitucionales, pero pueden ser justificables ante razones imperiosas. Rodrigo Uprimy. Diana Guarnizo. Juriscríticas. Bogotá. Págs. 11, 12.

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La sentencia ha sido criticada por no atender asuntos de conveniencia al realizar el análisis correspondiente para tomar la decisión. Al momento de emitirse el fallo el país pasaba por una de las crisis económicas más agudas del siglo XX, llegando a extremos de tener un porcentaje de crecimiento negativo, agravado con un déficit fiscal desproporcionado, una quiebra general de las entidades territoriales. Este panorama exigía una recomposición de las variables macroeconómicas, entre otras, disminuir el gasto público y evitar impactos inflacionarios en la economía. La decisión del Gobierno de aumentar los salarios se orientó en los dos sentidos: de una lado, disminuir el gasto público evitando indexar el salario de sus servidores; de otro, evitar el aumento de moneda circulante por vía de no aumento salarial. El escenario de crisis planteado desde la exposición de motivos, no fue objeto de análisis y ponderación por parte de la Corte, aunque dentro del proceso de inconstitucionalidad nunca se abrió debate probatorio por razones de conveniencia y tampoco se formularon en las intervenciones del Gobierno. Es claro que existía un entorno económico complejo en el cual la decisión de indexar salarios iba a tener impacto negativo en los objetivos macroeconómicos fijados por el 289 ejecutivo para conjurar la crisis . La discusión planteada por este acápite tiene que ver, de un lado, con la posibilidad de limitación de los salarios; de otro, con la responsabilidad del Juez, y si éste debe verse influido por factores distintos a los jurídicos. En mi criterio, la Corte debió ponderar los distintos factores

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Se trata, en general, que la Corte Constitucional no se desentienda de los efectos fiscales, financieros y de los incentivos que surgen de sus fallos. La decisión justa es aquella en los derechos de millones de ciudadanos priman sobre los de unos pocos oportunistas. La Corte debe asumir responsabilidades fiscales cuando esté fallando en torno a los servicios del Estado colombiano, del cual ella es pieza fundamental y cuya viabilidad ella debe defender. Debe reconocer que existe una restricción presupuestal y debe darse una racionalización en la asignación del gasto, de lo cual deriva una mayor justicia en su distribución. Salomón Kalmanovitz, Los Efectos Económicos De La Corte Constitucional, Conferencia dictada en un foro organizado por el Centro de Estudios Constitucionales Plural el 26 de octubre de 1998, publicada en la página web del Banco de la República, pag.1. Todos estos fallos analizados ilustran una concepción peculiar que tiene la Corte sobre la sociedad: el individuo aislado se haya sometido a una serie de poderes maléficos que se condensan en el capitalismo o en el mismo Estado opresor y hay que resguardarlo de ellos. Es una visión confrontacional que se olvida del conjunto de los ciudadanos para favorecer al individuo. La visión contraria sería la de un ciudadano que hace parte de un conjunto que debe buscar una armonía entre sus partes, sujeta a una restricción presupuestal. La Constitución sería el mecanismo para garantizar las reglas de juego que permitan la justicia y el progreso gradual de la sociedad. No considerar la restricción del presupuesto conduce necesariamente a la inviabilidad fiscal del país, algo que fue un factor primordial en la crisis que nos aqueja. Estar cambiando esas reglas en forma permanente para favorecer determinados individuos o grupos contribuye de por sí al deterioro de las instituciones con funciones sociales y al atraso económico. Salomón Kalmanovitz, Ob. Citada pag.3.

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que confluían en el objeto del fallo: poder adquisitivo, crisis económica, déficit fiscal, prevención de la inflación y, de ninguna manera, tomar la posición que finalmente asumió de limitarse a decidir sin más consideraciones, bajo el argumento de no ser su responsabilidad si el condenado u obligado a pagar tiene o no recursos para honrar la deuda. Así las cosas, es rebajar la discusión, comparar una sentencia ordinaria interpartes con una providencia de constitucionalidad de amplio impacto 290 para toda la comunidad . La Corte debió, en esta clase de decisiones, abrir espacio para que las partes y la comunidad intervinieran aportando elementos de análisis

290

La conclusión básica de este escrito es que, no sólo por el respeto a la separación de poderes, sino porque es lo que le conviene al crecimiento de lago plazo del país. En Colombia deberíamos asegurarnos de que los arreglos institucionales nos conduzcan a que las discrepancias en materia económica se diriman, por excelencia, en el Congreso de la República. De hecho, los llamados a la cooperación y coordinación institucional consignados en la Carta Política constituyen una fuerza que obliga a sopesar las acciones de los diferentes poderes y a buscar un equilibrio. En materia económica, ese equilibrio debe perseguirse en los debates y decisiones del Congreso. Sergio Fallos Clavijo, y Fallas Económicas De Las Altas Cortes: El Caso de Colombia 1991-2000, Documento preparado para el foro "Corte Constitucional y Economía" realizado por las facultades de derecho y economía de la Universidad de los Andes, pág. 5. El texto actualmente aparece publicado en la página web del Banco de la República. "Poder, el de los jueces, que cuando se trata de la acción de tutela de los derechos constitucionales individuales o colectivos puede dar órdenes a las autoridades administrativas, de ejecución inmediata, (...) sin otra consideración que la del derecho subjetivo en juego, pasando por alto las razones de interés público que rigen la función administrativa y las limitaciones legales y de medios en que se encuentran estas." Luis Carlos Sachica, Los Jueces Acaban La Separación de Poderes, Revista Consigna, citado por Sergio Clavijo, Ob. Pág.6. "La Corte, sin ser el órgano competente, tanto en términos jurídicos como cognoscitivos, abiertamente sustituye al Legislador en lo que respecta al desarrollo del derecho a la vivienda digna. De una parte, la atribución de competencias a la Junta Directiva del Banco de la República, solo la puede hacer el legislador, no la Corte Constitucional mediante Sentencia". Eduardo Cifuentes y Vladimiro Naranjo, citados por Sergio Clavijo en Ob. Pag.7. Otro principio institucional que ha perneado, en los países desarrollados, es que los recursos económicos son escasos, lo cual implica que muchos de los loables objetivos sociales tan sólo se podrán alcanzar de manera gradual. Dicho de otra manera, la existencia de restricciones presupuestales impone, de una parte, el principio de optimización en el uso de los recursos disponibles y, de otra parte, el reconocimiento de la "modulación" en el tiempo para el logro de estos objetivos. López, y Martínez citados por Sergio Clavijo en Ob. Pág. 10. La declaratoria de inconstitucionalidad del llamado "Presupuesto de la Verdad", se dio al no haberse reajustado los salarios de todos los servidores públicos en por lo menos el índice de inflación del año anterior. Esta indexación del salario público vino a complementar la indexación (aparentemente parcial) del salario mínimo ordenada en la sentencia C.815 de 1999, cuando se examinó la Ley 278 de 1996 en atención al Art. 53 de la CP. Sobre el "mínimo vital y móvil". Sin embargo, en otros casos la Corte recurrió a las llamadas "sentencias integradoras" a través de las cuales ha venido invadiendo la esfera de los otros órganos de poder, en vez de limitarse a su "poder legislativo negativo" (o sea, limitarse a señalar lo que no se puede ejecutar, lo inexequible). Como veremos, los riesgos de la inseguridad jurídica generada por el extralimitación de la Corte en sus funciones legales sobre amplios aspectos económicos. Sergio Clavijo, Op. Pág. 17.

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económico, para ponderar todo ello y tomar una decisión con análisis de oportunidad. Lo otro sería actuar irresponsablemente frente a la protección de un derecho que, por su naturaleza, implica la erogación de recursos del erario. Lo que de por sí puede agravar la situación del bien que se pretende proteger, con consecuencias no deseadas como el recorte de personal o de inversión pública. Con estas consideraciones dejamos la sentencia C1133 de 2000 para abordar la sentencia C-1064 del 2001.

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III.

Sentencia C-1064 de 2001

Como bien lo ha señalado Botero (2000), todo esto resulta aún más sorprendente cuando se constata que nuestra Constitución en ningún lugar señala los instrumentos que deben utilizarse para alcanzar determinados objetivos. La Corte no sólo ha aprovechado el grave vacío jurídico que ha dejado que ha dejado la enunciación de numerosos y etéreos objetivos en nuestra Carta, sino que ella ha procedido a señalar los instrumentos de su preferencia, sin reparar en sus complicados efectos económicos. Sergio Clavijo Ob. Pág. 19. Si el pre-pago se convierte en un derecho para los deudores, entonces ello da origen a una contingencia que necesariamente debe entrar a operar en la ecuación de rentabilidad del negocio hipotecario, como en cualquier otro negocio. Claro que, si algunos magistrados de la Corte conceptúan que la financiación de vivienda no debe constituir una actividad para lucrarse, entonces se rompe toda la lógica de otorgar préstamos por parte del sector privado. Bajo este escenario, el resultado no será otro que el retiro de las entidades financieras de estas actividades y, por lo tanto, habrá un menor número de colombianos con acceso a vivienda propia y un mayor número de desempleados. Sergio Clavijo, Ob citada, pág. 22. La aplicación de un criterio de equidad más estricto hubiera requerido que la Corte obligara a los depositantes del sistema UPAC a devolver los rendimientos adicionales que se les reconocieron durante los años 1993-99. Esto último no fue en ningún momento considerado por la Corte, probablemente porque entendió que su instrumentación era casi imposible. Como se ve, los criterios de supuesta igualdad terminaron por derrotar el propósito de mejorar la distribución del ingreso: los estratos más altos se llevaron la mayor cantidad de los subsidios otorgados a través de las reliquidaciones. Sergio Clavijo Ob. Pág. 26. La Corte también decidió, sin embargo, cerrarle la vía expedida que tenía el Gobierno para achicar el sector operativo central al concluir que los poderes otorgados a través del Art. 42 de la Ley 489/ 98 eran inexequibles, pues delegaban en el Ejecutivo competencias del Congreso en materia de reestructuración del Estado (véase la sentencia C-1437/00. Esto implica que el Congreso y el Ejecutivo deberán ocuparse en el futuro cercano de la aprobación de "Leyes de Responsabilidad Fiscal" que permitan equilibrar los gastos operativos del Estado, ojalá con funcionarios de mayor capacidad, con ingresos reales estables, pero necesariamente con un número menor de empleados públicos. Sergio Clavijo Ob. Pág. .31. La Corte, infortunadamente, decidió en el caso de los servidores públicos sacar de la ecuación el factor de la productividad, que como se explicó puede ser positiva en unos años y negativa en otros. Se puede demostrar que la productividad es pro-cíclica, lo cual significa que en épocas recesivas la productividad tiende a ser negativa (Clavijo, 1995). Esto significa que existen fuerzas macroeconómicas que apuntan hacia la contracción de los salarios reales en épocas recesivas. Así, cuando el ciclo va al alza, todos se benefician, pero en destorcida todos debemos sacrificarnos. Sergio Clavijo Ob. Pág. 32.

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A. Antecedentes La intervención de la Corte, en este caso, tiene el mismo origen de la anterior. En acción de inconstitucionalidad, una ciudadana demanda el artículo 2 de la Ley de presupuesto vigente para el año 2001, por omitir aforar recursos suficientes para incrementar el salario de todos los empleados públicos en un porcentaje por lo menos igual a la inflación causada en el año inmediatamente anterior. Para efecto de dar solución, el tribunal constitucional avoca el estudio de los siguientes temas:

B. Existencia de la cosa juzgada material El primer problema que se plantea la Corte al avocar el fondo del asunto planteado, es si en este caso opera el fenómeno de la cosa juzgada material con relación a lo decidido en la sentencia C-1433 de 2000. La

¿Dónde quedan entonces los principios de equidad (a secas) que postula la Corte, cuando los incrementos salariales de un sector se hacen a costa de otros servidores públicos? o ¿dónde los incrementos del sector público a costa de los trabajadores del sector privado? o ¿dónde los incrementos de los empleados públicos y privados a costa de no generar nuevos empleos para cerca de 3 millones de colombianos que lo buscan afanosamente? o ¿dónde quedan los principios de equidad (económica), cuando los incrementos salariales no guardan proporción con los incrementos en la productividad laboral? Sergio Clavijo Ob. Pág. 34. La Corte, ignorando estos factores, ordenó que los salarios públicos deberían indexarse totalmente al IPC del año precedente, a partir del año 2000. Los pagos retroactivos han implicado gasto público adicional por un valor cercano a 850.000 millones en el año 2000 y por cerca de 1.2 billones en el año 2001. Estos recursos equivalen a gastarse cerca de 0.5 por ciento del PIB por año, o sea, la mitad del rendimiento esperado de la reforma tributaria aprobada en diciembre del 2000. Sergio Clavijo Ob. Pág.35. Así, la Corte le ordenó al Gobierno que, en aquellos casos en los cuales no se lograra una concertación sobre la fijación del salario mínimo al interior de la Comisión permanente, éste debería motivar su decisión "atendiendo, con el mismo nivel de incidencia", los siguientes factores económicos: la meta de inflación, la inflación (IPC) del año anterior, la productividad señalada por la Comisión Tripartita, la contribución del salario al ingreso nacional, el crecimiento del PIB y, de forma especial, la necesidad de mantener una remuneración mínima vital y móvil. Sergio Clavijo Ob. Pág. 37. Los miembros de la Junta Directiva del Banco de la República, cuya principal tarea Constitucional radica en el control de la inflación, estamos en la obligación de explicarle a la opinión pública cómo el poder adquisitivo del salario debe perseguirse a través de buscar una reducción gradual y segura de la inflación y no a través del alza sostenida de los salarios, sin contemplación a lo que ocurra con la productividad laboral. Existen evidencias históricas e institucionales que indican que ante perturbaciones exógenas (como las de los choques petroleros de 1973 y 1979) el país puede verse abocado a largos períodos de alta inflación en la medida en que existan mecanismos de indexación o rigideces a la baja en los salarios de algunos sectores. Los fallos recientes de la Corte en materia salarial harán más difícil la lucha contra la inflación, en la medida en que ellos erigen nuevas fuentes de indexación. Diversos modelos en Colombia indican que esto no se traduce en niveles de inflación más elevados, sino que se generan graves sacrificios en materia de generación de empleo y crecimiento. (Véase Gómez, 2000 p.8), Sergio Clavijo Ob. Pág. 39.

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Corte llega a la conclusión que no, fundada en varias razones a mi juicio 291 artificiales . En primera instancia, plantea la inexistencia de cosa juzgada material por tratarse de una norma completamente diferente a la demandada en el proceso que tuvo como final la emisión de la sentencia C-1433 de 2000, por varias razones, a saber: las leyes de presupuesto como la atacada en inconstitucionalidad son de vigencia anual, su monto cambia entre año y año, el número de empleados ha variado, la política salarial se ha modificado y el contexto legal es distinto. Consideraciones que, a mi juicio, no son de recibo toda vez que la anualidad al monto de los egresos presupuestados y el valor de la nómina son meros datos cuantitativos que no afectan para nada el fondo del asunto discutido. La ratio de la sentencia C-1433 hubiera sido la misma sin tomar el cuenta los datos citados, los cuales per se no aportan otras razones de análisis que pudieren variar las conclusiones iniciales; de otro lado, si bien la Corte tiene razón en el sentido de existir, a la fecha, disposiciones nuevas que limitan el gasto de las entidades públicas en la cuenta de gastos personales como la Ley 617 de 2000 no vigentes cuando se tomo la decisión del año 2000, las mismas no limitan el deber jurídico protegido por la Constitución de indexar salarios. Incluso si se quiere el contexto del 2001, era más favorable al aumento salarial al presentado en el año 2000. En éste se proponía un aumento ponderado a diferencia del anterior donde se formulaba un verdadero congelamiento 292 de salarios . La Corte afirma la no existencia de cosa juzgada material en el caso de las omisiones inconstitucionales por no existir disposición positiva para confrontar si hubo reproducción. Igualmente indica que entre los dos asuntos existe semejanza más no identidad. Argumento débil por lo siguiente: el concepto de cosa juzgada material fue construido jurisprudencialmente por el tribunal sin limitar su aplicación sólo al caso

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Con todo, cabe preguntarse: si el artículo demandado en este proceso desconoce el mismo deber jurídico en que se fundó la declaración de una omisión inconstitucional en la C-1433 de 2000, se presenta el fenómeno de la cosa juzgada material. La Corte considera que no, por varias razones. Sentencia C-1064 de 2001.

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3.1.2.1. En primer lugar, la diferencia entre los objetos demandados es de tal naturaleza que ni siquiera es posible establecer una similitud entre las proposiciones normativas que ya fueron estudiadas por la Corte y las que ahora se analizan. Ha de tenerse presente que la ley de presupuesto tiene una vigencia anual, necesariamente distinta a la de años anteriores y, por lo tanto, el monto apropiado por el Gobierno Nacional en la Ley 628 para cumplir con los gastos incluso en materia de funcionamiento es distinto al señalado en la Ley 547. El monto de la nómina a pagar a los funcionarios públicos este año es diferente pues la planta de personal ha variado y la política salarial que cuestiona implícitamente la demanda también ha sufrido cambios durante el último año, por mencionar tan sólo algunos elementos de apreciación que distinguen a los presupuestos del año 2000 y de 2001. Sentencia C- 1064 de 2001.

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de disposiciones. Ahora, si el fenómeno surge de la confrontación entre dos objetos de estudio, estos pueden ser disposiciones y omisiones, basta con existir identidad en los objetos. Menos aún puede la Corte afirmar como precedente constitucional la inaplicación del fenómeno de la cosa juzgada material al caso de las omisiones porque en ello no existe como precedente. Si bien en la omisión inconstitucional no se sanciona la existencia de una disposición contraria a la Constitución sino todo lo contrario, la ausencia de ésta; ello per se no descarta que la reiteración de esa omisión en una disposición, de igual naturaleza, configure el fenómeno de cosa juzgada material. La Corte afirma que las omisiones inconstitucionales, por no poseer en sí mismas un carácter normativo ni siquiera negativo, carecen de materia para poder ser confrontadas, sin poder acudirse para otorgárselo a la ficción constitucional o hacer analogía con los actos administrativos fictos. Este argumento tampoco es de recibo. La ficción constitucional como herramienta del Juez ha sido utilizada por la Corte constitucional para desentrañar el sentido de algunos preceptos de la Constitución, sin existir prohibición positiva para que ello sea así. Ahora, no se deja claro de dónde surge el impedimento de acudir a la ficción interpretativa como forma de interpretación constitucional. En el caso de la alusión a los actos administrativos fictos es absolutamente impertinente. El silencio administrativo sirve como sanción a la inactividad de la administración y figura procesal para dinamizar la concurrencia a sede judicial. En el caso de marras estamos ante la inactividad del legislador contraria a la Constitución; fenómenos diametralmente distintos para efecto de una comparación. La Corte llega a la conclusión adicional que no hay cosa juzgada material porque en el nuevo caso no hay omisión puesto que el precepto legal incluye a todos los empleados como sujetos del aumento a diferencia de la disposición demandada anteriormente. Cosa distinta es que los demandantes consideren que el aumento dispuesto no fuera suficiente. Este último argumento nos deja aún más perplejos; si no había omisión no había lugar a hilvanar una sustentación de la improcedencia para declarar cosa juzgada material en el caso de las omisiones. Ese elemento también haría innecesario todos los argumentos formulados más adelante en torno a las competencias para fijar los aumentos y la justificación constitucional de excluir algunos servidores de un incremento general de salario. No es atendible la afirmación de la Corte sobre la ausencia de omisión porque la misma no se predica en la demanda de la falta de aumento para un grupo de servidores. Se predica de no aforar recursos suficientes para financiar una indexación por lo menos igual al porcentaje de inflación causada el año inmediatamente anterior. La Corte, paso seguido, entra a establecer la imposibilidad de declarar la existencia de cosa juzgada material por violación de un deber

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jurídico, que, en este caso, consistiría en no indexar de manera general los salarios de todos los empleados públicos en proporción igual a la de la inflación causada el año inmediatamente anterior. La Corte sustenta este aserto en el hecho de ser necesario para corroborar la existencia de un deber jurídico adentrarse en el análisis del fondo del asunto, lo cual dista del momento procesal de análisis de la existencia de la cosa juzgada material. Además, dice la Corte, se partiría del hecho cierto de la existencia de una norma en la Constitución generadora del deber jurídico de indexar salarios con fundamento de la inflación causada. Norma que no existe, y afirmarlo sería no sólo partir de una petición de principio, sino desconocer un nuevo contexto en el que se habría emitido la ley que se controla, el cual es muy diferente al existente cuando se formuló la sentencia C-1433 293 de 2000 . A nuestro entender, la Corte continúa errando en el afán de justificar la inexistencia de la cosa juzgada material. El deber jurídico, sí existía y se podía establecer sin pronunciarse sobre el fondo del asunto, bastaba verificar las idénticas consecuencias generadas por el hecho de no aforar en la ley de presupuesto un aumento salarial en porcentaje igual al de la inflación causada: la exclusión de un grupo de empleados de obtener un aumento en la proporción anotada, precisamente en lo que la sentencia C1433 había concluido como omisión inconstitucional. Ahora, la norma constitucional que obliga la indexación salarial sí existe: se trata del derecho a la movilidad del salario adscripta a las disposiciones 25 y 53 constitucionales; incluso a los principios generales de Estado Social de Derecho y dignidad humana. Si bien es aceptable que no hay norma de la Constitución de la cual se colija la existencia de un único criterio de indexar el salario, el cual sería el de inflación causada, este sí existe como precedente contenido a juicio de la Corte en las sentencias C-815 de 1999 y tomada como tal en la sentencia C-1433 de 2000. La Corte prosigue su argumentación diciendo que la configuración de omisión inconstitucional no es posible deducirla de normas de principio como lo serían las de movilidad o mantenimiento del poder adquisitivo del salario. Se dice que ello es posible si el deber estuviera formulado en

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En primer lugar, es imposible suponer la existencia del deber jurídico sin entrar al fondo del problema y sin analizar por lo tanto el nuevo caso. En efecto, el contenido de dicho deber jurídico depende de que se acepte que la Constitución impone un método específico de reajuste salarial que podría denominarse indexación con la inflación causada. Sin embargo, no hay norma constitucional alguna que establezca un deber específico con ese alcance y la Corte incurriría en una "petición de principio" si toma como premisa mayor lo que sería precisamente una conclusión de la controversia constitucional planteada en el presente caso. Esto es, si en todas las circunstancias, para todos los servidores públicos a pesar de las diferencias existentes entre ellos, sin importar los cambios en el contexto real y jurídico de la norma demandada, la Constitución impone como única alternativa una fórmula de indexación con la inflación del año anterior. Sentencia C- 1064 de 2001.

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forma de regla, apoyándose en la precisión hecha a este respecto en la Constitución Portuguesa, la cual consigna en su texto la procedencia de la inconstitucionalidad por omisión. En ese orden, sólo cumpliría el requisito de forma para poderse imputar una omisión contraria a la Constitución por faltar al deber de indexar con fundamento en la inflación causada, si este estuviera formulado como una petición de principio. La Corte, en este argumento, alude a un tema complejo como es el de distinción entre reglas y principios y su posición constitucional; pero en todo caso sin determinar la teoría aceptada sobre esta situación. Lo cierto es que no hay ningún mérito teórico para afirmar que de las disposiciones de principio no surjan deberes jurídicos concretos; cosa distinta es que por ser principios de maximización admitan la ponderación. Para ello, y en eso tiene razón la Corte, sólo es posible avocar el análisis concurriendo al fondo del asunto, pero ello no es óbice para negar el surgimiento de deberes concretos, exigibles y justiciables. De otro lado, sin bien no existe un precepto constitucional contentivo de la indexación con fundamento en la indemnización causada, sí existe el precedente jurisprudencial que lo establece el cual vinculaba a la Corte para emitir el fallo contenido en 294 la sentencia C-1064 de 2001 . La Corte, finalmente, en la pretensión de continuar negando la existencia de la cosa juzgada constitucional, termina arguyendo que no es posible predicar un deber jurídico derivado de una norma de principio, cuando ésta se encuentra en contradicción con otros derechos, valores y principios de rango constitucional, por cuanto lo pertinente es acudir a la técnica de la ponderación y armonización. En este argumento la Corte tiene razón, pero el mismo debe servirle no para negar la cosa juzgada sino como argumento para separarse del precedente jurisprudencial: por esta vía se ataca la idea de la existencia de un sólo criterio de indexación salarial,

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En segundo lugar, si la Corte partiera para hacer su análisis de un deber jurídico definido en términos absolutos, tan generales e ilimitados, debería llegar a la conclusión de que cualquier disposición, sin consideración a su contenido, sería inconstitucional por no reflejar dicho deber. Por ejemplo, serían inconstitucionales todas las leyes relativas a salarios, si no dijeran algo sobre dicho deber; también lo sería la ley del Plan Nacional de Desarrollo, las leyes orgánicas del Plan y de presupuesto por la misma razón indeterminada y etérea. Por eso, para que de un deber surja una omisión inconstitucional es necesario, en las democracias donde se permite al Juez constitucional controlar no sólo actos sino omisiones, que este deber tenga ciertas características. Habrá de ser específico, no genérico; tiene que ser concreto, no indeterminado; su contenido no puede ser tan abstracto como un principio sino consistir en un mandato expreso al legislador para que expida un acto definido; y, el plazo para cumplir dicha obligación debe ser claro usualmente porque la Constitución lo ha fijado [13]. El deber de mantener la capacidad adquisitiva de los salarios, o el deber de asegurar la movilidad salarial, no cumple, obviamente, con estas condiciones. En cambio, sí las llenaría el deber específico de indexar todos los salarios con la inflación del año anterior; ahora suponer la existencia de ese deber específico, es incurrir en la petición de principio a la cual se aludió anteriormente. Sentencia C- 1064 de 2001.

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de ninguna manera sumarlo a los artificios esgrimidos para rebatir el 295 concepto de cosa juzgada material . La Corte tomó, en conclusión, el camino de especular respecto de la inexistencia de la cosa juzgada material, la cual existía por tratarse de la réplica de una situación material, consecuencia de una omisión legislativa ya determinada por el tribunal constitucional. La Corte debió abstenerse de formular tanto artificio teórico y dedicarse a sustentar la necesidad de cambiar el precedente jurisprudencial contenido en la sentencias C-815 de 1999 y C-1433 de 2000 que fue lo que a la postre hizo sin decirlo expresamente.

La existencia de un precedente jurisprudencial en cuanto al deber constitucional de indexar salarios

La Corte, en principio, al avocar este tema acepta la existencia de un precedente constitucional contenido en la sentencia C-1433 de 2000, el 296 cual expresa respetar . Sólo se aparta de algunas de sus conclusiones, en su sentir, cuando dicha sentencia imparte una orden dirigida a las ramas ejecutiva y legislativa del poder público de aumentar el gasto público, transgrediendo las disposiciones constitucionales sobre expedición del presupuesto; además, al ordenar indexar salarios como se hace en la sentencia tantas veces citada, se contravienen otros precedentes igualmente relevantes. La Corte sostiene, en esta nueva sentencia, que

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En tercer lugar, para que del reconocimiento de un deber general surja una omisión inconstitucional es indispensable que no haya otros deberes, derechos, fines o valores, también de orden constitucional que colisionen con dicho deber. De existir colisión, es preciso ponderar y armonizar las normas superiores en conflicto lo cual incidirá en los alcances y efectos del deber jurídico. Este análisis constitucional es imposible sin entrar al fondo del caso que es lo que la cosa juzgada hace innecesario. Analizados estos aspectos, corresponde abordar a continuación los problemas planteados por la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 2 de la Ley 628 de 2000. Sentencia 1064 de 2001 párrafo 4.

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En la presente sentencia la Corte confirma las principales premisas de la C-1433 de 2000. Sin embargo, se aparta de las conclusiones que en ella se derivaron del reconocimiento del derecho a mantener el poder adquisitivo de los salarios. En otras palabras, en este fallo la Corte no está aboliendo el precedente sino que adopta un cambio en las conclusiones que de él se deducen. Ello obedece a dos tipos de razones: en primer lugar, estima la Corte que dichas conclusiones son incompatibles con otros precedentes de la propia Corte Constitucional; en segundo lugar, la orden impartida por la Corte tanto a la rama ejecutiva como a la rama legislativa en el sentido de aumentar el gasto público para reajustar los salarios antes de la expiración de la vigencia fiscal del año 2000, no constituye una cabal interpretación del régimen constitucional relativo a la naturaleza jurídica y a la expedición del presupuesto. Sentencia C-1064 de 2001.

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no habrá abolición de precedente sino una mera modificación justificada en los puntos aportados a la discusión; contrariar disposiciones sobre formación de normas de presupuesto y desconocer precedentes jurisprudenciales relevantes en relación con el tema. Con estas primeras formulaciones la Corte asume otra carrera argumentativa dubitativa. Parece temer aceptar que su objetivo es el cambio de precedente y prefiere meterse en el terreno farragoso de justificar una mera modificación sobre el entendido de contradicciones con otros precedentes y otras disposiciones que no podrá demostrar con certeza; primero, porque es la misma Corte la que cita como precedente válido en cuanto a indexación salarial las sentencias C-815 de 1999 y C-1433 de 2000 y, segundo, porque la discusión de la pertinencia de una orden judicial de aumento del gasto público no se enfoca en la regulación constitucional de la formación de la disposición de presupuesto, sino sobre la división de poderes y la facultad judicial de 297 darle carácter de subjetivos a los derechos sociales . Prosigue la argumentación en este acápite, mencionando la distancia tomada por la Corte en la sentencia C-1433 de 2000 de la ratio decidendi contenida en las sentencias C-710 y C-815 de 1999, al adoptar una forma de indexación salarial única fundada en la inflación causada. En este argumento, la Corte tiene razón parcialmente: que la adopción del fundamento único aludido no fue argumentado suficiente por la Corte en la sentencia C-815 de 1999. Se trató de una identificación con una opinión del concepto del Ministerio Público expresada en obiter dicta. De manera inexplicable, la Corte aludirá a este criterio como precedente vigente y aplicable sin más explicaciones cuando, a lo largo de la sentencia citada, lo argumentado se refería a la obligación de tener en cuenta, para efecto del aumento del salario mínimo, todos los criterios contenidos en la Ley controlada. Pero bueno, aunque sin un asidero conocido la Corte adoptó esta referencia marginal como precedente respecto del tema de aumento salarial, lo cual no es excusa para desconocer su condición de tal al momento de dictar la sentencia C-1064 de 2001. En cuando a la sentencia C-710 de 1999, ésta no contiene -en realidad- un precedente aplicado al 297

No hay duda de que la implementación de derechos económicos, sociales y culturales depende en parte de actividades de planeación, previsión presupuestaria y puesta en marcha que por naturaleza corresponden a los poderes políticos, siendo limitados los casos en los que el Poder Judicial puede llevar a cabo la tarea de suplir la inactividad de aquellos. Ahora bien, uno de los sentidos de la adopción de cláusulas constitucionales o de tratados que establecen derechos para las personas y obligaciones o compromisos para el Estado, consiste en la posibilidad de reclamos de cumplimiento de esos compromisos no como concesión graciosa, sino en tanto que programa de Gobierno asumido tanto interna como internacionalmente. Los derechos sociales como derechos exigibles. Abramovich, Courtis Christian. Editorial Trotta. 2004. 298

Esta sentencia controla una disposición de la Ley 4 de 1992, referida al límite de inflación proyectado tenido en cuenta al momento de indexar salarios.

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tema de indexación salarial aunque desarrolle temas relacionados . La Corte acepta, de manera añadida, la existencia de una protección constitucional al mantenimiento del poder adquisitivo del salario. Sin embargo, se separa del precedente de la sentencia C-1433 de 2000 en relación con la indexación con fundamento en la inflación causada como criterio único, en su sentir, por no consultar el precedente inmediato contenido en la sentencias C-170 y C-815 de 1999. Dicho de esta manera, es una tesis muy frágil porque, como se anotó anteriormente, la sentencia C-710 no contiene precedente y la C-815 contiene uno no argumentado racionalmente; pero al fin y al cabo, por voces de la misma Corte precedente. La referencia hecha por la Corte a este tema en la sentencia C-1064 de 2001 debió servir para justificar la modificación del precedente, pero no para desconocer su existencia, tal como lo hemos afirmado a lo largo de este escrito el precedente existía; así su formulación sea criticable tanto 299 por contenido como por fundamentación . Como colofón de la argumentación y para desconocer el precedente contenido en la sentencia C-1433 de 2000, la Corte manifiesta abstenerse de ordenar a la rama ejecutiva y legislativa del poder público un aumento del gasto público. Por ello resulta contrario a las normas constitucionales de producción de la ley de presupuesto. En este tópico la Corte enfoca erradamente el punto nodal de discusión: lo de la orden de aumento de salarios es un mero instrumento utilizado por el Juez para cesar eficazmente la violación a la Constitución, en este caso, expresada en forma de omisión. La polémica no se debe agudizar en este flanco, sino en admitir teóricamente o no si el tribunal contra mayoritario puede invadir la órbita competencial de las otras ramas, bajo el argumento de corregir su inactividad inconstitucional. Ello se deriva de un debate más amplio sobre la justificiabilidad de los derechos sociales y el papel del Juez en su defensa. Por tanto, se debió abordar estos extremos, a lo cual la Corte le rehúye y reemplaza afirmando escuetamente un desconocimiento a la regulación de emisión de la disposición controlada, sin adentrarse en la controversia sobre la competencia de creación de derecho del Juez en los casos de 300 justiciabilidad de derechos económicos, sociales y culturales . Acto seguido, la Corte se manifiesta con una conclusión contradictoria, inexplicable y sorpresiva por decir lo menos, al señalar que hasta tanto no se regule legalmente, en desarrollo del artículo 53 superior,

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De tal manera que, si bien la C-1433 de 2000 coincide con los precedentes directos e inmediatos relativos al aumento de los salarios en cuanto a que el objetivo de dicha política debe ser el mantenimiento de la capacidad adquisitiva salarial, se aparta de la ratio decidendi tanto de la C-710 de 1999 como de la C-815 de 1999. Este distanciamiento respecto de los precedentes invocados surge de la decisión de la Corte de ordenar un aumento salarial a partir de una fórmula única y específica, v.gr., la indexación con base en la inflación del año anterior como criterio mínimo. Sentencia 1064 de 2001.

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la forma de indexar salarios, la fórmula aplicable será la contenida en el artículo 187 constitucional donde se regula la forma de indexar los salarios de los congresistas. Aquí la Corte asume una posición contraria a sus propios argumentos vertidos a lo largo de la sentencia para socavar la firmeza del criterio sostenido en la sentencia C-1433 de 2000. Si en algo ha tenido razón en la sentencia en mención, es en criticar que se asumiera como criterio único de indexación salarial el de inflación causada, para ahora adoptar uno nuevo igual de rígido como es el resultante de aplicar la regla contenida en el artículo 187 de la Constitución. Advirtiéndose así el afán de la Corte por justificar la fórmula de ponderación utilizada en la ley de iniciativa gubernamental controlada en este proceso. De allí que se arriesgue, incluso a contrapelo de su propio análisis, a escribir en la sentencia con carácter de ratio una fórmula igual de rígida a la de inflación causada, con el agravante de no tener ésta una explicación económica; sólo una mera alusión a ser la única en forma de regla presente en la Constitución y dedicada al tema de salarios. Lo que per se no le genera ningún mérito para ser adoptada, como mecanismo de indexación en criterio de la Corte hasta tanto el tema fuera regulado por la Ley ordenada en la misma 301 Constitución, artículo 53 . En conclusión, sobre el acápite relativo a la existencia de un precedente aplicable al tema de indexación salarial, podemos decir que

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En la presente sentencia, la Corte confirma que la Constitución protege el derecho a mantener la capacidad adquisitiva salarial lo cual ha sido reiterado de manera consistente en la jurisprudencia de esta Corporación como se señaló anteriormente. Sin embargo, estima que la orden de aplicar una fórmula, única y específica, de indexación salarial para cualquier nivel salarial no es compatible con la ratio decidendi de las sentencias que constituyen precedente inmediato y directo de la C-1433 de 2000. Esta es una de las razones por las cuales en la presente sentencia no se reitera dicha orden ni se fija una fórmula específica y única de indexación de todos los salarios de los servidores públicos cobijados por la ley de presupuesto parcialmente demandada. Además de esta razón, existen otras igualmente poderosas por las cuales la Corte no reitera dicha orden. Éstas también guardan relación con el respeto a otros precedentes sobre las premisas en las cuales se fundó la fórmula sentada en la C-1433 de 2000. De tal manera que, si bien la C-1433 de 2000 coincide con los precedentes directos e inmediatos relativos al aumento de los salarios en cuanto a que el objetivo de dicha política debe ser el mantenimiento de la capacidad adquisitiva salarial, se aparta de la ratio decidendi tanto de la C-710 de 1999 como de la C-815 de 1999. Este distanciamiento respecto de los precedentes invocados surge de la decisión de la Corte de ordenar un aumento salarial a partir de una fórmula única y específica, verbigracia, la indexación con base en la inflación del año anterior como criterio mínimo. La Corte confirma, en la presente sentencia, que la Constitución protege el derecho a mantener la capacidad adquisitiva salarial lo cual ha sido reiterado de manera consistente en la jurisprudencia de esta Corporación como se señaló anteriormente. Sin embargo, estima que la orden de aplicar una fórmula única y específica de indexación salarial para cualquier nivel salarial no es compatible con la ratio decidendi de las sentencias que constituyen precedente inmediato y directo de la C-1433 de 2000. Esta es una de las razones por las que en la presente sentencia no se reitera dicha orden ni se fija una fórmula específica y única de indexación de todos los salarios de los servidores públicos cobijados por la Ley de presupuesto parcialmente demandada. Sentencia 1064 de 2001.

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éste sí existía al momento de emitirse la sentencia C-1064 de 2001 así no contuviera en su formulación una argumentación racional. Por tanto, la Corte debía apartarse de él no sobre el entendido que el mismo desconocía otros precedentes relevantes sino por la necesidad de cambiarlo, como una forma más acertada de interpretar la Constitución en ese tema concreto. Esta salida le hubiera evitado esforzarse en sustentar la existencia de otros precedentes que no pudo aportar por sustracción de materia; también se hubiera evitado rehuir el tema de la justiciabilidad de derechos sociales cambiándolo artificialmente por el presunto desconocimiento de las disposiciones de presupuesto en la orden del Juez y, mejor, no hubiera adoptado una fórmula tan errada para la aplicación general por vía de jurisprudencia de la regla escrita en el artículo 187 de la Constitución sólo aplicable a los congresistas.

D. El derecho a mantener el poder adquisitivo de los salarios, un derecho absoluto o relativo La discusión central del problema de protección de los derechos económicos, sociales y culturales, se inicia partir de este punto, el cual consiste en determinar si son justiciables, y establecido este carácter, si su protección los debe concebir como derechos absolutos o relativos. La Corte, acertadamente en esta sentencia, los encuentra como justiciables relativos, contrario a la versión de la C-1433 la cual los encuentra absolutos. Si son relativos pueden ser objeto de limitación y entonces se genera la necesidad de justificar la intensidad de su limitación. La Corte llega a la conclusión que son limitables en aras de proteger otros derechos, valores y principios de igual jerarquía, determinación que se debe realizar a la luz un test de ponderación. La Corte establece, en desarrollo de este camino de limitación, que dentro de varios componentes constitucionales a confrontar con el

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Además de esta razón, existen otras igualmente poderosas por las cuales la Corte no reitera dicha orden. Éstas también guardan relación con el respeto a otros precedentes sobre las premisas en las cuales se fundó la fórmula sentada en la C-1433 de 2000. Por estas razones estima la Corte que la orden impartida en la C-1433 de 2000, tanto a la rama ejecutiva como a la rama legislativa, en el sentido de aumentar el gasto público para reajustar los salarios antes de la expiración de la vigencia fiscal del año 2000, no constituye una cabal interpretación del régimen constitucional relativo a la naturaleza jurídica y a los valores protegidos con las reglas sobre la expedición del presupuesto. Por eso no reiterará dicha orden. En conclusión, hasta tanto no fije el Congreso un parámetro diferente, razonable y acorde con la Carta, claro está, el criterio que ha de emplearse para diferenciar el conjunto de servidores públicos que merecen una protección reforzada es el siguiente: el promedio ponderado de los salarios de los servidores de la administración central. A continuación, pasa la Corte a establecer las implicaciones constitucionales de estar en este grupo y las de no estar en él. Sentencia C-1064 de 2001.

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principio de mantenimiento del poder adquisitivo de los salarios - para este caso concreto - el único que justifica una limitación del derecho al aumento salarial, es el de prioridad en la inversión social. Sin embargo, se anticipa al decir que no le corresponde en ese análisis verificar si dentro de la ley de presupuesto se afectan por limitación otros rubros para aliviar el déficit en inversión social. Su competencia se limita a ponderar sólo estos dos principios de relevancia constitucional, sin estar obligada a confrontar si otros sujetos también deben limitársele sus derechos en aras del objetivo de la inversión social. Ello porque es competencia del legislativo y además porque no está claro que lo recortado en salarios pueda aliviar totalmente el déficit de inversión social. Aquí comparto la tesis de la Corte según la cual el derecho a mantener el poder adquisitivo de los salarios es limitable, además pueden ser objeto de ponderación con relación a otros derechos, principios y valores igualmente protegidos por la Constitución. Este es, en mi criterio, el camino correcto en la justiciabilidad de derechos económicos, sociales y culturales; de lo que me separo y considero impertinente es advertir la no inclusión en el análisis de otros sujetos obligados en soportar una carga limitativa de sus derechos en aras de proteger en este caso la inversión social, porque se estaría evadiendo el necesario análisis del equilibrio en la asunción de cargas públicas, dejando, como en este caso, todo el peso del alivio del déficit en un grupo de empleados públicos. Adicionalmente no concurrirían al test de ponderación todos los actores constitucionalmente relevantes, a efecto de fijar la intensidad de la limitación. Por eso, en mi concepto, aunque la Corte toma el camino correcto, sí elude criticar la posición del Gobierno que no justifica dentro del proceso la necesidad de limitar el derecho a la indexación salarial para privilegiar a otros grupos poblacionales vulnerables destinatarios de la inversión social. De allí que lacónicamente dice no ser de su competencia la verificación de estarse en presencia de un sobrepeso de carga pública en contra de un grupo por exclusión de otros grupos igualmente obligados a la limitación, como podían ser los congresistas o 302 los gerentes de las entidades descentralizadas .

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No le compete indagar a la Corte si podrían limitarse también otros gastos para liberar recursos cuyo destino sería la inversión pública social. A lo antes dicho se suman los siguientes argumentos: primero, no es ese el objeto de este proceso que versa sobre la cuestión planteada en la demanda, verbigracia, la partida para gastos de personal. Segundo, no le corresponde a la Corte efectuar una revisión integral de la ley de apropiaciones porque esa es tarea del Congreso de la República cuando le es presentado cada año el proyecto de ley de presupuesto. Tercero, en este punto, la comprobación de la necesidad de destinar recursos a inversión social provenientes de gastos de personal no significa que éstos sean suficientes para atender la demanda por educación, salud, servicios públicos, solidaridad social, alimentación y cuidado de indigentes. En fin, para alcanzar un orden social justo. Y que por lo tanto no sea conducente efectuar ajustes en otros rubros con el mismo fin. Sin embargo, esa no es una decisión que competa a la Corte. Sentencia C-1064 de 2001.

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La práctica de la ponderación de principios, en la sentencia que se analiza, tiene otra debilidad dentro del proceso: el Gobierno no justificó argumentativa y probatoriamente por qué se hacía necesaria una limitación del derecho de unos empleados para proteger el de otros grupos de personas marginadas. Ahora, la Corte, en la perspectiva de ponderar, pudo haber desarrollado una etapa probatoria y discusión de las partes y la comunidad, lo cual nunca hizo. Además, como lo reconoce la misma, el Gobierno jamás a lo largo de la discusión argumentó la necesidad de la limitación. Sin embargo, la Corte llena este vació y corrige la falencia diciendo que privilegiar el gasto público se impone en el caso concreto con el mero análisis del texto constitucional. Lo cual, en mi sentir, constituye un argumento bastante pobre, porque si algo tiene un test de ponderación es que se aplica en un caso concreto y no de manera general. Erradamente la Corte, en la tendencia de favorecer la posición del Gobierno, concluye que la falta de justificación de la limitación no incide para nada en la decisión final, porque ésta se alimenta del mero análisis 303 del texto constitucional . Aunque la Corte acierta en advertirle al Gobierno que el dinero ahorrado con la limitación del aumento salarial a un grupo de empleados debe ir a inversión social, por ser este el destino de los recursos ahorrados que la Constitución justifica para poder limitar un derecho como el de mantenimiento del poder adquisitivo del salario. El tribunal, en la parte resolutiva de la sentencia, no impone ningún mecanismo de verificación del cumplimiento de la destinación y, peor, no contempla ninguna sanción a su desconocimiento. Lo cual me parece necesario como complemento de la intervención judicial en la tutela de esta clase de derechos, porque si bien una limitación a un derecho se justifica en aras de privilegiar otro, los hechos materiales en los cuales se sustenta la decisión, además de ser probados en el proceso, deben ser objeto de verificación y sanción en su proyección judicial. En este caso establecer una forma de constatar la destinación del ahorro a inversión social y una sanción en caso de 304 incumplimiento .

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No obstante, la justificación y defensa de una política pública salarial que incluya una ponderación de circunstancias macroeconómicas extraordinarias, de su relevancia constitucional y de su carácter imperioso, compete a las autoridades que la adoptaron. La Corte constata que en el presente proceso dicha carga no fue integralmente cumplida por las autoridades sobre las cuales recaía y que sólo las finalidades sociales definidas por la propia Constitución como fundamentales justificaron en este caso las limitaciones analizadas en la presente sentencia. La Corte puede oficiosamente apreciar elementos de juicio fácticos, pero no suplir la insuficiencia de los argumentos aportados por quienes solicitan un cambio total de su jurisprudencia y estiman que se pueden establecer limitaciones más gravosas a los derechos constitucionales. Sentencia C-1064 de 2001. 304

Falta el texto de esta cita: a Sentencia C-

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IV.Sentencia C-1017 de 2003 A. Antecedentes La inexequibilidad del artículo 2 de la Ley de presupuesto vigente para el año 2003, en este caso nuevamente se demanda, por no aforar los recursos necesarios para financiar el aumento de los salarios de los servidores públicos en un porcentaje por lo menos igual al de inflación causada el año inmediatamente anterior. La Corte avoca el conocimiento de la demanda y plantea inicialmente los mismos problemas considerados al momento de producir la sentencia C-1064 de 2001.

B. Existencia de la cosa juzgada material El tribunal se pregunta si se está en presencia de la cosa juzgada material. La respuesta, en seguimiento de su precedente inmediato sentencia C-1064 de 2001 es negativa, fundado en los mismos argumentos allí tenidos en cuenta. Esto, en realidad, no es lo sorprendente, como sí lo es la posición de los cuatro magistrados disidentes del año 2001, quienes, a pesar de su posición contraria a la inexistencia de la cosa juzgada formalizada en un salvamento de voto, admiten en este caso la no operatividad del fenómeno para el caso de las omisiones legislativas inconstitucionales, a pesar de no dejarse constancia del cambio de posición y entrarse a compartir argumentos defendidos por la posición mayoritaria sin ninguna explicación; dejando la impresión de tratarse más de una variación de conveniencia, en la idea de permitir una nueva sentencia que recogiera de -alguna manera- sus argumentos no tenidos en cuenta en la providencia del año 2001; aunque al final nuevamente tres de ellos salvan el voto no se puede desconocer en la nueva sentencia un cambio 305 jurisprudencia más cercano a lo inicialmente planteado por la disidencia . La cosa juzgada, en este aspecto, no podemos aportar nuevos elementos de crítica por encontrar que el Alto Tribunal no esgrime un nuevo sustento, se contenta con la remisión a lo escrito a ese respecto en la ratio de 2001, por lo tanto nos atenemos a los planteamientos de análisis sostenidos allí. 305

La posibilidad de entrar a resolver estos dos problemas depende de que no exista cosa juzgada, como lo sostiene el Procurador. La Corte ha distinguido entre seguir un precedente y el fenómeno de la cosa juzgada constitucional. [21] Si bien en la sentencia C-1064 de 2001 la Corte se dividió en este punto, ahora de manera unánime se admite que respecto de diferentes leyes anuales de presupuesto, así los problemas jurídicos que de ellas se desprendan sean semejantes, no se puede predicar el fenómeno de la cosa juzgada. Dijo la Corte entonces, y ahora lo reitera, lo siguiente: a Sentencia C-1017 de 2003.

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C. Existencia de un precedente jurisprudencial, aplicable al caso de protección al derecho de mantener el poder adquisitivo del salario de los empleados públícos La Corte, en la idea inicial planteada desde las primeras de cambio, anuncia la existencia de un precedente el cual no se puede desconocer, pero que admite se pude modificar lo que a la postre hará nuevamente; situación que, aunque presente en el año 2001, nunca quiso admitir, desviando la discusión hacia la existencia de otro precedente. Argumento que, tal como se analizó en líneas anteriores, es poco creíble en la enunciación del precedente aplicable de acuerdo como se escribe la sentencia C-815 de 1999, la cual desarrolla la idea de tener como referentes constitucionalmente válidos de indexación del salario todos los escritos en la Ley 278 de 1996 y sus decretos reglamentarios, la sentencia C-1433 de 2000 y la 1064 de 2001. Aunque tal como se ha intentado establecer a lo largo de este capítulo entre las dos últimas existen diferencias de fondo, tanto en la forma -como se configura el objeto constitucionalmente protegido- como la intensidad de su protección. Sin embargo - reitero -, la mayor importancia en este pasaje es la precisión de estarse en presencia de la discusión jurídica con un precedente jurisprudencial aplicable y no 306 de dos análisis diferentes, por tratarse de disposiciones distintas .

D. Criterios generales jurisprudenciales aplicables al caso de la protección del poder adquisitivo del salario de los empleados públicos La Corte, en esta nueva decisión (es de advertir y en este aserto nos sostendremos a lo largo del escrito), logra un mayor grado de refinación de lo que a la fecha había construido en materia de protección de derechos sociales. Empieza por ratificar sus criterios sobre la posibilidad de limitar derechos constitucionales, indicando la diversa situación en la cual se encuentran las personas de más bajos salarios con los de niveles más altos,

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Si bien no hay cosa juzgada tampoco en este caso, en el cual se juzgará parcialmente la ley anual de presupuesto para la vigencia fiscal de 2003, ello no significa que no existan precedentes que la Corte ha de respetar en aras de la seguridad jurídica, de la confianza legítima y del principio de igualdad que demandan de los jueces consistencia jurisprudencial, salvo razones poderosas para variar o rectificar la doctrina vigente. Por lo tanto, al resolver los problemas jurídicos mencionados la Corte seguirá los precedentes sobre la materia, sin que ello impida tener en cuenta y sopesar las particularidades del presente caso. Sentencia C-1017 de 2003.

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para efecto de justificar cómo el empleado ubicado en la mayor escala salarial puede soportar una limitación mayor de su derecho a mantener el poder adquisitivo de su salario. En este acápite se limita a reiterar su argumento de limitación, pero extiende el análisis a describir la condición diversa de cada uno de los titulares del salario: no desestima la idea del privilegio salarial por la de justo precio de los servicios prestados; no alude a la naturaleza del salario como contraprestación en una relación jurídica conmutativa, muchos menos se aparta de concebir el salario de los empleados públicos como dispensa de una participación gratuita en los beneficios públicos en cambio de ser una contraprestación más o menos equivalente al aporte en trabajo. Razones por las cuales el tribunal insiste en la aplicación de concepto de progresividad también en la carga a soportar en materia de limitación de derechos. En consecuencia, las personas de mayores salarios deben atender una limitación mayor de su derecho con 307 relación a las escalas salariales medias y bajas . La Corte, demarcando el camino que la conducirá en esta nueva decisión a variar su más inmediato precedente frente al derecho a la indexación de salarios, desarrolla la idea de la limitación de derechos individuales como posible a la luz de la Constitución para darle prioridad a intereses colectivos o de interés público, pero a renglón seguido acuña un elemento no sostenido hasta la fecha: la imposibilidad de disolución del derecho en aras de estos intereses. Es decir, admite la imposibilidad de volver inocuo o diluir el derecho limitado, lo que coincide con su teoría del núcleo esencial de los derechos fundamentales, que aplicada al caso concreto implica la no prolongación en el tiempo de la limitación, para evitar por este camino la no anulación del derecho expuesto a límite. En este aparte, la Corte consigna una conclusión no expuesta en la sentencia C-1064 de 2001: la posibilidad de limitación del derecho individual por privilegiar intereses generales protegidos por la Constitución; no puede llegar a una intensidad tal que 308 termine anulando el derecho fundamental . La Corte (siguiendo con lo que podríamos llamar un nuevo derrotero en la idea de protección del derecho a mantener el poder adquisitivo del salario), fortalece conceptualmente el criterio según el cual la justificación 307

En cuanto a las condiciones de su ejercicio, la Corte ha señalado que, prima facie, las personas en escalas salariales bajas se encuentran en una situación de mayor vulnerabilidad que las ubicadas en escalas salariales medias, las cuales asimismo están en una situación diferente a las que devengan salarios altos. Frente a una eventual limitación de sus derechos salariales, si bien todos los servidores cobijados por la ley acusada son titulares del derecho a mantener el poder adquisitivo del salario, el alcance de éste debe ser mayor a medida que se desciende en la remuneración del servidor público, ya que las personas de bajos salarios requieren de una mayor protección. Así lo consideró la Corte en sentencia C-1064 de 2001 al sostener que "no todos los servidores públicos se encuentran en la misma situación salarial. Además, existen grandes diferencias entre los servidores ubicados en los niveles superiores de ingreso y los demás servidores públicos". Sentencia C-1017 de 2003.

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para limitar un derecho fundamental debe ser argumentada por las autoridades en el proceso de formación de la disposición, aunque en la sentencia donde admite la limitación del derecho en 2001 no hubo debate probatorio y el mismo tribunal admite no existió justificación. La Corte tomó datos relevantes del contexto: las exposiciones motivos de la ley y los informes de ponencia para estimar como razonable una limitación a cambio de no restringir la inversión social. Pero en este nuevo análisis indica la falta de actividad probatoria del Gobierno para justificar una limitación en el aumento del salario de los empleados de menores ingresos. Por lo tanto se concluye que se estará ante el precedente en el sentido de no limitar el derecho de los empleados que devengan hasta dos salarios mínimos a mantener su poder adquisitivo; un aumento en un porcentaje igual al de la inflación causada en el año inmediatamente anterior. Idea que en sentencia de 2001 rebate como precedente no válido, pero que aquí sí reconoce su existencia y aplicación, aunque también se advierte otro cambio cualitativo al sancionar la inactividad probatoria del Gobierno para soportar las causas de la limitación. De ninguna manera se aventura a tomar datos del contexto para asimilarlo a una forma probatoria válida para justificar la limitación, como sí lo hizo antes. Éste es otro elemento que nos señala cómo la Corte va cimentando el camino hacia un nuevo cambio de su jurisprudencia en el tema del derecho de la indexación de salarios. Pero viene la contradicción no superada, por lo menos a lo largo de esta sentencia. Si bien se estima no hay aporte de elementos probatorios que justifiquen una limitación del derecho en el caso de los empleados con salarios inferiores a dos salarios mínimos, sí encuentra justificable limitar nuevamente el derecho de los que ganan más de este guarismo, con tan sólo asumir como prueba la política de reducción del gasto público anunciada en la exposición de motivos y en el texto ponencia favorable de la ley. La Corte considera esta reducción con un fin imperioso para liberar recursos en la inversión social. Necesidad sobre la cual no desata ningún debate probatorio, bastándole con tomar elementos técnicos sumarios indicados por el legislativo y ejecutivo sin más soporte que decirlo. Finalmente, la Corte termina utilizando el mismo argumento para justificar dos cosas contrarias: de un lado afirma la inexistencia de pruebas

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Lo anterior no significa, sin embargo, que el carácter limitable de los derechos constitucionales permita desconocer su peso e importancia frente a otros conceptos jurídicos como pueden ser los fines colectivos o los intereses generales, incluso de orden constitucional como, por ejemplo, los fines esenciales del Estado o el interés público. La limitación de un derecho constitucional se justifica para alcanzar fines específicos de interés público y en la medida adecuada, conducente o necesaria, según el caso, para alcanzar tales fines concretos. Ello en razón a que frente a estos fines los derechos tienen una prioridad deontológica que impide que sean disueltos en un mero cálculo utilitarista o desconocidos invocando la voluntad de las mayorías. Sobre este particular anotó la Corte en la sentencia antes referida: Sentencia C-1017 de 2003.

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que soporten una limitación del derecho a unos empleados y, simultáneamente, admite la limitación para otros con fundamento en el mismo vacío analizado, con otro criterio más amplio por llamarlo de alguna 309 manera . La Corte aún en esta sentencia mantiene la posición según la cual no es de su resorte evaluar la política fiscal en busca de encontrar la racionalidad de las medidas que limitan derechos para conseguir el fin imperioso de limitar el gasto público. Posición, a mi juicio, equivocada porque de la valoración de este aspecto es posible encontrar la razonabilidad de una medida; lo otro es tomar como cierto cualquier dicho según el cual se necesita liberar inversión pública en gasto social, y ello es suficiente para limitar derechos sin cuestionar las bondades de las medidas tomadas. Lo que la Corte aún no asume, aunque debemos reconocer 310 mejoras con relación a la sentencia de 2001 .

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Ahora bien, en lo que respecta a la proporcionalidad estricta de la medida se tiene que en el marco de un Estado Social de Derecho, en virtud del principio de solidaridad, quienes están mejor en la sociedad pueden ser llamados a apoyar a aquellos que se encuentran en estado de vulnerabilidad, situación de indefensión o desprotección o en estado de marginación. En este caso, considera la Carta que no es desproporcionado limitar a los servidores públicos con mejores salarios el derecho a mantener el poder adquisitivo real de su salario, con el fin de no afectar al gasto público 309[44] social. . La Corte nuevamente subraya que "la conclusión a la que se llega luego de hacer el juicio de proporcionalidad depende, como se dijo, del contexto económico específico, lo cual significa que la justificación de la limitación es estrictamente temporal. No sería entonces admisible limitar el derecho en cuestión, así sea en aras de cumplir con el gasto social, en un contexto económico en el que sea desproporcionada e innecesaria la limitación. No se desprende de la Constitución que los trabajadores sean los únicos, ni mucho menos los primeros, que deban ser solidarios 309[45] con los más desvalidos." Sentencia C-1017 de 2003. 310

Respecto de los salarios altos, la prohibición de limitaciones excesivas a los derechos, también hace pertinente la aplicación del principio de progresividad. Sin embargo, no es claro si el aumento en las últimas escalas salariales superiores puede ser ínfimo o si ello desconocería el núcleo esencial del derecho. A primera vista esto depende de múltiples variables, por ejemplo: si a los salarios más altos se les aumenta cinco puntos por encima de la inflación causada un año determinado y al año siguiente estos son ajustados cinco puntos por debajo de la inflación causada, siendo ésta del 6 por ciento, en dicho año el ajuste habrá sido mínimo -del 1 por ciento respecto de la inflación causada en ese año-, pero en el lapso de los dos años, por el contrario, el ajuste probablemente habría correspondido a una proporción que mantiene el poder adquisitivo del salario en relación con la evolución de la inflación. En esas condiciones y en ese marco temporal, no se podría concluir que un ajuste bajo desconoció el núcleo esencial del derecho. Por el contrario, en un ejemplo diverso en el cual los ajustes anuales en las escalas salariales superiores sea cercano a cero en un contexto de inflación elevada, en pocos años el salario real probablemente sufriría un deterioro tan grande, que se afectaría el derecho al mínimo vital aun de servidores públicos, situados en las escalas salariales superiores. No le corresponde a la Corte señalar un piso fijo e inamovible que, independientemente del contexto económico y de la evolución de la política salarial, impida que se afecte el núcleo esencial del derecho para tales servidores públicos. Sin embargo, sí compete a la Corte precisar que aun la limitación del derecho en las escalas salariales superiores ha de respetar el principio de proporcionalidad que prohíbe los excesos. Sentencia C-1017 de 2003.

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La Corte, seguidamente, desarrolla el criterio de proporcionalidad en la limitación del derecho, en el sentido de justificar la limitación a quienes más ganan, con relación a quienes están en escalas salariales medias, en aras de favorecer el gasto social. Sin embargo, en esta argumentación, incurre -una vez más- en el mismo error al confundir la repartición de bienes escasos y cargas públicas objeto de progresividad con el derecho al pago del salario; obligación surgida para el Estado en su calidad de empleador. En consecuencia de lo anterior, termina haciendo un análisis inexacto según el cual los trabajadores de menos de dos salarios mínimos de sueldo están en estado de indefensión, vulnerabilidad extrema y marginalidad, mientras que los otros - situados en escalas salariales mayores - están en un grupo privilegiado con superior vocación para la limitación de su derecho. Ahora, ni los unos son marginados ni los otros son privilegiados. Quien tiene un empleo formal no está en una situación de vulnerabilidad comparable con la de un desempleado, pero las escalas de salarios medios están cerca de las bajas; de allí que determinar el límite de dónde inicia la marginalidad y dónde el privilegio no es jurídicamente posible. Confusión que, a mi juicio, sucede por el equívoco de asumir el pago de salarios públicos como una satisfacción de un derecho sin contraprestación como puede ser el derecho a la salud o la educación, 311 con una obligación que surge de una relación jurídica conmutativa . Con relación a la proporcionalidad y en el contexto particular de un juicio de proporcionalidad estricto, la Corte determina no admitir que el análisis realizado en el año 2001 no precisó la necesidad de probar el fin imperioso contra el cual se ponderaba el derecho a limitar el derecho a la indexación salarial, pero tampoco estableció criterios de control sobre el cumplimiento del fin imperioso, ni una sanción por su incumplimiento. Sin embargo, la Corte avanza favorablemente cuando incluye en este tramo de la sentencia dos elementos nuevos importantes en la decisión que se analiza, los cuales

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3.2.2 ¿Qué significado tiene que la limitación del derecho constitucionalmente admisible sea "temporal" y "mientras se den las condiciones que la justifican en el contexto"? En el presente caso, la Corte avanza en la precisión de las condiciones y el grado de limitación del derecho a mantener el poder adquisitivo del salario de los servidores públicos cobijados por la ley de presupuesto. No es admisible, por ejemplo, que la limitación del derecho a mantener el poder adquisitivo del salario sea una limitación permanente y llegue hasta el punto de hacer nugatorio el derecho. Así, por ejemplo, la decisión de limitar el referido derecho en forma indefinida en un contexto inflacionario sería desproporcionada y es, en consecuencia, contraria a los principios constitucionales de protección al trabajo y a la remuneración mínima vital y móvil de los trabajadores (artículos 25 y 53 de la Constitución). No constituye una limitación razonable la disminución indefinida del poder adquisitivo del salario sin justificación objetiva que sustente la continuidad de la misma a pesar de presentarse cambios significativos en el contexto real y jurídico relevante. Ello podría restringir su núcleo esencial. Por lo tanto, es inconstitucional la política pública encaminada a permitir que disminuya indefinidamente el poder adquisitivo del salario de los servidores públicos. Sentencia C-1017 de 2003.

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no fueron admitidos en 2001: el primero, tiene que ver con la limitación de la medida limitativa en el tiempo y, el segundo, con sopesar a quien más le corresponde cargar con la necesidad de mantener un gasto público moderado en una economía inflacionaria como se ha calificado la nuestra. Admite el tribunal un elemento clave en el perfeccionamiento de su doctrina de protección de derechos sociales, el cual consiste en no considerar ajustada a la Constitución ninguna limitación permanente, todas deben tener un límite en el tiempo, además de modificar acertadamente una posición absurda según la cual se relevaba del análisis de si existía equidad con relación a la carga que debían asumir otros actores que también presionan el presupuesto público; por fortuna, termina aceptando que no son los trabajadores los únicos obligados a cargar con el costo de reducción 312 del gasto público . La Corte parte de un límite temporal a la limitación de derechos de los empleados de mayores salarios, indicando cómo aún es este caso no puede afectarse el salario de tal modo que se afecte su núcleo esencial y en consecuencia el mínimo vital trabajador y de su familia; lo que ocurriría de persistir una limitación del derecho prolongada indefinidamente en el tiempo. En esta idea aporta un nuevo elemento positivo al análisis que también se había negado a admitir en aras de proteger su concepto de inexistencia de cosa juzgada: Se trata de la necesidad de analizar la proporcionalidad de la limitación del derecho en períodos de tiempo superiores al año de vigencia de la ley de presupuesto, a efecto de ser más preciso en el análisis de pérdida del poder adquisitivo del salario, objeto 313 protegido por la Constitución como derecho fundamental . La Corte, a esta altura de la ratio, configura de manera completa el concepto que venía anunciando en líneas anteriores y, aspecto, a mi juicio novedoso positivamente en la sentencia que se analiza: la calificación de

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3.3.2.2.2 En lo atinente al parámetro temporal de la limitación del derecho, se detiene la Corte sobre la cuestión de cómo es posible determinar el marco temporal en el cual se justifica una limitación transitoria del derecho a mantener el poder adquisitivo del salario, cuando los ciclos económicos dependen de múltiples factores que es ilusorio prefijar jurídicamente, y máxime cuando los salarios responden a condiciones reales en un mercado cambiante. En principio ello parece imposible. No obstante, en un plano jurídico, se advierte que la Constitución se basa en vigencias determinadas: cuatro años para las autoridades -Congreso (artículo 132 C.P.) y Presidente de la República (artículo 190 C.P.)- que definen la política salarial de los servidores públicos, lo cual se refleja en que los planes sean cuatrienales (artículo 339 a 341 C.P.). Dentro de esos períodos de orden político-institucional, el presupuesto obedece a un lapso menor, generalmente de un año, que es la vigencia de la ley anual de presupuesto (artículo 346 C.P.). El Gobierno cuenta entonces con dos instrumentos de política macroeconómica con vigencias temporales diferentes que son relevantes en esta materia: la ley cuatrienal del plan y la ley anual de presupuesto. Dentro de estos parámetros institucionales temporales se definen las políticas públicas, las cuales no son rígidas sino que pueden variar según las circunstancias cambiantes y las alteraciones en las prioridades de Gobierno. Sentencia C-1017 de 2003.

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inconstitucional que da a la limitación permanente e intemporal del derecho a la indexación del salario de los empleados públicos. La Corte confirma cómo una limitación de esta catadura termina afectando el núcleo esencial del derecho. Este elemento de temporalidad no había sido admitido hasta este momento y despunta como trascendental en el perfeccionamiento de un precedente, garantía del derecho en discusión. Donde aún mantiene una posición conservadora es en la aceptación del argumento según el cual la limitación sólo puede prolongarse de mantenerse una justificación razonable para ello en el contexto relevante, pero no precisa la forma de la justificación. De esta manera mantiene incólume el infortunado criterio de aceptar como satisfactorios meros argumentos retóricos sin profundización científica y relevándose del 314 análisis de la política macroeconómica . La Corte, luego de concluir la inconstitucionalidad de limitar indefinidamente en el tiempo el derecho de los empleados a mantener el poder adquisitivo de sus salarios, analiza el primer escollo de esta precisión el cual salva sin mucho éxito, a mi modo de ver. A este respecto se pregunta cuál es el período de tiempo durante el cual es posible, apegado a la Carta Magna, mantener la limitación de un derecho, aunque admite acertadamente la imposibilidad de precisarlo desde la óptica jurídica. Encuentra alguna solución tomando los ciclos temporales de la Constitución en diversas materias, tales como los períodos de Gobierno y plan nacional de desarrollo armonizados con el período de vigencia de la ley de presupuesto, para terminar diciendo que la licitación será aceptable si cada año se justifica en un fin imperioso con relación al plan nacional de desarrollo. Aunque debemos reconocer la complejidad del tema: afirmar la temporalidad es más fácil que decir durante cuánto tiempo es posible

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Por lo tanto, cada año al presentar el proyecto de ley anual de presupuesto, el Gobierno, si se propone limitar el derecho de los servidores públicos a mantener el poder adquisitivo del salario, debe justificar esta política indicando los fines que la sustentan, los parámetros que orientarán dicha limitación y la magnitud de la misma. Cobra especial importancia dentro de esta justificación la forma como se inscribe dicha política salarial dentro de los objetivos trazados en el plan de desarrollo puesto que el objetivo de reducir los salarios reales de manera sistemática e indefinida, con el eventual efecto de hacer nugatorio el derecho a mantener el poder adquisitivo del salario de tales servidores, es contrario a la Carta, como ya se anotó. Sentencia C-1017 de 2003.

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Las autoridades responsables, desde esta perspectiva dinámica de diseñar la política macroeconómica, disponen de un margen prima facie suficiente para lograr los objetivos que ellas mismas se hayan trazado. Por ejemplo, alcanzar las metas de reducción del déficit fiscal o disminuir la inflación, objetivos respecto de los cuales éstas podrían estimar que es necesario ajustar los salarios de los servidores públicos en escalas medias y altas por debajo de la inflación causada y teniendo como referente la inflación proyectada. Anualmente y al cabo de cada cuatrienio en el debate público, se evaluarán los méritos de las políticas respectivas como corresponde en una democracia. Sentencia C-1017 de 2003.

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extender la limitación sin violar la Constitución. La salida dada por la Corte luce errática, porque el criterio no puede darse en ciclos temporales a secas, sino que se debe analizar las coyunturas económicas y de allí la justificación que implica lo que la Corte no acepta: la valoración de fondo de la política económica en la cual se inscribe la limitación, es decir, no basta con lo que ella afirma como suficiente, argumentar cada año la limitación articulada a políticas de cuatro años del plan de desarrollo. Lo que se debe medir es la coyuntura económica y eso merece un análisis de fondo y, no sólo, como hasta la fecha lo acepta la Corte, meras indicaciones conceptuales 315 generales . El tribunal admite la necesidad de evaluar, en deliberaciones públicas anualmente, la política económica a efecto de establecer la necesidad de mantener medidas limitativas. Sin embargo, excluye que en dicho análisis tome parte el Juez constitucional, en la pretensión de dejar a las demás autoridades dentro de espacios democráticos la evaluación de la política económica que implica limitaciones de derechos, pero sin consentir su participación. La que a mi juicio es necesario en su papel de guardián de la integridad de la Constitución y, por ende, de la constitucionalidad de las limitaciones. La Corte enuncia (en lo que podríamos llamar una primera parte de la sustentación en el cambio del precedente frente al tema de indexación de salarios públicos), los elementos objeto de mención en la argumentación de la necesidad de limitación de derechos en el contexto de una política económica a ser analizado por el Juez constitucional en el examen de constitucionalidad que sobre dicha disposición opere. Es un adelanto cualitativo, a mi juicio, en la configuración de una doctrina de protección de los derechos sociales, en la medida que impone al ejecutivo la obligación de justificar la limitación aunque sea de manera meramente conceptual. Además, lo que es de la mayor importancia, precisa los elementos a desarrollar para cumplir con la carga de argumentación, como son: la necesidad de la limitación, la forma de la misma, la intensidad y los factores de tener en cuenta para evaluar su evolución con relación a la política económica en la cual se inscribe. Es decir, la carga argumentativa implica para el ejecutivo sostener varios aspectos objeto de revisión del Juez al momento de valorar su apego a la Constitución. Aunque no me

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Falta el texto de esta cita. Sentencia C-

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parece suficiente, por la relatividad de los argumentos y la idea inflexible de la Corte de no participar del fondo de la evaluación, sí se logra un avance en pasar de la justificación tomada de oficio por la Corte de lo que llama contexto relevante a exigir una carga argumentativa precisada en sus varios componentes como lo hace en este acápite316. La Corte, paso seguido, de manera sumaria constata que para la emisión de la ley, objeto de demanda, el ejecutivo no cumplió con la carga argumentativa exigida y comentada en el párrafo anterior. Sin embargo, excusa de nuevo al Gobierno y admite realizar el análisis justificativo tomando datos relevantes del contexto. En este orden, en primer lugar, analiza el contexto socioeconómico, seguidamente los lineamientos del debate en sede legislativa y remata con el análisis de los cambios surtidos entre el tiempo en que se dictó la sentencia C-1064 de 2001 y la presente. Ello, aunque loable, no termina de convencernos, por cuanto una vez establecida la necesidad de una carga argumentativa a cargo del ejecutivo para justificar la limitación, incluso con componentes identificados. Podría haber sido más aleccionador despachar la inexequilbilidad de la disposición por falta de justificación; o tomarse de oficio el trabajo de desentrañar del contexto un poco abstracto la justificación. Pero bueno, al fin lo hace con un valor importante porque sigue avanzando en la idea de perfeccionar una doctrina exigente al momento de encontrar justificado consti-tucionalmente la limitación de un derecho social fundamental . Avocado el análisis de los aspectos de contexto que gravitan sobre la limitación analizada, la Corte hace por fin un análisis histórico no realizado hasta la fecha a lo largo de este debate, donde analiza cualitativamente el comportamiento del salario de los empleados que se denomi-

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El contexto dentro del cual se inscribe el artículo 2 de la Ley 780 de 2002 será analizado en tres partes relacionadas, pero separables. La primera se refiere a los hechos notorios del contexto socioeconómico que son relevantes para determinar si se justifica limitar el derecho a mantener el poder adquisitivo del salario en el presente caso (apartado 4.1.). La segunda versa sobre los lineamientos que orientaron el debate al momento de ser presentado y tramitado el proyecto de ley anual del presupuesto correspondiente. Ello permitirá identificar la posición expresada por el Gobierno el 5 de agosto de 2002 al explicar la norma acusada ante el Congreso de la República (apartado 4.2). La tercera alude a los cambios que se han efectuado en el contexto jurídico desde que la Corte profirió la sentencia C-1064 de 2001, en especial la expedición de una ley que abordó transitoria y puntualmente aspectos relevantes para resolver los problemas jurídicos en el presente caso (apartado 4.3). Estas tres partes, tomadas en conjunto, son pertinentes ante la ausencia de razones específicas esgrimidas por parte de las autoridades que defienden, en el presente proceso, limitar el derecho. En efecto, la Corte constata que la carga argumentativa mencionada en la jurisprudencia no se cumplió respecto de (i) las condiciones de la limitación (en particular su modalidad y su grado) ni (ii) de los criterios para efectuar dicha limitación en otro año consecutivo. No obstante, la Corte acudirá a la exposición de motivos al proyecto de ley anual de presupuesto para la vigencia fiscal de 2003 para identificar el alcance de la limitación propuesta, así como otros aspectos relevantes para aplicar la doctrina anteriormente resumida a una ley diferente que se inscribe en un contexto distinto. Luego se mostrarán los cambios en el contexto jurídico que son relevantes para aplicar dicha doctrina.

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nan de escalas medias y altas. En este juicio la Corte encuentra dos conclusiones desconocidas hasta ahora, que generan elementos nuevos para fortalecer su idea de cambiar el precedente; estas son: antes del año 2000, período en el cual se dictó la primera sentencia específica sobre indexación de salarios, a los empleados con devengos más altos se les venía aumentando en porcentaje inferiores a la inflación causada; a excepción del año 2001 donde por mandato de la misma Corte se les aumentó el índice de inflación del año inmediatamente anterior317. De esta manera se estableció cómo la pérdida de poder adquisitivo de los salarios de estos servidores se había venido deteriorando de manera sistemática. Adicionalmente se constató que para el año 2003 el techo del aumento no partió de sueldos equivalentes a dos salarios mínimos sino de un salario mínimo. Lo que desconoció, a juicio de la Corte, incluso el flexible precedente contenido en la sentencia C-1064 de 2001. Ambas situaciones precipitaron a la Corte a fijar otra cortapisa a la posibilidad de limitar el derecho, además de la temporalidad. Se trata de un tope fijo de monto salarial a partir del cual quienes lo devenguen no pueden ser objeto de limitación a su derecho de mantener el poder adquisitivo de su remuneración. El desarrollo de esta restricción a la competencia de limitación va a hacer la declaratoria de intangibilidad del derecho de la persona que devengue hasta dos salarios mínimos tomando como referencia el monto, no objeto de congelamiento propuesto por el Gobierno en las preguntas 318 del referendo . Como forma de encontrar principios de raigambre constitucional capaces de enfrentarse al derecho de indexación de salarios y justificar su 317

317[70]

Por último, en el año 2002 , las asignaciones equivalentes $287.665 (1.03 salarios mínimos) se ajustaron en un 7.65 por ciento. A partir de dicho nivel el incremento nominal disminuyó proporcional y progresivamente. La inflación del año 2001 fue de 7.65 por ciento. La Corte advierte una diferencia entre los parámetros señalados en la sentencia C-1064 de 2001 y el ajuste salarial realizado en el año 2002. Mientras que la sentencia referida indicó que "los salarios de dichos servidores públicos que sean inferiores al promedio ponderado de los salarios de los servidores de la administración central, deberán ser aumentados cada año en un porcentaje que, por lo menos, mantenga anualmente su poder adquisitivo real". El ajuste salarial efectuado en el año mencionado sólo previó aumentos iguales que la inflación del año anterior para las asignaciones inferiores a 1.01 317[71] salarios mínimos. 317[70] Por último, en el año 2002 , las asignaciones equivalentes $287.665 (1.03 salarios mínimos) se ajustaron en un 7.65 por ciento. A partir de dicho nivel el incremento nominal disminuyó proporcional y progresivamente. La inflación del año 2001 fue de 7.65 por ciento. La Corte advierte una diferencia entre los parámetros señalados en la sentencia C-1064 de 2001 y el ajuste salarial realizado en el año 2002. Mientras que la sentencia referida indicó que "los salarios de dichos servidores públicos que sean inferiores al promedio ponderado de los salarios de los servidores de la administración central, deberán ser aumentados cada año en un porcentaje que, por lo menos, mantenga anualmente su poder adquisitivo real". El ajuste salarial efectuado en el año mencionado sólo previó aumentos iguales que la inflación del año anterior para las asignaciones inferiores a 1.01 salarios mínimos.

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limitación, la Corte, excusando la falta de actividad argumentativa del Gobierno para soportar la limitación, admite como pertinente la salvaguarda en la inversión pública social y como medio idóneo en ese objetivo la racionalización del gasto público ante expresiones negativas como el déficit fiscal y la excesiva deuda pública invocados en la exposición de motivos de la ley sometida a examen de constitucionalidad, lo que exigiría un recorte en el aumento salarial, incluso ante la evidencia del desmejoramiento creciente del poder adquisitivo de los salarios de un mismo grupo de empleados, que había venido siendo objeto de limitación a su derecho. La Corte encuentra plausible, una vez más, su limitación, tomando como suficiente argumentación, por parte del ejecutivo, lo escrito en la exposición de motivos. En este orden tenemos que la Corte termina decidiendo, bajo las siguientes premisas: incluso en el presente caso se justifica una limitación al derecho a pesar de no mediar una justificación completa de la misma. Se aceptan los meros datos relevantes de contexto, tomados por la Corte, de los documentos obrantes en el proceso. La limitación tiene, a su vez, dos límites: uno temporal a efecto de no hacer nugatorio el derecho por afectación del núcleo esencial y en consecuencia el mínimo vital del titular y su familia; de otro lado, una restricción en el monto mínimo de salario sobre el cual no podrá obrar limitación alguna el cual se toma en dos salarios mínimos legales vigentes. La Corte decide poner un monto mínimo de salario intocable para efecto de su indexación ante la evidencia de la conducta del Gobierno de no respetar el promedio ponderado de los sueldos del sector nacional, referente arbitrario fijado por la Corte en la sentencia C-1064 de 2001, salida -en mi forma de ver- también arbitraria. El único mérito de ese monto es aparecer en una ley de convocatoria al referendo, aquí reitero la crítica en el sentido que una persona que en Colombia devenga dos salarios mínimos no está en la marginalidad, el análisis de proporcionalidad debe cobijar a todos los empleados con relación a una limitación319. La Corte lo articula, en cuanto al límite temporal, a periodos de cuatro años coincidentes con el Plan Nacional de Desarrollo. Criterio que

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La Corte considera que los datos acerca del déficit fiscal y la deuda pública tienen relevancia en este proceso, dado que estas variables mencionadas, por los intervinientes, tienen una incidencia directa sobre la estabilidad macroeconómica: la capacidad del Estado de financiar el gasto social, y en general, sobre la posibilidad real del Estado para promover la prosperidad general. Además, estas variables han sido invocadas por las autoridades para explicar la necesidad de limitar el derecho a mantener la capacidad adquisitiva del salario respecto de los servidores públicos cobijados por la ley parcialmente acusada. Sentencia C-1017 de 2003. 319

4.2.2. Habida cuenta de los anteriores silencios, la Corte acudió al Plan Nacional de Desarrollo. No obstante, en dicha Ley, no existe referencia alguna acerca del ajuste de los salarios de los servidores públicos, ni a cómo éste se inscribe dentro de las metas de la política macroeconómica de la parte general del Plan. Sentencia C-1017 de 2003.

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resiste la siguiente crítica: ella parte de una perspectiva errada, analizar la limitación bajo políticas de planeación como las que forman un plan de desarrollo y no de coyuntura como las que explican una contracción del gasto público en un momento dado. Es decir, intentar buscar la explicación de la política anual de salarios en el plan de desarrollo. Es llegar a un terreno árido, por cuanto la maniobralidad con los salarios sólo se advierte desde la idea de análisis de variables macroeconómicas vistas en periodo de tiempo más cortos y articulados a fenómenos más dinámicos como el comportamiento de la economía nacional e internacional en un año. Al final, la Corte toma los cuatro años del plan para confrontar la temporalidad de una medida económica, pero es evidente que cuando intenta explicar, desde allí, una política coyuntural -en este caso- de salario, incurre en un gran error. A partir de estos nuevos elementos traídos al debate sigue avanzando en la idea de concluir en un cambio del precedente aplicado hasta la fecha en el caso de la indexación de salarios de los empleados del sector público320. De los elementos de contexto analizados para formular la decisión objeto del presente estudio, la Corte advierte varias conclusiones sobre la cuales estribará la configuración de la nueva doctrina: primero, estima un cambio en el contexto jurídico con relación al tiempo de emisión de la sentencia C-1064 de 2001 y el tiempo en que corresponde dictar la presente; segundo, considera como suficiente para justificar -ahora también una limitación del salario de los empelados que devengan más de dos salarios mínimos- la presencia en el contexto socio jurídico de dos elementos negativos de política macroeconómica como son: el déficit fiscal y el elevado endeudamiento público. Observa cómo en los últimos años 320

4.4. En resumen, de los elementos del contexto previamente descritos, se deducen varias conclusiones relevantes para resolver los problemas jurídicos planteados en el presente proceso. La primera, es que el contexto jurídico tiene unas especificidades que han de ser valoradas por la Corte y que impiden calificar este caso como idéntico al resuelto en la sentencia C-1064 de 2003 y en otros fallos anteriores. La segunda, es que el contexto socioeconómico continúa mostrando una situación de déficit fiscal elevado y de endeudamiento público creciente. Hechos notorios que fueron invocados por el abogado que intervino en representación del Ministerio de Hacienda en el presente proceso. La tercera, es que la evolución de los ajustes de los salarios de los servidores públicos de las entidades cobijadas por la ley parcialmente acusada indica que los aumentos han sido inferiores a la inflación causada y que la inflación ha venido disminuyendo gradualmente. La cuarta, es que hay una diferencia protuberante, no justificada en el presente proceso, entre los parámetros aplicados para los ajustes salariales en 2001 y 2002. O sea, los dos años de vigencia de la doctrina sentada en la sentencia C-1064 de 2001. Puesto que en 2001 se aumentaron los salarios en un porcentaje igual a la inflación causada a los servidores que ganaban hasta dos salarios mínimos, mientras que en 2002 este porcentaje únicamente cobijó a quienes ganaban hasta un salario mínimo, sin que se haya demostrado en este caso que el promedio ponderado de los salarios de los servidores públicos de la administración central hubiera descendido tanto en un año. La quinta, es que el ajuste salarial previsto para el 2003, según las explicaciones del Gobierno ante el propio Congreso, tampoco justifica la modalidad y el grado de la limitación del derecho para las diferentes escalas salariales. Sentencia C-1017 de 2003.

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la pérdida del poder adquisitivo del salario de los mismos empleados viene deteriorándose. No justifica el comportamiento del Gobierno a desconocer la doctrina de la sentencia C-1064 de 2001 en el sentido de aumentar en porcentaje al índice de inflación causado sólo a los que devengaban un salario mínimo para el año 2002, cuando se había dicho tantas veces en la citada sentencia, que el monto donde no se admite limitación al derecho de indexación del salario era de dos salarios mínimos. No encuentra, a su vez, justificada la intensidad y la modalidad de limitación consignada en la norma demandada para el 2003321. Pareciera que la Corte, con estas conclusiones, acomoda los distintos elementos que configuraran su nueva doctrina. Si bien no abandona su posición de admitir la limitación del derecho en aras de proteger otros bienes de estatura constitucional, con mayor cobertura pública, matiza esta limitación en la temporalidad: el fortalecimiento de una posición que impida al Gobierno disminuir el mínimo salarial protegido de limitación y considera necesario cambiar el precedente observado hasta la fecha. La Corte vuelve, en esta parte, sobre la idea de la necesidad de realizar un juicio de proporcionalidad cuando se trata de constatar la consonancia con la Constitución de disposiciones que contienen una limitación de un derecho, bajo la idea de necesidad de la limitación, proporcionalidad con relación al fin que se pretende alcanzar y relación de medio y fin. Ella advierte cómo en este caso se justifica una intervención judicial para configurar los criterios de limitación por el derecho, ante la omisión legislativa, primero de incluir en la ley marco de salarios del sector público criterios para indexar los mismos; también omisión en la formulación de la ley del trabajo desarrollo del artículo 53 constitucional que permitiría desarrollar el principio fundamental de salario mínimo vital y móvil. Ahora, de este modo también ambienta la forma de variar el precedente, de configurar el derecho y en consecuencia dar órdenes a las otras ramas del poder. Posibilidad negada y criticada en la sentencia C-1064 de 2001. A partir de este punto, la Corte empieza a configurar de manera concreta los ribetes que tomará el nuevo precedente sobre indexación salarial, abordando el tema del monto mínimo salarial a partir del cual se establece la impertinencia de limitación alguna a su indexación. Ya la Corte

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5.2.3. Por último, es necesario demostrar que la relación entre medio y fin es razonable, es decir, que el medio es necesario y proporcionado para alcanzar el fin propuesto, y que es respetuoso del requisito de temporalidad que se ha destacado en los apartados anteriores de esta sentencia. Y es en este punto en el cual la Corte constata un silencio doble: primero, de las autoridades competentes, es decir, por parte del Gobierno -tanto en sus intervenciones ante el Congreso como en el curso del presente proceso-, y segundo, del Congreso de la República, que no ha expedido normas permanentes, como reformas a la ley marco (prevista en el artículo 150, numeral 19, literal e) o el estatuto del trabajo (artículo 53), por citar tan solo dos ejemplos, donde se establezcan criterios permanentes con base en los cuales se aborde el problema que la Corte habrá de resolver. Sentencia C-1017 de 2003.

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había establecido en el 2001 que ante la ausencia de un disposición en el ordenamiento que consignara este mínimo, tomaría la más cercana en la regulación de este aspecto; fue cuando fijó como mínimo intangible el resultante aplicar el artículo 187 constitucional, el cual regula el límite salarial de los congresistas. Decisión por cierto criticada en este trabajo por carecer de fundamento y tomado más bien como forma postiza de adecuar un sentencia de por sí ya polémica, también se toma como elemento que precipita el cambio de doctrina. La no obediencia del Gobierno a este criterio jurisprudencial, termina diciendo que un monto mínimo utilizado anteriormente por el Gobierno y aceptado por el legislativo, es el de dos salarios mínimos presente en la pregunta 14 de la ley que convoca al referendo. A lo que la Corte le encuentra un gran mérito por ser el resultado del desarrollo del principio democrático. La Corte termina adoptando como monto mínimo salarial no objeto de limitación el de dos salarios mínimos, no sólo porque antes lo había visto como pertinente sino porque ahora provenía de un norma legal, que aunque negada por el pueblo, al fin al cabo venía del legislador; lo que a juicio de la Corte le da mayor entidad que la utilizada en la sentencia anterior, con el agravante que esta última 323 había sido desobedecida por el Gobierno . Aunque la Corte logra salir del paso con esta posición, su solución no es adecuada, por cuanto el monto de dos salarios mínimos relativamente puede ser mínimo para efecto de aceptar una limitación al derecho de indexación. Pero resulta mentiroso entender que las personas que lo devengan son marginales, están en estado de indefensión y extrema vulnerabilidad y por eso merecen un protección reforzada, o que los que ganan un poco más son unos privilegiados que pueden soportar mayores cargas públicas, lo que es el complemento del discurso con el cual la Corte justifica limitación en unos casos y en otros no. En mi criterio, la Corte debió avanzar en la idea del derecho de todos los empleados a la indexación, limitable sólo en la medida de privilegiar bienes jurídicos de mayor entidad social, pero sobre la base de un ponderación sazonada con elementos de coyuntura económica más técnicos y medibles, que una mera retórica que al final la precipita a tomar como precedente aplicable indicadores mágicos, como este de los dos salarios mínimos sólo porque el Gobierno lo propuso y quedó en una ley de referendo que no fue avalada por el

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El texto de esta pregunta, contenido en una ley de iniciativa gubernamental, que fue sometida a los cuatro debates propios del proceso legislativo ordinario, sancionada por el Presidente de la República y posteriormente declarada exequible por la Corte Constitucional [81], proporciona una indicación clara sobre cuál es uno de los parámetros que el Legislador consideró necesario establecer al momento de adoptar una decisión potencialmente limitativa de la plena actualización del salario de los servidores públicos: el hecho de que quienes devenguen menos de dos (2) salarios mínimos, no podrán verse sujetos a una limitación de su derecho a mantener el poder adquisitivo del salario de conformidad con la inflación causada. Sentencia C-1017 de 2003.

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constituyente primario. En mi concepto, el derecho de todos los asalariados es limitable en una coyuntura dada, pero el juicio de proporcionalidad no se puede hacer sin incluir una análisis de coyuntura económica, el cual hasta la fecha la Corte rechaza argumentando intromisión en la actuación de las otras ramas del poder público, pero que cambia por tomar referentes arbitrarios como el del mínimo de dos salarios mínimos legales vigentes. Aunque la Corte pretende decirnos que es menos arbitrario que el anterior porque fue discutido y aprobado por el legislador y eso lo hace más legitimo en lo que le asiste razón. La Corte (con la idea clara que a los servidores públicos de escalas saláriales altas y medias se les venía deteriorando el poder adquisitivo del salario progresivamente en los últimos años, incluso en el último año se había disminuido injustificadamente el monto mínimo de protección absoluta, y ante la falta de argumentación para justificar una nueva limitación), se viene con otra decisión nueva e importante en la construcción de su nueva doctrina frente al tema de salarios: poner un piso al aumento mínimo de tal manera que se limite la acción del legislativo de poder limitar, como forma, a juicio de ella, de impedir se haga nugatorio el derecho en el tiempo y de la idea que todos los empleados tienen derecho al aumento, así sea diferencial e inferior en algunos casos al índice de inflación causado en el año inmediatamente anterior, en aras de cumplir con este objetivo pero ante la inexistencia de disposición que le permita fijar el piso del aumento. La Corte exhibe otra herramienta: la del justo medio. Ella había venido diciendo que no estaba autorizada por la Constitución para imponer topes, dar órdenes o establecer cifras de aumento, por ser competencia de las otras ramas del poder público. Pero sin una argumentación muy amplia ni comentarios muy extendidos, pronuncia hacer uso del concepto de justo medio y consigna como piso del aumento el 50 por ciento de la inflación causada. Aunque debo reconocer que no encuentro justificación alguna distinta a solucionar el asunto con este guarismo, me parece una forma acertada de tomar una decisión medianera entre la inflexible de obligar a un aumento mínimo conforme al índice de inflación causada presente en la C-1133 de 2000 y la de aumento ponderado sin monto mínimo de la sentencia C-1064 de 2001. Lo criticable, en este caso, es el temor de la Corte de admitir que ante la necesidad de proteger derechos fundamentales y el silencio legislativo, ella -en sus decisiones- puede decidir sobre referentes cuantitativos como en este caso, sin tener que decir que se trata de una intervención no autorizada en la competencia de otras ramas del poder público. Peor es hacerlo y esconderlo en argumentos tan rebuscados como el de justo medio, para decir que en aras de hacer más equitativa la limitación del derecho es mejor partir diferencias y proteger 324 el 50 por ciento del poder adquisitivo .

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Ahora, como la justificación de traer el justo medio a escena es la omisión legislativa de regular el asunto. Adicionalmente, la falta de actividad argumentativa del ejecutivo para justificar la limitación, debió generar el rechazo de toda la disposición examinada, no por imposibilidad de limitar el derecho sino por falta de justificación, a lo que la Corte, a 325 pesar de decirlo, no se atrevió hacer . Hasta aquí la Corte cambia el precedente en el sentido de seguir aceptando la existencia de la limitación del derecho, pero con un límite en el tiempo dado por el período del plan nacional de desarrollo, con la exigencia de una carga de argumentación cada año que se vaya a realizar la limitación. Adicionalmente con dos extremos, ambos arbitrarios, pero -al fin al cabo- positivos en mi concepto. De un lado, no se puede limitar el derecho de las personas que devengan hasta dos salarios mínimos por considerar como monto mínimo a proteger el introducido por la ley de convocatoria al referendo de 2003, por ser la voluntad del legislador. Pero además, el monto mínimo de aumento de los trabajadores que resisten limitación a su derecho de indexación salarial no puede ser inferior al 50 por ciento de la inflación causada el año anterior, como forma de evitar 326 la afectación del núcleo esencial del derecho . Pero debemos volver sobre el hecho que la Corte encuentra justificada la limitación al derecho en la medida que se prioriza por esta vía la sostenibilidad del gasto público social. Concepto etéreo sobre el cual ella anteriormente no ha exigido prueba de su vulnerabilidad en caso de 324

Sin embargo, existen tres elementos adicionales en el contexto del presente proceso resumidos en el apartado 4 de esta sentencia, que la Corte toma en consideración: (i) el hecho de que han transcurrido dos años en los cuales se ha limitado el poder adquisitivo de los salarios de los servidores con salarios medios y altos, (ii) el que en el año 2002 el ajuste para los servidores públicos de la Rama Ejecutiva fue significativamente distinto e inferior, al ajuste decretado en 2001 sin que se hayan justificado las diferencias protuberantes en la aplicación de los criterios sentados en la sentencia C-1064 de 2001, inclusive respecto de las escalas bajas y medias, y (iii) la ausencia de justificaciones específicas esgrimidas en el presente proceso encaminadas a señalar hasta dónde ha de llegar la limitación del derecho para los servidores públicos ubicados en las escalas medias y superiores, habida cuenta de los dos hechos mencionados. Sentencia C-1017 de 2003. 325

Por ello, (i) en ausencia de un parámetro legal claro, (ii) ante el silencio de las autoridades que intervinieron en este proceso sobre el punto, (iii) teniendo en cuenta los elementos del contexto resaltados, y (iv) partiendo de la base de que no es este Tribunal el encargado de sopesar las implicaciones concretas que tendría la fijación de un límite determinado -es decir, no corresponde a la Corte presentar ni estudiar los argumentos que pueden sustentar la fijación de un límite superior para las limitaciones a la movilidad salarial de estos servidores públicos, por ejemplo, en un 30 o en un 70 por ciento de la pérdida real de su valor adquisitivo-, se considera apropiado acudir a un criterio tradicional de justicia y equidad aplicado en situaciones similares: el del justo medio. En otras palabras, en aplicación del mismo canon de prudencia judicial, se acudirá al criterio clásico del justo medio para señalar el parámetro que se ha de respetar en este caso, para la vigencia fiscal de 2003, al limitar el reajuste anual de los salarios del sector público superiores a los dos salarios mínimos legales mensuales. Sentencia C-1017 de 2003.

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no limitación del derecho, pero tampoco ha exigido medio de comprobación de su dedicación al fin imperioso aceptado, mucho menos se ha establecido una sanción en caso de no atenderse con el ahorro logrado el gasto público social. Sin embargo, sí se avanza un poco en este sentido cuando se manifiesta que corresponde al Contralor General de la República constatar la aplicación adecuada de estos rubros. Aunque lo dice en obiter dicta, es un asomo de lo que podría ser un salto cualitativo en la protección de derechos: atreverse el Juez constitucional a condicionar la aceptación de la limitación a la constatación del cumplimiento estricto de satisfacción del interés priorizado en 327 contraposición de la limitación del derecho individual . La Corte termina, en la parte final de la sentencia, resolviendo de manera diferente a lo dicho en la sentencia C-1064 de 2001: declara la exequiblidad condicionada de la disposición acusada a que se cumpla con los nuevos parámetros establecidos en la nueva ratio. Pero incluso aquí, trae un elemento que aunque utilizado en providencias con objeto diferente al tema de salarios, no había sido aceptado hasta ahora en el tema de salarios. Incluso sirvió de argumento para criticar las sentencias del año 2000, en el sentido de dar orden de gasto al ejecutivo y legislativo. Ella venía rechazando su competencia para ordenar gastos en aras de cumplir con una sentencia judicial mediante la cual se protegían derechos fundamentales. Sin embargo, aquí también varía su posición y ordena adicionar las partidas presupuestales necesarias para cumplir con el mandato de indexar los salarios con los criterios fijados en esta 328 providencia .

326

Por lo tanto, este parámetro se fija, para efectos de la presente decisión, en la mitad, o sea, el 50 por ciento de la pérdida del poder adquisitivo real de dichos salarios, según la inflación que se haya causado el año anterior, sin que ello impida a las autoridades competentes tener en cuenta datos estadísticos y criterios de política pública complementarios. En consecuencia, no podrá el Gobierno establecer limitaciones superiores a dicho porcentaje al momento de fijar el aumento salarial anual de los servidores públicos que se encuentren en la última escala superior. El reajuste para las escalas comprendidas entre dos salarios mínimos y la última escala superior, será fijado por el Gobierno en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales. Para ello dispone de un margen de configuración suficiente para determinar, entre otros, las escalas salariales y el porcentaje de aumento para los servidores de cada escala, siempre que respete el principio de progresividad y las diferencias entre escalas al ser mínimas no rompan dicho principio, como se anotó anteriormente. Sentencia C-1017 de 2003.

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No ordena la Corte que dicho ahorro tenga que ser gastado en el presente año en los rubros de inversión social, pero sí estima que se debe velar porque el gasto público social en las condiciones del contexto mencionadas sea sostenible, como se anotó en el apartado 4 de esta sentencia, cuando se aludió al fin público imperioso que justifica en este caso limitar, en forma razonable y atendiendo a criterios de progresividad, el derecho a mantener el poder adquisitivo del salario. Corresponde al Contralor General de la República velar porque ello realmente ocurra, dentro de la órbita de sus competencias constitucionales. Sentencia C-1017 de 2003.

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Un temor de la Corte es que se diga que con sus órdenes ella sustituye a las otras autoridades en sus competencias. Entonces busca adornar, sutilmente, diciendo que no, pero que sí. Es evidente que el alto tribunal, como guardián de la supremacía de la Constitución, puede tomar medidas suficientes que garanticen la plena vigencia de la Carta Magna, incluso cuando ello implique aumento del gasto público, como respuesta obviamente a la inactividad legislativa y bajo criterios de prudencia y responsabilidad judicial. No es por ello aceptable que la Corte se escude en la no injerencia en las competencias de otras ramas del poder público para no garantizar la protección de los derechos, cuando para ello sea necesario dar órdenes con impacto económico. Es obvio que ella no puede sustituir a los otros órganos, pero sí puede complementar su función ante la inactividad de estos, con el propósito de garantizar la vigencia del derecho, más cuando lo ha hecho y lo sigue haciendo a pesar no 329 reconocerlo .

328

Artículo acusado que será declarado exequible con el condicionamiento de que las autoridades competentes, es decir, el Gobierno y el Congreso, deberán respetar las pautas señaladas en este acápite de conclusiones al momento de tomar las decisiones necesarias para materializar, en términos concretos, su decisión de limitar los salarios de los servidores públicos. En caso que las partidas presupuestales del artículo 2 de la Ley 780 de 2002 sean insuficientes, deberán efectuarse las adiciones y traslados presupuestales correspondientes, según se precisa a continuación. Sentencia C1017 de 2003. 329

Si el legislador guarda silencio, y para evitar que al amparo de ese silencio se desconozca el imperativo constitucional que requiere la actualización de los salarios, corresponde a la Corte Constitucional, en ejercicio de su función de guarda de la integridad de la Constitución, establecer esos parámetros normativos. Y esa decisión subsidiaria de la Corte puede comportar un incremento en el gasto público cuya determinación no está en el ámbito de las competencias de la Corte. Sobre este particular, sin embargo, debe tenerse en cuenta, que tal afectación del presupuesto no obedece a un acto de discrecionalidad de la Corte, puesto que el mayor gasto resultante, obedece a la observancia de un imperativo constitucional, y tiene, por consiguiente, carácter obligatorio. En ese contexto es responsabilidad del Gobierno y del Congreso disponer los ajustes del presupuesto necesarios para hacerles frente. Por ello, en la presente ocasión se fijan unos parámetros, en subsidio de aquellos que correspondía adoptar al Gobierno y al Congreso, orientados a permitir que, de manera concreta, para el año 2003, se proceda a una actualización de los salarios de los servidores públicos en términos que resulten armónicos con la Constitución. Si los órganos competentes no fijan esos parámetros y obran en contravía de la Constitución, no pueden dejarse expósitos los derechos constitucionales afectados. Ello no quiere decir, sin embargo, que la Corte sustituye a las autoridades políticas en la labor de ponderación de los distintos factores. Simplemente establece unos criterios encaminados a la protección concreta frente a una eventual insuficiencia de recursos también concreta que sólo puede ser superada mediante una orden específica. Pero se mantiene hacia adelante la competencia de las autoridades para que, dentro de los parámetros de interpretación constitucional y en ejercicio del margen de configuración que les es propio, asuman sus deberes constitucionales en materia de política salarial.

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La Corte, en síntesis, en la sentencia C-1017 de 2003, cambia el precedente en lo siguiente: la limitación del derecho a indexar el salario es temporal. Su referente temporal será el período del plan nacional de desarrollo articulado a ciclos anuales de la ley de presupuesto. La pertinencia de la limitación del derecho de los empleados públicos a mantener el poder adquisitivo del salario exige una carga argumentativa en cabeza del Gobierno en cuanto a tiempo, forma e intensidad de la limitación. Por otro lado, no se puede limitar el derecho de las personas que devengan hasta dos salarios mínimos legales vigentes el aumento mínimo y éste no podrá ser inferior al 50 por ciento de la inflación causada el año inmediatamente anterior. La Corte admite la facultad para dar órdenes que impliquen aumento del gasto público en aras de cumplir con los paramentos aquí establecidos. Ninguno de estos aspectos había sido tenido en cuenta en la tenencia C-1064 de 2001.

V. Sentencia C-931 de 2004 A. Antecedentes

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Esta sentencia hace referencia, de manera general, al mismo tema de indexación de salarios de empleados públicos, pero con algunos elementos distintos tanto en los cargos como en el contexto. Completa la seguidilla de providencias dedicadas al tema, con lo cual consideramos se cierra la etapa más importante de producción del tribunal constitucional con relación a la protección del derecho fundamental al trabajo, no sólo por la polémica e impacto generado en la comunidad, también porque permite ver en el tiempo el perfeccionamiento en la construcción de un precedente aplicable a un caso concreto de protección de un derecho social. La Corte avoca, en esa ocasión, el conocimiento de una demanda incoada en contra del artículo 2 de la ley de presupuesto con vigencia para el año 2004. En este caso los cargos son más amplios que en las anteriores demandas. Se considera, a juicio de la actora, como inconstitucional la disposición legal por congelar los salarios de los

7.7. Como quiera que se trata de la fijación de parámetros normativos, y no de meras sugerencias o indicaciones, la decisión de la Corte debe encontrar correspondencia en la parte resolutiva del fallo, y de allí que sea necesario proferir una orden para que el Gobierno y el Congreso, en el ámbito de sus competencias adopten, las medidas necesarias para que en el año 2003 se actualicen los salarios de los servidores públicos en los términos señalados en esta providencia y en caso que los recursos apropiados sean insuficientes para cumplir los parámetros resumidos en el apartado 6 de esta sentencia, se efectúen las adiciones y traslados presupuestales correspondientes. Sentencia C-1017 de 2003.

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empleados que devengan más de dos salarios mínimos, el congelamiento en el aumento de las pensiones públicas y la transferencia a las universidades públicas. Además, el contexto varía porque el presupuesto proyectado por el Gobierno y aprobado por el Congreso contenido en la norma acusada, se planeó bajo la premisa de aprobación del referendo constitucional de octubre de 2003, en el cual se congelaban aumentos salariales, aumento de pensiones y de transferencias a las universidades. Incluso el sustento de los cargos no se fundamenta en el precedente sobre indexación de salarios sino sobre la eficacia jurídica de la negación popular del referendo, advirtiéndose que la disposición debía declararse inexequible por contradecir la voluntad del constituyente expresada en la improbación 330 del referendo .

B. Existencia de cosa juzgada material La Corte asume, en este marco, el estudio del tema de indexación salarial bajo un esquema más o menos parecido a sus anteriores fallos sobre la materia. Inicia analizando si existe cosa juzgada, para luego concluir, con fundamento en sus anteriores pronunciamientos, que no hay cosa juzgada, bajo argumentos ampliamente criticados en este trabajo pero que la Corte ya al unísono toma como precedente aplicable al juzgamiento de leyes de prepuesto. Esencialmente se trata de los planteamientos vertidos en la sentencia C-1064 de 2001 reiterados en la C-1017 de 2003. En esta ocasión se aporta, como argumento nuevo, el hecho de ser demandado el artículo 2 de la ley de presupuesto, sin más por no considerar partidas suficientes para financiar el aumento de salarios, también de pensiones y transferencia a universidades públicas. Lo que, a juicio de la Corte, comporta una demanda contra una disposición distinta a las anteriores y por cargos diferentes, que fortalece la posición de inexistencia de la cosa 331 juzgada .

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Procede la Corte a hacer el examen en respectivo. Para tales efectos examinará primero el problema de la falta de reajuste de los salarios de ciertos servidores públicos cobijados por el presupuesto general de la Nación, luego el de la ausencia de tal reajuste para las pensiones pagadas con recursos públicos provenientes del mismo presupuesto y, finalmente, el de la congelación de las transferencias a la universidades. Sentencia C-931 de 2004. 331

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C. Existencia de un precedente jurisprudencial aplicable La Corte considera, en la idea de adentrarse en el fondo del análisis, como aplicable al caso en estudio el precedente jurisprudencial contenido en las sentencias C-815 de 1999, C-1133 de 2000, C-1064 de 2001, C-1017 de 2003. El tribunal hace cuenta que en estas sentencias se consigna una posición jurisprudencial uniforme, consistente y congruente sobre la materia, omite precisar que en estas decisiones, que a su juicio contienen el precedente aplicable, hay un proceso de decantación del precedente, más terminado en la sentencia C-1017 de 2003. Lo otro sería aceptar un precedente conformado por providencias contradictorias entre sí, con serias inconsistencias en su ratio tal como se ha denunciado a lo largo de este capítulo. A pesar de todo, la Corte hace referencia a un precedente completo 332 conformado por el conjunto de sentencias anotadas . La Corte es consciente de las diferencias sustanciales contenidas en las providencias nominadas como parte del precedente, pero atribuye el fenómeno a cambios no en el precedente, más bien a conclusiones distintas producto de análisis en contextos diferentes, que arrojan conclusiones disímiles. De allí que sostenga que a este caso se aplicaran los criterios generales sostenidos en todas las providencias pero respetando las características particulares presentes en todos los pronunciamientos. Si bien la Corte intenta concretar esta premisa resumiendo, a lo largo de la parte motiva, los apartes pertinentes de cada sentencia, la verdad es que en definitiva la ratio se concentra en lo concebido en la sentencia C-1017 de 2003, que confirma nuestra posición de contener ésta el precedente inmediato aplicable al tema de indexación de salarios. Su texto consigna la labor más terminada y más refinada de los constructos de la Corte respecto del tema del derecho de los trabajadores a mantener el poder adquisitivo de los salarios.

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En cuanto a las condiciones de su ejercicio, la Corte ha señalado que, prima facie, las personas en escalas salariales bajas se encuentran en una situación de mayor vulnerabilidad que las ubicadas en escalas salariales medias, las cuales asimismo están en una situación diferente a las que devengan salarios altos. Frente a una eventual limitación de sus derechos salariales, si bien todos los servidores cobijados por la ley acusada son titulares del derecho a mantener el poder adquisitivo del salario, el alcance de éste debe ser mayor a medida que se desciende en la remuneración del servidor público, porque las personas de bajos salarios requieren de una mayor protección. Así lo consideró la Corte en sentencia C-1064 de 2001 al sostener que "no todos los servidores públicos se encuentran en la misma situación salarial. Además, existen grandes diferencias entre los servidores ubicados en los niveles superiores de ingreso y los demás servidores públicos". Sentencia C-1017 de 2003.

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D. Consideraciones generales para tomar la decisión La Corte reitera el criterio que le legitima para configurar el derecho fundamental de los trabajadores a mantener el poder adquisitivo de sus salarios; posición establecida desde los primeros años de la Constitución de 1991, según la cual, hasta tanto el legislativo no desarrolle el artículo 53 constitucional, esta disposición será configurada por la interpretación que de ella haga el tribunal constitucional. Esta reiteración no sobra porque permite dejar en claro dónde estriba la autoridad de la Corte, no sólo para fijar la norma objeto de protección sino también para dar las órdenes que garanticen su vigencia. Lo que ha generado mayor polémica en el contexto nacional. Es decir, la Corte, en aras de proteger el derecho fundamental, puede llenar el vacío legislativo indicando los alcances del derecho, pero 333 también obliga al ejecutivo a materializar su protección . La Corte concluye, para la solución del presente caso, que el contexto jurídico y socioeconómico ha variado con relación al momento en que se tomaron anteriores decisiones. Este elemento al cual la Corte le viene dando la mayor importancia aunque mantenga dudas en cuanto a su papel en el análisis de los elementos de contexto, no ha definido si se debe conformar como mera receptora de planteamiento retóricos sobre la justificación de la limitación de un derecho, o si debe tomar partido en el análisis de la coyuntura económica para justificar la limitación del objeto de protección. Sin embargo, la conclusión reseñada es importante en la medida que se acepta. Se está en presencia de un marco jurídico distinto que exige un nuevo análisis. Ella termina admitiendo que debe considerar los efectos que la negativa popular del referendo tiene en este caso concreto.

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La presente sentencia encuentra que ni el Gobierno ni el legislador presentaron razones que justificaran un cambio de criterio en relación con el criterio para reajustar el salario a los servidores públicos de bajos ingresos, por lo cual en el presente proceso la Corte se atendrá al precedente antes citado y protegerá el poder adquisitivo real con fundamento preponderantemente en la inflación. Ahora, como se expondrá más adelante, en cuanto al parámetro a tener en cuenta en vista del cambio en el contexto normativo suscitado por la ley convocante del referendo (Ley 769 de 2003), la Corte señalará un criterio más preciso siguiendo las decisiones adoptadas por el legislador en normas aplicables a la vigencia fiscal de 2003 (ver apartado 5.3). El contexto de un elevado y sostenido déficit fiscal y de un crecimiento acelerado del endeudamiento de la Nación, existe un interés público real y concreto de superar esta situación, por ejemplo, mediante la reducción de los gastos del Estado, lo cual comprende los gastos de personal. En dicho contexto, la reducción del déficit es fin imperioso, tal como lo ha considerado el legislador en este caso según se refleja en el presupuesto para la vigencia fiscal de 2003 y en la exposición de motivos correspondiente citada en el apartado 4.2 de esta sentencia. La anterior conclusión no significa un juicio de la Corte sobre la política fiscal ni sobre sus bondades o fallas, lo cual escapa a la competen333[39] ).Sentencia C-1017 de 2003. cia de esta Corporación.

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El Alto Tribunal empieza, en este recodo del camino transitado por ella para la solución del caso analizado, a realizar la aplicación del precedente contenido en la sentencia C-1017 de 2003. Este aspecto, en lo más relevante de la sentencia C-931, ya no se trata de hacer una construcción meramente teórica de los requisitos para admitir una limitación al derecho fundamental a mantener el poder adquisitivo del salario, sino que aplica dichos requisitos en el análisis. Por eso se embarca en la constatación del cumplimiento de la carga argumentativa que le asiste al Gobierno antes de ser aprobada la disposición acusada. Al sentir de la Corte, es al Gobierno que le corresponde, cada año y antes de aprobación, justificar la limitación. Dicha argumentación se sitúa de establecer el fin imperioso que se persigue con la limitación, la forma, la intensidad de la limitación y los indicadores de evolución temporal de la misma. Ya en este caso no se trata de anunciar la necesidad de cumplir 334 con la sustentación exigida, sino de comprobar que se cumplió con ella . La Corte toma, para tal efecto, los documentos a su disposición como son la exposición de motivos de la ley, el mensaje enviado por el Presiente al Congreso para justificar la aprobación de la ley, aunado a los documentos que soportaron la aprobación de las preguntas del referendo, por la relación de contexto que guarda la ley con el referendo. Con fundamento en ello, la Corte llega a la conclusión que el fin pretendido con el congelamiento de salarios, es del de conseguir en el largo plazo la disminución del déficit fiscal, que a su vez aumenta la deuda pública con la cual se financia déficit. Expresiones negativas de la economía cuya corrección está protegida por la Constitución. En últimas, concluye que el Gobierno cumplió con el requisito anterior a la aprobación de la ley de argumentar la razón de la limitación del derecho. En este orden, el Gobierno sostuvo la carga de argumentación exigida por la jurisprudencia cuando se trata 335 de disposiciones limitativas de derechos fundamentales .

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Ahora bien, en lo que respecta a la proporcionalidad estricta de la medida se tiene que en el marco de un Estado Social de Derecho, en virtud del principio de solidaridad, quienes están mejor en la sociedad pueden ser llamados a apoyar a aquellos que se encuentran en estado de vulnerabilidad, situación de indefensión o desprotección o en estado de marginación. En este caso, la Carta considera que no es desproporcionado limitar a los servidores públicos con mejores salarios el derecho a mantener el poder adquisitivo real de su salario, con el fin de no afectar al gasto público social. [44] La Corte nuevamente subraya que "la conclusión a la que se llega luego de hacer el juicio de proporcionalidad depende, como se dijo, del contexto económico específico, lo cual significa que la justificación de la limitación es estrictamente temporal. No sería entonces admisible limitar el derecho en cuestión, así sea en aras de cumplir con el gasto social, en un contexto económico en el que sea desproporcionada e innecesaria la limitación. No se desprende de la Constitución que los trabajadores sean los únicos, ni mucho menos los primeros, que deban ser solidarios con los más desvalidos"). Sentencia C-1017 de 2003. 335 Idem sentencia citada.

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La Corte, al adentrarse en la confrontación de los argumentos gubernamentales con el precedente jurisprudencial sostenido para que la limitación contenida en la disposición se considere conforme a la Constitución, concluye que la argumentación esgrimida por el Gobierno no satisface las exigencias jurisprudenciales de demostrar que el fin propuesto, en este caso disminución del gasto público, es imperioso. Además, que la forma e intensidad de la restricción adoptada sea constitucionalmente autorizada y carece de indicadores para sopesar la evolución de la limitación en el tiempo. Ella concluye que el fin propuesto por sí mismo no tiene el peso suficiente para, en un juicio de ponderación, estar por encima del derecho cuya limitación se propone, calificando las explicaciones dadas como abstractas; de tal suerte, que no le permiten al Juez constitucional realizar el juicio de ponderación. En este aspecto se nota una variación cualitativa positiva en el análisis: ya no se conforma -como en las anteriores ocasiones- con tomar como verdad la retórica gubernamental sobre necesidad de disminuir el déficit fiscal para justificar el sacrificio del derecho de los trabajadores. Exige un carga probatoria que, en este caso, considera no se acreditó para satisfacer la exigencia de conformidad con la Constitución. Estamos en presencia de una aplicación práctica y rigurosa de la construcción jurisprudencial realizada a lo largo de las tres decisiones anteriores que sobre el tema habían se habían 336 emitido . A pesar de encontrar como insuficiente y no satisfactoria la explicación dada por el Gobierno para justificar la limitación derecho de los empleados a la indexación de su salario - elemento suficiente a mi

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Respecto de los salarios altos, la prohibición de limitaciones excesivas a los derechos también hace pertinente la aplicación del principio de progresividad. Sin embargo, no es claro si el aumento en las últimas escalas salariales superiores puede ser ínfimo o si ello desconocería el núcleo esencial del derecho. A primera vista esto depende de múltiples variables. Por ejemplo, si a los salarios más altos se les aumenta cinco puntos por encima de la inflación causada un año determinado y el año siguiente estos son ajustados cinco puntos por debajo de la inflación causada, siendo ésta del 6 por ciento, en dicho año el ajuste habrá sido mínimo (del 1 por ciento respecto de la inflación causada en ese año), pero en el lapso de los dos años, por el contrario, el ajuste probablemente habría correspondido a una proporción que mantiene el poder adquisitivo del salario en relación con la evolución de la inflación. En esas condiciones y en ese marco temporal, no se podría concluir que un ajuste bajo desconoció el núcleo esencial del derecho. Por el contrario, en un ejemplo diverso en el cual los ajustes anuales en las escalas salariales superiores sea cercano a cero en un contexto de inflación elevada, en pocos años el salario real probablemente sufriría un deterioro tan grande, que se afectaría el derecho al mínimo vital aún de servidores públicos, situados en las escalas salariales superiores. No le corresponde a la Corte señalar un piso fijo e inamovible que, independientemente del contexto económico y de la evolución de la política salarial, impida que se afecte el núcleo esencial del derecho para tales servidores públicos. Sin embargo, sí le compete precisar que aún la limitación del derecho en las escalas salariales superiores ha de respetar el principio de proporcionalidad que prohíbe los excesos. Sentencia C-1017 de 2003.

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juicio para despachar por inconstitucional la disposición acusada -, la Corte se dispone seguidamente a realzar el test estricto de constitucionalidad frente a la limitación propuesta. Inicialmente, encuentra que el fin propuesto por el Gobierno y aceptado por el legislativo en disminuir déficit fiscal por vía de reducción de salarios es constitucionalmente admisible. Aserto que concreta en su ya repetida consideración según la cual un déficit moderado ayuda a la sostenibilidad del gasto público social, bien protegido por la Carta Magna. Cuando se propone el análisis del medio utilizado para cumplir el fin, en este caso, restricción del derecho a mantener el poder adquisitivo del salario, la Corte no lo encuentra justificado ni constitucionalmente válido, por no considerar ninguna clase de aumento para los trabajadores que devengan salarios superiores a dos salarios mínimos; además no aplica principios de proporcionalidad y progresividad con relación a salarios medios y bajos. Aunque comparto la conclusión con relación a la falta de apego constitucional del medio restrictivo utilizado, me separo de las razones invocadas. En mi concepto, el juicio estricto sobraba en razón a que la carga argumentativa a pesar de cumplirse no satisfizo la exigencia jurisprudencial. Además, en el precedente aplicable se tiene como norma que cualquier disposición que no considere algún nivel de aumento no restringe el derecho sino que lo anula y en consecuencia no es aceptable -por lo tanto- por esta vía sin más consideraciones; se podía concretar la inexequibilidad de la disposición. Sin embargo, la Corte se alarga para hacer parecer como si el argumento más fuerte para rechazar el medio utilizado, fuera la falta de progresividad y proporcionalidad de la limitación, cuando en realidad no había limitación sino anulación, no había aumento ponderado sino ausencia de aumento. No por esto se puede dejar de reconocer un avance en la jurisprudencia al realizar un análisis más de fondo de la justificación y no un mero registro de los

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3.3.2.2 ¿Qué significado tiene que la limitación del derecho constitucionalmente admisible sea "temporal" y "mientras se den las condiciones que la justifican en el contexto"? En el presente caso, la Corte avanza en la precisión de las condiciones y el grado de limitación del derecho a mantener el poder adquisitivo del salario de los servidores públicos cobijados por la ley de presupuesto. No es admisible, por ejemplo, que la limitación del derecho a mantener el poder adquisitivo del salario sea una limitación permanente y llegue hasta el punto de hacer nugatorio el derecho. Así, por ejemplo, la decisión de limitar el referido derecho en forma indefinida en un contexto inflacionario sería desproporcionada y es, en consecuencia, contraria a los principios constitucionales de protección al trabajo y a la remuneración mínima vital y móvil de los trabajadores (artículos 25 y 53 de la Constitución). No constituye una limitación razonable la disminución indefinida del poder adquisitivo del salario sin justificación objetiva que sustente la continuidad de la misma a pesar de presentarse cambios significativos en el contexto real y jurídico relevante. Ello podría restringir su núcleo esencial. Por lo tanto, es inconstitucional la política pública encaminada a permitir que disminuya indefinidamente el poder adquisitivo del salario de los servidores públicos.). Sentencia C-1017 de 2003.

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sustentos gubernamentales para soportar la reiteración en la limitación 337 del derecho fundamental . La Corte se releva de continuar con el juicio de constitucionalidad en sus componentes de relación fin, medio e intensidad. Relevo que debió, en mi consideración, desde que desechó por abstractos los argumentos del ejecutivo. El rechazo, por parte de la Corte, a la limitación de derecho a mantener el poder adquisitivo del salario de los empleados públicos que devengan más dos salarios mínimos trae como consecuencia que la omisión debe ser declarada inconstitucional. Sin embargo, no lo considera así, respondiendo al problema de la siguiente manera: ordena que debe haber aumento con retroactividad al 1 de enero de 2004 para los empleados que devengan más de dos salarios mínimos, pero se abstiene de decir en qué porcentaje. A renglón seguido, informa que la disposición acusada será declarada exequible condicionada a que las autoridades en la limitación de los salarios se ciñan a lo establecido en el precedente, el cual es resumido en un aparte de la sentencia: la parte resolutiva establece en su artículo 2, la exequibilidad del precepto acusado condicionado a que las autoridades al momento de realizar la limitación del derecho se apeguen a lo indicado en el precedente. En la ratio había recordado al Gobierno que al final del período del plan de desarrollo debía actualizar plenamente el poder adquisitivo de los salarios de todos los empleados. De las decisiones tomadas en esta sentencia surgen, a mi juicio, varias inquietudes: sin la limitación encerrada derecho a la indexación salarial contenida en la disposición examinada no se encontró conforme a la Constitución; el aumento ordenado debió ser pleno, aunque en la sentencia C-1064 de 2001 dijo que la inflación causada no era el único referente de actualización, ni en esa sentencia ni las posteriores ha establecido otro. Al contrario, ha dicho que el carácter intangible del derecho de los empleados, que devengan dos salarios mínimos, se garantiza con un aumento igual a la inflación causada, y cuando hace referencia a la temporalidad de la limitación dice que al final del período limitativo se debe indexar con relación a la inflación causada. A mi parecer, el aumento para todos los empleados, ante la falta de consonancia constitucional del medio utilizado para limitar, debió ordenarse en un porcentaje igual al de inflación

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3.3.2.2.2 En lo atinente al parámetro temporal de la limitación del derecho, la Corte se detiene sobre la cuestión de cómo es posible determinar el marco temporal en el cual se justifica una limitación transitoria del derecho a mantener el poder adquisitivo del salario, cuando los ciclos económicos dependen de múltiples factores que es ilusorio prefijar jurídicamente, y máxime cuando los salarios responden a condiciones reales en un mercado cambiante. Aunque en principio ello parece imposible, no obstante, en un plano jurídico, se advierte que la Constitución se basa en vigencias determinadas: cuatro años para las autoridades -Congreso (artículo 132 C.P.) y Presidente de la República (artículo 190 C.P.)- que definen la política salarial de los servidores públicos, lo cual se

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causada . La Corte tira, sin embargo, un nuevo salvavidas al Gobierno y da por sentado que no se acepta limitación consistente en congelamiento pero sí otra apegada al precedente: a partir de salarios de monto superior a dos salarios mínimos, proporcional, progresiva y con un piso del 50 por ciento de la inflación causada. Peor, olvida que incluso esta clase de limitación necesitaría anticipadamente cumplir el requisito de la carga de argumentación a cargo del Gobierno. Pareciera que extiende justificaciones anteriores y las hace válidas para la restricción del año 2004, que podría confirmarse cuando recuerda que la temporalidad de la restricción le vence al Gobierno en el año 2005, fin del período del plan nacional de desarrollo. Es decir, lo exonera de la justificación para sustentar la restricción del 2004, considerándole como válida la justificación de las limitaciones aplicadas para los años 2001 a 2003, cuando la misma ha 339 dicho que tal carga de argumentación es anual . A pesar de todas las observaciones, críticas y desacuerdos que se tengan con las sentencias emitidas por la Corte con relación al tema de indexación de salarios de empleados públicos, es necesario reconocer que aunque es un tema difícil, ha logrado, a través del tiempo y las varias providencias, construir un precedente fuerte, bien logrado, refinado con buena técnica y vocación de perdurar; ha pasado de la posición inflexible

refleja en que los planes sean cuatrienales (artículo 339 a 341 C.P.). Dentro de esos períodos de orden político-institucional, el presupuesto obedece a un lapso menor, generalmente de un año, que es la vigencia de la ley anual de presupuesto (artículo 346 C.P.). El Gobierno cuenta, entonces, con dos instrumentos de política macroeconómica con vigencias temporales diferentes que son relevantes en esta materia: la ley cuatrienal del plan y la ley anual de presupuesto. Dentro de estos parámetros institucionales temporales se definen las políticas públicas, las cuales no son rígidas sino que pueden variar según las circunstancias cambiantes y las alteraciones en las prioridades de Gobierno. Sentencia C-1017 de 2003.

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Por lo tanto, cada año, al presentar el proyecto de ley anual de presupuesto, el Gobierno, si se propone limitar el derecho de los servidores públicos a mantener el poder adquisitivo del salario, debe justificar esta política indicando los fines que la sustentan, los parámetros que orientarán dicha limitación y la magnitud de la misma. Cobra especial importancia dentro de esta justificación la forma como se inscribe dicha política salarial dentro de los objetivos trazados en el plan de desarrollo puesto que el objetivo de reducir los salarios reales de manera sistemática e indefinida, con el eventual efecto de hacer nugatorio el derecho a mantener el poder adquisitivo del salario de tales servidores, es contrario a la Carta, como ya se anotó. Así las cosas, cada año, al presentar el proyecto de ley anual del presupuesto el gobierno, si se propone limitar el derecho de los servicios públicos a mantener el poder adquisitivo del salario, debe justificar esta política indicando los fines que la sustentan, los parámetros que orientarán dicha limitación y la magnitud de la misma. Cobra especial importancia dentro de esta justificación la forma como se inscribe dicha política salarial dentro de los objetivos trazados en el plan de desarrollo puesto que el objetivo es reducir los salarios reales de manera sistemática e indefinida, con el eventual efecto de hacer nugatorio el derecho de mantener el poder adquisitivo del salario de tales servidores, es contrario a la Carta, como ya se anotó.

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de 2000, a una acorde a los intereses del Gobierno pero de apertura a la discusión de 2001, a una mejorada con ribetes de limitación a la competencia para limitar derechos, con identificación de contenido de la carga de argumentación. Descripción afortunada del juicio estricto que se debe realizar para examinar la conformidad del medio de limitación con la Constitución de 2003, para, finalmente, asumir una posición crítica, más activa en el examen de constitucionalidad en la de 2004. Obviamente falta mejorar; por ejemplo, debe ordenar medios de control para garantizar que el fin constitucional válido para justificar una limitación de un derecho fundamental no sólo se cumpla, también que se generen sanciones para su incumplimiento. Que se involucre más en el análisis de coyuntura para evitar engaños gubernamentales so pretexto de alcanzar fines 340 imperios de interés general . Así finalizamos nuestro análisis de un caso difícil de protección del derecho fundamental al trabajo, en la historia de la Corte Constitucional Colombiana. 340

Desde esta perspectiva dinámica, las autoridades responsables de diseñar la política macroeconómica disponen de un margen prima facie suficiente para lograr los objetivos que ellas mismas se hayan trazado. Por ejemplo, alcanzar las metas de reducción del déficit fiscal o disminuir la inflación, objetivos respecto de los cuales éstas podrían estimar que es necesario ajustar los salarios de los servidores públicos en escalas medias y altas por debajo de la inflación causada y teniendo como referente la inflación proyectada. Anualmente y al cabo de cada cuatrienio, en el debate público se evaluarán los méritos de las políticas respectivas como corresponde en una democracia. Dicha carga argumentativa recae sobre los autores de la limitación del derecho a mantener el poder real del salario y versa sobre varias cuestiones, que analiza el Juez constitucional en cada proceso. Estas cuestiones son: si se justifica limitar el derecho dadas las circunstancias del caso; qué características del diseño de la limitación son constitucionalmente admisibles; qué grado puede alcanzar la limitación a la luz de los fines invocados para justificarla; y cuáles son los criterios para armonizar los derechos y fines enfrentados a medida que evoluciona la política salarial, que se transforma el contexto socioeconómico y jurídico y que las pasadas limitaciones han tenido un efecto diferencial sobre las distintas escalas salariales, lo cual torna la carga de argumentación más exigente cada año. Para satisfacer dicha carga argumentativa plenamente, los fines invocados no pueden ser formulados post hoc, como meras racionalizaciones posteriores a la norma acusada, ni ser tan abstractos que sea imposible para el Juez determinar en qué medida el peso que tiene el fin buscado logra justificar el grado de afectación del derecho a mantener el poder adquisitivo en las escalas salariales en que haya sido limitado, según el diseño de la política pública relativa al ajuste de los salarios publicos que se ha instrumentalizado, entre otros, en el artículo sobre apropiaciones de la ley anual de presupuesto. Cuando el juicio de constitucionalidad es estricto, el Juez constitucional no puede suplir completamente la carga de justificación constitucional de una norma acusada de desconocer un derecho constitucional que compromete el mínimo vital. El contexto dentro del cual se inscribe el artículo 2 de la Ley 780 de 2002 será analizado en tres partes relacionadas pero separables. La primera se refiere a los hechos notorios del contexto socioeconómico que son relevantes para determinar si se justifica limitar el derecho a mantener el poder adquisitivo del salario en el presente caso (apartado 4.1.). La segunda versa sobre los lineamientos que orientaron el debate al momento de ser presentado y tramitado el proyecto de ley anual del presupuesto correspondiente. Ello permitirá identificar la posición expresada por el Go-

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bierno el 5 de agosto de 2002 al explicar la norma acusada ante el Congreso de la República (apartado 4.2). La tercera alude a los cambios que se han efectuado en el contexto jurídico desde que la Corte profirió la sentencia C-1064 de 2001, en especial la expedición de una ley que abordó transitoria y puntualmente aspectos relevantes para resolver los problemas jurídicos en el presente caso (apartado 4.3). Estas tres partes, tomadas en conjunto, son pertinentes ante la ausencia de razones específicas esgrimidas por parte de las autoridades que defienden en el presente proceso limitar el derecho. En efecto, la Corte constata que la carga argumentativa diferente que se inscribe en un contexto distinto. Luego, se mostrarán los cambios en el contexto jurídico que son relevantes para aplicar dicha doctrina. Sentencia C-1017 de 2003.

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Conclusiones 1.

Afirmamos que el origen liberal del derecho del trabajo - aunque es sistemático el criterio doctrinal de ubicarlo como resultado de la confrontación ideológica y política entre liberales y socialistas -, no reside precisamente en las constituciones sociales de principios del siglo XX; su génesis está en las primeras cartas de derechos del hombre y del ciudadano, al establecer la libertad de oficio, de empleo y contratación cuya evolución nos trae hasta el precepto constitucional de derecho del trabajo que hoy conocemos, presente en las constituciones de los Estados Sociales Democráticos de Derecho.

Es evidente que la presencia en las cartas de derechos que siguieron a la revolución francesa no obedecía a la intención de desarrollar un derecho protector, se trataba más bien de liberar mano de obra que sirviera al sistema capitalista que estaba emergiendo, cuyos impulsores eran la clase que pujaba el cambio. Pero sirvió para construir un nuevo derecho que a la postre sería también de carácter prestacional o protector.

El punto de quiebre definitivo para cualificar el derecho del trabajo, en el sentido de pasar de una mera libertad a una prestación y en consecuencia la intervención positiva del Estado, son las reivindicaciones obreras de 1848 y años siguientes, la presencia de la clase obrera, de los efectos de las relaciones económicas del capitalismo liberal que hacen crisis por volverse en contra de la dignidad humana. La tensión permanente y conflictiva entre capital y trabajo, la acción obligada del Estado y la ideología socialista de confrontación a liberal, producen la positivización del derecho protector del trabajo, inicialmente concentrado en la Ley, pero como indicador de su posterior irrupción en la Constitución, una vez esta toma fuerza como norma.

La confirmación de la naturaleza del trabajo como derecho de prestación tiene una expresión importante con su inclusión en el texto de la Constitución de WEIMAR; si bien no se puede afirmar que de ello derivara un derecho subjetivo a favor de los asociados, sí se impone una vinculación para los poderes públicos, en el sentido de vincular a su órbita de actuación acciones encaminadas a

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satisfacer el trabajo como prestación con intervención del Estado. El derecho del trabajo a partir de su inclusión en las constituciones nacionales, toma su punto de partida para internacionalizarse, en tal sentido hoy está presente en todas las cartas multilaterales de derecho humanos, es objeto de negociación en los tratados internacionales de comercio y vincula a los Estados miembros de la Organización Internacional del Trabajo.

En el caso Colombiano la constitucionalización del derecho del trabajo solo es posible hasta la reforma constitucional de 1936; sin embargo, su formulación en la carta de 1991 es amplia y pluridimensional.

La enunciación constitucional de derecho del trabajo, simboliza por excelencia la discusión conceptual sobre la naturaleza de los derechos sociales, en cuanto a su condición de exigibilidad y justiciabilidad.

No es pertinente hoy día realizar una clasificación del los derechos individuales entre derechos de libertad y de prestación, por cuando delimitar la distinción entre unos y otros de manera absoluta no es posible. Es pertinente eso sí insistir en derechos cuya satisfacción es posible sin desbordar los recursos económicos y las posibilidades materiales del Estado, y los que su provisión se limita como la inexistencia de recursos económicos suficientes o porque no está ello dentro de las posibilidades materiales de la organización estatal.

La estructura que toma la disposición constitucional del derecho del trabajo en el caso de la Constitución política de Colombia de 1991 reviste por lo menos tres dimensiones: Una de libertad, una como deber y otra como prestación. De allí la Corte constitucional colombiana ha derivado pretensiones subjetivas, no partiendo de la satisfacción de un puesto de trabajo, sino de las condiciones en las cuales se desarrolla la relación de trabajo; en últimas, si bien no se interpreta que el precepto tenga fuerza compulsiva para el Estado en el sentido de otorgar un puesto de trabajo a cada persona que lo necesite, sí protege, garantiza y satisface pretensiones subjetivas de quienes acceden a un puesto de trabajo por cuenta ajena.

10.

La estructura asignada al derecho del trabajo en la carta de 1991 no se agota por los ribetes derivados de su tenor literal, al comportar la contextura de principio abarca un plus de optimización, que permite niveles de satisfacción, igualmente características configuradas por la actuación creativa del Juez constitucional.

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11.

La dimensión de libertad del derecho del trabajo no tiene novedad en cuanto a su exigibilidad y justiciabilidad; su dimensión prestacional tiene restricciones en estos dos aspectos, en un marco amplio de posibilidades se llega desde negar su condición de derecho, concebirse como mero enunciado político o aceptarse la intervención del Juez en casos meramente excepcionales.

12.

La posición asumida por la Corte constitucional colombiana con relación a la dimensional prestacional del derecho del trabajo, es la concebirlo como verdadero derecho fundamental, pero no en términos absolutos, sino restringido y limitable; de allí que en manera de su justiciabilidad avoque la técnica de ponderación.

13.

La Corte ha concebido al trabajo como protagonista del ordenamiento constitucional con carácter de principio, valor, derecho y deber, a su vez le adscribe normas de derecho fundamental como las condiciones dignas de su realización contenidas en el artículo 53 constitucional, la protección reforzada de ciertos grupo poblacionales minoritarios y vulnerables como trabajadoras maternas, madres cabezas de familia y discapacitados.

14.

En los pronunciamientos de la Corte constitucional colombiana con relación a la indexación de salarios de los empleados públicos, se está en presencia de la construcción de la línea jurisprudencia más decantada y refinada con relación a la protección de derechos sociales fundamentales.

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Bibliografía ABRAMOVICH, Víctor. y COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles, Madrid, Editorial Trotta. 2004. ALEMÁN PÁEZ, Francisco. Castán Pérez-Gómez, Santiago. Del trabajo como hecho social al contrato de trabajo como realidad Normativa: Un apunte Histórico-Romanístico, Madrid, Editorial dikinson, 1997. ALEXY, Robert. "Teoría de la derechos fundamentales", Edit. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993. ALONSO OLEA, Manuel. Introducción al derecho del trabajo. Madrid. Civitas ediciones, sexta edición 2002. ARANGO, Rodolfo. "El concepto de derechos sociales fundamentales", Bogotá, Edit. Legis, 2005. ATIENZA M. y RUIZ MANERO J. Marxismo y Filosofía del Derecho. México D. F., Biblioteca de ética, filosofía del derecho y política, Distribuciones fontarama 2004. ATRÍA Fernando, ¿Existen derechos sociales?, Conferencia dictada en la XVI jornadas argentinas de filosofía del derecho, Buenos Aires, 2002. BALDESARRE, Antonio. "Los derechos sociales", Bogotá, Edit. Universidad Externado de Colombia, 2001. BAZAN, Víctor. Inconstitucionalidad por omisión. Bogotá. Editorial Temis, 1997. BELMARTINO S. y CAVILLIOTTI, M. Historia del Movimiento Obrero. Buenos aires, Centro editor de América latina, 1973. BERNAL PULIDO, Carlos. "El derecho de los derechos", Bogotá, Edit. Universidad Externado de Colombia, 2005. BOBBIO, Norberto. El problema del positivismo jurídico. Biblioteca de ética, filosofía del derecho y política, México, Editorial. Distribuciones fontarama.

193

Giovanny Sánchez Espinosa

BOROWSKI, Martín. "La estructura de los derechos fundamentales", Bogotá Edit. Universidad Externado de Colombia, 2003. CAVILLIOTTI, M. Historia del Movimiento Obrero. Tomo 1. El Manifiesto Comunista. Buenos aires, Centro editor de América latina, 1973. Buenos aires, Centro editor de América latina, 1973. Buenos aires, Centro editor de América latina, 1973. CLAVIJO, Sergio. Fallos y Fallas Económicas de las Altas Cortes: El caso de Colombia. Bogotá 1991· DE LA CUEVA, Mario. Derecho Mexicano del Trabajo. Ciudad de México. Editorial Stylo. 1943. ESCRUCERIA MAYOLO, Iván Humberto, Manual de jurisprudencia constitucional 4, Bogotá 2002. ESTRADA, Julio Alexei. Revista Derecho Del Estado. Universidad Externado de Colombia. Departamento de Publicaciones. Bogotá. 2002. FERRAJOLI, Luigi. Los Fundamentos de los Derechos Fundamentales. Madrid. Editorial Trotta 2001. FIORAVANTI, Mauricio. Los Derechos Fundamentales. Madrid Editorial Trotta. 2000. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Justicia y seguridad jurídica en un mundo de leyes desbocadas. Madrid. Civitas Ediciones. 2000. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La Lengua de Los Derechos. Madrid Alianza Editorial ,2001. GONZÁLEZ, Nazario. Los Derechos Humanos en la Historia .México. Editorial Alfaomega 2002.

Editorial USC

HERRERA VERGARA, H., ARENAS MONSALVE, G. y AFANADOR NUÑEZ, F. Código Sustantivo del Trabajo. Bogotá. Legis Editores. 2000. JELLINEK, Georg, Teoría general del Estado, México, Universidad de Oxford, 1999. KALMANOVITZ, Salomón. Los efectos económicos de la Corte Constitucional. Bogotá, 1998.

194

La formulación constitucional del derecho del trabajo en la Carta Política colombiana de 1991

MOLINA M, Carlos Ernesto. Las Normas Internacionales del Trabajo y su efectividad en el Derecho Colombiano. Bogotá. Editorial Temis.2005 MONCAYO, Víctor Manuel y ROJAS, Fernando. Luchas obreras y política laboral en Colombia. Bogotá. Editorial Lealon.1978. MORELLI RICO, Sandra. "La Corte constitucional: ¿un legislado complementario?", Temas de Derecho Público No. 45, Bogotá, Editorial Universidad Externado de Colombia, 1997. Nueva Historia de Colombia. Bogotá Editorial Planeta. 1998. OSTAU DE LAFONT DE LEÓN, Francisco Rafael. El Discurso paternalista en la formación de la norma laboral. Bogotá Universidad Externado de Colombia. 2006. PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos. Derecho del Trabajo e Ideología. Madrid Editorial Tecnos 2002. PECES-BARBA MARTÍNEZ, G. Lecciones de Derechos Fundamentales. Madrid. Editorial dykinson. 2004. PECES-BARBA MARTÍNEZ, G. Derechos sociales y Positivismo Jurídico. Editorial Universidad Carlos III de Madrid, 1999. PEÑA FREIRE, Antonio Manuel. "La garantía en el estado constitucional de derecho", Madrid, Edit. Trotta, 1997. PÉREZ SALAZAR, Mauricio. Razones y sinrazones de un debate: La crítica económica de la jurisprudencia constitucional colombiana. Revista de derecho del Estado, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003. RESTREPO PIEDRAHITA, Carlos. Constituciones Políticas Nacionales de Colombia. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 2004. SAA VELASCO, Ernesto. Teoría Constitucional Colombiana. Bogotá. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez 1995. SASTRE IBARRECHE, Rafael. El Derecho al Trabajo. Madrid. Editorial Trotta.1996 SEGOVIA, Juan Fernando. Derechos Humanos y Constitucionalismo. Madrid. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales. 2004. SILVA ROMERO, Marcel. El Derecho Laboral que hereda el milenio. Bogotá Universidad Nacional de Colombia. 1999.

195

Giovanny Sánchez Espinosa

UPRIMY, Rodrigo y GUARNIZO, Diana. Prohibición de regresividad de los derechos económicos sociales y culturales. Bogotá, 2001. UPRIMY, Rodrigo. "El bloque de constitucionalidad en Colombia", Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los derechos humanos, Compilación de Jurisprudencia y doctrina nacional e internacional, Bogotá, 2001. UPRIMY, Rodrigo. Legitimidad y conveniencia del control constitucional a la economía. Bogotá, Grupo editorial norma, 2006. VILLAVERDE MENÉNDEZ, Ignacio, Inconstitucionalidad por omisión, Madrid, Editorial Mcgraw-hill.1997. ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho dúctil. Madrid Editorial Trotta.1995. ZAGREBELSKY, Gustavo. Historia y Constitución. Madrid, Editorial Trotta. 2005.

Editorial USC

Página Web: www.ilo.org/public/spanish/about/history.htm

196

La formulación constitucional del derecho del trabajo en la Carta Política colombiana de 1991

Índice de Jurisprudencia Corte Constitucional Sentencia T-014 de 1992 Sentencia C-479 de 1992 Sentencia T 462 de 1992. Sentencia T-014 de 1992 Sentencia T-407 de 1992 Sentencia T-426 de 1992 Sentencia T-427 de 1992 Sentencia T-457 de 1992 Sentencia T-533 de 1992 sentencia T-571 de 1992 Sentencia T- 414 de 1993 Sentencia T- 441 de 1993 Sentencia T-179 de 1993 Sentencia T-483 de 1993 Sentencia T-167 de 1994 Sentencia T-117 de 1995 Sentencia C-252 de 1995 Sentencia T-015 de 1995 Sentencia T-143 de 1995 Sentencia T-149 de 1995 Sentencia T-362 de 1995 Sentencia T-606 de 1995 Sentencia C-470 de 1996 Sentencia C-710 de 1996 Sentencia SU-256 de 1996 Sentencia T-026 de 1996 Sentencia T-555 de 1996 Sentencia T-568 de 1996 Sentencia T-715 de 1996 Sentencia C-594 de 1997 Sentencia SU-111 de 1997 Sentencia SU-599 de 1997 Sentencia T-002 de 1997 Sentencia T-030 de 1997 Sentencia T-119 de 1997 Sentencia T-174 de 1997 Sentencia T-270 de 1997 Sentencia T-278 de 1997 Sentencia SU-250 DE 1998 Sentencia T-011 de 1998 Sentencia T-176 de 1998

Sentencia T-297 de 1998 Sentencia T-311 de 1998 Sentencia T-313 de 1998 Sentencia T-426 de 1998 Sentencia T-532 de 1998 Sentencia T-707 de 1998 Sentencia T-739 de 1998 Sentencia T-800 de 1998 sentencia C-815 de 1999 Sentencia T-232 de 1999 Sentencia T-365 de 1999 Sentencia T-558 de 1999 Sentencia T-568 de 1999 Sentencia T-798 de 1999 Sentencia T-902 de 1999 Sentencia T-931 de 1999 Sentencia T-943 de 1999 Sentencia T-995 de 1999 Sentencia 13561 de 2000 sentencia C-1433 de 2000 Sentencia C-531 de 2000 Sentencia T- 303 de 2000. Sentencia T-005 de 2000 Sentencia T-346 de 2000 Sentencia T-355 de 2000 Sentencia T-375 de 2000 Sentencia T-965 de 2000 Sentencia T-611 de 2001 sentencia C-1064 de 2001 Sentencia T-075 de 2001 Sentencia T-1040 de 2001 Sentencia T-1094 de 2001 Sentencia T-1224 de 2001 Sentencia T-1234 de 2001 Sentencia T-982 de 2001 Sentencia T- 961 de 2002 Sentencia T-1013 de 2002 Sentencia T-472 de 2002 Sentencia T-600 de 2002 Sentencia T-653 de 2002 Sentencia T-928 de 2002

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Sentencia C.1017 de 2003 Sentencia C-943 de 2003 Sentencia C-964 de 2003 Sentencia de 25 de septiembre de 2003 Sentencia T-028 de 2003 Sentencia T-1138 de 2003 Sentencia T-519 de 2003 Sentencia T-825 de 2003 Sentencia T-999 de 2003 Sentencia C-038 de 2004 Sentencia C-044 de 2004 Sentencia C-174 de 2004 Sentencia C-931 de 2004 Sentencia C-991 de 2004 Sentencia T-1009 de 2004 Sentencia T-1106 de 2004 Sentencia T-165 de 2004 Sentencia T-501 de 2004 Sentencia T-632 de 2004 Sentencia T-792 de 2004 Sentencia T-876 de 2004 Sentencia T-909 de 2004 Sentencia T-925 de 2004 Sentencia SU-388 de 2005 Sentencia T-019 de 2005 Sentencia T-067 de 2005 Sentencia T-085 de 2005 Sentencia T-1159 de 2005 Sentencia T-117 de 2005 Sentencia T-1183 de 2005 Sentencia T-309 de 2005 Sentencia T-389 de 2005 Sentencia T-399 de 2005 Sentencia T-420 de 2005 Sentencia T-530 de 2005 Sentencia T-602 de 2005 Sentencia T-641 de 2005 Sentencia T-768 de 2005 Sentencia T-769 de 2005 Sentencia T-873 de 2005

Giovanny Sรกnchez Espinosa

Sentencia T-889 de 2005 Sentencia T-969 de 2005 Sentencia C-397 de 2006 Sentencia C-986 de 2006 Sentencia T-002 de 2006 Sentencia T-090 de 2006 Sentencia T-1031 de 2006 Sentencia T-1080 de 2006

Sentencia T-166 de 2006 Sentencia T-168 de 2006 Sentencia T-206 de 2006 Sentencia T-309 de 2006 Sentencia T-478 de 2006 Sentencia T-531 de 2006 Sentencia T-593 de 2006 Sentencia T-596 de 2006

Corte Suprema de Justicia

Editorial USC

Sentencia No.13561

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Sentencia T-626 de 2006 Sentencia T-661 de 2006 Sentencia T-687 de 2006 Sentencia T-853 de 2006 Sentencia T- 700 de 2007 Sentencia T-014 de 2007 Sentencia T-062 de 2007 Sentencia T-384 de 2007

La formulaci贸n constitucional del derecho del trabajo en la Carta Pol铆tica colombiana de 1991

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Giovanny Sรกnchez Espinosa

Editorial USC

Esta obra se terminรณ de imprimir en los talleres grรกficos de __________________ en el mes de ___________ 2008.

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