El Graduado | nº 66 | Dic. 2012 by El Graduado Social Justicia Social

Sumario el

Graduado Social c/ Alcalá, 35 – 1º. 28014 MADRID Tfnos.: 91 523 08 88 / 91 521 12 09 Fax: 91 522 26 85 www.elgraduado.es email: redaccion@elgraduado.es

Es una publicación editada por:

EXCMO. COLEGIO OFICIAL DE GRADUADOS SOCIALES DE MADRID www.graduadosocialmadrid.org email: admon@graduadosocialmadrid.org

El Congreso tendrá lugar los días 11, 12 y 13 de diciembre en el Salón de Actos de Cecabank

Dirección: Francisco Zamora Ruiz f.zamora@elgraduado.es

Consejo de Redacción: Antonio Vela Núñez, José Muñoz Arribas, Eva Torrecilla Hernández, Rafael Navarrete, Carlos Rodero Villarreal, Gregorio Zurdo Sanchidrián, Antonio Mena, Margarita Cabrejas. Colaboran en este número: David Ruiz González, Iria Peón, Alberto Muñoz Villarreal, Víctor Andrés Dopico, Javier Frutos, Margarita Cabrejas Artola, José R. de Lorza González, Manuel Rodríguez Noguera, Jordi Marfany, Eva M. Blázquez Agudo, José Muñoz Arribas, Miguel Ferriol Boada, Andrés González Fernández, Rafael Navarrete Paniagua. Publicidad: Soterraña de Miguel y Luis Miguel Garvi publicidad@elgraduado.es Dirección Técnica: Chiqui Lorenzo Maquetación: A.ValeroIrala Imprenta: Impresia Dep. Leg.: M–24783–1990 Este boletín informativo, que está abierto a toda clase de colaboración sobre temas laborales y sociales, no se hace responsable, ni obligatoriamente se solidariza, con lo expresado por los autores.

Distribución gratuita. Esta revista se envía a representantes de 110 países adscritos a la OIT.

VI Congreso de Actualidad Laboral El graduado social ante la gestión internacional de los RRHH Modificaciones legales para los ciudadanos comunitarios y familiares de comunitarios El deber de información del Graduado Social al cliente Una revolución jurídica por Decreto-Ley

Noticias del Colegio

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Economía, Profesión y Recursos Humanos Certificado de carácter nacional e internacional de capacitación en mediación Escuela de Práctica Jurídico Laboral

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La prevención del blanqueo de capitales

24 Crisis del contrato de trabajo 27 The Cloud: La «nube» y su utilización en el ámbito profesional

Importantes reuniones de trabajo con el SEPE ¿Sin cambios en la gestión de personal? Una solución para mejorar el salario en época de crisis: la retribución flexible La reforma laboral y el seguro de responsabilidad civil en la negociación colectiva Accidentes in mision/in itinere. Consideraciones jurisprudenciales

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Editorial

Nuestro Congreso na vez mas, aquí está nuestra revista “El Graduado”. Esto es posible, cada día mas, al esfuerzo de sus colaboradores que de forma generosa comparten sus experiencias y conocimientos con el colectivo de graduados sociales y su entorno profesional e institucional. No olvidamos a nuestros lectores de “primera”: ellos, con sus cuotas hacen, además de ayudar a que El Graduado este aquí, que nos obliguemos, si cabe más, a ofrecer un “producto” que les sirva para su información profesional e intelectual. A las instituciones, empresas y entidades colaboradoras, gracias una vez más: pensamos que agradecer es de bien nacidos. Desde aquí muchas gracias a todos. Como ya es habitual desde hace unos años, el Colegio nos convoca al Congreso de Actualidad Laboral, que este 2012 se celebrará los días 11, 12 y 13 de diciembre. En esta cita, tu asistencia es importante por muchos motivos. A nivel profesional se analizarán temas necesarios para el desarrollo profesional por maestros de la máxima categoría: reforma laboral, mediación, cambios fiscales, novedades en materia de convenios colectivos, últimos cambios en materia de seguridad social… Desde la perspectiva institucional de nuestro colectivo, el Congreso de Actualidad Laboral nos refuerza y proyecta ante las Instituciones y Agentes Sociales. Y también ante la Sociedad en general, vigorizando el papel del Graduado Social y de su representación corporativa como factor a tener en cuenta en el mundo que desarrollamos nuestra profesión: en la gestión de los intereses de trabajadores y empresarios. Bien, nuestro protagonismo como asesores de la pequeña y mediana empresa -en torno al 80% son clientes nuestros- hace que su crisis sea la nuestra. En algunas ocasiones hemos comentado que en estos momentos surgen buenas oportunidades de negocio para los que están en el sitio y en el momento oportuno. Y situarnos en el lugar y en el momento oportuno implica tenacidad, resistencia y voluntad de hacer las cuestiones propias de nuestra profesión excelentemente. La excelencia implica una voluntad constante de hacer cada día mejor nuestra tarea: ahí tenemos nuestra oportunidad de subsistencia. En estos momentos no hay clientes de primera ni de segunda, todos son su majestad el cliente. Al decir de los expertos más optimistas el 2013 también será duro: carguémonos de energías positivas que nos hagan resistentes para abordar el 2014 con todos los conocimientos y voluntad para estar en el número uno de la “pole”. Hasta la cita de los días 11, 12 y 13; os esperamos en el Congreso de Actualidad Laboral donde compartiremos conocimientos y, cómo no, amistad.

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VI Congreso de Actualidad

on actos como nuestro Congreso, seguimos reforzando y proyectando ante las Instituciones y los Agentes Sociales, y ante nuestra Sociedad en general, el papel del Graduado Social y de su representación corporativa como factor a tener en cuenta en el mundo sociolaboral, en la gestión de presente y futuro de los intereses de trabajadores y empresarios. Nacimos, y es nuestra misión, en respuesta al desarrollo social, al bienestar público, al fomento del progreso socioeconómico. Nuestra capacitación y el nivel de respuesta del Colectivo a las necesidades siempre cambiantes del mundo del trabajo, son sin duda un fiel de su nivel de desarrollo. Y como siempre los Graduados Sociales estamos presentes, fiables, preparados para afrontar los retos que ese continuo desarrollo nos exige.

La reforma laboral, mediación, los cambios fiscales, las novedades en materia de convenios colectivos, los últimos cambios en materia de seguridad social, el blanqueo de capitales y los recursos humanos serán protagonistas

Algunas de las Ponencias: • EREs, nuevo reglamento, análisis jurisprudencial en las impugnaciones colectivas. • Negociación colectiva y determinación del convenio aplicable. • Nuevo modelo del contrato de trabajo de formación • Prevención del blanqueo de capitales • Nueva aplicación IRPF expatriados • Pymes y RRHH: gestión para después de la crisis • El contrato de novación: efectos ante una desvinculación • Salario emocional • Certificado Empresa Familiarmente Responsable • Certificados de profesionalidad • Análisis y eficacia de las modificaciones sustanciales • Retribuciones de los Socios Administradores • CC: Denuncia ante tempus, ultractividad y procedimiento de descuelgue. • Pensión de Jubilación a partir de 2013 • Análisis jurisprudencial de los Despidos Objetivos • Movilidad funcional como medida de flexibilización … y mucho más Han confirmado su participación como ponentes: Representante Fundación Sagardoy | D. Jesús Mercader | D. Antonio Sempere Navarro | D. Mariano Sampedro Corral | AEAT | Dª Patricia Nieto Rojas | D. Jorge Travesedo Dasi | Dª Lucía Acuña | D. Florentino Díez | D. Antonio Seoane...

a mano de profesionales, para avanzar d Laboral Unen lasmano áreas que realmente nos competen En el III Encuentro de la Justicia del Orden Social con el Colegio Oficial de Graduados Sociales en la Comunidad de Madrid, que tendrá lugar el día 13 de diciembre, volveremos a estar mano a mano con las más altas personalidades de la Judicatura. Magistrados, fiscales y presidentes de sala y decanos de los Juzgados han respondido a nuestra propuesta, que ya se consolida en firme como referencia nacional en el ámbito jurídico. Ya en la pasada edición el éxito de esta convocatoria superó todas nuestras expectativas. Con la sala abarrotada, y casi sin tiempo material para responder a tantas y tantas cuestiones como estábais planteando, estos Encuentros se han revelado como una oportunidad impagable de contrastar dudas, opiniones y pareceres con quienes representan la Justicia del Orden Social en nuestra Comunidad.

VI Congreso de Actualidad La Con más de 7.000 asistentes en nuestras pasadas ediciones, nuestro Congreso de Actualidad Laboral vuelve este año para hablar de los últimos (y numerosos) cambios en materia laboral, fiscal y de seguridad social. En esta edición, contaremos con ponentes de la máxima relevancia, verdaderos expertos en cada materia capaces de analizar, explicar y anticipar qué está sucediendo y qué va a suceder en los próximos meses. Una cita de referencia, tanto para exponer nuestras dudas como para el imprescindible y enriquecedor contacto con los compañeros, aportando un valor añadido para todo el colectivo. Profesionales del más alto nivel, magistrados, fiscales y presidentes de sala, profesores y catedráticos, decanos de los Juzgados, la Inspección de Trabajo, Tesorería, directores generales y provinciales... estarán con nosotros una vez más, en una plantilla de ponentes del máximo nivel, siempre dispuestos a responder vuestras cuestiones. En la web corporativa tendréis el programa actualizado, pero tenemos que señalar que además de los temas candentes, la reforma laboral, los cambios fiscales, las novedades en materia de convenios colectivos, mediación, los últimos cambios en materia de seguridad social, el blanqueo de capitales... este año también se trabajará el área de los Recursos Humanos, bajo el eslogan “Pymes y RRHH – Gestión para después de la crisis”.

Las Ponencias

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Nuestro Colegio quiere reconocer el trabajo de tantas y tantas personas que se distinguen por su labor en pro de la Justicia Social, por eso incluiremos entre los actos del VI Congreso nuestro pequeño homenaje.

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Como ya es costumbre, haremos la solemne entrega de Medallas Profesionales, en su categoría de Bronce, Plata o Plata Dorada, que premian la permanencia en el Colegio a lo largo de 15, 25 y 30 años respectivamente. Y la entrega de diplomas acreditativos de la Medalla Colectiva de Oro al Mérito en el Trabajo, para aquellos Colegiados que hayan estado 20 años consecutivos en el ejercicio de la profesión. Y como ya hicimos en las dos ediciones anteriores, agradeceremos con una Mención Especial a los colegiados que llevan cincuenta años ininterrumpidos en este Colegio. A todos ellos, ¡nuestra enhorabuena! A las instituciones, empresas y entidades colaboradoras que se han embarcado con nosotros en esta aventura, Sabemos que lo que mueve esta colagracias una vez más. boración directa no podría resumirse jamas en un mero y legítimo interés comercial. En el universo de los que trabajamos por la mejora del mundo sociolaboral, juega la fe y el compromiso con los proyectos que nos llevan hacia el futuro. Por eso, para nuestro Colegio, es un motivo de orgullo y satisfacción contar con vosotros. Vuestra colaboración nos demuestra que estamos en primera línea de fuego, trabajando mano con mano para sacar adelante este proyecto común.

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VI Congreso de Actualidad Laboral ¡Inscríbete pronto, las plazas son limitadas! Congreso de Actualidad Laboral

Un año más, nos asomamos a estas páginas para invitaros al VI Congreso de Actualidad Laboral, una cita a la que no podéis faltar.

Inauguración Jornadas

Para nosotros, como Junta de Gobierno, es un motivo de orgullo haber logrado poner en pie este Congreso en un año tan complicado como el presente. Pero hoy más que nunca consideramos que es indispensable.

Jornada de Trabajo

Las leyes y normas evolucionan a velocidad de vértigo. La sociedad cambia y se remodela. Y nosotros, bajo nuestro lema de Justicia Social, necesitamos estar permanentemente actualizados en nuestro saber y nuestro hacer cotidiano.

Encuentro Justicia

Salón de Actos de CECABANK c/ Caballero de Gracia nº30 Edificio Foro

Al cierre de esta edición no es posible facilitaros el programa definitivo, en el que seguimos trabajando, pero tendréis la información actualizada a través de nuestra web

www.graduadosocial madrid.org Entrada gratuita hasta completar el aforo

Sí, ya sabemos que información no falta. Desde los medios se nos bombardea a diario: noticias, opiniones y contraopiniones. De ahí la radical importancia de contar con un grupo de expertos que profundicen y anticipen. Que conviertan nuestro VI Congreso en un encuentro científico de referencia nacional para el ámbito jurídico laboral. Queremos crear un espacio de participación, donde vosotros tengáis la palabra. Plantear vuestras dudas, trabar contacto con los compañeros… hacer profesión, en una palabra. También, y por tercera vez en nuestra Comunidad, y bajo la dirección técnica de nuestro Colegio, celebraremos el III Encuentro de la Justicia del Orden Social con el Colegio Oficial de Graduados Sociales en la Comunidad de Madrid, que deja patente que nuestra Comunidad apoya la mejora y funcionalidad de la Justicia, por encima de muchas otras regiones, pese a las tremendas dif icultades del momento que vivimos, y que el estamento judicial continúa otorgándonos su confianza como Corporación Sabéis que hoy por hoy somos un colectivo imprescindible, con la obligación y el compromiso de mejorar cada día nuestro quehacer profesional. Y queremos hacer de este Congreso un mecanismo que eleve vuestro prestigio y capacidad profesional como Graduados Sociales. Pero, sobre todo, queremos que se convierta en un verdadero foro abierto de participación. Eso es lo importante. Vosotros. Un saludo, nos vemos! María Antonia Cruz

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El graduado social ante la gestión internacional de los rrhh

Un enfoque internacional de la profesión por David Ruiz González, Graduado Social De Legal Expatriat, Global Labour & Relocation Legal Services

Europa está padeciendo una de las crisis más severas de su historia. Los recursos de los que dispone cada se van viendo más amenazados por otros procedentes de economías emergentes las cuales poseen recursos naturales, humanos y además tecnológicos. ¿Qué va a ofertar Europa en los próximos 10 años? ¿Continuaremos ofertando conocimiento y tecnología a otros países como lo veníamos haciendo hasta ahora? Enfocar nuestra profesión internacionalmente es una oportunidad de negocio para el Graduado Social.

s mi deseo aprovechar esta oportunidad que brinda nuestro Colegio Profesional de Graduados Sociales, para animar y motivar a las futuras generaciones de profesionales y colegiados, a enfocar su profesión internacionalmente. Recuerdo todavía con gran emoción el momento en el que un grupo de empresas nacionales y otras extranjeras, unidas en un proyecto empresarial ambicioso a realizar en España, se interesaron en mí como profesional para asesorarles y ayudarles en el proceso de gestión de las contrataciones internacionales de un grupo de trabajadores altamente cualificados procedentes de Estados Unidos, necesarios para el proyecto. De la correcta gestión de dichas contrataciones en origen, y de la posterior acomodación e integración de los mismos, y de sus familiares, dependía en gran medida la viabilidad del proyecto y la ejecución del mismo. Todo un reto profesional. La competencia para asumir dicha responsabilidad fue dura, puesto que hubo otros técnicos profesionales previamente seleccionados. Finalmente tuve la suerte de ser elegido. Fui presentado a la empresa promotora, es decir, la empresa que financiaba todo el proyecto. El gran momento de conocer al Presidente del grupo. En un despacho digno de un cargo como el que ostentaba su responsabilidad, el Señor me recibió y dirigiéndose a mí, me preguntó: -¿A qué te dedicas? -Soy Graduado Social Profesional contesté. - No sé exactamente cuáles son las competencias de la profesión, pero, ¿sabrás hablar inglés, no? -contestó. -Sé comunicarme y creo que me entienden -le dije. Riéndose, me dijo: “Te vas a me-

ter en un jardín importante. Mucha suerte.” El sistema económico actual cada vez está más globalizado y las empresas y mercados de consumo cada vez más comunicados y en definitiva más cercanos. Estamos ante una internacionalización cada vez más necesaria de las empresas. El jardín al que se refería el Sr. Director General, es el mismo que afrontamos todos los profesionales del asesoramiento a diario, porque es el que nos demandan nuestros clientes. Empresas que desean contar con unos empleados extranjeros para un puesto o un determinado proyecto, empresas extranjeras con filial en España que necesitan traer de su cuartel general, matriz o centro de operaciones madre, ejecutivos o trabajadores altamente cualificados o que por su responsabilidad social han de desplazarse a España por más de un año, junto a sus familiares; empresas que necesitan diseñar una acción comercial fuera de nuestras fronteras y necesitan de un asesoramiento para ejecutar sus objetivos y desplazar a ciertos empleados lejos de España, empresas exportadoras e importadoras que continuamente se relacionan con otras extranjeras, y son tantas y tantas los supuestos y escenarios que demandan un asesoramiento para llevar a cabo sus decisiones, que no cabrían en el presente artículo. Me pregunto, ¿puede el Graduado Social dar la espalda u omitir esta realidad internacional? Me temo que toca afrontar el reto. El asesoramiento profesional en sí mismo es una actividad muy exigente y el cliente cada vez nos exige más. A medida que el nivel de confianza con el mismo va creciendo, más crecen las exigencias. La internacionalización es una oportunidad de negocio para el Graduado Social que nos exige preparación, conocimiento,

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esfuerzo, actitud y el desarrollo de habilidades, especialmente las comunicativas. Europa está padeciendo una de las crisis más severas de su historia. Los recursos de los que dispone cada se van viendo más amenazados por otros procedentes de economías emergentes las cuales poseen recursos naturales, humanos y además tecnológicos. ¿Qué va a ofertar Europa en los próximos 10 años? ¿Continuaremos ofertando conocimiento y tecnología a otros países como lo veníamos haciendo hasta ahora? Enfocar nuestra profesión internacionalmente es una oportunidad de negocio para ese Graduado Social considerado y reconocido como profesional experto en Derecho Socio Laboral, de Extranjería, de la Seguridad Social, Asesor Fiscal y Tributario, Mediador y en definitiva Agente Social. El asesoramiento laboral para empresas multinacionales e internacionales, dentro de su área de RR.HH tiene misiones muy complejas: Integrar empleados de diferentes nacionalidades bajo una misma bandera en un país distinto al de origen requiere de una gestión profesional conocedora de la legislación local con enfoque claramente internacional. En este artículo, abordaré tres elementos que a mi juicio son de vital importancia para comprender e introducirse en este mercado internacional para nuestra profesión: — Fases de globalización de una multinacional — Los fundamentos y funciones principales de la gestión Internacional de RR.HH — Conclusión: El conocimiento de la regulación de los extranjeros en España. 1. La internacionalización de las empresas: La pregunta más frecuente relativa a la gestión de los recursos humanos que se plantean las multinacionales es la siguiente: ¿De qué forma pagaremos a los empleados que enviamos al extranjero? En la mayoría de los casos surgen serias dudas sobre qué decisión tomar. Cuando una empresa cubre con cierto éxito su primera incursión internacional y su gerencia decide seguir la expansión global, se hace necesaria la necesidad de ampliar las actividades

internacionales de recursos humanos. La principal actividad de los Recursos Humanos internacionales se centra en la legalidad, retribución y reubicación de su personal expatriado. Las fases de la globalización o tránsito de una empresa local a una que actúe en un ámbito o mercado global puede hacerse normalmente en las siguientes etapas: 1. Fase de exportación: Normalmente es la etapa de exploración. Se encarga a un “explorador” intermediario, exportador o distribuidos que se ocupe de su producto. En esta fase es común que aparezcan las primeras misiones comerciales, y es habitual que una delegación de la empresa viaje para validar contactos y conocer el entorno. El graduado social aquí tiene importante función puesto que puede preparar toda la logística legal para la obtención de los visados de negocio en el caso de países extracomunitarios. La fase culmina con un departamento de exportación con sede central el país de destino con personal local y contralado desde la sede central en origen. 2. Fase de instalación de filiales: Es el momento de las grandes decisiones. La empresa decide si dota a esa filial de personal local o personal de su propio país. Aquí surgen multitud de problemas tales como el idioma, la cultura del destino, los candidatos a ser expatriados, las condiciones legales jurídicas administrativas, laborales y fiscales. Los RR.HH pueden adoptar funciones de selección, formación y acudir a expertos locales en reubicación internacional o Re-Location. Aparecen de nuevo oportunidades profesionales para el Graduado Social. 3. Fase de división internacional: Es el gran paso. El paso de un gigante. Se pasa de comercializar a producir en el propio país de destino. Se crea la división internacional en la que se agrupan todas las actividades internacionales. Normalmente dirigida por un alto directivo desde la sede central, y las diferentes unidades al mando de otros ejecutivos subordinados los cuales suelen ser también de su país de procedencia, con el objetivo es tener un mayor control. En esta fase los RR.HH cada vez se descentralizan más y cuentan con personal local técnicamente preparados para la selección y

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administración de personal con un enfoque internacional. 4. Fase de producto global. Es la fase en la que se estandariza y se diversifica el producto en el mercado local. Aquí la empresa necesita de un mayor control y participación local íntimamente conectada con la cultura del lugar. El departamento de RR.HH está mayoritariamente compuesto por personal local. Comienza el baile: rotaciones, traslados y estancias determinadas. Desde un punto de vista profesional en el asesoramiento de la regulación en materia de extranjería el departamento de RR.HH puede optar por externalizar el servicio o asumirlo propiamente. El flujo de expatriados en esta fase es más intenso. La gestión y la administración también. 5. Fase Transnacional: Se posiciona la interdependencia de recursos y responsabilidades entre todas las unidades de negocio de los diferentes mercados locales. Las actividades de RR.HH en esta fase es prácticamente descentralizada. El flujo de gestión y asesoramiento a los desplazamientos desde la sede central y entre las filiales es ya habitual. Las empresas cuentan con proveedores de servicios especializados en la reubicación de personal laboral expatriado, los cuales suministran a sus clientes de todas las garantías en el proceso de Re-Location: gestión visados, acogida, autorizaciones de trabajo, retribución, contratación, legalidad, acomodación y vivienda, gestión administrativa varia para su integración y por supuesto un plan de reubicación para sus familiares. También se presta de servicio de mantenimiento y supervisión para el tiempo que dicho personal esté en el país de destino. FUNDAMENTOS Y FUNCIONES DE LA GESTION INTERNACIONAL DE LOS RRHH DE LAS EMPRESAS INTERNACIONALES Los enfoques respecto de la gestión internacional de los RRHH en empresas multinacionales pueden dividirse en las siguientes categorías: Enfoque etnocéntrico: La sede central controla las actividades de RR.HH, y son los expatriados del país de origen los que dirigen las filiales. Enfoque policéntrico: Cada país se trata como una entidad independiente. Las decisiones importantes las

toma la sede central. Las filiales suelen dirigirse por personal local. Enfoque geocéntrico: La empresa adopta la filosofía transnacional. Una sola política independientemente de la localización de las unidades de negocio. “Se busca personal con máxima cualificación sin importar nacionalidad” Cada una de las funciones tradicionales de cualquier departamento de RR.HH, en una empresa multinacional estará conectada a uno de estos enfoques. Son los fundamentos de la gestión internacional de RR.HH. El graduado social que pretenda introducirse en el mercado internacional de la gestión o apoyo en los RR.HH, le será de utilidad conocer esta clasificación.

¿Puede el Graduado Social dar la espalda u omitir esta realidad internacional? Me temo que toca afrontar el reto LAS FUNCIONES DEL DEPARTAMENTO DE GESTION INTERNACIONAL DE RR.HH Reclutamiento: Las empresas se plantean las siguientes alternativas: Seleccionar personas del país receptor (en destino) o expatriados. En este último caso se le plantea el problema de la reubicación, oportunidad de negocio para el Graduado Social. A su vez el reclutamiento puede ser gestionado por el propio departamento o bien subcontratado a empresas especializadas Evaluación del rendimiento: Esta función es propia de las funciones ad-

Conclusiones

El conocimiento de la normativa en materia de extranjería como fundamento del Graduado Social internacional. No era intención en este artículo el detallar y analizar con precisión las diferentes secciones que aparecen en la Legislación de Extranjería. Me conformo haber aproximado y despertado a otros profesionales al conocimiento de otras oportunidades de negocio dentro del mercado internacional. Quizás en otra ocasión. Considero la legislación en materia de extranjería como herramienta profesional fundamental para el Graduado Social o técnico en Relaciones Laborales que tenga intención de orientar su carrera al mercado internacional. Es la base para poder asistir y orientar con eficacia a clientes, empresas multinacionales e internacionales, a sus departamentos de RR.HH, y a sus agencias proveedoras de servicios de reubicación que desarrollen su actividad en España.

La consultoría o asesoría en la movilidad laboral internacional es ya una realidad. El manejo de la regulación específica combinada con fundamentos socio laborales tanto jurídicos como administrativos es el pasaporte para asesorar con profesionalidad y eficiencia en este mercado. El RD 557/2011 que desarrolla la Ley Orgánica de los derechos y obligaciones de los extranjeros en España, tiene como misión principal diseñar y dar cabida al menos a casi todas las necesidades y cuestiones que pueden plantearse en este mundo de empresas globales, multinacionales e internacionales, aunque desde mi humilde punto de vista, todavía quedan muchos elementos cotidianos en la actividad empresarial internacional que han de ser perfeccionados y adaptados a la legalidad vigente. Pero, ¿qué legislación es perfecta? ¿Vamos a frenarnos ante el reto profesional que se nos plantea?

ministrativas del propio departamento, sin embargo cada vez se está dando más importancia a la misma por estar relacionada con factores culturales, de integración, interculturalidad que afectan directamente al rendimiento laboral de personal directivo expatriado El departamento de RR.HH se enfrenta a nuevos retos que requieren de soluciones creativas e innovadoras. Un campo dentro de la consultoría profesional de la productividad y rendimiento laboral para expertos como graduados sociales, técnicos en relaciones laborales o graduados en ciencias del trabajo. Formación y perfeccionamiento: Función tradicional del departamento de RR.HH que abarca un abanico amplísimo en la gestión internacional puesto que dependiendo del enfoque de gestión, se contará con planes de formación para personal local o expatriado tanto en origen como en destino. Es decir, se pueden definir y localizar planes de formación dirigidos a la promoción interna que requiera de una programación y desplazamiento a otras unidades o filiales, o incluso a la propia sede central. Se plantea un trabajo de gestión y asesoramiento en el desplazamiento temporal y reubicación de este personal que requiere de un tratamiento específico. De nuevo la oportunidad de negocio aparece ante la figura del técnico experto en movilidad laboral que tendrá que coordinar sus tareas con los de formación. Retribuciones: Quizás una de las pruebas más difíciles para una empresa global o multinacional. Administrar las retribuciones y las prestaciones adecuadamente requiera del conocimiento de la legislación, las costumbres, entorno y prácticas de empleo en países extranjeros y sus regiones. Estas empresas últimamente se replantean el alto coste salarial de sus altos cargos expatriados y están apostando más por personal local. La estructura retributiva de estos altos cargos contemplan no solo salario o participaciones, sino que también se contemplan variables relacionadas con los gastos de sus familiares de los expatriados: alimentación, cuidado personal, educación, vivienda, impuestos, etc. L

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Modificaciones legales para los ciudadanos comunitarios y familiares de comunitarios por Iria Peón Graduado Social – Comisión de Extranjería CGSM

El Real Decreto 240/2007, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los estados miembros de la Unión Europea y otros Estados parte en el acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, se vio modificado en el año 2010 consecuencia de la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso –Administrativo, de 1 de junio de 2010, eliminaba artículos, apartados y disposiciones que constituían restricciones del Derecho Comunitario.

n el año 2011, mediante el Real Decreto 1710/2011, se modifican algunos de sus artículos en orden a reforzar la conexión de su interpretación con el contenido de la Directiva 2004/38/CE, así como los criterios establecidos por el Tribunal Supremo. Y por último, consecuencia de la disposición final quinta del Real Decretoley 16/2012, de 20 de abril de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y de trasponer de nuevo la Directiva antes mencionada esta vez en lo referente a la literalidad de su artículo 7, para ello ha sido dictada la Orden PRE 1490/2012, de 9 de julio, que se desarrolla el artículo 7 de nuestro Real Decreto. LA APLICACION DEL DERECHO DE RESIDENCIA SUPERIOR A TRES MESES A LOS CIUDADANOS COMUNITARIOS. Tendrán derecho a residir en España los ciudadanos comunitarios (entendiendo como tales aquellos ciudadanos de un estado miembro de la Unión Europea o de otros estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y de Suiza) por un periodo superior a tres meses siempre que cumplan los siguientes requisitos: Cuando se trate de trabajadores que presten servicio por cuenta ajena o de por cuenta en España, habrán de acreditarlo documentalmente, o bien, conceder autorización para su comprobación en los ficheros de la TGSS y, en el caso de trabajadores autónomos,

también el acceso a los ficheros de la AEAT. Cuando se trate únicamente de residir en España y no ejerzan actividad laboral alguna habrán de cumplir dos condiciones: 1.- Contar con un seguro de enfermedad, público o privado, que le garantice la cobertura sanitaria durante su residencia en España; cuando se trate de pensionistas tendrán que acreditar que tienen derecho a la asistencia sanitaria con cargo al Estado del cual percibe su pensión. 2.- Disponer de recursos económicos, para sí y para los miembros de su familia para no convertirse en una carga para la asistencia social de España. Se estima que los recursos son suficientes cuando perciba al menos la cifra estimada para las pensiones no contributivas que se tasen en los Presupuestos Generales del Estado, para este año 2012 el importe anual asciende a 5.007,80€ y por cada miembro de la familia, se incrementa anualmente en 3.505,46€. La tenencia de dichos recursos se acreditará por cualquier medio de prueba admitido en derecho, se traten de ingresos periódicos o tenencia de patrimonio, indica la norma concretamente: con títulos de propiedad, cheques certificados, acreditación de la obtención de rentas de capital o tarjetas de crédito, aportando certificación bancaria de la cantidad disponible como crédito de la citada tarjeta. Asimismo se estipula que la valoración de los medios suficientes deberá efectuar-

Obligación administrativa Los ciudadanos comunitarios tienen la obligación de solicitar el certificado de ciudadano comunitario o bien la tarjeta de familiar comunitario, el incumplimiento de dicha obligación conllevará la aplicación de sanción pecuniaria en idénticos términos que los establecidos para los ciudadanos españoles en relación con el D.N.I. 14 # Excmo. Colegio Oficial de Graduados Sociales de Madrid

La diferencia fundamental entre el Régimen Comunitario y el Régimen General, es que el acto administrativo que emerge del primero es declarativo y en el segundo es constitutivo se de manera individualizada, y en todo caso, teniendo en cuenta la situación familiar y personal del solicitante. Queda por tanto dentro del poder de discrecionalidad la evaluación individual de cada supuesto. c) Cuando se trate de estudiantes, incluidos aquellos que cursen enseñanzas de formación profesional, deberá acreditar que cuenta con una matrícula en un centro educativo, sea público o privado, que disponen de un seguro de enfermedad que le proporcione una cobertura completa en España, o bien disponga de tarjeta sanitaria europea, así como deberá realizar una declaración responsable de que cuenta con recursos suficientes para sí y para los miembros de su familia, para no convertirse en un carga para la asistencia social de España. En este supuesto el derecho para obtener la tarjeta de residencia los miembros de su familia, se limita el derecho al cónyuge o pareja de hecho e hijos a cargo. LA APLICACION DEL DERECHO DE RESIDENCIA SUPERIOR A TRES MESES A LOS FAMILIARES DE CIUDADANOS COMUNITARIOS. Cuando los miembros de la familia sean también nacionales de un país comunitario deberán inscribirse en el registro de ciudadanos comunitarios y cumplir los requisitos que anteriormente se han enumerado para el ciudadano comunitario. Cuando los miembros de la familia tengan nacionalidad extracomunitaria deberán solicitar la expedición de tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión e igualmente cumplir con los mismos antes indicados.

Derechos pre-existentes La diferencia fundamental entre el Régimen Comunitario y el Régimen General, es que el acto administrativo que emerge del primero es declarativo y en el segundo es constitutivo (constituye un nuevo derecho, otorga el derecho a la residencia, al trabajo…). Los ciudadanos comunitarios y sus familiares podrán hacer uso de los derechos recogidos en la norma acreditando

ción de La valora s los medio d s eberá suficiente era e de man efectuars todo ada, y en z li a u id la iv ind n cuenta e o d n ie n nal caso, te r y perso ia il m fa n situació ante del solicit que son ciudadanos comunitarios, así como sus familiares y con carácter previo al reconocimiento del derecho por parte de la administración, y así lo indica la propia norma en el apartado 4 del artículo 14, precepto añadido por la reforma del año 2011: “sin perjuicio de la obligación de los ciudadanos de los Estados miembros … así como de sus familiares de solicitar y obtener el certificado de registro o la tarjeta de residencia y sus correspondientes renovaciones … podrán acreditar ser beneficiarios del régimen comunitario … por cualquier medio admitido en derecho de prueba”. Esto no sucede así con los nacionales de Rumanía, para los cuales es más que probable que se mantenga la limitación de acceso al trabajo; será el 31 de diciembre de 2012 cuando el Gobierno evaluará la situación del mercado de trabajo para acordar lo que proceda.

Origen de la modificación: El origen de esta modificación que obliga a posicionarse como residente o no residente en España a los comunitarios, a los efectos de acceder a nuestro sistema sanitario, quería dejar por ello constancia de un pequeño apunte que tomé de una Consejera Técnica de Área Internacional de la Subdirección General de Gestión de Prestaciones del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, Dª Teresa López González, que manifestó que desde el 1 de septiembre de este año se ha excluido de la asistencia sanitaria a un millón de ciudadanos comunitarios (el porcentaje más alto corresponde a los de nacionalidad británica) que no tenían residencia en España, únicamente se encontraban empadronados y, de esa forma, obtenían beneficios en su país por ser residentes en él y, a su vez, hacían uso del beneficio de la sanidad española. Muchos nos preguntamos ¿en qué año se detectó el enorme agujero del turismo sanitario? y ¿porqué no se tomaron medidas con calculadora en mano para saber cuanto nos debían sus respectivos países? También manifestó que el otro grupo excluido de la sanidad pública, unos cuatrocientos mil extranjeros, que denominamos coloquialmente “sin papeles” y que el gasto que estos habían ocasionado era ”pecata minuta” en comparación. L

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El deber de información del Graduado Social al cliente por Alberto Muñoz Villarreal Socio de Muñoz Arribas Abogados, S.L.P.

Bien por desconocimiento de la normativa, o por negligencia en sus funciones, hay ocasiones en que el graduado social puede incurrir en una falta de información a su cliente, de facilitarle la información pertinente, “deber que, cada día más y cada vez en mayor número de sectores de la vida jurídica, económica y de relación, se revela como esencialmente relevante y que forma parte, al menos implícitamente de determinada clase de obligaciones” (Sentencia de la Audiencia Provincial –en adelante SAPde Badajoz, de 9 de enero de 1997).

l graduado social se ve pues, ante el deber de informar, y de informar de manera correcta, a su cliente. «Obligación de información que en estos contratos “intuitu personae” deriva del deber genérico de fidelidad con el cliente, impuesto a su vez por la buena fe como elemento integrador del contenido normativo del contrato, ex art. 1258 CC (SSTS de 28 de enero de 1998, 25 de marzo de 1998 y 14 de mayo de 1999). Surge entonces un deber de informar según criterios (nuevamente) de la “lex artis ad hoc”, como consecuencia del juego integrador de la buena fe en el contenido normativo de los contratos que converge en el deber genérico de fidelidad y que puede tener sustento normativo en la obligación de información a consumidores y usuarios prevista con carácter general en art. 13.1 LGDCU (RCL 1984, 1906), a la vista de la tendencia a la ampliación del concepto de consumidor operada tras la promulgación de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (RCL 1998, 960) (cfr arts. 1.2 LGDCU y art. 2 LCGC) (STS de 14 de mayo de 1999 [RJ 1999, 3474]. Ese deber genérico de información al cliente debe ser adecuado en extensión, contenido y forma y debe extenderse al suministro puntual de consejos sobre posibilidades y a la advertencia de posibles consecuencias negativas” (SAP de Salamanca de 5 de diciembre de 2002).

NO INFORMAR ADECUADAMENTE SOBRE EL CONTENIDO DEL CONVENIO COLECTIVO Actualmente es frecuente que los Convenios Colectivos (en adelante CC) estipulen mejoras voluntarias1, como pueden ser la obligación por parte de la compañía de suscribir un seguro de vida. Así, por citar sólo un ejemplo, ocurre en el CC de Hostelería de Santa Cruz de Tenerife (BO. Tenerife 23 febrero 2009, núm. 35, [pág. 3777, vigente desde el 1.01.2009]). En su artículo 47, establece que: “Las empresas suscribirán con una compañía de seguros, una póliza de seguro colectivo de vida para todo el personal, que garantice a los herederos legales o persona que el trabajador designe específicamente, un capital por una sola vez de quince mil euros si aconteciera el fallecimiento de éste por cualquier causa antes de producirse su jubilación. En el caso de no concertarse seguro por parte de la empresa, ésta asumirá las indemnizaciones contenidas en este artículo. Igualmente, percibirá el trabajador por una sola vez la misma cantidad en caso de declararse por los organismos laborales correspondientes, alguna de las incapacidades que se dicen, cualquiera que sea la causa que origine las mismas: Incapacidad permanente en los grados de: Gran Invalidez, Absoluta para todo trabajo y de Total (o Total cualificada) para la profesión habitual, en los términos definidos por la Seguridad Social. El seguro de vida a que se hace referencia se vincula a la permanen-

1. Véase “Mejoras Voluntarias de la Seguridad Social. Tres casos concretos”, y “De las Mejoras Voluntarias o Complementarias de la Seguridad Social en la Negociación Colectiva”Revista El Graduado, n. 63, abril 2011 y n. 65, noviembre de 2010, respectivamente, ambos de D. José Muñoz Arribas. También en este mismo número, «La Reforma Laboral y el seguro de responsabilidad civil», del mismo autor.

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... «deber que, cada día más y cada vez en mayor número de sectores de la vida jurídica, económica y de relación, se revela como esencialmente relevante» Conclusiones En este tipo de situaciones es muy difícil defender la ausencia de responsabilidad de los asesores (graduados sociales), puesto que el contrato relativo al ejercicio de una profesión liberal no es otra cosa que un arrendamiento de servicios, cuyos elementos constitutivos (prestación y precio) son idénticos tanto si se trata de una prestación de trabajo material como de prestación intelectual. En el caso que nos ocupa, si el arrendamiento de servicios de asesoramiento y gestión laboral se hiciese de manera integral a cambio de una iguala mensual, al empresario reclamante, le bastaría acreditar que el graduado social se encarga de toda la gestión laboral de su empresa (contratos, nóminas, seguros sociales…), lo que llevaría aparejado el conocimiento y la utilización del CC que corresponda, motivo por el cual, el graduado social tendría que haber asesorado a su cliente respecto de la obligación de suscribir la correspondiente póliza de seguro y en su caso haberla suscrito en su nombre.

cia del asegurado en la empresa. El cese en la misma, por cualquier motivo, dará origen a la baja del trabajador de la póliza del seguro sin que, por tanto, el mismo conserve derecho alguno a percibir el importe del capital en su día garantizado”. Si el graduado social no informase a su cliente de la obligación que tiene de suscribir un seguro de vida para sus empleados, y se diese el supuesto de hecho cubierto por la póliza del seguro, los herederos del fallecido podrían demandar al empresario, en vía laboral, y éste a su asesor (graduado social) posteriormente en vía civil, dado que dicho asesor habría incurrido en un supuesto de responsabilidad civil, por falta de deber de información al cliente. L

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La evolución del Derecho mediante Reales Decretos-Leyes:

Una revolución jurídica por Decreto-Ley por Víctor Andrés Dopico Abogado

Hemos asistido a una vorágine legislativa en los últimos meses de cuya consecuencia se extraen casi una treintena de textos legales con efectos sobre diversos puntos del ordenamiento jurídico español. El pretexto aducido por el poder ejecutivo para hacer un importante uso del real decreto-ley consiste en la grave situación económica por la que atraviesa el país y que, sin duda, justifica la adopción de medidas extremas.

Sin embargo, el efecto conseguido, más allá de esta finalidad, ha sido reorientar el Derecho principalmente en los ámbitos mercantil y laboral, pero ha puesto de relieve una situación preocupante: el ordenamiento jurídico, mediante el uso de fórmulas de composición de normas tradicionales, podría resultar lento y farragoso, por lo que se aprecia la utilidad de estos reales decretos-leyes como forma ágil para la toma de decisiones. Sin embargo, conviene trazar algunos límites para evitar una evolución del Derecho de forma demasiado impetuosa. esde finales del año 2011 venimos asistiendo a que el Boletín Oficial del Estado publique reales decretosleyes, una fórmula de adopción de decisiones con rango de ley justificada por la concurrencia de razones de necesidad en esa adopción de medidas, con lo que es el Gobierno quien, en Consejo de Ministros, aprueba ese real decreto-ley al que dotan de la misma fuerza que una Ley aprobada en el Parlamento. Eso sí, la norma ha de ser convalidada posteriormente por el Congreso de los Diputados en una suerte de control ex post de las normas. Indudablemente, la justificación de los reales decretos-leyes parece más que justificada para que sean adoptados directamente por el Gobierno sin pasar previamente por el control parlamentario. Así, es común ver en las Exposiciones de Motivos una apelación a la grave situación económica, que indudablemente no puede permitir aguardar una tramitación parlamentaria que, a veces, resulta lenta y compleja. Sin embargo, existen algunas disposiciones, como el RDLey 5/2012, sobre mediación civil y mercantil, o el RDLey 15/2012, sobre Radio Televisión Española, que podrían haber sido perfectamente tramitados por ley ordinaria. Distinto es el caso de los reales decretos-leyes que transponen directivas comunitarias, pues aun-

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Bancos Real Decreto-ley 2/2012, de 3 de febrero, de saneamiento del sector financiero. Nuevas reglas de saneamiento: las entidades financieras deberán disponer de determinado capital en función del patrimonio inmobiliario. Se restringe el ámbito del FROB a la adquisición de acciones de las entidades financieras, salvo para procesos competitivos de desinversión, que podrán ir acompañados de otro tipo de herramientas de ayuda; se reduce el plazo de desinversión de cinco a tres años; se elimina la desinversión de los títulos adquiridos a las entidades emisoras de los mismos o a terceros inversores propuestos por la entidad beneficiaria. El FROB puede incluir los convertibles en acciones. Cajas de ahorros: Reducción de órganos de gobierno a la Asamblea General y al Consejo de Administración, siendo potestativa la Comisión de Control; el número de miembros de los órganos de gobierno así como la periodicidad de sus sesiones serán determinados por los estatutos en función de su dimensión. También se simplifica la convocatoria y funcionamiento de Asambleas; las Cajas destinarán como mínimo un 10 por ciento de los excedentes a obra social.

Entre las medidas más sorprendentes se encuentra la sustitución para determinadas actividades de la preceptiva licencia municipal por una comunicación de inicio de actividad y declaración responsable de que se cumple lo que marca la ley. Sector eléctrico Real Decreto-ley 1/2012, de 27 de enero, por el que se procede a la suspensión de los procedimientos de preasignación de retribución y a la supresión de los incentivos económicos para nuevas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de cogeneración, fuentes de energía renovables y residuos. — Acuerda la supresión de determinados incentivos económicos para las instalaciones de producción de la llamada “energía renovable”. — Acuerda la supresión de los regímenes económicos incentivadores para ciertas instalaciones de régimen especial y para ciertas instalaciones de régimen ordinario de energías renovables, así como la suspensión del procedimiento de preasignación de retribución para estas instalaciones.

Reforma laboral: Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral

Pago de facturas de Ayuntamientos Real Decreto-ley 4/2012, de 24 de febrero, por el que se determinan obligaciones de información y procedimientos necesarios para establecer un mecanismo de financiación para el pago a los proveedores de las entidades locales. Regula el pago de facturas de forma directa por el Estado de las facturas pendientes de abono por las entidades locales, transformando esas cantidades en créditos a largo plazo del Estado con las entidades locales.

Fondo para la financiación de los pagos a proveedores

que resulte una forma válida de transposición, lo cierto es que la tradición jurídica española lo viene haciendo mediante leyes ordinarias. En los casos que se han dado (v. gr., RDLey 18/2012) puede entenderse que el poder ejecutivo consideró oportuno hacerlo cuanto antes porque aguardaba efectos positivos en el ámbito económico derivados de la inmediata vigencia de estos instrumentos. Precisamente, conviene señalar en cuanto a la utilización del real decreto-ley como instrumento de transposición que el Tribunal Constitucional, en la Sentencia 23/1993, de 21 de enero, señala que el decreto-ley es un instrumento constitucionalmente lícito para afrontar coyunturas económicas problemáticas, y en su sentencia 1/2012, de 13 de enero (muy recientemente dictada), avala la concurrencia del presupuesto habilitante de la extraordinaria y urgente necesidad del artículo 86,1 de la Constitución cuando concurran el patente retraso en la transposición y la existencia de procedimientos de incumplimiento contra el Reino de España.

Real Decreto-ley 7/2012, de 9 de marzo, por el que se crea el Fondo para la financiación de los pagos a proveedores

Ámbitos de evolución I: aspecto económico y fiscal

Crea y regula el estatuto jurídico, dependencia orgánica y funciones, así como su forma de financiación, del Fon do para la Financiación de los Pagos a Proveedores (FFPP).

La evolución que ha experimentado el ordenamiento jurídico como causa de esta vorágine de reales decretos leyes, que se han visto acompañadas de la Ley 2/2012, de Presupuestos Generales del Estado, se ha centrado, grosso modo, en tres aspectos, a sa-

ber: el económico y fiscal, el del sector financiero y el social. En el ámbito o aspecto económico y fiscal, se ha abordado una reforma fiscal mediante dos reales decretos-leyes (el RDLey 12/2012 y el 20/2012), que modificaron los impuestos más importantes (Renta, Sociedades incluso en los dos RDLeyes, e IVA con aumento del tipo de gravamen), al margen de otras medidas fiscales adoptadas como complemento de otro tipo de regulaciones, como es el caso de la exención del impuesto de transmisiones patrimoniales para los casos de entrega de vivienda al banco en pago (RDLey 6/2012). El objetivo del Gobierno es recaudar más y ahorrar en costes, lo que también le ha llevado a afrontar restricciones de gasto en diversos sectores, como es el sanitario (RDLey 16/2012), educativo (RDLey 14/2012) o en personal público (RDLey 20/2012). Se afronta la reestructuración del sector ferroviario (RDLey 22/2012) y una nueva forma de control del ente Radio Televisión Española (RDLey 15/2012). Pero en el aspecto económico destaca el conglomerado de normativa que se ha publicado para la financiación del sector público y para el pago de facturas a proveedores. El RDLey 4/2012 regula el plan de pago de facturas pendientes a proveedores de las entidades locales. El Estado asume esa deuda y se subroga en el crédito que ostenta el acreedor con la entidad local a cambio del abono de sus facturas pendientes. Para llevar adelante todo esto se crea una entidad, denominada Fondo para la Financiación de los Pagos a Proveedores, que se desarrollará en el RDLey 7/2012. El Fondo para la Financiación de los Pagos a Proveedores (en adelante, FFPP), se constituye como entidad de Derecho público, con personalidad jurídica y plena capacidad de obrar (cfr. art. 3); esta nueva entidad se halla habilitada para la concertación en los mercados de capitales de toda clase de operaciones de endeudamiento, las cuales contarán con la garantía del Estado, así como para la concertación con las entidades locales y Comunidades Autónomas de las operaciones de

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crédito necesarias para el pago de sus obligaciones. Este FFPP se subrogará, como se ha indicado, en los créditos que las entidades locales ostenten con los proveedores a los que esta entidad liquide, de modo semejante a la subrogación que el Fondo de Garantía Salarial ejercita sobre el empresario insolvente. Si bien el FFPP actúa en el ámbito local, en el autonómico el RDLey 21/2012 crea el Fondo de Liquidez Autonómico para garantizar que aquellas Comunidades Autónomas con dificultades para financiarse puedan disponer de los fondos que precisen. De este modo quedaba cubierto el aspecto autonómico de la financiación pública. Por último, también dentro de lo económico, el ordenamiento jurídico ha experimentado cambios en las regulaciones del sector eléctrico y de otros sectores energéticos para adaptar la normativa ya existente a nuevas Directivas europeas. Así resultan varias normas más protectoras con los consumidores, emanadas principalmente del RDLey 13/2012. En especial resulta preocupante para el ejecutivo el eléctrico, al cual también se dedica el RDLey 1/2012, cuyo fin es reducir el déficit tarifario, esto es, la diferencia entre los ingresos procedentes de los peajes de acceso a las redes de transporte y distribución de energía eléctrica y los costes de las actividades reguladas del sector eléctrico que deben cubrir, ya que la caída de la demanda y las nuevas tecnologías permiten garantizar producción y suministro eléctrico. En intervención en sectores estratégicos, destaca también el RDLey 19/2012, de liberalización de servicios. Entre las medidas más sorprendentes se encuentra la sustitución para determinadas actividades de la preceptiva licencia municipal por una comunicación de inicio de actividad y declaración responsable de que se cumple lo que marca la ley. Al día siguiente de haber formulado dicha comunicación, el ciudadano puede iniciar su actividad sin aguardar a ninguna resolución. El Derecho Administrativo español se aparta, de este modo, del modelo alemán de autorización previa y control ex ante de las actividades del administrado, y adopta un modelo italiano, en el que no se necesita autorización previa y se desplaza el control a un mo-

Mediación civil y mercantil Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles Regula en España el procedimiento de mediación civil y mercantil, que con carácter rxtrajudicial, se establece para litigios en esos órdenes jurisdiccionales.

Derechos de información en operaciones societarias Real Decreto-ley 9/2012, de 16 de marzo, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital. (Vigente hasta el 24 de junio de 2012) Modificaba la Ley de Sociedades de Capital y otra normativa afín para simplificar los requisitos de información en determinadas operaciones de fusión y escisión de empresas.

mento ex post en el que la Administración, si cabe, puede verificar si es cierto que se complen los requisitos legales para esa actividad.

Ámbitos de evolución II: aspectos financiero y social Por otro lado, en el plano sector financiero, conviene destacar que las convulsiones económicas y los vaivenes de las entidades financieras y de crédito (que pasaron a encontrarse en un espectro de sensibilidad a veces preocupante) han provocado que se hayan dictado varios reales decretosleyes (v. gr. el 2/2012, 10/2012 y 24/2012), de los cuales ha salido una regulación pormenorizada del Fondo de Reestructuración y Ordenación Bancaria que modifica su régimen de funcionamiento ya existente. A mayores, aumentan los controles de supervisión bancaria y sus deberes de colaboración, coordinación e información a las autoridades reguladoras, tanto españolas como europeas. Y por último, en el ámbito social, destacan el RDLey 3/2012, que aprueba la controvertida reforma laboral y que ya ha sido analizada en anteriores números de esta publicación; el RDLey

Hipotecas: Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos Recoge medidas de protección para titulares de hipotecas, entre las que destaca la dación en pago. Recoge medidas tributarias para quienes transmitan su vivienda como consecuencia de daciones en pago, como exenciones en ITP y tributos locales. Establece un proceso de ejecución extrajudicial ante Notario Fija medidas para alquiler para personas desahuciadas por haber quedado sin vivienda.

Multipropiedad: Real Decreto-ley 8/2012, de 16 de marzo, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio. (Vigente hasta el 8 de julio de 2012) Introducía una regulación para la concertación de los llamados “contratos de multipropiedad” (aprovechamiento de bienes inmuebles por turnos).

Terremoto de Lorca Real Decreto-ley 11/2012, de 30 de marzo, de medidas para agilizar el pago de las ayudas a los damnificados por el terremoto, reconstruir los inmuebles demolidos e impulsar la actividad económica de Lorca Adopta medidas para paliar los problemas económicos de los damnificados por el seismo de Lorca.

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Reformas fiscales Real Decreto-ley 12/2012, de 30 de marzo, por el que se introducen diversas medidas tributarias y administrativas dirigidas a la reducción del déficit público. Sociedades: se limita la deducción del fondo de comercio, tanto generado en adquisiciones de negocios, como en operaciones de reestructuración empresarial, extendiéndose implícitamente el plazo para la aplicación de dicha deducción. Se reduce el límite de deducciones aplicadas en los períodos impositivos iniciados dentro de los citados años; se amplían los plazos para la aplicación en períodos impositivos futuros las deducciones pendientes. Excepcionalmente para los años 2012 y 2013, deducción por reinversión de beneficios extraordinarios.

20/2012, que entre otras medidas substrae la gratificación extraordinaria a los trabajadores públicos; y el RDLey 23/2012, que retoca los importes del subsidio de desempleo (los reduce) y aumenta los requisitos que han de cumplir los beneficiarios. Conviene detenerse en el RDLey 20/2012, ya que, además de las medidas tributarias antes enunciadas y la social que hace unas líneas hemos detallado, también modifica las prestaciones por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial, que ven reducidas sus cuantías: mientras la primera ve reducido el porcentaje de base reguladora objeto de prestación, la segunda retorna, después de varios años, al doble del salario mínimo interprofesional como tope cuantitativo para calcular las prestaciones de la entidad de garantía salarial. Mención aparte, dentro de las medidas de calado social que se han incorporado al Derecho español, merece la normativa protectora de los titulares de préstamos hipotecarios conte-

Establece para grandes empresas un importe mínimo del pago fraccionado, con base en el resultado del ejercicio, minorado en las bases imponibles negativas cuya compensación resulte posible en el mismo. Limitación en la deducción de gastos financieros. Son deducibles aquellos gastos financieros generados en el seno de un grupo mercantil, y destinados a la realización de determinadas operaciones entre entidades que pertenecen al mismo grupo. Modifica el régimen de exención en la transmisión de participaciones en entidades no residentes en territorio español. Supresión de la libertad de amortización regulada en la disposición adicional undécima de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. Renta de personas físicas: se adapta el impuesto ante las modificaciones anteriores en Sociedades relativas a la libertad de amortización y a los efectos tributarios de la transmisión de un bien amortizado aceleradamente.

l El Tribuna l iona Constituc e el señala qu y es un decreto-le to ito instrumen lmente líc a n io c u it t cons ras r coyuntu a t n o fr a a s par blemática o r p s a ic económ

Supervisión de entidades financieras por la Autoridad Bancaria Europea Real Decreto-ley 10/2012, de 23 de marzo, por el que se modifican determinadas normas financieras en relación con las facultades de las Autoridades Europeas de Supervisión Introduce las obligaciones de información, cooperación, consultas obligatorias y comunicación a la Autoridad Bancaria Europea y a la Autoridad Europea de Valores y Mercados de diversos aspectos relacionados con la supervisión de la solvencia de las entidades financieras Recoge el sometimiento a mediación con carácter obligatorio a la Autoridad Bancaria Europea, así como la información a este organismo sobre ciertos aspectos relacionados con la actividad y supervisión de los fondos de pensiones de empleo

nida en el RDLey 5/2012, que adopta una serie de facilidades de obligatorio cumplimiento por los bancos. La primera, dirigida a procurar la reestructuración viable de la deuda hipotecaria, a través de la aplicación a los préstamos o créditos de una carencia en la amortización de capital y una reducción del tipo de interés durante cuatros años y la ampliación del plazo total de amortización. En segundo lugar, de no resultar suficiente la reestructuración anterior, las entidades podrán, en su caso, y con carácter potestativo, ofrecer a los deudores una quita sobre el conjunto de su deuda. Y, finalmente, si ninguna de las dos medidas anteriores logra reducir el esfuerzo hipotecario de los deudores a límites asumibles para su viabilidad financiera, estos podrán solicitar, y las entidades deberán aceptar, la dación en pago como medio liberatorio definitivo de la deuda. En este último supuesto, las familias podrán permanecer en su vivienda durante de un plazo de dos años satisfaciendo una renta asumible. La solicitud de las anteriores medidas deberá formalizarse ante la propia entidad financiera, y no ante ningún órgano administrativo, si bien cabe su exigencia ante los juzgados si el banco se niega a aplicar los beneficios. Así, el interés moratorio será, desde que el hipotecado lo solicite, como máximo, el resultante de sumar a los intereses remuneratorios pactados en el préstamo un 2,5 % sobre el capital pendiente. El carácter civil y no administrativo de esta norma se determina en el artículo 7,2, cuando enuncia que los daños y perjuicios que la entidad financiera podrá solicitar al deudor que

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Y aún hay más... Sector energético Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo, por el que se transponen directivas en materia de mercados interiores de electricidad y gas y en materia de comunicaciones electrónicas, y por el que se adoptan medidas para la corrección de las desviaciones por desajustes entre los costes e ingresos de los sectores eléctrico y gasista – Traspone directivas europeas en materia de hidrocarburos, formento de energías renovables y de comunicación electrónica. – Refuerza el papel de los organismos reguladores. – Refuerzo de obligaciones de servicio público (la regulación del acceso de los consumidores a sus datos de consumo, los precios asociados y los costes del servicio, información relativa a las vía de solución de conflictos, etc.). Sector eléctrico: Se dispone el concepto de cliente vulnerable y establece medidas para garantizar su suministro de energía eléctrica. Se crea una única autoridad reguladora y mecanismos de cooperación internacional. Se fijan límites de participación en empresas generadoras de empresas suministradoras para no pervertir la competencia en el sector. Sector de hidrocarburos: Separación entre el gestor de red de transporte y el suministrador y productora. Comunicación electrónica: Fomento de la conectividad y acceso a comunicaciones electrónicas; reglas de protección de consumidores y datos de carácter personal.

Educación Real Decreto-ley 14/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes de racionalización del gasto público en el ámbito educativo Se aumentan las horas lectivas, se incrementa la ratio alumno/aula, se requieren 10 días lectivos de vacancia de un puesto para designar un profesor interino y se modifica la Ley Orgánica de Universidades sobre todo en materia de financiación.

Radio Televisión Española Real Decreto-ley 15/2012, de 20 de abril, de modificación del régimen de administración de la Corporación RTVE, previsto en la Ley 17/2006, de 5 de junio

Modifica diversos puntos del Estatuto de RTVE y de su órgano administrativo.

Sanidad pública: Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones Asistencia sanitaria, reglas y medidas de financiación (incluido medicamentos), medidas para mayor eficiencia sanitaria y atención médica.

Aguas, residuos y biodiversidad Real Decreto-ley 17/2012, de 4 de mayo, de medidas urgentes en materia de medio ambiente Adopta medidas en materia de protección de las aguas interiores y ríos, espacios naturales y residuos. Elimina mecanismos de intervención y simplifica el funcionamiento administrativo.

Parque de inmuebles de los bancos Real Decreto-ley 18/2012, de 11 de mayo, sobre saneamiento y venta de los activos inmobiliarios del sector financiero Incluye reglas para el saneamiento de los balances de las entidades financieras. Determina la obligación de pasar los activos inmobiliarios a una Sociedad de Gestión de Activos, así como establecer el régimen tributario de estas operaciones de aportación.

Liberalización de servicios Real Decreto-ley 19/2012, de 25 de mayo, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios Se establece un mecanismo para la exportación de material militar a través del Ministerio de Defensa. Se modifica el régimen de licencias para la apertura de negocios, substituyéndolo por comunicaciones y declaraciones responsables.

Estabilidad presupuestaria

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Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad Personal: Suprime las pagas extras de Navidad de funcionarios y personal laboral de las Administraciones Públicas, reduce horas sindicales y busca normas de evaluación de eficiencia. Seguridad Social y desempleo: Se incrementa el interés de demora cuando se ha remitido la documentación pero no se ha pagado (20 por ciento), se reduce la cuota de desempleo (70 por ciento los 180 primeros días y 50 por cienot los restantes), y se garantiza un mínimo del 80 por ciento del IPREM (107 por ciento si hay hijos a cargo). El FOGASA rebaja al doble del salario mínimo interprofesional el tope de indemnización en vez de al triple. Impuestos: Aumento de los tipos del IVA (21, 10 y 4 por ciento) y de las retenciones a cuenta del IRPF (19 por ciento el rendimiento de trabajos profesionales). Dependencia: Se adoptan medidas de ajuste en dependencia.

Financiación autonómica Real Decreto-ley 21/2012, de 13 de julio, de medidas de liquidez de las Administraciones públicas y en el ámbito financiero Crea el Fondo de Liquidez Autonómico y fija condiciones de financiación para las Comunidades Autónomas.

Ferrocarriles Real Decreto-ley 22/2012, de 20 de julio, por el que se adoptan medidas en materia de infraestructuras y servicios ferroviarios. Divide la RENFE en cuantro sociedades (una dedicada a transporte de viajeros, otra al transporte de mercancías, otra a fabricación y mantenimiento, y otra a venta, arrendamiento y otras operaciones vinculadas al material ferroviario). Suprime la FEVE, que pasa a la RENFE. Liberaliza el sector ferroviario.

Subsidio por desempleo Real Decreto-ley 23/2012, de 24 de agosto, por el que se prorroga el programa de recualificación profesional de las personas que agoten su protección por desempleo Se prorroga el programa, pero se endurecen los requisitos para acceder a él y se alteran las cuantías (75 por ciento del IPREM,

salvo que haya tres miembros en la unidad familiar como mínimo, que ascenderá al 85). Durará seis meses.

Sector financiero Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito. Adopta medidas para el sector financiero y regula peculiaridades de funcionamiento del Fondo de Reestructuración y Ordenación Bancaria, así como de la Sociedad de Gestión de Activos.

Incendios forestales Real Decreto-ley 25/2012, de 7 de septiembre, por el que se aprueban medidas urgentes para paliar los daños producidos por los incendios forestales y otras catástrofes naturales ocurridos en varias comunidades autónomas. Adopta medidas de ayuda para las zonas afectadas por incendios.

Crédito presupuestario extraordinario del Ministerio de Defensa Real Decreto-ley 26/2012, de 7 de septiembre, por el que se concede un crédito extraordinario en el presupuesto del Ministerio de Defensa para atender al pago de obligaciones correspondientes a programas especiales de armamento por entregas ya realizadas Autoriza un crédito extraordinario para financiar armamento ya adquirido para diversos programas especiales que el propio RDLey establece.

Información y documentos en fusiones y escisiones Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital. Sustituye al Real Decreto-Ley 9/2012.

Presupuestos Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 2012 Presupuestos generales.

se hubiere prevalecido de forma indebida de este beneficio, será como mínimo el enriquecimiento injusto que hubiere generado con su actitud fraudulenta, que aparece definido como “beneficio indebido”. La reclamación deberá ser ante los órganos jurisdiccionales. También recoge, en desarrollo del artículo 129 de la Ley Hipotecaria, la llamada “subasta extrajudicial” para realizar bienes hipotecados cuyo deudor no pueda afrontar el pago. Para ello, el artículo 12 regula un procedimiento que deberá ser realizado ante Notario: la realización del valor del bien se llevará a cabo a través de una única subasta para la que servirá de tipo el pactado en la escritura de constitución de hipoteca. No obstante, si se presentaran posturas por un importe igual o superior al 70 % del valor por el que el bien hubiera salido a subasta, se entenderá adjudicada la finca a quien presente la mejor postura. Cuando la mejor postura presentada fuera inferior al 70 % del tipo señalado para la subasta, podrá el deudor presentar, en el plazo de diez días, una tercera persona que mejore la postura, ofreciendo una cantidad superior a ese 70 % o que, aun inferior a dicho importe, resulte suficiente para lograr la completa satisfacción del derecho del ejecutante. Si el deudor no hiciere uso de esta facultad, el ejecutante podrá adjudicarse el bien en pago por un importe equivalente a un 60 por ciento de su valor, y si declinare hacerlo, podrá adjudicarse a aquel postor que hubiere pujado, como mínimo, un 50 por ciento. Si no hubiere postores, el ejecutante podrá adjudicarse el bien por el meritado 60 por ciento.

Un cambio de filosofía Al margen de los reales decretosleyes comentados, se han aprobado otros cuya razón de urgencia sí puede comprenderse a la antigua usanza, como es el RDLey 11/2012, para paliar los daños causados por el terremoto de Lorca de un año antes de la fecha de promulgación de dicha norma, y el RDLey 25/2012, sobre daños causados por incendios forestales. Otros, como el que regula la mediación civil y mercantil (RDLey 5/2012) o el relativo al aprovechamiento de bienes inmuebles por turnos (RDLey 8/2012), basan su importancia en la introducción de nuevas regulaciones en el seno del ordenamiento jurídico español, sobre todo el primero de ellos al regular una fórmula de autocomposición extrajudicial para la resolución de conflictos en los sectores civiles y mercantiles que permitan eludir la vía judicial. Pero lo que nos hemos encontrado es con un fenómeno de regulación por medio de reales decretos-leyes, que aunque algunos autores han reputado abusivo en cuanto al uso de esta fuente del Derecho -y posiblemente no les falte razón-, queda ya patente un problema básico de la forma de producción de algunas fuentes del Derecho español: la lentitud para su producción y para que una norma sea promulgada, razón por la que no resulta extraño que los Gobiernos busquen la adopción de medidas mediante una fuente que les permita su aplicabilidad instantánea y rápida para garantizar que la pronta aplicación de esas medidas puedan surtir efectos, máxime cuando concurre una delicada situación económica que se halla en el leiv motiv de muchos de los reales decretos-leyes aprobados hasta ahora. L

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e capitales d o e u q n la B

Una obligación ineludible

La prevención del blanqueo de capitales por Javier Frutos, Partner estratégico de ADAPTALEX

En el mundo jurídico, existen pocos temas de tanta relevancia y actualidad como es el cumplimiento de la normativa sobre Prevención del Blanqueo de Capitales y Financiación del Terrorismo.

in duda, cada vez es más frecuente que escuchemos expresiones como Cumplimiento Normativo (Compliance); Control Interno; Políticas, Procedimientos y Manuales; Concienciación y Capacitación del personal; Órganos y Unidades de Control Interno; Compliance Officer o Responsable de Cumplimiento Normativo... terminología y obligaciones, que hasta hace relativamente poco tiempo, parecía que aplicaban únicamente al sector financiero y a multinacionales y grandes corporaciones (nada más lejos de la realidad jurídica y de la ten-

plantamos un Sistema de Prevención del Blanqueo de Capitales y Financiación del Terrorismo? En este artículo, abordaremos de forma genérica algunas de las principales respuestas a estos y otros interrogantes que se están suscitando en la actualidad.

La Ley 10/2010: antecedentes y situación actual Aunque con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de Prevención del Blanqueo de Capitales y de la Financiación del Terrorismo, los asesores fiscales, contables externos, auditores de cuentas y abogados, ya eran sujetos obligados, hasta el pasado 29 de abril de 2010 (publicación en el BOE), eran pocos los asesores y abogados que conocían sus obligaciones y quizás menos los que habían abordado un proyecto de cumplimiento en la materia. Esta Ley, que traspone las Directivas Comunitarias 2005/60/CE y 2006/70/ CE, tiene por objeto la protección de la integridad del sistema financiero y de otros sectores de actividad económica mediante el establecimiento de obligaciones en materia de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.

Sujetos obligados: actividades que deben desarrollar medidas de prevención

ADAPTALEX es fruto del acuerdo entre EXPANSIÓNATE e ÍNDIGO GRC para ofrecer un servicio profesional de alta calidad en Consultoría de Prevención de Blanqueo de Capitales a las PYMES.

dencia internacional/comunitaria/nacional en el ámbito regulatorio). Sin embargo, pese a esta creciente actividad tanto legislativa como doctrinal, ¿conocemos cuáles son nuestras obligaciones y responsabilidades en materia de Prevención del Blanqueo de Capitales? ¿sabemos cómo debemos desarrollarlas con detalle? ¿cómo im-

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El catálogo de sujetos obligados, si hacemos un recorrido a través de las sucesivas reformas del marco normativo regulatorio, cada vez es más amplio y heterogéneo, incluyendo los sectores de actividad más afectados por la canalización de fondos procedentes del crimen organizado, el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo. Están sujetos a las obligaciones de

Importante. Los sujetos obligados deben adoptar políticas y procedimientos adecuados en materia de diligencia debida (identificación y conocimiento de clientes), conservación de documentos y registros, control interno, evaluación y gestión de riesgos, con objeto de prevenir e impedir operaciones relacionadas con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo. prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo, además de las entidades financieras, los siguientes sujetos obligados: – Los auditores de cuentas, contables externos o asesores fiscales. – Los abogados, procuradores u otros profesionales independientes, en los términos establecidos en el artículo 2.1 ñ. – Las personas que con carácter profesional y con arreglo a la normativa específica que en cada caso sea aplicables presten los siguientes servicios a terceros: constituir sociedades u otras personas jurídicas; ejercer funciones de dirección o secretaría de una sociedad, socio de una asociación…; facilitar un domicilio social o una dirección comercial, postal, administrativa y otros servicios afines a una sociedad, una asociación… – Los promotores inmobiliarios y quienes ejerzan profesionalmente actividades de agencia, comisión o intermediación en la compraventa de bienes inmuebles. – (…) En concreto y a modo de resumen, podemos citar las siguientes obligaciones: DEFINICION DE PROTOCOLOS DE IDENTIFICACION Y CONOCIMIENTO DE LOS CLIENTES. Los sujetos obligados deben identificar a cuantas personas físicas o jurídicas pretendan establecer relaciones de negocio o intervenir en cualesquiera operaciones, debiendo comprobar la identidad de los intervinientes. Asimismo, deberán identificar al titular real, determinar la estructura de propiedad o de control de las personas jurídicas y el propósito o índole de la relación de negocios y, por último, aplicar medidas de seguimiento continuo de la relación de negocios. La práctica generalizada en el mercado para cumplir con esta obligación consiste en la definición de procedimientos Know Your Customer que incluyan “fichas de identificación y conocimiento de clientes” para la recogida de la información anteriormente citada, adjuntando la correspondiente documentación fehaciente acreditativa. La normativa prohíbe el mantenimiento de relaciones de negocio o la

realización de operaciones con personas físicas o jurídicas que no hayan sido debidamente identificadas. En este punto es importante tener en cuenta los casos de imposibilidad o negativa del cliente a la hora de aplicar medidas de diligencia debida. ESTABLECIMIENTO DE UNA POLITICA DE ADMISION DE CLIENTES (PAC), BASADA EN EL RIESGO. La PAC deberá describir aquellos tipos de clientes que podrían presentar un riesgo superior al riesgo promedio en función de factores determinados por el propio sujeto obligado en base a los estándares internacionales y buenas prácticas. Es importante que en la definición de la PAC se tengan en cuenta los factores/indicadores específicos tanto del sector de actividad como del propio sujeto obligado, configurándola de forma gradual y adoptando precauciones reforzadas respecto de aquellos clientes que presenten un riesgo superior al riesgo promedio. Los sujetos obligados deben estar en condiciones de demostrar a las autoridades competentes que han realizado un previo análisis de riesgo que deberá constar por escrito. APROBACION DE UN MANUAL DE PREVENCION DEL BLANQUEO DE CAPITALES Y DE LA FINANCIACION DEL TERRORISMO, que deberá recoger las políticas, controles, organización interna, procedimientos y medidas de control interno adoptadas. Este Manual debe ser una guía completa que defina el Sistema de Prevención del Blanqueo de Capitales implantado. CENSO EN EL SERVICIO EJECUTIVO DE LA COMISION COMO SUJETO OBLIGADO Y NOMBRAMIENTO DE REPRESENTANTE ANTE EL SEPBLAC. El representante ante el SEPBLAC deberá ser una persona que ejerza cargo de administración o dirección de la sociedad, debiendo justificarse la concurrencia de los requisitos de idoneidad y trayectoria profesional en la propuesta de nombramiento presentada. Creación de un Órgano de Control Interno responsable de la aplicación de las políticas y procedimientos implantados en la entidad para el cumplimiento de la normativa de Pre-

vención del Blanqueo de Capitales y de la Financiación del Terrorismo. Aprobación de planes anuales de formación destinados a empleados y directivos. Estos planes de formación, que podrán ser presenciales o a distancia, deberán estar orientados a detectar las operaciones que puedan estar relacionadas con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, instruyendo a los empleados sobre los procedimientos internos establecidos por la entidad para estos casos. Del mismo modo, la formación deberá permitir conocer a los empleados y directivos sus funciones y obligaciones dentro del Sistema de Prevención del Blanqueo de Capitales. CONSERVACION DE LA DOCUMENTACION, DURANTE UN PERIODO MINIMO DE DIEZ ANOS, EN QUE SE FORMALICE EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES ESTABLECIDAS EN LA LEY. Es importante destacar la obligación de conservación de los documentos de identificación (art. 3.2.) en soportes ópticos, magnéticos o electrónicos que garanticen su integridad, la correcta lectura de los datos, la imposibilidad de manipulación y su adecuada conservación y localización. EXAMEN ANUAL DEL SISTEMA DE PREVENCION DEL BLANQUEO DE CAPITALES Y FINANCIACION DEL TERRORISMO, realizada por un Experto Externo registrado a tal efecto en el Banco de España, que describirá detalladamente las medidas de control interno existentes, valorará su eficacia operativa y propondrá, en su caso, eventuales rectificaciones o mejoras. Esta obligación no será exigible a los empresarios o profesionales individuales. Como conclusión, no deja de ser sorprendente el nivel de incumplimiento en España si atendemos a la importancia, extensión y complejidad del fenómeno, al régimen administrativo sancionador (sanciones que aplican tanto a la entidad como a quienes ejerzan cargos de administración o dirección y que pueden elevarse por encima del 1.500.000 €) y la posible concurrencia de responsabilidad penal personal y de la persona jurídica. L

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Crisis del contrato de trabajo por Margarita Cabrejas Artola Graduado Social. Master oficial universitario en PRL

La relación de trabajo debe ubicarse como una relación de jerarquía y no propiamente de desigualdad entre las partes. Mientras la desigualdad designa, de manera general, el producto de una comparación objetiva entre situaciones de hecho eventualmente independiente una de otra, la jerarquía designa siempre un vinculo de derecho.

Soy gran en la creyente he suerte. Y to que descubier rabajo, ás duro t m s a r t n mie te tengo. más suer eacock. Stephen L

olvemos sobre un viejo tema, polémico y siempre urgente: ¿es realmente un contrato el acto constitutivo de una relación de trabajo?. Hay por supuesto, toda clase de opiniones. Manuel Alonso Olea afirma, categóricamente, que la relación laboral nace de un acto de obligación asumido en libertad. “Los servicios que el trabajar compromete son sus servicios, lo que quiere decir que se obliga a trabajar personalmente”, obligación que asume, por ello mismo, el carácter de un compromiso vertido en un contrato1. Se inclina también por la tesis contractualista Mozart Victor Russomano, sosteniendo que el punto neurálgico de la tesis contraria: La falta de una discusión libre de las clausulas del acuerdo, no invalida su naturaleza contractual. “Las legislaciones modernas-dice Russomano aceptan unánimemente, la existencia de contratos, contratos auténticos, en los cuales, no hay margen para el debate con respecto a sus condiciones de realización”2. Giuliano Mazzoni, aceptando que el contrato es, en la mayor parte de los casos, el origen de la relación laboral , admite, no obstante, que, “la ejecución , de hecho, del trabajo, la siempre inserción en la empresa, sería, sin embargo, un elemento suficiente para dar vida a la relación jurídica de trabajo concebida como relación de trabajo3.”

Flexibilización del contrato de trabajo En las últimas décadas, el Derecho del Trabajo ha sufrido transformacio1 2 3 4

nes importantes en el contexto de la globalización. Una de las instituciones que ha resentido este embate es el contrato de trabajo. La flexibilización como elemento característico de las nuevas relaciones laborales esta provocando la transformación del concepto de relación o contrato de trabajo así como la modificación de sus elementos. De manera especial se analiza la subordinación como un elemento que aunque indispensable en el contexto legal para hablar de relación de trabajo en la práctica vemos que cada vez es más difícil identificarla como componente de la relación laboral.

Contexto flexibilizador La presencia de la flexibilidad en la contratación laboral representa la desaparición de la rigidez de los contratos que contempla nuestra legislación. Los planteamientos flexibilizadores, en su mayor parte, cuestionan la viabilidad actual del modelo jurídico que constituyen los contratos de trabajo típicos, donde la relación de trabajo, cumple con todos sus elementos (prestación de un trabajo personal en relación directa con el patrón, mediante el pago de un salario, dentro de una empresa determinada, etc) reforzando principios como la estabilidad4 en el empleo, considerados pilares del derecho laboral. Frente a esta contratación surge la “atípica”o “precaria” donde los elementos tradicionales para definir la relación de trabajo comienzan a dividirse, y la variación en horarios y tiempo de trabajo es inevitable. Aunado a lo anterior, se presenta la descentralización productiva como

Derecho del Trabajo, 11 a.ed.,Madrid, Facultad de Derecho. Universidad Complutense,1989,p.45. O empregado eo empregador no direito brasileiro, 7a. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1984. p.161. “Manuale di diritto del lavoro” , 4a.ed.,Milaú, Dott.A. Giuffré Editore.1971 p.p. 383384. La principal amenaza del principio de estabilidad laboral lo representa el auge que está teniendo la contratación por obra o tiempo determinado). Excmo. Colegio Oficial de Graduados Sociales de Madrid # 27

rabajo

ª Contrato de T

una forma de organización de la actividad empresarial en virtud de la cual una empresa decide que determinadas actividades, necesarias para el cumplimiento de su fin productivo, sean realizadas por otras empresas distintas, estableciendo para tal efecto los contratos civiles o mercantiles necesarios para la ejecución y, cumplimiento del encargo.

de la El secreto el alegría en stá trabajo e en una contenida er ncia. Sab le e c x E : palabra í es er algo as cómo hac . disfrutarlo uck Pearl S. B

La subordinación En todas las legislaciones donde se ha desarrollado el Derecho del Trabajo, siempre la relación laboral ha tenido la forma de una persona que sirve a otra configurándose la sumisión de la voluntad. El Derecho del Trabajo se ha desarrollado con la tensión entre la idea de contrato, que postula la autonomía de las partes, y la idea de subordinación que excluye esa autonomía. Alain Supiot establece que esta tensión ha llevado a construir sobre el terreno colectivo la autonomía que no podía edificarse en el terreno individual, y a hacer así jurídicamente compatibles la subordinación y la libertad. La subordinación individual y la libertad colectiva constituyen, pues, las dos caras de una misma moneda, los cambios que afectan a una como la debilitación de lo colectivo, o la alteración de la subordinación, no pueden dejar de incidir en la otra5. Seria importante preguntarse: ¿Cuándo existe vínculo de dependencia o subordinación? La relación de trabajo debe ubicarse como una relación de jerarquía y no propiamente de desigualdad entre las partes. Mientras la desigualdad designa, de manera general, el producto de una comparación objetiva entre situaciones de hecho eventualmente independiente una de otra, la jerarquía designa siempre un vínculo de derecho. En este contexto, si hablamos de una desigualdad entre trabajador y patrón, se trataría de una relación de desigualdad que crea el derecho y no una situación que ignora o combate. 5 6

Esto explica el principio jurídico de desigualdad en que se funda la subordinación de la relación laboral. Sin embargo esta desigualdad no afecta la validez del sistema jurídico que reconoce su igualdad formal, su igualdad frente al derecho. Lo cierto es que la relación o contrato de trabajo crea una jerarquía entre iguales. La clave de esta construcción jurídica es la autonomía de la voluntad de los que se ubican en este supuesto de subordinación de manera libre. La dependencia o subordinación se presenta a través de diversas manifestaciones por ejemplo: a) Que se exija al trabajador la asistencia al trabajo. b) El cumplimiento de un horario c) Que exista la obligación de seguir las instrucciones impartidas por el patrón. d) Que el desempeño de las funciones se realice bajo vigilancia del patrón. Así puede entenderse la subordinación como el estado de limitación de la autonomía del trabajador al cual se encuentra sometido en sus prestaciones, por razón de su contrato; y que

Alain Supiot. Crítica del Derecho del Trabajo. Trad. José Luis Gil y Gil Ministerio del Trabajo. España. 1997. pag 134. Cabanilles. Voz. Contrato de Trabajo, enciclopedia jurídica

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Omeba p.239. Ibidem p. 147.

proviene de la potestad del patrón o empresario para dirigir la actividad de la otra6. Este poder de dirección se ve claramente limitado por la cualificación profesional (competencia profesional), pues el patrón no puede desconocerla ya que determina el tipo de trabajo que se puede desempeñar por el trabajador: sin olvidar que el puesto de trabajo al que se encuentra realmente adscrito el trabajador juega también un papel determinante. El objeto de la subordinación se traduce en una renuncia por parte del trabajador asalariado a su voluntad autónoma, pues la somete a la de la otra parte, lo que implica una gran determinación de las obligaciones que debe cumplir durante la relación de trabajo. Mientras mayor sea la indeterminación de las funciones y obligaciones del trabajador, mayor sera el poder de dirección que el patrón tenga sobre el mismo. Por otra parte, el principio de subordinación, conjugado con el de libre rescindibilidad del contrato de trabajo por cualquiera de sus partes, impone que el trabajador acate las órdenes y decisiones en materia disciplinaria como de servicio; a menos que considerando que existe un incumplimiento contractual por exceso, funde en ello una acción declarativa de rescisión y reclame la indemnización por despido. Siguiendo a Alain Supiot7, es preciso aclarar que en materia civil la voluntad se compromete, en el derecho del trabajo se somete. El compromiso manifiesta la libertad, la sumisión la niega. Esta contradicción entre la autonomía de la voluntad y la subordinación de la voluntad conduce a que el trabajador se analice en la empresa como sujeto y como objeto del contrato o relación. BIBLIOGRAFIA Clases de contratos de trabajo, por Néstor de Buen Lozano. Flexibilización del contrato de trabajo por Josefa Montalvo Romero.

dosier

The Cloud Computing La nube y su utilización en el ámbito profesional por José R. de Lorza González

Consultor Agencia Protección de Datos de Madrid

A estas alturas del desarrollo tecnológico de internet y las telecomunicaciones con toda seguridad habrá oído hablar de “the cloud computing”. Se trata de un anglicismo traducido a nuestro idioma como “la nube”.

a nube consiste básicamente en realizar a través de redes de comunicaciones el procesamiento de la información que hasta ahora se ha venido realizando en local o en una red interna. Se trata de que un proveedor de servicios de nube nos facilita a través de redes de telecomunicaciones alojar en sus servidores nuestra información y nos facilita el correspondiente acceso a ella proporcionándonos a la vez el hardware y software necesarios a demanda. Se trata, sencillamente, de un cambio de paradigma en el tratamiento de la información.

Ventajas del Cloud Computing Sin duda este nuevo modo de trabajar tiene ventajas que pasaremos a exponer pero también tiene, y eso en muchas ocasiones se minimiza o ignora por intereses comerciales, inconvenientes. n Entre las primeras podemos citar que el hecho de que alguien aloje la información y nos proporcione el hardware para ello y el software nos permite ahorrarnos su adquisición y el coste de mantenernos actualizados en cuanto a

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los medios utilizables sin hacer por ello inversiones y gastos. Nos ahorra también tener que gastar en dispositivos con gran capacidad de almacenamiento y potentes pues con la nube no lo vamos a necesitar al almacenarse la información en ella y no en nuestro dispositivo. Disminuyen por tanto los gastos de adquisición, mantenimiento, amortización y renovación de equipos y software pero a cambio aumentan los gastos en telecomunicaciones puesto que la información va a circular a través de estas redes, nos facturarán la trasmisión de datos, almacenamiento y uso de aplicaciones y tendremos los correspondientes costes de conexión1. Ganamos en escalabilidad ya que puede crecer para responder a nuevas exigencias o necesidades. También posibilita la deslocalización de nuestra actividad en cuanto que permite acceder a nuestra información desde cualquier dispositivo –pc, tableta, móvil, etc.- estemos donde estemos, lo cual supone una versatilidad y movilidad no desdeñable. También permite el acceso simultáneo de varios usuarios a una

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misma información y la transferencia de la misma de un lugar a otro. Igualmente nos permitiría un acceso a nuestra información durante 24 horas al día, 365 días al año (salvo paradas de mantenimiento debidamente programadas y comunicadas). n Y por último, nos permite pagar únicamente por el uso que hacemos de la nube.

Inconvenientes del Cloud Computing Entre los inconvenientes, que no es un tema baladí en el ámbito profesional, están los siguientes. n El primero y fundamental es que perdemos el control de la información ya que desde que subimos la información a la nube ya no somos nosotros los que la tenemos sino un tercero. Por tanto, nunca podremos estar seguros de quien accede a esa información, qué se hace con ella y si se está aplicando a la misma las medidas de seguridad necesarias. Esto plantea también problemas si el prestador del servicio de cloud computing, por ejemplo, quiebra2. ¿A dónde irá a parar nuestra información? ¿Cómo recuperarla? n El segundo, derivado del anterior, es que la disponibilidad de la información ya no es tampoco una decisión soberana y autónoma sino que estaremos condicionados por la puesta a disposición de la información por parte del prestador del servicio que tendrá paradas de mantenimiento e incluso eventuales denegaciones de servicio por causas varias (técnicas, de comunicaciones, de saturación, etc.). n El tercero es que además de la disponibilidad que nos dé el prestador del servicio, estaremos también condicionados por las redes de telecomunicaciones de modo que si éstas fallan o simplemente

de que El hecho ado un Gradu icado en Social ub tos a era los da fi s n a r t a Españ icada e está ub u q e b u n e la una o fuera d a ñ a p s E de fuera de un elenco o d o t e n o ya UE sup roblemas p y s e d a dificult s rgen de la n de que al ma ecció s de prot cuestione rsonal rácter pe a c e d s ue o dat e un choq s ir c u d o r bles. puede p nes aplica io c la is g entre le

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no tenemos cobertura, no podremos acceder a la información. El cuarto es que este modo de operar obliga a tomar determinadas medidas en materia de protección de datos de carácter personal y que aún así nos podemos encontrar con problemas derivados de la aplicación de distintos sistemas jurídicos. El quinto podría ser el no adoptar el modelo adecuado de nube de entre los posibles3. El sexto, que en general muchos prestadores de servicios de cloud escanean e indexan la información que subimos a la nube4 y aunque es un escaneado automático, sin intervención humana, lo cierto es que, por decirlo de alguna manera, fisgan en nuestra información y la indexan, lo cual no es algo en absoluto irrelevante pues de dicho tratamiento puede obtenerse mucha otra información que utilizar. Y, por último, sin ser exhaustivos, desconocer el marco legal donde se ubican los servidores de nuestro prestador de servicios de nube.

Basta para ello tener una conexión a internet, bien sea fija, bien sea móvil, cuyo coste debemos asumir si bien eso es algo que habitualmente ya tenemos en nuestro diario quehacer profesional. 2 Salvando las distancias en cuanto a naturaleza de la información y el contexto de que se trataba –página web-ya se han planteado problemas importantes en esta materia. Por ejemplo, hace unos pocos años quebró una página web orientada al

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Hay que citar también un riesgo específico no derivado directamente de que una determinada empresa o profesional use los servicios de cloud computing sino de la propia existencia y naturaleza del cloud computing. En efecto, la nube supone que una determinada empresa u organización acumula, a través de la prestación de sus servicios, una cantidad ingente de información que será más o menos valiosa no sólo por su volumen sino también por la propia naturaleza de la información. Así, son más valiosos, en términos económicos y de tráfico de datos, más datos que menos y datos sensibles que no sensibles. De modo que cuanto más datos se tienen más apetecible y deseable se convierte uno para la industria del tráfico legal o ilegal de datos y, por ende, más susceptible de ser atacados los servidores para obtener dicha información y obtener con ella pingües beneficios5. Es cierto que estos prestadores de servicios de cloud computing cuentan con mayores medidas de seguridad6 de las que pueda tener una empresa pequeña o profesional normal en el desarrollo de su actividad, pero al margen de que no existen sistemas 100% seguros e invulnerables, también lo es que las probabilidades de que éstos sean atacados para obtener su información son infinitamente más pequeñas de las existentes para una nube ya que el botín en éste caso sería inmensamente mayor y por tanto es un objetivo más apetecible. En último lugar, hay que considerar un aspecto estrictamente profesional que ha de ser planteado y respondido por cada uno de ustedes quienes, tras meditarlo, respondan a si es posible o no trabajar en nube. ¿Desde la ética y la deontología profesional es posible poner la información, tanto personal como de cualquier otra índole, que cada uno de ustedes recibe de sus clientes para llevar a cabo su labor profesional en manos de un tercero?

colectivo gay que tenía datos personales de cientos de miles de sus clientes dados de alta y la cuestión entonces planteada era ¿a dónde iba a ir a parar toda esa información tras la quiebra? ¿Quién se la iba a quedar? ¿Para qué? ¿Dónde terminaría? De hecho se planteó en la quiebra como un activo de la empresa quebrada (la información personal tiene un valor de mercado) y por tanto sujeta a adquisición por parte de los acreedores que no sabemos con qué intenciones estaban interesados en adquirirla como pago de su crédito.

Si tratamos datos de carácter personal, lo cual es ineludible en el desarrollo profesional del Graduado Social, tenemos que realizar una serie de trámites

Mucho ojo con “la nube” Lo que sí... - Ahorro en equipos, programas y mantenimiento - Es escalable - No estás atado, se puede trabajar en cualquier parte - Acceso simultáneo de varios usuarios - Se paga sólo por lo que se usa - Es configurable según las necesidades del profesional en cada momento

... y lo que no - Dependencia absoluta de los proveedores de nubes y telefonía - Perdemos el control de nuestros datos, pero siguen sujetos a la LOPD - Hay que conocer dónde se ubican los servidores, cuál es su legislación y realizar un contrato detallado con el proveedor

Las sanciones por infracciones de la LOPD pueden llegar a los 600.000 €

Implicaciones en materia de datos de carácter personal

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A día de hoy la mayoría y más relevantes de los prestadores de servicios de cloud computing están radicados fuera de España e incluso fuera de Europa, principalmente en los EE.UU. y éstos, a su vez, con mucha frecuencia subcontratan el servicio a terceros paí-

ses cuyos costes y precios son más bajos. Y esto plantea serios problemas. De hecho ya los ha planteado. El hecho de que un responsable de un fichero o tratamiento –el Graduado Social en este caso y con respecto a los datos de sus clientes, empleados

Sí, ya sé que el tercero, al igual que el Graduado Social conforme al apartado 8 del Código Deontológico de los Graduados Sociales, ha de guardar secreto respecto a esa información –así lo exige el art. 10 de la LOPD -pero no por ello se deja de poner en sus manos y es normalmente, como se indica, escaneado e indexado. Desde esta óptica y considerando estos aspectos, ¿puede trabajarse en nube?

Existen distintas posibilidades de nubes: públicas, privadas y mixtas, cada una con sus correspondientes ventajas y desventajas por lo que habrá que evaluar en cada caso cual nos conviene más. 4 Véanse, por ejemplo, las condiciones generales de Google Apps en http://www.google.com/intl/es/enterprise/apps/business/ 5 La información almacenada en la nube no suele estar cifrada o encriptada, lo cual supone una ventaja para eventuales ata-

y cuantas personas atienda en su ejercicio profesional- ubicado en España transfiera los datos a una nube que está ubicada fuera de España o fuera de la UE supone todo un elenco de dificultades y problemas ya que al margen de las cuestiones de protección de datos de carácter personal puede producirse un choque entre legislaciones aplicables. En Europa hay un desarrollado sistema jurídico de protección de datos de carácter personal que ha obligado a los Estados miembros a adaptar sus legislaciones internas a la Directiva 46/95/CE y en la actualidad está en trámite un nuevo Reglamento UE más preciso que introduce importantes novedades y lo que es más importante, producirá un marco jurídico homogéneo en la materia en toda la UE, lejos de las dispares trasposiciones que la Directiva ha provocado. Dicho marco, por ejemplo, obligará a quien preste servicios destinados a ciudadanos europeos a aplicar la legislación de protección de datos europea, sea cual sea su lugar de ubicación del prestador. Para explicar lo que se acaba de exponer nada mejor que un ejemplo real. Como ustedes saben, los EE.UU., por ejemplo, lugar en donde están

cantes pues si se llega a ella la información estará totalmente disponible. No así si estuviera almacenada cifrada o encriptada pero no es lo corriente. 6 Normalmente, entre otras medidas de seguridad, suelen cifrar la transmisión de la información –de subida y bajada de la nubepero no la información misma depositada en sus servidores, lo cual agrava los riesgos y las consecuencias en caso de sufrir un ataque externo o interno. Excmo. Colegio Oficial de Graduados Sociales de Madrid # 31

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Necesidad de contrato escrito en los términos del artículo 12 LOPD Lo primero que hay que poner de manifiesto es que el hecho de contratar los servicios de cloud computing no cambia la condición de responsable del fichero o tratamiento del profesional que contrata tal servicio. Lo segundo, que la entrega de datos de carácter personal del responsable al prestador del servicio no puede hacerse como cesión de datos a menos que se cuente con el consentimiento del titular de los datos, lo que no será lo frecuente. La única posibilidad entonces es que el prestador se constituya en “encargado del tratamiento” lo que requiere la celebración con él de un contrato en los términos exigidos por el art. 12 de la Ley Orgánica de Protección de Datos (en adelante LOPD) y arts. 20 a 22 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD. El contenido mínimo del contrato no lo expondremos en esta ocasión porque ya se ha hablado de ello en anteriores artículos pero sí dejaremos claro que en cualquier caso ha de ser un contrato escrito o con cualquier otra forma que permita dejar constancia de su celebración y contenido, no bastando por tanto un contrato verbal. Además dicho contenido viene explicitado en el citado art. 12 LOPD al cual nos remitimos. Por lo demás, el prestador del servicio está obligado a implementar las medidas de seguridad que correspondan en función del tipo de información de que se trate, es decir, dependiendo de su grado de “sensibilidad” deberá aplicar medidas de seguridad de nivel básico, medio o alto. Por tanto es conveniente exigir al prestador que nos facilite cuanta información sea posible sobre: — sus sistemas, — ubicación de los mismos, — modo de tratar la información, — realización de copias de respaldo y recuperación, — medidas de seguridad aplicadas en sus servidores y sistemas de tratamiento, — medidas de seguridad en la transmisión de la información, — si tiene o no y donde réplicas de la información por seguridad, — formación y competencias del personal que interviene en el tratamiento de la información de uno u otro modo, etc. Y no sólo que nos informe de ello sino que se comprometa en el contrato a aplicar las medidas de seguridad y cuanto exige el citado Reglamento de desarrollo de la LOPD. También es preciso, conforme al art. 20.2 del citado R.D. que el responsable vele porque el encargado está en condiciones de cumplir con lo establecido en el Reglamento. Hay por tanto una obligación “in vigilando” del responsable sobre la capacidad del encargado de cumplir con la norma citada.

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ubicados la mayoría y desde luego más grandes prestadores de servicios de cloud computing tiene en su ordenamiento jurídico la denominada “Usa Patriot Act” (UPA) aprobada el 24-10-2001 y la “Cyber Security Enhancement Act (CSEA)”, fruto de los acontecimientos del 11-S, mediante las que se autoriza la intervención, por parte del gobierno, de cualquier comunicación electrónica, telefónica, las búsquedas realizadas en los buscadores de Internet, los históricos de visitas de páginas web y el acceso a la información guardada en servidores ubicados en EE.UU. o que sean responsabilidad de empresas norteamericanas, etc., sin que para ello precisen contar con autorización judicial previa. Lo cual supone, por ejemplo, que las autoridades norteamericanas accedan a su información y a la de sus clientes sin su consentimiento ni conocimiento y sin ninguna de las garantías que para ello serían necesarias en España como sería la existencia de una orden judicial sin la cual tal acceso no sería posible. Y esto, que puede parecer una exageración ya ha sucedido7.

Transferencias internacionales de datos y aplicación de distintos sistemas jurídicos Pero el mayor problema en este sentido es que, como se ha apuntado, normalmente el prestador del servicio se encuentra ubicado fuera de España8 y de Europa lo que supone que nos encontraremos ante una “transferencia internacional de datos” y lo que es peor, ante un posible concurso, y hasta enfrentamiento, de normas legales aplicables al caso, por no hablar también de problemas de jurisdicción y competencia, tanto de autoridades administrativas como jurisdiccionales en el supuesto de que la relación devenga en una relación conflictiva o litigiosa por cualquier motivo. Si el prestador del servicio tiene

Cuanto más datos se tienen, más apetecible y deseable se convierte uno para la industria del tráfico legal o ilegal de datos alojados los datos fuera del espacio europeo y no es un país de los considerados seguros por tener equivalentes normas de protección de datos a las europeas o un Estado norteamericano acogido al safe harbour –puerto seguro–, precisaremos para poder trasladar los datos a la nube, de la correspondiente autorización de la Agencia Española de Protección de Datos (en adelante AEPD) para lo cual ésta exige formalidades y garantías. Pero los problemas no terminan aquí. Es relativamente frecuente, como se ha comentado, que el prestador subcontrate el servicio y aloje la información en los servidores de un tercer país en el que con bastante seguridad no hay una legislación de protección de datos de carácter personal tan desarrollada como la europea. El prestador puede subcontratar, bien porque se le autorice inicialmente al celebrar el contrato con él, en cuyo caso ha de aportar los datos del subcontratista, bien porque posteriormente así lo decida debiendo comunicárselo al responsable. Cabría también la posibilidad de que sea el propio prestador de servicios de Cloud quien hubiera pedido la autorización a la AEPD pero en ese caso, esa transferencia sería o bien un envío a una sede suya ubicada en el extranjero o bien una subcontratación del servicio que el responsable ha de conocer en todo momento sabiendo quien es el subcontratista y si está o no ubicado en un país que ofrezca garantías adecuadas en materia de protección de datos de carácter personal. La subcontratación podría ser ade7

ante Es import r en el establece qué contrato y aplicable la s e n ió legislac etencia y e qué comp a la que s s e n ió c ic jurisd ra el partes pa s la n e t e ia o som r diferenc ie u lq a u c caso de jar la stador litigio, y fi d del pre a id il b a s respon io y los ra del servic los hubie i s s a t is t subcontra

más total o parcial, es decir, respecto a toda la información que tenemos en su nube o sólo respecto a alguna información o servicio concreto. Una vez terminada la prestación del servicio, el prestador deberá devolver o destruir9 la información que le hubiéramos suministrado al subirla a la nube. Cabe la posibilidad de que si cambiamos de prestador, en lugar de devolver, transfiera la información al nuevo prestador a indicación del responsable del fichero o tratamiento.

Responsabilidades del responsable del fichero o tratamiento

Puede accederse a las condiciones generales de Microsoft en http://www.microsoft.com/online/legal/v2/?docid=23 en donde ya se prevé esta posibilidad. Igualmente, en el año 2011 saltó a los medios de comunicación que tanto Microsoft como Google habían proporcionado a las autoridades norteamericanas de inteligencia datos de empresas y particulares europeos, sin su conocimiento ni consentimiento, en virtud de la Usa Patriot Act. Véase, entre otros, http://www.zdnet.com/blog/igeneration/google-admitspatriot-act-requests-handed-over-european-data-to-u-s-authorities/12191. La situación ha levantado ampollas entre las autoridades europeas y norteamericanas puesto que actuaciones de esta naturaleza vulneran la legislación europea mucho más garantista con los derechos fundamentales que la norteamericana. 8 Sería deseable el desarrollo de una industria nacional o europea

Sin embargo, la presencia de encargados y subencargados no exime al responsable de su responsabilidad tanto frente a los interesados como frente a las acciones legales que contra él puedan iniciarse, bien en vía administrativa ante la AEPD, bien ante la jurisdicción competente al amparo del artículo 19 LOPD10. Por tanto, no está de más que en el contrato de encargo se delimiten claramente cuáles serán las responsabilidades del encargado y subencargados en el supuesto de que el responsable se vea sometido a una sanción o a una acción legal por culpa del encargado o subencargados y la eventualidad de que se pueda repetir contra ellos y asuman tal obligación. Estas previsiones deben ir acompañadas de una sumisión expresa del encargado y subencargados a la legislación y jurisdicción española y, concretando más, a la del domicilio del responsable del fichero o tratamiento -el Graduado Social- ya que en caso contrario nos podemos encontrar con la desagradable sorpresa de que ante un eventual incumplimiento de las obligaciones del encargado o subencargado o ante la eventualidad de tener que repetir contra ellos, tengamos que acudir, por ejemplo, a la legislación y jurisdicción de California. En el orden práctico el problema que nos podemos encontrar también es que estas compañías suelen ser grandes compañías11 y por tanto tienen sus contratos estandarizados lo que supone, de hecho, que se trata de contratos de adhesión en el que la

de prestadores de servicio de cloud computing, no sólo por razones económicas y de desarrollo tecnológico sino también porque evitaría muchos problemas al no tener que realizar una transferencia internacional de datos en estos casos aunque estando, como estamos en esta materia en una aldea global, no sea fácil por el adelanto que en la materia nos llevan otros países. 9 Lo normal será optar y prever la devolución y no la destrucción pues si no nos quedaríamos sin la información subida a la nube que es necesaria e imprescindible para el desarrollo de nuestra actividad e incluso de obligada conservación en determinados supuestos (documentación de obligaciones fiscales, de seguridad social, etc.). 10 El art. 19 LOPD reconoce un derecho de indemnización a favor de quien sufra daño o lesión en sus bienes o derechos como consecuencia del incumplimiento de la LOPD por parte del resExcmo. Colegio Oficial de Graduados Sociales de Madrid # 33

OPD

ﬂ La Nube y la L

Conclusiones otra parte contratante tiene escasa o nula capacidad de exigir un determinado clausulado –sobre todo si quien contrata es una pyme o un despacho profesional– que le garantice una serie de condiciones acordes con la legislación de protección de datos española así como quedar indemne ante un incumplimiento del encargado o subencargados que suponga al responsable tener que asumir responsabilidad frente a terceros. Si este fuera el caso y el clausulado del contrato no recogiese todas las especificaciones exigidas por la legislación nacional y lo señalado en cuanto a responsabilidades y repetición, lo recomendable sería no plegarse ante las pretensiones del prestador, dado que las consecuencias de ello no las pagará él sino el responsable, y no contratar con él. La capacidad de negociar y exigir al encargado, en estos supuestos, suele quedar restringida a grandes compañías que por el volumen del contrato pueden exigir y negociar las cláusulas del contrato. No hay que olvidar que nuestra legislación de protección de datos establece (art. 12 LOPD) que “el encargado del tratamiento tratará los datos conforme a las instrucciones del responsable” y no al revés. La posición del encargado es de clara subordinación respecto al responsable por muy grande y potente que sea aquél. No cabe que sea al revés o que el encargado actúe por su cuenta y riesgo ignorando las especificaciones e instrucciones del responsable sobre el tratamiento de los datos de carácter personal. Por tanto, en realidad, debería ser el responsable quien redactase el contrato conforme con la empresa de cloud computing y no verse sometido a firmar un contrato de pura adhesión en el que su capacidad de decisión al respecto sea más teórica que real y sea el encargado quien decide qué se hace y qué no, cuándo y cómo. En definitiva, un contrato en el que sea el encargado, y no el responsable, quien dé las instrucciones sobre el tratamiento de la información. s

La nube o cloud computing ofrece sin duda muchas posibilidades, es el futuro, aporta mucha operatividad y ahorra costes en hardware, software y mantenimiento. Nos permite mantener los programas actualizados, etc. Posibilita también trabajar desde cualquier lugar del planeta y a cualquier hora. A cambio, nos priva del control y soberanía sobre la información y nos hace dependientes de un tercero para poder acceder a ella, tratarla y custodiarla. Esta cuestión es una cuestión vital que hay que valorar prioritariamente por encima de cuestiones de costes pues, entre otras muchas consideraciones citadas y si damos por bueno el viejo aforismo de que “la información es poder”, resulta que mediante la nube estamos dando nuestro poder –el que nos otorga la mayor o menor información que detentamos- a un tercero que, además, y por su propia actividad, acumula nuestro poder y el de miles de contratantes más, constituyéndose en un enorme foco de poder a costa de desposeer a los demás del suyo, de su mayor o menor parcela de información. Si tratamos datos de carácter personal, lo cual es ineludible en el desarrollo profesional del Graduado Social, tenemos que realizar una serie de trámites antes de poder llevar nuestra información a la nube. Entre ellos, la celebración de un contrato de encargo de tratamiento con un determinado contenido y se precisa, eventualmente, la autorización de la AEPD en el supuesto de que vaya a haber transferencias internacionales de datos fuera de la UE, de países con equivalente nivel de protección o Estados EE.UU. acogidos al puerto seguro12. Es importante establecer en el contrato, además de lo exigido por la LOPD y su Reglamento, qué legislación es la aplicable al mismo y qué competencia y jurisdicción es a la que se someten las partes –con exclusión de la que no se quiera- para el caso de cualquier diferencia o litigio. Es igualmente importante fijar la responsabilidad del prestador del servicio y los subcontratistas si los hubiera y establecer, por ejemplo, que en caso de sanción o condena judicial al responsable por incumplimientos del encargado o subencargados, deberán responder directamente éstos o el responsable podrá repetir contra todos ellos. Hay que considerar el eventual acceso a la información depositada en la nube por parte de terceros que conforme a la legislación local del prestador del servicio podrían producirse y que en modo alguno se produciría por aplicación de la legislación española o europea, lo cual puede ser relevante en ocasiones y hacer aconsejable no contratar con un prestador de estas características. Con demasiada frecuencia no somos conscientes de lo que esta intervención y control por parte de terceros –el prestador del servicio de nube- significa en el presente y significará en el futuro. Por último, lo razonable será evaluar en cada caso concreto las ventajas e inconvenientes de incorporarse a la nube y en función de ello decidir si le aporta a uno más ventajas que inconvenientes o al revés para cuya evaluación no hay que dejarse llevar por la publicidad, intereses ajenos ni por las presiones de quien nos quiere vender el servicio pues ellos, en la mayoría de los casos, tienden a minusvalorar los aspectos negativos de la nube cuando no a ignorarlos. En dicha evaluación habrán de tomarse en consideración factores como los apuntados en materia de protección de datos y no sólo los relativos a costes económicos. Ignorarlos puede resultar, a la larga, más costoso13 si nos vemos envueltos en alguna infracción en materia de protección de datos de carácter personal por no haber adoptado las necesarias cautelas.

ponsable del tratamiento o del encargado del tratamiento. Excepción hecha de las pocas españolas que hay a día de hoy aunque parecen ir en aumento. 12 La lista de países considerados con equivalente nivel de protección así como los puertos seguros está disponible en la página 11

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web de la Agencia Española de Protección de Datos, concretamente en https://www.agpd.es/portalwebAGPD/canalresponsable/transferencias_internacionales/index-idesidphp.php 1 Téngase en cuenta que las sanciones por infracciones de la LOPD pueden llegar a los 600.000.-€

olegio

ª Noticias del C

Nuestro Club de RRHH arranca con fuerza

Economía, Profesión y Recursos Humanos por Manuel Rodríguez Noguera

De un tiempo a esta parte parece que el interés por los recursos humanos ha perdido fuelle, que ha cedido protagonismo en favor de la economía y de su «prima», esa que nos tiene el miedo metido en el cuerpo.

n octubre han comenzado al fin las reuniones de nuestro Club de Recursos Humanos, con una participación que promete ser cada día más numerosa. Esta nueva iniciativa del Colegio, un proyecto largamente acariciado pero que no acababa de tomar forma definitiva, arrancó finalmente en julio, con la definición de objetivos, y ahora, en octubre, han comenzado las reuniones de trabajo. Se ha desarrollado en varias sesiones el tema “Compensación y beneficios”, y se han propuesto ejes básicos para el área de RRHH del próximo Congreso, destacando tres líneas básicas sobre las que versarán los temas para las posibles ponencias. La primera de estas propuestas gira

es que con tanto vaivén parece que nos regimos por la ley del péndulo, –ahora estoy interesado en los recursos humanos y gasto, ahora no puedo gastar por lo que no me interesan los recursos humanos– y la verdad es que no sé qué mano puso en movimiento el péndulo, si la mano invisible del señor Adam Smith u otra de carne y hueso. Pero no tengo muy claro ¿por qué tenemos que elegir entre lo uno y lo otro?, ¿por qué son conceptos excluyentes?, ¿es que acaso los recursos humanos ya no son el principal valor de nuestras empresas? Yo creo que la respuesta es que sí, que siempre ha sido así y que con buena voluntad no hay nada excluyente porque lo excluyente implica rigidez y quizás lo que necesitemos es adaptabilidad. Y en eso estamos un grupo de amigos y graduados sociales interesados

ahora, en estos tiempos que corren, en los recursos humanos. Estamos convencidos de que la fuerza de la gravedad hará que el péndulo termine por encontrar su propio equilibrio, justo en ese punto donde economía y recursos humanos sean compatibles y en nuestra locura, por lo de los tiempos que corren, hemos creado el Club de recursos humanos del Colegio. Es una forma de crecer profesionalmente, de enriquecernos mutuamente pues el Club pretende ser un foro donde compartir experiencias profesionales en las distintas áreas que compone la función de recursos humanos, en definitiva lo que buscamos es identificar las mejores prácticas para implantar en nuestras empresas y por supuesto de impulsar la profesión dentro de la función de recursos humanos. Hasta ahora, los que estamos en este proyecto no trabajamos en gran-

en torno a la gestión para la crisis, en la que se expondrían aspectos relacionados con el salario emocional, la retribución flexible y variable, los beneficios sociales, la comunicación interna, así como la implicación de

los agentes sociales como sujeto necesario en este escenario. Una segunda opción pasa por analizar la gestión de los Recursos Humanos en las pymes y el papel que vienen desempeñando los Graduados Sociales

36 # Excmo. Colegio Oficial de Graduados Sociales de Madrid

des compañías con grandes presupuestos sino todo lo contario, por eso tenemos grabada a fuego la filosofía de hacer recursos humanos a bajo coste. Y por supuesto esto no significa que sea de peor calidad. Hacer recursos humanos no significa gastar dinero, hay muchas formas de hacer recursos humanos. Pero hay más, si alguien piensa que el Club es únicamente para ejercientes de empresa, …lo lamento…, estás equivocado…, porque el Club está abierto a cualquier colegiado que se quiera acercar. De hecho tenemos en el Club a ejercientes libres, auténticos visionarios, que ofrecen asesoramiento en recursos humanos a sus clientes y que nos aportan ideas para nuestra empresa. Estamos convencidos que el graduado social está llamado a ocupar un lugar importante en los recursos humanos.

aportando un valor añadido en el nacimiento e implementación de los recursos humanos en las empresas. La última de las propuestas planteadas apuesta por revisar el papel que están desempeñando las nuevas tecnologías en las herramientas de gestión de los Recursos Humanos. Todas estas ideas van a ser trasladadas al Comité Científico del Congreso que incluirá aquellos puntos que considere de mayor interés para el colectivo. El Club tiene previsto celebrar su siguiente reunión el próximo 1 de diciembre, y espera ver aumentadas sus cifras de participantes, pues son muchos los colegiados que desarrollan su actividad profesional dentro de este apasionante área de trabajo

Sin abandonar nuestra esencia jurídica y de relaciones laborales creemos que la profesión debe avanzar y ocupar el lugar que se merece en esta función. Es algo que no se puede parar; de hecho nuestros estudios de grado ya son en “relaciones laborales y recursos humanos”. Y es que con datos en la mano, datos puestos encima de la mesa el mes pasado en la Universidad Carlos III durante una jornada sobre retribución flexible, se estima que sólo entre un 25% y un 35% de las empresas españolas tenía implantado un sistema de retribución flexible. Si el 90% de las pequeñas y medianas empresas están asesoradas por graduados sociales, esto da idea del camino que queda por recorrer en nuestros despachos... ¿o vamos a dejar que otro se coma el pastel? (hala, otra vez hablando de economía). Creemos que la profesión debe ser referente de la pequeña y mediana empresa también en recursos humanos. Por eso llevamos desde el último Congreso pidiendo que nos den un espacio para hablar de Recursos Humanos, y nos lo han dado (gracias, presidenta). Este año nuestro congreso será de Actualidad Laboral y de Recursos Humanos. Ya nos hemos puesto manos a la obra y bajo el eslogan “Pymes y RRHH – Gestión para después de la crisis” tenemos tres bloques de debate: I El graduado social como gestor de recursos humanos I Elementos diferenciadores.- ¿es caro gestionar personas?, ¿puede la Pyme “hacer” RRHH?. I Nueva gestión. Nuevas herramientas.

Nueva póliza de responsabilidad civil para el Colegio Suscrita con la empresa Broker Graduado Social viene a cubrir las posibles reclamaciones presentadas contra administradores y directivos Recientemente han entrado en vigor las coberturas de la nueva póliza de responsabilidad civil suscrita por el Colegio para hacer frente a posibles reclamaciones presentadas por terceros contra la corporación o sus administradores. El contrato se ha firmado con la empresa Broker Graduado Social, departamento específico de responsabilidad civil para el Graduado Social de la correduría de seguros de Tarragona, Ferré y Asociados, con la que mantienen convenio de colaboración una amplia representación de Colegios de Graduados Sociales de toda España. La firma es una empresa de primera generación, con una antigüedad superior a los treinta años, cuyos socios fundadores (en la imagen D. Jordi Ferré) siguen estando al frente de la empresa y que se definen a sí mismos como “sastres del seguro”, pues su filosofía es la de adecuarse a las necesidades del cliente para ofrecerle un “traje a su medida”, contando siempre con el respaldo de las más importantes aseguradoras internacionales; y que en el caso del Colegio se ha suscrito con Zurich Insurance.

Ya sólo me queda emplazarte para nuestro Congreso, marca en tu agenda los días 11, 12 y 13 de diciembre y si quieres más información sobre el Club de recursos humanos escríbenos a Clubrrhh@graduadosocialmadrid.org

Excmo. Colegio Oficial de Graduados Sociales de Madrid # 37

l Colegio Noticias de

Con la Fundación de Derechos Civiles y la Universidad de California

Importante Convenio en materia de mediación entro de las acciones que nuestro Colegio está realizando tanto a nivel nacional como internacional, destaca el importante acuerdo firmado en la tarde del 22 de octubre de 2012 con la Fundación de Derechos Civiles y la Universidad de California (UCLA) en materia de mediación y que facultará a los Graduados Sociales para llevar a cabo funciones de mediación en el ámbito laboral a escala nacional e internacional. Este acuerdo marco se materializa de forma inminente en un primer convenio específico, mediante el cual se va a desarrollar a finales del próximo mes de noviembre un curso presencial certificado de capacitación en mediación impartido en español por UCLA “Center for Negotiation and Dispute Resolution”, una de las más prestigiosas en materia de mediación a nivel mundial. Como docentes del curso intervendrán Dña. Jessica Notini, destacada líder en el campo de la resolución alternativa de conflictos, y Dña. Rosario García Álvarez, Magistrada de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Para el ejercicio de la mediación será requisito imprescindible estar en posesión del título oficial universitario o de formación profesional superior y contar con formación específica como la que ofrece este curso para ejercer la mediación. Así, los Graduados Sociales como expertos en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social están capacitados para desarrollar la mediación en materia de la Jurisdicción de lo Social, y el Colegio creará un Registro Interno de Mediadores, conforme a la normativa, y tanto el Ministerio de Justicia como las Comunidades Autónomas tendrán obligatoriedad de crear sus propios registros. En este convenio interviene también la Fundación de Derechos Civiles, organización cuya finalidad es promover acciones sociales para asesorar a

Gracias a este acuerdo se organizará en noviembre un curso certificado de carácter nacional e internacional de capacitación en MEDIACIÓN.

los ciudadanos en el ejercicio real de los derechos civiles, realizando los servicios de Mediación y de resolución de conflictos con el objetivo de universalizar la cultura de la mediación.

38 # Excmo. Colegio Oficial de Graduados Sociales de Madrid

Al acto de la firma asistieron D. Carlos García, Presidente de la Fundación de Derechos Civiles y Dña. Matilde Monserrate, Secretaria del Patronato, mientras que en representación del Colegio estuvieron presentes su Presidenta, Dña. Mª. Antonia Cruz, su vicepresidenta Dña. Eva Torrecilla responsable de la Comisión de Ejercientes y D. Jesús A. Bueno, colegiado de esta corporación que ha participado en la elaboración del proyecto junto con D. Rafael Carmona, D. José Antonio Juárez y D. Diego Chico.

El curso, que este año alcanza su 38ª edición, ofrece una formación práctica en el quehacer profesional del Graduado Social

Escuela de Práctica Jurídico Laboral En la tarde del lunes 15 de octubre han comenzado las clases de la trigésimo octava edición de la Escuela de Práctica Jurídico Laboral, la más veterana de cuantas se vienen impartiendo en los Colegios de Graduados Sociales de nuestro país. a edición de este año supera la veintena de asistentes, mayoritariamente profesionales que desean actualizar y ampliar sus conocimientos en todas aquellas materias propias de la actividad profesional cotidiana de despachos y empresas en las que los Graduados Sociales desarrollan su labor. A la sesión de apertura acudió una representación del cuadro docente de la Escuela, entre los que destacamos a la Magistrada del Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid, Dña. Mª. Luisa Gil Meana, los Graduados Sociales, D. Rafael Navarrete, D. Rafael Barrado y Dña. Iria Peón; así como D. Javier Fernández-Costales, profesor titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de León, encargado de la impartición del módulo inaugural relativo a la Contratación Laboral. A lo largo de los próximos cinco meses, los alumnos del curso realizarán una revisión eminentemente práctica en diferentes materias como retri-

bución, auditoría laboral, negociación y convenios colectivos, prestaciones de la Seguridad Social o sobre modificaciones, suspensiones y extinciones del contrato de trabajo. Igualmente existe una amplia carga lectiva destinada a los procedimientos en la jurisdicción de lo Social con interesantes complementos prácticos como la elaboración de papeletas de conciliación, redacción de demandas, práctica de prueba, simulación de juicios o redacción de distintos tipos de recursos contra resoluciones, entre muchas otras actividades.

La Escuela cuenta con la colaboración de Tirant lo Blanch, prestigiosa editorial jurídica que aporta material didáctico especializado y acceso a su base de datos jurídica a los asistentes y de Banesto Club Justicia, entidad que ofrece importantes ventajas financieras al colectivo.

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l Colegio Noticias de

24 de Abril

Jornada Prevención Se celebró en nuestra sede, con la colaboración de Iberdrola, y reunió un nutrido grupo de profesionales. La prevención es una importante área de trabajo del Graduado Social, y el Colegio es consciente de la necesidad de incrementar las acciones formativas en este sentido.

Desayunos profesionales Banesto Club Justicia Continuamos llevando a cabo periódicamente desayunos de trabajo dirigidos a ejercientes libres, en virtud del acuerdo de colaboración entre nuestro Colegio y el Banesto Club Justicia, sobre cuestiones de la máxima actualidad profesional con el objetivo de servir de foro de debate y opinión . El 5 de junio, y con la presencia como ponente de D. José Manuel López y García de la Serrana, tuvo como referente «Los salarios de tramitación tras la Reforma Laboral». Más información en el Colegio sobre las próximas ediciones.

Importante Jornada en Talavera de la Reina

5 de Junio

Jornada Empleabilidad D. José Antonio Losada García fue el ponente de esta interesante Jornada sobre la mejora de la empleabilidad de los trabajadores, que se llevó a cabo con el apoyo de Anced.

El pasado 20 de junio, y con el aforo prácticamente completo, celebramos en Talavera de la Reina esta Jornada sobre «Flexibilidad en la gestión empresarial: Modificación sustancial de las condiciones de trabajo y extinción de contratos», en la que tuvimos como ponente a Dña. Mª Luisa Gil Meana. Magistrada Titular del Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid. Debido al interés suscitado, esta jornada se repitió en Cuenca al día siguiente, siendo ponente D. José Ramón Solís y García del Pozo, Magistrado de la Audiencia Provincial de Cuenca. En esta ocasión contamos con la colaboración de Banesto Club Justicia.

4 de Julio

Curso Nóminas Con un enfoque eminentemente práctico se realizó este Curso, dirigido por Dª Eva Torrecilla, en el que los alumnos abordaron las cuestiones más relevantes de este área del quehacer profesional. 40 # Excmo. Colegio Oficial de Graduados Sociales de Madrid

7, 8, 9 y 10 de Mayo

Curso de Seguridad Social En colaboración con el equipo técnico de MC Mutual se celebró este Curso Básico de 12 horas lectivas, incidiendo en aquellos aspectos de mayor relevancia y repercusión en la empresa.

Seminario Tramitación Telemática Proyecto de Real Decreto de desarrollo de las disposiciones establecidas en materia de prestaciones, por la Ley 27/2011 de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del Sistema de la Seguridad Social. Proyecto de Orden Ministerial por la que se regulan las notificaciones y comunicaciones por medios electrónicos en el ámbito de la Seguridad Social. Proyecto de Orden por la que se crea y regula el registro electrónico de apoderamientos para la realización de trámites y actuaciones por medios electrónicos, informáticos y telemáticos en el ámbito de la Seguridad Social. El 6 de noviembre, y justo al cierre de estas páginas, se celebraba en nuestra sede este triple seminario, en el que han sido ponentes D. Gonzalo Márquez Pérez y D. Vicenç Ferrer Piñeyro, del Área Jurídica de MUTUA INTERCOMARCAL. Del amplio temario desarrollado y las inmediatas aplicaciones prácticas del mismo, destacamos el Otorgamiento de poder para la recepción telemática de comunicaciones y notificaciones, un tema que va a ser de capital importancia para los despachos. Os recordamos una vez más que podéis manteneros informados sobre estos y otros eventos a través de nuestra página web.

18 de Septiembre

Retribución Flexible

La Retribución Flexible ha sido la referencia de este acto celebrado en la madrileña Universidad Carlos III, en el que participó activamente nuestro Club de Recursos Humanos. Dada la importancia del tema, recogemos un amplio estudio sobre la Retribución Flexible en páginas 51 a 56. NUEVO CURSO: 12 al 21 de Noviembre

Realización de Vista Oral y Conciliación Judicial Dña. Mª Luisa Gil Meana, Magistrada Titular del Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid, impartirá este Curso eminentemente práctico, basado en el estudio de los hechos de la demanda, preparación de la defensa y desarrollo de las diferentes fases de la vista oral, con especial atención respecto de la aportación y práctica de las distintas pruebas, en los siguientes supuestos: - Demanda de Resolución de Contrato por acoso laboral, acumulada a demanda por despido por causas objetivas económicas y cantidad - Demandas de empresa y trabajador acumuladas por falta de medidas de seguridad. Con un total de 15 horas lectivas, la metodología de este Curso presencial es teórica y práctica, donde se promoverá la participación, y podrá ser bonificado para asistentes del Régimen General mediante formación continua. 29 de Octubre y 7 de Noviembre

Cambios normativos experimentados tras la entrada en vigor de la Ley 3/2012 de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral

Seminario Prestaciones AFAEP (discapacitados)

Tuvo lugar en mayo y contó como ponentes con Rafael Carmona Gordillo y Diego Chico Castaño.

Tuvimos como ponente a Dña. Carolina San Martín Mazzucconi, Profesora Titular de la URJC - DPtp. Derecho del Trabajo y SS y Magistrada sustituta de la AN - Sala de lo Social. UNIPRESALUD cedió su magnífico salón de actos para este Curso. Dado el interés suscitado, que llenó el aforo al completo, se hizo necesario repetir el Curso en fecha posterior.

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l Colegio Noticias de

Curso de adaptación al Grado universitario en Relaciones Laborales y Recursos Humanos Universidad Francisco de Vitoria Desde nuestro Colegio hemos venido apostando muy seriamente en estos últimos años por nuestra profesión, yen materia formativa, de acuerdo a las necesidades marcadas por el Tratado de Bolonia hemos venido desarrollando en colaboración con la Universidad pública el Curso de Adaptación al Grado en Relaciones Laborales y Recursos Humanos, carrera universitaria implantada a nivel nacional. adas las dificultades surgidas este año con la Universidad Pública debido a la situación socioeconómica que atravesamos, este Curso de Adaptación ha sido cancelado unilateralmente por parte de la Universidad dejando sin efecto el convenio vigente que mantenía con nuestro Colegio, si bien se ha dado la alternativa para poder solicitar el acceso al Curso de Grado en la URJC a través de una serie de convalidaciones. Por este motivo, y para poder ofrecer nuevas alternativas, nos es grato trasladaros que a través de nuestro Consejo General se ha elaborado un Curso de Adaptación para Graduados Sociales Diplomados y para Diplomados en Relaciones Laborales que pondrá en marcha la Universidad Francisco de Vitoria, y gracias al cual nuestros colegiados pueden obtener el citado Grado con Mención, bien de Asesor Fiscal Laboral o en Dirección de Talento y Capital Humano. Los estudios se desarrollan en un curso académico, entre enero y julio de 2013. El curso se estudia a distancia en el Campus Virtual tutorizado de la UFV, (modalidad e-learning, compatible con el ejercicio profesional) con cuatro fines de semana de clases presenciales. El período de matrícula está abierto y el curso dará comienzo en la última semana de enero de 2013. El alumno deberá realizar presencialmente las pruebas finales de evaluación, y la Universidad tiene establecido un sistema de tutoría continua para acompañar al alumno a lo largo del curso en todo lo que precise.

Más información: UFV, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Teléfono 91 351 03 03 Preguntar por Silvia Álvarez Buylla s.buylla@ufv.es

Segunda Promoción de Grado Nuestra más cálida enhorabuena a este grupo. Sabemos el esfuerzo que ha representado en muchos casos estudiar y trabajar, y por eso queremos, una vez más, haceros llegar nuestro agradecimiento. Vosotros, con vuestra voluntad de ser y aprender, estáis contribuyendo a que nuestra profesión alcance el reconocimiento que merece.

42 # Excmo. Colegio Oficial de Graduados Sociales de Madrid

Se abordó con especial interés la tramitación telemática del certificado de empresa a través de Internet

Importantes reuniones de trabajo con el SEPE l pasado 19 de Octubre el Colegio mantuvo una reunión con la Dirección del Servicio Público de Empleo Estatal dentro del marco de colaboración periódico establecido entre ambas entidades. Estuvieron presentes Dña. María Jesús Zapatero, Subdirectora Provincial de Prestaciones, acompañada por Dña. Basi Martín y D. José Luis Martínez, mientras que por parte del Colegio participaron la Vicepresidenta, Dña. Eva Torrecilla y el Gerente, D. Gregorio González. En esta mesa de trabajo se debatieron cuestiones específicas sobre la tramitación telemática del certificado de empresa a través de Internet, por estar obligadas a su emisión las empresas con más de diez trabajadores. Igualmente se revisó la problemática específica en el inicio de expedientes de regulación de empleo por suspensión, reducción de la jornada o mixtos , así como el seguimiento en la información a tramitar de los periodos de actividad, suscripción del convenio de colaboración entre la empresa y el SEPE al objeto de informar acerca de las prestaciones percibidas por los trabajadores en ERE. Por último, se realizó una revisión a aquellas materias relacionadas con los subsidios, en especial respecto a los periodos de actividad durante la percepción de subsidios. En fechas posteriores, se ha continuado abordando importantes materias:

tación y gestión de EREs, tanto para los departamentos de RRHH que los deben gestionar, como para los profesionales que realizan este servicio a sus clientes.

Certificados Las empresas de más de 10 trabajadores, están obligadas a tramitar el certificado de cotizaciones en el sistema certificad@, vía telemática. Las estadísticas indican que no se están cumpliendo esta normativa. Desde el SEPE nos recuerdan que la emisión de los certificados por vía telemática, permite que éstos sean valida-

Altas

dos y corregidos si hubiera algún error. Asimismo, este sistema permite a los trabajadores solicitar su prestación desde la web, sin tener que acudir a las oficinas de empleo. Sólo sería necesario ir presencialmente para inscribirse y solicitar las claves de acceso, si el interesado no dispusiera de firma digital. EREs Los Expedientes de Regulación de Empleo, se siguen centralizando en la Dirección de Prestaciones y su número sigue en incremento. Presentan una gran complejidad, pues ya no se puede hablar solo de expedientes de reducción de jornada o de suspensión, si no que se conjugan las dos situaciones, además de los cambios de trabajadores afectados. Por ello, se ha llegado a un acuerdo con la Dirección de Prestaciones, para establecer jornadas informativas, sobre la tramiTodos estos puntos pueden ser aclarados en las jornadas informativas, que se van a realizar. Por ello, aquellos Colegiados que estén interesados en acudir a estas jornadas, tanto ellos, como personal de sus despachos o trabajadores de los departamentos de RRHH, deben contactar con el Colegio, para establecer los grupos y los días.

Se fomenta la posibilidad de realizar las altas iniciales desde la empresa o desde el despacho del profesional, cuando los trabajadores afectados sean un colectivo numeroso o centrado en una zona geográfica. Igualmente se pretende potenciar las comunicaciones de periodo de actividad o modificaciones o variaciones que se produzcan durante el cumplimiento de un ERE para evitar que sean los trabajadores los que tengan que acudir a las oficinas de empleo, y sobre todo, para que se agilice el procedimiento. Se nos pide también que comuniquemos los mayores errores que se producen a la hora de emitir los certificados, con el fin, de evitar atrasos, como es que en los expedientes de Reducción o Suspensión, no se deben indicar VACACIONES. Especificaciones El coeficiente de 1,25 se ha de indicar, cuando el trabajador en situación de ERE, vaya a percibir la parte proporcional de sábado y domingos. Asimismo, el día que se inicia el ERE, es el día que se debe comunicar como fecha de efectos, y no el día siguiente. Por último, se nos recuerda las aplicaciones y trámites a los que los ciudadanos pueden acceder vía telemática, en la SEDE del Servicio Público de Empleo Estatal, así como las empresas, tanto para las comunicaciones de certificad@, como para las aplicaciones de oferta de empleo y búsqueda de candidatos o demandantes.

Excmo. Colegio Oficial de Graduados Sociales de Madrid # 43

el Colegio

ª Noticias d

Nuevo convenio de colaboración con la Fundación Sagardoy El Colegio y la Fundación colaborarán estrechamente en el desarrollo de nuevas acciones formativas y en actividades de investigación en el área de las Relaciones Laborales, Seguridad Social y Prevención de Riesgos Laborales n la tarde del 19 de septiembre tuvo lugar en la sede de la Fundación Sagardoy la firma del convenio de colaboración entre esta prestigiosa institución y nuestro Colegio, con el fin de poner en marcha acciones formativas dirigidas al colectivo en todas aquellas materias que son propias de nuestra actividad. La Fundación Sagardoy presenta como obje-

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tivo fundamental el desarrollo de una formación, investigación, opinión y divulgación independiente sobre el mercado laboral y lleva a la práctica una amplia oferta de programas formativos en materia sociolaboral, denominados programas de larga duración, executive o monográficos en los que el Graduado Social colegiado puede beneficiarse de significativas ventajas económicas. Al acto de la firma asistieron por parte de la Fundación su Presidente, Don Juan Antonio Sagardoy; así como D. Jesús Mercader y Dña. Amanda Moreno, mientras que en representación del Colegio estuvieron presentes su Presidenta, Dña. Mª. Antonia Cruz, su vicepresidenta Dña. Eva Torrecilla y la vocal responsable del área de Formación, Dña. Iria Peón.

Nuestra Escuela Dámaso Ruiz Jarabo de Práctica Procesal a 1ª edición de la Escuela de Práctica Procesal ante la Jurisdicción Social “Dámaso Ruiz Jarabo” se ha celebrado entre el 3 de Septiembre y el 31 de Octubre de 2012 con el objeto de promover a través de sus diferentes módulos en los que se estructura unas sólidas bases de conocimientos prácticos que permitan al recién integrado en la profesión desempeñar su actividad con solvencia, de forma activa en los Juzgados y Tribunales, así como controlar y gestionar de forma eficiente el uso de las nuevas tecnologías en la gestión diaria de su despacho profesional. Esta Escuela pretende honrar y perpetuar la memoria ejemplar de D. Dámaso Ruiz Jarabo, Abogado General del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, con sede en Luxemburgo y Graduado Social del Colegio de Madrid, colegiado con más alto cargo en la Justicia Internacional, cuyos valores y conocimientos estuvieron siempre al servicio de la Justicia Social y del impulso constante a la profesión.

Por ello, han participado en su diseño, dirección, coordinación e impartición los siguientes Graduados Sociales, profesionales de reconocido prestigio y experiencia en el Sector de las Relaciones Laborales, así como Magistrados de la Jurisdicción de lo Social:

Dña. Laura Abis González. Graduado Social. D. Rafael Barrado Zapata. Graduado Social Dña. Mª. Luisa Gil Meana. Magistrada Juez del Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid

Se trataron las novedades que para 2013 están previstas en las Notificaciones Telemáticas centradas de momento en la Gestión Recaudatoria. tiempo de esta autorización, cumpliendo así los requisitos que indica el art. 42 del E.T. – El sistema de autorizalicitud de certificación a terceros, se dos o vida labopuede también Todas estas ral. realizar telemá– Se ha moditicamente, penovedades y aplicaciones ficado el ro se precisaserán comentadas y modo de rá la presennotificadas por la certificar tación en las Tesorería General de la las obligaoficinas de ciones esla Tesorería Seguridad Social, en una tablecidas de la autorijornada informativa, que en el art. zación del se realizará en nuestra 42 del Estaempresario, sede Colegial, a finales tuto de los por lo que, realde noviembre Trabajadores, mente no ha memediante autorijorado el sistema a zación expresa de la seguir, con el que acEmpresa contratista y subtualmente se está realizando. contratista, pudiendo limitar el

Reunión con Tesorería de la SS El reglamento establece que las empresas iniciales se comunicarán desde su alta la adscripción obligatoria a ser notificado telemáticamente, pudiendo ésta delegar en un tercero, que puede ser su autorizado Red o apoderado. Es imprescindible que el autorizado Red o apoderado acepte expresamente esta delegación para recibir las notificaciones telemáticas. – Las notificaciones de apremio con el 20% de Recargo se comunicarán en un plazo entre 40 o 45 días. – Se potenciará el servicio SMS, para facilitar a los ciudadanos la comunicación telemática y la so-

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l Colegio Noticias de Visita a la nueva sede de Mutua Universal

La Junta de Gobierno del Colegio es recibida en el nuevo centro asistencial y administrativo a Junta de Gobierno del Colegio visitó las nuevas instalaciones asistenciales y administrativas que Mutua Universal ha inaugurado recientemente en la calle Santa Cruz de Marcenado, 15. Esta sede, ubicada en pleno centro de la capital, cuenta con más de de 2.000 m2 de superficie, las últimas tecnologías aplicadas a la medicina, así como los servicios asistenciales más innovadores, entre los que destaca la sala de fisioterapia con más de 500 m2. El nuevo centro incorpora todos los avances tecnológicos para ofrecer el mejor servicio asistencial. Entre ellos sobresalen la radiología digital de última generación, así como un novedoso sistema de telemedicina clínica online que integra en tiempo real a todos los especialistas a nivel nacional y un amplio equipo de profesionales médicos, DUEs y fisioterapeutas que convierten a este centro en un referente a nivel nacional. La Junta de Gobierno del Colegio, encabezada por su Presidenta Dña. María Antonia Cruz, fue recibida por la Directora Territorial de Madrid- Canarias, Dña. Susana Mato y por D. Álvaro Sanguino, Director Territorial de Gestión de Madrid de Mutua Universal. Esta entidad presta servicio a más de 157.000 trabajadores en nuestra Comunidad, al tiempo que los Graduados Sociales prestan servicio al 85% de las pymes madrileñas.

Importante

Compañeros que habéis hecho tesina o trabajo de Fin de Grado

Os animamos a inscribirlas en el Registro de Propiedad Intelectual y, una vez registrada su autoría, a cederlas a la Biblioteca del Colegio. ueremos abrir una sección que va a acoger los trabajos de investigación realizados por Graduados Sociales, con el objeto hacer accesible la consulta de estas obras a otros compañeros con fines de investigación, o bien, por simple curiosidad intelectual.

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Conocemos que se han hecho muy buenos trabajos, tanto entre los compañeros que han realizado el curso de acceso al Título de Grado en los últimos tiempos, como los realizados por compañeros de la ya antigua y querida Escuela Social de Madrid. ¡Pasad la voz!

Regístrala ya: http://www.mcu.es/propiedadInt/CE/RegistroPropiedad/ RegistroPropiedad.html

Renovación del Convenio con UNIPRESALUD ste acuerdo tiene como objetivo la difusión de una prevención eficaz dentro de los colegiados al Excmo. Colegio Oficial de Graduados Sociales

mediante actividades formativas y otras acciones a realizar entre ambas entidades, como es la participación activa en nuestras Jornadas de Puertas Abiertas, nuestro Congreso anual y otras Jornadas, seminarios y cursos. Además, UNIPRESALUD podrá acceder a la bolsa de empleo que gestiona el Colegio para realizar

procesos de selección laboral destinados a cubrir puestos de su organización, y se abrirá un espacio en la Web denominado Canal en Prevención de Riesgos Laborales, que se suministrará con la información que envíe UNIPRESALUD, con noticias, artículos, comentarios legislativos, foro etc. En la foto, la Presidenta con D. Gonzalo Marín, Director Comercial de la entidad.

Con Monitor Informática

n virtud de este Convenio, Monitor Informática Software, S.L. prestará sin coste alguno para el Colegio y sus Colegiados el servicio de Cuentas de Correo Corporativas, encargándose de su apertura, mantenimiento, servicio técnico, así como de su ubicación en nuestros servidores. Estas cuentas de correo son ofrecidas por el Colegio a todos los Colegiados de forma gratuita. Además, la empresa colaborará en nuestro Congreso, y se compromete a la impartición de los cursos de prácticas con sus programas de Nominas y Contabilidad. El convenio fue suscrito por Dª María Antonia Cruz y por D. Manuel Martínez, gerente de Monitor Informática Software S.L.

Convenio con ForLopd en materia de protección de datos ORLOPD CONSULTING S.A., entidad dedicada a consultoría y formación, desarrollará en el salón de actos de la sede colegial una conferencia anual sobre materias propias de su actividad y de interés para el colectivo de Graduados Sociales. También colaborará en nuestro Congreso, y podrá acceder de forma gratuita a la bolsa de empleo que gestiona el Colegio para realizar procesos de selección laboral destinados a cubrir puestos de su organización. El acuerdo fue suscrito por nuestra Presidenta y por D. Bernardo Ramírez García, Gerente de FORLOPD CONSULTING S.A.

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l Colegio Noticias de

Elecciones en el Consejo General l pasado 17 de noviembre, justo al cierre de esta edición, se celebraron las votaciones a los cargos de Vicepresidente 1º, Vocales Electivos Ejercientes y Vocal Electivo No Ejerciente, con el siguiente resultado: Vicepresidente Primero: D. Francisco Antonio Rodríguez Novez Vocales Electivos Ejercientes por orden de mayor votos: D. Pedro Bonilla Rodríguez D. Germán Prieto-Puga Somoza D. Francisco Javier Méndez Jara D. Javier Nieto García D. Alfonso Hernández Quereda Vocal Electivo No ejerciente: D. José Luís González Martín

Última Hora

Extranjería: familiares comunitarios A partir del 28 de noviembre ha quedado habilitada la posibilidad de presentar expedientes de familiares de comunitarios a través del colegio solicitando cita previa. El número máximo que podremos presentar son 8 expedientes por día. El día asignado para la presentación de expedientes será los miércoles a las 10 horas en la Oficina de Extranjería sita en la calle Manuel Luna 29.

Solicitud y recogida online de Usuario de los Certificados de IRPF Ya hay una nueva aplicación, disponible desde el 18 de septiembre en www.aeat.es y que permite la recogida online de los certificados de IRPF sin necesidad de disponer de certificado digital de usuario. Con ello se pretende agilizar la expedición de este tipo de certificados, puesto que anualmente se solicitan y expiden más de un millón. El acceso puede realizarse a través de la siguiente ruta: Sede electrónica / certificaciones / declaraciones tributarias / Expedición certificados tributarios IRPF / Solicitud y recogida inmediata.

Tramitación Electrónica de solicitudes (TESOL) Como ya sabéis, la disposición final séptima de la Ley 27/2011 introdujo un nuevo apartado en la disposición adicional vigésimo quinta, relativo a la acreditación en caso de actuación por medio de representante, con la que se da validez por ley a los modelos de representación que aprueba la Seguridad Social. Al amparo de esta nueva regulación, la Dirección General del INSS ha elaborado un modelo que sirva como documento acreditativo de la representación a los solos efectos de solicitar prestaciones a través del sistema TESOL con certificado digital. Eso significa la posibilidad de que los colegiados podamos solicitar por TESOL, además de las prestaciones de jubilación, muerte y supervivencia, las de maternidad y paternidad. Entendemos que esta nueva funcionalidad puede tener relevancia para el profesional.

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A propuesta del Presidente del Consejo y aprobado por unanimidad, se acordaron los siguientes cargos entre los Vocales Electivos Ejercientes elegidos: Tesorero: D. Pedro Bonilla Rodríguez Secretario General: D. Francisco Javier Méndez Jara Vicesecretario: D. Germán Prieto-Puga Somoza Desde aquí queremos felicitar a todos los candidatos presentados, en la seguridad de que su trabajo y buen hacer aportarán un importante valor añadido a las actividades desarrolladas por nuestro Consejo General.

Premio a la Excelencia Nuestro Colegio fue invitado el pasado 11 de mayo a la Entrega de Premios de Excelencia 2012, patrocinados por el Consejo Social de la Universidad Carlos III de Madrid y el Banco de Santander. Estos galardones reconocen el estímulo al esfuerzo de contribución a la excelencia por el trabajo realizado por integrantes de los siguientes colectivos de la Comunidad Universidad Carlos III de Madrid: Joven Personal Investigador, Estudiantes, Personal de Administración y Servicios y Antiguos Alumnos, y en el que el jurado valora las propuestas más relevantes en cuanto a excelencia. Este año, dentro de la categoría de Antiguos Alumnos, se ha concedido el Premio Excelencia 2012 a un Colegiado de nuestra Corporación, D. Antonio Berzal Andrade. Apasionado por el mundo de las Relaciones Laborales y los Recursos Humanos, su formación comprende Licenciatura en Ciencias del Trabajo y Diplomatura en Relaciones Laborales por la Universidad Carlos III de Madrid, formación en Derecho por la Universidad Complutense y Grado en Relaciones Laborales y Recursos Humanos por la Universidad Rey Juan Carlos. Su carrera profesional ha discurrido en paralelo con sus estudios desde los 15 años de edad. Ha trabajado como Jefe de Personal en la Dirección de Recursos Humanos de una Multinacional Española. Actualmente es Socio-Director en GESLAW “Gabinete Jurídico & Gestión Empresarial, Profesor Asociado en la Universidad Carlos III de Madrid y Consultor en EQ7 Training Company”. Docente, emprendedor y estudiante nato; actualmente se encuentra realizando la capacitación como Mediador Civil y Mercantil en University of California, Hastings College of the Law ( Center for Negotiation and Dispute Resolution ) en colaboración con la Fundación de Derechos Civiles y este Colegio Profesional. Antonio es un destacado exponente de nuestro colectivo. ¡Enhorabuena!

Nuevos escenarios en los procesos de gestión de personas en España

¿Sin cambios en la gestión de personal? por Jordi Marfany, Director de Software de RRHH de WoltersKluwer | A3 Software

En un mercado tan competitivo como el actual, la diferenciación es una de las claves. En el mercado de la gestión de recursos humanos confluyen, compiten y coopiten, despachos, fabricantes de software, proveedores de outsourcing, y cada vez más esta confluencia se produce con alto voltaje e intensidad en el segmento de las medianas empresas.

arece complicado que desde un proveedor no haya un mensaje que no esté orientado a la venta de sus propias soluciones. Es obvio y legítimo porque es nuestro negocio, aunque ciertamente se pueda hacer con más o menos acierto y estilo. Entre “anuncio” y “anuncio”, intentamos gestionar tendencias y anticiparnos a los cambios de tendencia ya sean orgánicos, surgidos del propio colectivo, o evocadas desde el exterior a través de las mejoras continuas, metodologías, praxis internacionales, etc. Y es por eso que accedemos a un volumen de información ingente, conocemos qué se está cocinando en los países de nuestro entorno y tenemos una visión bastante heterogénea del mercado, en este caso de los servicios de gestión laboral y de recursos humanos en España. Desde WoltersKluwer, somos proveedores de servicios de información y contenidos o soluciones de software, para cualquier profesional del ámbito regulado, ya sea este fiscal, contable y por su puesto laboral y recursos humanos. Es por ello que concentramos la visión desde dos polos muy diferenciados pero convergentes funcionalmente. Por un lado somos un líder y referente en la provisión de soluciones de software para las asesorías y despachos profesionales, entre ellos software de gestión de personal y nóminas para sus clientes. Por el otro, también somos proveedores de soluciones de gestión de recursos humanos para las empresas. Una de nuestras marcas más conocidas es A3 Software y entre ambos mercados, con nuestro software, se gestionan mensualmente más de 3,5 millones de nóminas en España. Estamos en contacto con nuestros clientes y potenciales e intentamos adelantarnos a los posibles cambios de la demanda y periódicamente lanza-

mos encuestas para captar de forma más directa estas opiniones, en este caso de los servicios de gestión laboral y de recursos humanos en España. En nuestro análisis hemos recopilado las 3500 encuestas que han contestado nuestros clientes de empresa en España y nos gustaría compartir con vosotros algunas de las reflexiones que hemos extraído de ellas. Las organizaciones que han contestado pertenecen a todos los sectores y tamaños organizacionales, un 33% pequeñas empresas de menos de 20 empleados, un 48% medianas empresas (entre 20 y 200 empleados) y un 19% de empresas de más de 200 empleados. Parte de las reflexiones de este artículo se basan en información compartida dentro de mi corporación proveniente de otros países de la UE y también se basarán en esta última encuesta que hemos lanzado en España en el ámbito funcional de los RRHH a nuestros clientes.

Ratio de inversión por empleado De nuestro análisis comparativo con otros países de nuestro entorno, sabemos que el promedio invierte más por empleado en herramientas de gestión orientadas a los recursos humanos. Evidentemente el tamaño del mercado de soluciones de RRHH tiene grandes variaciones entre los diferentes países. Así pues Francia compra invierte tres veces más cada año que España, y cinco veces más tanto Alemania como Reino Unido, cada una de ellas. Es cierto que el número total de empleados de esos países es muy diferente del nuestro. Pero un dato más objetivo y que consideramos relevante es el ratio de inversión por empleado. Algunos datos, respecto a España, Francia invierte 2,3 veces más por em-

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onal Gestión de pers

pleado, Alemania 3 veces y Suecia 6. El único país con un ratio similar sería Italia y en el furgón de cola, con un gasto inferior al nuestro sólo estarían Portugal y Grecia. Más datos,España invierte en la parte estratégica de herramientas de gestión de RRHH 1,4 veces la inversión en herramientas de gestión operativa (nómina y administración de personal). Este dato que parece interesante, se desvanece frente a las 2,5 veces de los Países Bajos o a los 2 de promedio en la Unión Europea.

Y algunos datos más De los datos de la encuesta comentada obtenemos la siguiente información: de la pregunta ¿Cómo es su gestión de RRHH? La respuesta valoraba binariamente dos atributos centralizada/descentralizada o especializada/no especializada: El 34% de los encuestados respondieron no especializada/descentralizada; el 30% no especializada/centralizada; un 26% especializada/descentralizada y el 10% restante especializada/centralizada. De esta pregunta obtenemos que el 64% de gestión no está especializada por procesos y que el 40% no descentraliza sus funciones a través de los mandos. De la pregunta ¿Cómo debería ser su gestión de RRHH?Con los mismos atributos: el 32% reconocía querer descentralizar/especializar, el 30% descentralizar/no especializar, el 29% centralizar/especializar y sólo el 9% consideraba el estar centralizado/no especializado como su ideal. Como puede comprobarse de estos valores hay mucha distancia entre donde se clasifican los encuestados respecto a su ideal de gestión. Es obvio que el tamaño y complejidad organizacional provoca correlaciones muy interesantes. Pero también hemos detectado una evolución extraordinaria en el segmento de las PYMES estos últimos años, ya que cada vez más, buscan mejorar su gestión a través de una gestión especializada y la descentralización de la gestión de los RRHH. En un mercado tan competitivo como el actual, la diferenciación es una

de las claves. En el mercado de la gestión de recursos humanos confluyen, compiten y coopiten, despachos, fabricantes de software ofreciendo la plataforma para internalizar el servicio, proveedores de externalización u outsourcing y cada vez más esta confluencia se produce con alto voltaje e intensidad en el segmento de las medianas empresas. Empresas que todavía necesitan de los servicios de un despacho profesional pero que aspiran a unos mayores grados de libertad, que tanto su negocio como su nueva preocupación por la gestión de recursos humanos solicitan. Estos resultados también señalan de forma inequívoca un camino a seguir para los proveedores de servicios laborales, que deben abandonar la idea de basar totalmente su relación con sus clientes en la pura gestión transaccional (procesar nóminas y contratos) para convertirse en los aliados del cambio que los clientes requieren. Cada vez más las PYMES que descentralizan su gestión en un despacho, quieren acceder a los datos, extraer su propia información, disponer de un portal del empleado y todo ello sin implicar el riesgo de la duplicidad de datos o la inconveniencia del doble trabajo. Las nuevas plataformas de RRHH en Cloud permiten compartir un espacio entre proveedor y cliente sin costes tecnológicos adicionales. Estas nuevas infraestructuras, permiten la ubicuidad y disponibilidad necesaria, y además facilitan

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agregar valor con la provisión de nuevos servicios adicionales a la transacción operativa básica. Así se sientan las bases para desarrollar nuevas posibilidades de servicios como la gestión de la formación y sus bonificaciones, la gestión integrada de las incidencias (solicitudes de vacaciones, permisos, bajas) e incluso gestión de evaluaciones o de la selección. De estos resultados comparativos con países vecinos y de la encuesta concluimos el subtítulo del artículo: siempre que exista una distancia significativa entre donde estamos y donde querríamos estar significa que nos queda bastante camino por recorrer. La realidad suele ser tozuda y se impone, así que es probable que la inversión en los servicios de gestión de personas,realmente es el resultado de un equilibrio, el punto donde se encuentran nuestro grado específico de preocupación al respecto y el coste que consideramos que es aceptable. Hemos de esperar que en el futuro no lamentemos el hecho de no haber previsto las consecuencias de lo que significa olvidar que se trata de personas y no sólo “recursos”. Que los proveedores de servicios sean partícipes de ofrecer esta evolución a sus clientes es un buen argumento para continuar siendo los socios adecuados. Estar abiertos a estas nuevas realidades nos permitirá adelantarnos al futuro inmediato y en los momentos turbulentos actuales, sobrevivir en las mejores condiciones. L

Una solución para mejorar el salario en época de crisis

La retribución flexible Eva M. Blázquez Agudo Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la UC3M

En el marco de la crisis económica que vivimos resulta una entelequia la subida de los salarios de los trabajadores, más bien se puede esperar lo contrario, esto es, la reducción salarial o bien la pérdida de capacidad económica a través de la congelación de los importes a percibir. La retribución flexible puede paliar en cierto modo esta situación.

sta situación crea cierto desánimo en los trabajadores, lo que puede propiciar un mal clima laboral y, consecuentemente, una reducción de la productividad. Para evitar estos efectos perniciosos, la utilización de un instrumento como la retribución flexible puede paliar en cierto modo esta situación. No existe unanimidad en la conceptuación de la retribución flexible. Partiendo de la noción de salario como la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, como contraprestación de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo como los períodos de descanso computables como de trabajo, incluido en éste, se denominaría retribución flexible a aquellos paquetes retributivos que elige el empleado en toda su extensión entre los ofrecidos, es decir, tanto respecto a la cobertura como a los niveles, a los efectos de ajustarlo a sus necesidades personales. Dicho en otros términos, en este ámbito se permite que el trabajador opte por sustituir parte de su salario dinerario por otras prestaciones que se adecuen a sus propias necesidades. Así, por ejemplo, si la empresa le ofrece la posibilidad de acceder a asistencia sanitaria privada a él y a su familia, habrá algunos empleados que se encuentre interesados en la sanidad privada y otros no, y dentro de los que lo que la prefieran, habrá unos que optarán por cubrirse sólo ellos y otros también hacerlo en relación a sus familiares. En todo caso, hay que establecer como elemento anejos a la retribución flexible su elección libre por el trabajador, su implicación con la noción de salario en especie y el reconocimiento de distintas ventajas a cada una de las partes contractuales con efectos directos en la mejora salarial.

1. La voluntad de las partes en la aplicación de la retribución flexible En principio, la retribución flexible es una opción que se ofrece al trabajador, sin que pueda imponerse unilateralmente por el empresario. Así, se estará ante dos posibles situaciones: en primer lugar, ambas partes pueden negociar este tipo de salario en el propio contrato, pero, también pueden hacerlo posteriormente mediante una novación contractual directa o indirecta de las condiciones pactadas. Surge la duda si sería posible negociar estas medidas vía convenio colectivo y si pueden imponerse unilateralmente desde la parte empresarial como medida para reducir los costes salariales (modificación sustancial de las condiciones de trabajo del artículo 41 ET) en el supuesto de que la empresa demuestre que existen motivos económicos, técnicos, organizativos o de producción. En todo caso, la solución positiva de ambas opciones debería respecta lógicamente la existencia real de las circunstancias personales necesarias para disfrutar del salario flexible. Conduciría a una situación absurda la imposición de la utilización de los tickets de guardería a todos los trabajadores con independencia de si tienen hijos o no. Con independencia de esta advertencia, parece que sería admisible desde el punto de vista de la negociación colectiva, sobre todo cuando se trata de instrumentos que se ofrecen como solución a la congelación salarial y/o absorben las mejoras salariales. Más complicado será su reconocimiento como modo de modificación de condiciones de trabajo. En este supuesto no hay que olvidar la última reforma del precepto aplicable, que ha incluido expresamente como materia contractual objeto de cambio el “sistema de remuneración y cuantía salarial”: En este tenor podría abrirse camino la

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posibilidad de implantar un sistema de remuneración flexible unilateralmente por el empresario con objeto de beneficiarse de las distintas ventajas ofrecidas por dichos sistemas como solución a la mejora de sus circunstancias económicas. En cualquier caso, no queda claro suficientemente esta posibilidad, de modo que habrá que estar a la utilización futura de esta opción y, en su caso, a su interpretación judicial. Con independencia de esta cuestión, parece que hay que entender que igualmente que se le ofrece al trabajador la posibilidad de optar por diversos instrumentos de retribución flexible, los beneficiarios pueden en cualquier momento decidir su inaplicación o modificar sus elecciones. De este modo, parece que realmente más que una novación contractual definitiva, lo que se está dando es un consentimiento temporal que se renueva por el mero hecho de no manifestar lo contrario. Esta opción es lógica: por ejemplo, si un trabajador ha optado por el ticket guardería, puesto que cuando su hijo alcance la edad necesaria para ir al colegio, no tendría sentido mantener esta opción. En definitiva, parece que la decisión de beneficiarse de los diversos instrumentos del salario flexible será modificable, lo que no cabe duda que es posible cuando varíen las circunstancias personales del trabajador.

2. La retribución flexible como salario en especie Uno de los elementos que mayores interrogantes plantea en el ámbito de la retribución flexible es su consideración como salario en especie. Hay ciertas dudas sobre qué instrumentos entre los denominados como flexibles deberán incluirse en esta clasificación. Esta discusión no es baladí, dependiendo de la opción habrá que aplicar ciertos límites intrínsecos del concepto “en especie” que dificultarán la utilización de las medidas propuestas. Habrá que empezar por definir que es salario en especie. Se entiende por tal la utilización, consumo u obten-

¿Salarial o extrasalarial? En todo caso, para delimitar cuando el uso de un bien debe entenderse como parte del salario en especie o, al contrario, como un mero instrumento de trabajo y, por tanto, como extrasalarial, habrá que estar a la causa de dicha utilización y a si se emplea para fines particulares o laborales. Más claro quedará con un ejemplo. Si la empresa concede a un trabajador la posibilidad de uso de un vehículo, cuando lo emplee para desarrollar su actividad laboral no se considerará remuneración, pero cuando ese mismo coche lo use (o simplemente lo tenga a su disposición) fuera del horario laboral para sus necesidades particulares, entonces tendrá que calificarse como salario en especie. En definitiva, el uso de bienes por causa laboral y con fines de desarrollo del trabajo debe calificarse de percepción extrasalarial.

ción, para fines particulares, de bienes, derechos o servicios de forma gratuita o por precio inferior al normal del mercado, aun cuando no suponga un gasto real para el empresario. Así, se trata de un uso que realiza el trabajador no sólo de forma gratuita, sino también a precio inferior al señalado por el mercado. En este sentido se debe calificar como salario en especie tanto el apartamento que utilice el empleado gratuitamente como cuando dicho uso se haga mediante un pago de cantidad inferior a la que abonaría en el supuesto de que él mismo contratara directamente el arrendamiento de dicha vivienda. Asimismo no cambiará la calificación de la naturaleza salarial el hecho de que el bien utilizado signifique realmente un coste para el empresario o que, al contrario, no lo sea por ostentar la propiedad. Tampoco hay que confundir el salario en especie con los beneficios sociales. Las empresas unilateralmente o vía negociación colectiva pueden conceder beneficios a sus trabajadores, sin que puedan conceptuarse como retribución salarial. Un mismo instrumento según sea su origen podrá calificarse de una forma u otra, siendo en ocasiones difícil de determinar los límites entre ambas nociones. Sirve de ejemplo el reconocimiento de un seguro privado de salud. Si la empresa lo reconoce de forma generali-

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zada a sus empleados (o a cierto grupo de ellos), sin relación con su salario, como parte de su acción social, no se incluirá como salario en especie. No obstante, si en un momento determinado se ofreció la posibilidad de sustituir parte de la retribución dineraria por el acceso a este aseguramiento, entonces sí deberá considerarse como tal. Y la conclusión llevará aparejadas importantes consecuencias, dado que se incluirá en el salario que es el elemento base para el cálculo de la cotización y de la tributación, con independencia de que en algunos supuestos se matice dicha inclusión. Una vez delimitado el concepto de salario en especie habrá que poner de manifiesto las limitaciones aplicables a esta tipología salarial. En primer lugar, no podrá ser el total de los instrumentos con esta naturaleza percibidos por el trabajador superior al 30% del total de las remuneraciones que reciba, debiendo abonarse al menos en dinero el 100% del SMI. Esta norma se aplica a todas las relaciones laborales, incluidas las especiales. Esta regla es parte del derecho necesario, esto es, no podrá pactarse lo contrario por las partes: Cualquier acuerdo sobre este tenor deberá entenderse como nulo. Después de estas cuestiones, hay que pasar a analizar qué parte de la retribución flexible debe considerarse como salario en especie y, por tanto, se encuentra sometida al límite antes expresado. No obstante, hay que ad-

Se permite que el trabajador opte por sustituir parte de su salario dinerario por otras prestaciones que se adecuen a sus propias necesidades vertir que las dificultades intrínsecas a la diferenciación entre qué instrumentos deben incluirse y cuáles no llevan en la práctica a que muchas empresas decidan insertar en esta delimitación a todos los instrumentos de la retribución flexible con el fin de evitar las consecuencias de no hacerlo correctamente. Se entiende como salario en especie los siguientes instrumentos de retribución flexible: vehículos, viviendas, plazas de garaje y tarjetas gasolina, tickets comida y planes de pensiones. Otros con menor incidencia serían los viajes de turismo, los vales de descuento para compra de bienes de la empresa, los gastos de estudio y mantenimiento, la cuota de financiación del vehículo particular, los suministros de gas/agua /luz, entre otros. Sin embargo, parece que no deben incluirse como tal los seguros médicos, los tickets guardería, los gastos de formación (se asimilan a éstos los equipos informáticos y nuevas tecnologías) y los transportes colectivos.

3. Las ventajas y desventajas de la retribución flexible para la empresa La retribución flexible tiene ciertos beneficios para ambas partes. El empresario, en primer lugar, va a conseguir un mejor clima laboral, dado que seguramente los trabajadores acepten con mayor agrado la ”imposibilidad” de percibir un salario más alto. Consecuentemente se incrementará la productividad y también se conseguirá retener a los mejores talentos, por lo menos, hasta que se generalice esta opción retributiva y sea similar para ciertos colectivos de trabajadores en todos los entes empresariales. Así, se obtendrán diversas mejoras en el propio desarrollo de la actividad laboral sin tener que asumir un aumento de las retribuciones. Fuera de estas cuestiones relativas a los recursos humanos, a los efectos de los costes salariales, igualmente obtendrán beneficios como son el ahorro en cotizaciones y, sobre todo, la deducción en el impuesto de sociedades. En relación a las cotizaciones, no exis-

ser el No podrá s total de lo n s to co instrumen cibidos aleza per r u t a n a r al t es r superio o d ja a b a r por el t s total de la ciba, 30% del es que re n io c a r e s n remu e al meno s r a n o b a I. debiendo % del SM 0 0 1 l e o en diner te unanimidad sobre la posibilidad de reducirlas a través de novación contractual, dado que hay quien entiende que no se pueden disminuir las bases de cotización de los trabajadores por el mero acuerdo de las partes. No obstante, sí podrá beneficiarse de estas ventajas cuando se acuerde este tipo de retribución al inicio del contrato. Con autonomía de esta valoración, la gran ventaja empresarial es la deducción de cierto porcentaje de la cuantía abonada como retribución en especie en su cuota del impuesto de sociedades. Entre los instrumentos que proporcionan esta posibilidad están los tickets guarderías, los equipos informáticos, los gastos de formación y los planes de pensiones (hasta 27.000 euros). Todas estas medidas proporcionan la posibilidad de deduc-

ción de un 2% de su valor en la cuota íntegra, a excepción de los equipos informáticos que durante la última parte del año cuya deducción se reduce al 1% y en los gastos de formación que en general se amplía hasta un 3%. En cualquier caso, hay que hacer una matización a las ventajas empresariales. Junto a estos beneficios, hay que valorar los costes de la implantación del sistema de retribución flexible. En este sentido, será imprescindible hacer un estudio previo en profundidad sobre costes/beneficios para decidir, si las ventajas obtenidas (reducción de cotizaciones y deducciones tributarias) son superiores a los gastos implícitos. Para empezar es necesario el diseño de una política retributiva de implantación del sistema, donde se incluya un plan de comunicación, cuyo fin principal será hacer entender a los trabajadores las ventajas implícitas en dichos instrumentos. En ocasiones, será difícil la comprensión por parte de algunos empleados que de una situación en la que aunque vayan a recibir menos retribución dineraria, sin embargo, vayan a percibir un salario neto superior. Para la consecución de este objetivo es muy usual solicitar la colaboración de los trabajadores que ya han optado por las retribuciones salariales flexibles como comunicadores

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Recomendaciones para implantar un Sistema de Retribución Flexible por Manuel Rodríguez Noguera Todos sabemos de la importancia de la retribución para atraer, retener y motivar a las personas que aportan valor a nuestras empresas. Nuestras políticas salariales serán clave para retener el talento y dentro de la política salarial se pueden contemplar sistemas de compensación total que incluyen además de la retribución fija, la retribución variable, la retribución flexible y la retribución emocional. En la mayoría de las ocasiones cuando pensamos en retribución pensamos en mayor coste cuando en realidad no siempre es así. De hecho el primer principio de la retribución flexible es que no se trata de pagar más sino de pagar mejor. Como ya hemos visto en este número del Graduado, un Sistema de Retribución Flexible busca adaptar el salario de nuestros trabajadores a sus propias necesidades. Es precisamente esta adaptabilidad, esta flexibilidad la esencia del sistema. Básicamente se trata de cambiar salario por salario en especie según las preferencias o necesidades del trabajador. Otra particularidad del Sistema de Retribución Flexible es que no se trata de cambiar salario sin más, sino que se trata de hacerlo mediante productos fiscalmente más ventajosos. Esta ventaja se produce cuando es la empresa la que contrata estos productos. Esta ventaja fiscal permite que el trabajador aumente su neto sin que suponga un aumento de coste, es decir con el mismo coste para el empresario el trabajador se siente mejor pagado. El sistema sólo funciona si es voluntario, es decir no podemos obligar a ningún trabajador a acogerse a él. Si lo hiciéramos perdería lo esencial,

el carácter motivador del que hablamos al principio. Poner en marcha un Sistema de Retribución Flexible no es complicado, basta con seguir el sentido común y por si os sirve de ayuda estas recomendaciones.

1. DISEÑO En esta fase debemos asegurarnos que tanto RRHH como la Dirección de la Empresa hablamos el mismo idioma, que ambos entendemos lo mismo y que ambos tenemos la misma voluntad de implantar el plan. Tenemos que definir las reglas que vamos a aplicar, no se puede dejar a la improvisación porque habrá casos en los que no se pueda aplicar y hay que tenerlo claro antes de empezar.

Una de las reglas, si no la regla, es cuando vamos a abrir la ventana. Es decir cuando vamos a permitir que la gente se adhiera al plan. Observar esta regla es fundamental. Salvo en casos muy concretos como el cheque guardería, no se puede tener permanente abierto el período de adhesión, desde el punto de vista

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de gestión no se soportaría. Lo más habitual es establecer períodos anuales, durante un par de meses se abre la ventana y se cierra hasta el año siguiente. Debemos poner límites: por desgracia no todo vale o no todo se puede. Debemos identificar el público objetivo, toda la plantilla o parte. Es importante optar por un modelo de gestión, todo depende de nuestro presupuesto. En el mercado hay empresas que facilitan la implantación del SRF por un coste, o podemos optar por la autogestión. En cualquier caso debemos valorar los recursos de los que disponemos pues en tanto en una situación como en otra va a suponer una mayor carga de trabajo. En la fase de diseño es muy importante conocer la opinión de los trabajadores, resultaría muy frustrante implantar algo que no es valorado o querido. ¿Os imagináis que después de todo el esfuerzo nadie quisiera acogerse al plan? Igual de importante que la opinión de los trabajadores es identificar los productos “estrella”, es decir los más demandados, hay que enfocar los esfuerzos a los productos “estrella” no te pierdas en productos poco demandados, más adelante quizás cambien los intereses y puedas implantarlos. Una vez identificados lo productos hay que identificar los proveedores, haz un análisis del mercado, se pueden encontrar grandes diferencias de coste entre uno u otro proveedor y valora las herramientas que puede aportar el proveedor, herramientas orientadas a la propia gestión del SRF o de consulta del trabajador.

2. COMUNICACIÓN Esta fase es fundamental para asegurar el éxito de la implantación del SRF. Debemos ser capaces de explicar

Esta implantación de las políticas retributivas flexibles suele hacerse vía telemática

en qué consiste el SRF. Debemos dejar muy claro que no se obliga a nadie, que es voluntario y debemos ser capaces de convencer a los trabajadores de que este sistema de retribución flexible es una herramienta para aumentar el neto. Tenemos que explicar con claridad las reglas, los plazos, los requisitos y los productos. Es habitual que los propios proveedores nos ayuden con el plan de marketing, disponen de herramientas que facilitan la consulta y simulaciones del ahorro neto, esto es básico para que el trabajador perciba el beneficio.

3. IMPLANTACIÓN O ADMINISTRACIÓN Ya hemos dejado claro que la adhesión es voluntaria pero la herramienta para hacerlo debe ser una novación contractual, esta novación debe expresar la voluntariedad del trabajador a acogerse, es el trabajador el que pide a la empresa que cambie parte de retribución monetaria por retribución flexible. – Se tiene que identificar el producto. – Se tiene que garantizar que en caso de desvinculación por despido el cálculo de la indemnización se hará por el total de la retribución. – Se tiene que garantizar que pasado el año el trabajador puede volver a su retribución inicial si este es su deseo. – Se tiene que garantizar que no se excede del 30% del salario dinerario. – Se tiene que prever que sucede en caso de suspensión por riesgo o maternidad, en especial en caso de seguros médicos….. – Y por último debemos considerar cómo vamos a realizar la carga en nómina y cómo vamos a realizar el seguimiento, cuadre de facturas y Servicios al trabajador.

ejemplarizantes de las ventajas obtenidas. Se valoran positivamente estas campañas, dado que en general se consiguen mejor sus objetivos a través de trabajadores colaboradores que si se hace directamente como acción empresarial, lo que puede ser valorado como sospechoso de buscar ventajas propias. Asimismo esta implantación de las políticas retributivas flexibles suele hacerse vía telemática, es decir, mediante una plataforma tecnológica que permite al trabajador, además de informarse de las posibilidades que se le ofrecen como paquetes retributivos, igualmente calcular cuál sería la ganancia neta obtenida mediante la simulación de un cálculo donde se le permita con base en su salario simular los efectos de la elección de las distintas medidas ofertadas. Incluso, en ocasiones, se ofrece al empleado la posibilidad de aceptar los instrumentos mediante su elección a través de dicha plataforma como medio de validación indirecta de la novación contractual. Por otra parte, también hay que valorar quien se encargará de esta implantación. Las empresas más grandes pueden decidir o bien que el proceso lo lleve su propio departamento de Recursos Humanos, o bien externalizar el procedimiento. En cualquier caso, muchos de los productos son comercializados por empresas externas (por ejemplo, los tickets de comida o los de guardería) y también habrá que tener presentes qué costes llevan aparejadas estas gestiones a la hora de optar por este sistema. No obstante, las PYMES seguramente no tendrán las mismas posibili-

dades de implantar este sistema de remuneración. Obviamente los costes aparejados para imponer el sistema serán superiores, puesto que las ventajas a obtener (la reducción de costes sobre todo a través de las disminución de impuestos) serán menores, al ser inferior el número de trabajadores implicados. En todo caso, no hay que olvidar que el tejido empresarial español está formado principalmente por este tipo de empresa y, además, son éstas las que soportan con mayor severidad la crisis económica. Por todo esto, sería adecuado el reconocer especiales ventajas en la utilización de los instrumentos flexibles salariales, en la línea ya iniciada de protección específica hacia estas empresas de las últimas reformas laborales. Asimismo sería importante crear plataformas conjuntas para gestionar estas medidas a través de la asociación de las empresas con el objeto de reducir los costes de implantación y gestión.

4. Análisis de los principales instrumentos de retribución flexible y sus ventajas para los trabajadores Con la retribución flexible, el trabajador puede obtener mayores ingresos netos. La mayor ventaja, si se eligen ciertos paquetes retributivos, es la reducción de la cuantía que abonan en concepto de IRPF. Hay ciertos instrumentos salariales que están exentos del pago de impuestos, de esta forma aunque perciba el mismo salario bruto, al aplicársele menores tipos impositivos y al reducir la base de tributa-

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exible

ª Retribución fl

ción, va a percibir un importe neto superior. En este sentido, los instrumentos más ventajosos serán los vales de comida, los seguros médicos, los tickets guardería, los equipos informáticos (beneficio que viene siendo renovado anualmente en esta dirección hasta el momento), los transportes colectivos, los gastos de formación y la entrega de acciones. En todo caso, no hay que olvidar que no todo su valor económico queda exento de tributación, sino que en algunos supuestos está limitado, por ejemplo, a 500 euros anuales por persona en el supuesto de seguro de enfermedad; a 9 euros por día hábil en el caso de los vales de comida; hasta 1.500 euros anuales en el transporte colectivo; y hasta un valor de 12.000 euros, con la limitación de su venta en los siguientes tres años, en la entrega de acciones. Por otro lado, los trabajadores accederán a ciertos servicios en mejores condiciones económicas que podrían optar de forma individual. Volviendo al ejemplo de la sanidad privada, los precios que conseguirán las empresas serán más beneficiosos que los ofrecidos a los clientes de forma individual, de modo que la reducción en su salario será inferior al coste que tendrían que asumir ellos fuera del ámbito empresarial. Además existen otras ventajas relacionadas con el acceso a bienes a precios más reducidos que los marcados en el mercado libre. Es el caso de la vivienda. Aunque sí que se considera parte del salario a los efectos de incluirla en la base de cotización y de IRPF, no obstante, su valoración aporta importantes beneficios a los usuarios. Su valor anual se calcula de acuerdo con el 5% del valor catastral (10% para los valores no actualizados) y no hay que perder de vista que esta cuantía suele ser inferior al precio del mercado inmobiliario, incluso ahora que éstos han caído. De forma que el total resultante sería inferior al importe que debería abonar el trabajador por el alquiler de dicha vivienda. L

Cómo suavizar la cuesta de enero con la retribución flexible En tiempos de crisis, donde pagar más no es fácil, pagar mejor sí lo es. Las empresas buscan formulas imaginativas de retribución no solo para retener el talento a corto plazo (que de eso ya se encarga la crisis y los expedientes de regulación de empleo), sino para que los que se queden, estén lo suficientemente motivados para sacar a la empresa de la dura situación en la que se encuentra. Con la retribución flexible aplicada a un salario medio, cualquier trabajador se puede ahorrar dos meses de alquiler y otros dos meses de transporte, más nueve euros en comida por día trabajado. Prácticamente unos 1.300 euros al año. La retribución flexible es una fórmula con la que los empleados pueden destinar parte de su salario bruto anual, con un límite del 30%, a distintos productos que gozan de importantes ventajas fiscales. Esto hace que crezca su retribución anual neta sin coste adicional para la empresa, lo que además añade una ventaja competitiva en el mercado laboral en situaciones como la actual, en la que la empresa tiene limitados sus recursos monetarios. Por otra parte, optimiza los gastos salariales retribuyendo a cada empleado según sus necesidades personales y no invirtiendo en medidas que no son ni utilizadas ni valoradas por los empleados. Y, por último, contribuye a la satisfacción de los empleados porque la empresa realiza un esfuerzo en cuanto a trabajo y gestión para facilitarles un sistema de optimización salarial acorde a sus necesidades El empleado sabe que el sueldo que le paga cada mes su empresa no lo recibe de forma íntegra ya que la empresa está obligada a aplicar una retención en la cuota del IRPF, es decir, gran parte del sueldo del empleado está destinado al pago de impuestos. El sueldo neto que recibe el trabajador lo va a utilizar en sus gastos habituales como son el pago de la comida o el pago del alquiler, y sin posibilidad de negociar con ningún proveedor. En cambio, si es la empresa quien realiza la contratación y el pago de estos servicios para luego entregarlos al empleado, éste pagará menos impuestos y encima gozará de grandes descuentos por el poder de negociación de la empresa con lo que aumenta su disponibilidad neta después de gastos. Se trata de ganar más con el mismo sueldo. Así, una persona que utiliza transporte público puede hacer uso de la Tarjeta Transporte Pass, que está exenta de IRPF hasta 136,36 € mes con un límite de 1.500 € año, lo que supone un ahorro de casi 2 meses en los desplazamientos del domicilio al lugar de trabajo. También el alquiler de vivienda está exento de IRPF valorándose el resultado del 5% si el valor catastral de la vivienda ha sido revisado o el 10% si está sin revisar. La valoración resultante no podrá exceder del 10% de las restantes contraprestaciones del trabajo. Como media suele suponer un ahorro de más de 2 meses de alquiler. Por su parte, los vales de comida están exentos de IRPF hasta 9 € por día trabajado. Y según las necesidades personales también se pueden solicitar cheques guardería o ayudas a la formación. Para facilitar los cálculos, Sodexo Soluciones de Motivación ha creado la web aumentatupoderadquisitivo.es, un simulador con el que cada trabajador puede comprobar qué ahorro obtendría si su empresa le compensara mediante la retribución flexible. Para el profesional también puede resultar interesante utilizar esta herramienta a la hora de informar a empresas y trabajadores sobre esta fórmula.

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La reforma laboral y el seguro de responsabilidad civil en la negociación colectiva por José Muñoz Arribas De Muñoz Arribas Abogados, S.L.P.

Cuestiones previas.- En los últimos años, conforme ha ido evolucionando la negociación colectiva, las materias objeto de negociación, se han ido ampliando y adecuando a la normativa vigente en cada momento (ver recuadro). Expuesto la anterior, analizaremos previamente la materia en base a la realidad existente hasta la fecha. II.- ÁMBITO PERSONAL

afecta a todo el personal, salvo en caso del pacto referido a la R.C. en que se da, de una parte exclusión de trabajadores (con desempeña del cargo de Consejero o miembro del Consejo de Administración y el personal que está afecto a relaciones laborales de carácter especial) y de otra se limita al desarrollo de funciones determinadas.

En materia de ámbito personal, hay que estar a lo establecido en convenio, salvo que expresamente en el pacto expreso de Responsabilidad Civil (en adelante R.C.) se indique otra cosa. Así podemos observar, una variación de aplicación de ámbitos personales en el Convenio (1) donde en su artículo 2, se excluye expresamente de III.- ÁMBITO TERRITORIAL las personas comprendidas en los artículos 1.3.C y 2 del E.T. en tanto en Lo que caracteriza al Convenio Cocuanto que en su artículo 57, estable- lectivo, como cuestión previa a las ce que “las empresas, etc…” es evi- cuestiones objeto de negociación, son dente que la voluntad de las partes en al ámbito funcional y personal, y al este caso, es establecer un “número ámbito temporal, el ámbito territorial clausulas”, referido exclusivamente al que determina su aplicación para las Personal Sanitario (en relación al desa- empresas y trabajadores comprendirrollo de sus funciones) o Personal Téc- dos en dicho ámbito, en relación al ennico Prevencionista. cuadramiento del ámbito personal y Se destaca en este convenio: funcional. a) La aplicación restringida a un deEn principio una primera clasificaterminado personal. ción deviene de donde son publicados, b) La contratación por vía de Póliza In- así los de ámbito estatal (B.O.E.) y los dividual. de ámbitos autonómicos sectoriales en c) La cobertura vigente en el momento de la reclamación y declaEn las referencias de los Convenios Colectivos hemos seguido la indicación del ración de resnúmero de Convenio conforme al orden ponsabilidad. en que figuran en anexo (págs. 62 y 63) Estamos en este en evitación de reiteración del texto caso, ante un Convenio Colectivo que

1980. La Legislación Laboral y de la Seguridad Social, se adapta al nuevo Ordenamiento Constitucional, en 1980 con la promulgación del Estatuto de los Trabajadores (en adelante E.T.). 1984. El Estatuto, consecuencia fundamentalmente de las diferentes “crisis”, se ve modificado principalmente en 1984, teniendo su origen en el elevado trabajo temporal (21,08%) por lo que se instaura el contrato de trabajo temporal “como medida de fomento de empleo”. 1988. Se frustra el Plan de Empleo Juvenil, tras la Huelga General de 14 de diciembre de 1988. 1992. Primer ajuste en la protección por desempleo. 1994. Mediante pacto con los Sindicatos, se instaura el nuevo Contrato Laboral con indemnización de 33 días de salario por año trabajado. 2002. Se produce una estructuración frustrada del paro, por la Huelga General de 22 de junio, nace el llamado “Despido exprés”. 2010. La penúltima reforma, revitalizando el contrato de empleo (33 días) y calificando las causas objetivas del despido. 2012. Se publica la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral.

los Boletines de las Comunidades. Dicho lo anterior hay que estar al contenido de cada Convenio con un especial análisis de los Convenios de Empresa, grupo que abordaremos en un próximo estudio. En cualquier caso, está en materia perfectamente definitiva en todos los Convenios Colectivos.

IV.- ÁMBITO TEMPORAL Una de las cuestiones más controvertidas en materia de Mejoras Volun-

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Términos de Epígrafes En el análisis comparativo de los Convenios que hemos seleccionado, encontramos los siguientes términos o conceptos para referirnos a la misma materia. a) Seguro de Responsabilidad Profesional (1) b) Seguros de Responsabilidad Civil (2), (3), (14), (15) y (16) c) Seguros de Responsabilidad Civil y Accidentes (4), (6), (7), (9), (19) y (20) d) Seguros (5) y (8) e) Seguro Colectivo (9) f) Seguro de Vida, Responsabilidad Civil y Plan de Pensiones (10) g) Responsabilidad Civil (11) h) Póliza de Responsabilidad Civil (12) i) Seguro de Accidentes y Responsabilidad Civil (13) j) Seguro de Accidentes y Vida (17) k) Seguro de Vida, Accidentes y Responsabilidad Civil (18) l) Seguros de Responsabilidad Civil y Muerte (21) m) Prestaciones Sociales (22) Es de fácil comprobación observar: – El número reducido de Convenios Colectivos en que se pacta una condición extrasalarial referida a Responsabilidad Civil (de un total de 65 Convenios Colectivos analizados, solo se regula la materia en 22 Convenios). – No existe homogeneidad alguna, a la hora de determinar el encuadramiento ni tampoco en el epígrafe definitorio de la materia. – Se mezcla inicialmente en los epígrafes reguladores, la materia referida a Mejoras Voluntarias de la Seguridad Social con la referida expresamente a la Responsabilidad Civil. tarias de la Seguridad Social (en adelante M.V.S.S.) en nuestra jurisprudencia, es la derivada de lo pactado en Convenio en cuanto a sus efectos temporales y la firma y efectos en la Póliza de Aseguramiento Privado. Como hemos tenido oportunidad de comentar en nuestros trabajos anteriores sobre Convenios Colectivos y M.V.S.S., en materia de ámbito temporal, tenemos varias situaciones:

A.- La firma del Convenio con la entrada en vigor del Convenio y la fecha de publicación. A lo anterior hay que añadir, la fecha de finalización, la prorroga prevista en su caso y por último, cuando los Convenios se pacta por dos o tres años, los acuerdos de revisión anual, que no solo afectan a las Tablas de Salarios, sino que cada vez con más frecuencia afecta a la actualización de los valores establecidos en las M.V.S.S. y en las Pólizas de R.C. En materia de M.V.S.S. se ha intentado en muchos Convenios dar una solución a los problemas enunciados, pero es evidente, que los problemas no se han resuelto, conforme se acredita con el elevado número de sentencias existentes al respecto. El momento de la entrada en vigor,

de la Póliza derivada de lo pactado en Convenio, lo encontramos en textos como los siguientes: “Cuando se modifiquen los capitales o las coberturas establecidas en este artículo, los nuevos capitales y coberturas entrarán en vigor y producirán efecto una vez transcurridos treinta días desde la publicación del respectivo Convenio en el B.O.E., prorrogándose hasta dicho momento de su entrada en vigor los capitales y coberturas aseguradas conforme al Convenio anterior.” Es evidente que los negociadores de este Convenio han sabido poner en relación al Derecho del Trabajo con el Derecho del Seguro, pues no en balde, están citando el Convenio Colectivo de ámbito estatal del sector de la mediación de Seguros Privada (2009 – 2010) B.O.E. de fecha 05 de noviembre de 2009. En términos similares, a título orientativo y sin agotar la materia, podemos citar:

B.- Una vigencia temporal específica, tomando como base las coberturas del anterior Convenio. (C.C. Estatal para las delegaciones

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comerciales del ente público empresarial Loterías y Apuestas del Estado) B.O.E. 25 de junio de 2009.

C.- Con plazo máximo de un mes, desde la firma del convenio: “las pólizas de contratarán en el plazo máximo de un mes desde la firma del Convenio.” IV C.C. Estatal para el sector de regulación del estacionamiento limitado de vehículos en la vía pública. B.O.E. 11 de agosto de 2008. Vigencia 1 de enero de 2007 hasta 31 de diciembre de 2010.

D.- Con plazo de tres meses a la fecha de publicación del Convenio: “las empresas, siempre y cuando no dispongan de otro más beneficioso, vendrán obligadas en el curso de tres meses, a partir de la fecha de publicación de este convenio”. C.C. de Grandes Almacenes para el periodo 2009 – 2012. B.O.E. 5 de octubre de 2009. Vigencia 5 de octubre 2009 hasta 31 de diciembre de 2012.

E.- Será con efectos de la fecha de publicación del Convenio: “las empresas afectadas por este Convenio concertarán un seguro colectivo de accidentes a favor de sus trabajadores. La cobertura de dicho seguro general y no solamente laboral, será con efectos de la fecha de publicación del Convenio Colectivo en el B.O.E.”. C.C. Estatal de Industrias Lácteas y sus derivados. B.O.E. 2 de enero de 2009. Vigencia 1 de enero de 2009 hasta 31 de diciembre de 2012. Como los ejemplos son múltiples y ponen de manifiesto la falta de rigor técnico en el clausulado, no es de extrañar las dificultades de adaptación en relación al ámbito temporal, entre lo pactado en Convenio y lo estipulado en Póliza. Centrándonos en los 26 Convenios analizados, con cláusulas referidas a R.C. podemos destacar los siguientes aspectos: a) No coincidencias entre la fecha de la firma y la fecha de publicación.

Se observa una preocupación reiterada, para que las Pólizas de R.C. cubran fianza y defensa, que unos denominan penal y otros criminal Este hecho se da en todos y cada uno de los Convenios analizados. b) Efectos anteriores a la fecha de publicación. Se establecen efectos retroactivos sin ninguna salvedad para la cláusula de R.C. en los Convenios Colectivos, en todos los Convenios analizados. c) Prorrogas. En algunos Convenios se establece cláusulas de prorroga al vencimiento específico que cuando se publique el Nuevo Convenio, se determinarán su vigencia que podrá tener carácter retroactivo.

V.- COBERTURAS Aún cuando lo más frecuente es que en el Convenio Colectivo se establezca la cuantía objeto de cobertura, se dan casos en que la norma pactada deja a la consideración de la empresa, el importe objeto de aseguramiento (12) ó se condiciona dicha cobertura “a los riesgos derivados de la activi-

dad” (13) ó cuando se indica “que cubrirá el ejercicio de la actividad” (15) ó con la definición “… que cubra las responsabilidades derivadas del trabajo” (16) ó cuando lo que se pacta es que “en la póliza se determinará el ámbito temporal de cobertura y los criterios para su renovación” (9). Indicando que hay que determinar que en este Convenio se establece el importe mínimo de cobertura con la limitación de no ser necesaria dicha póliza, si la empresa tiene Póliza Colectiva y cubierto el límite citado. Otros convenios, se extiende a la exigencia de Póliza para todo el personal afectado por el Convenio, (2), (3), (6) y (9) lo que evita problemas de “identificación del sujeto asegurado”. También encontramos la exclusión de aseguramiento “para todo el personal en situación de excedencia sea esta forzosa o voluntaria” (5) y a sensu contrario la inclusión del personal en excedencia forzosa (21). Más conflictivo se presenta el pacto en que se mezcla “Responsabilidad Civil y accidentes lo que lleva a establecer los Boletines de Cotización a la Seguridad Social, como documental

Importante Consideramos, que en evitación de conflictos de interpretación, las partes negociadoras deberían de establecer: I. Cuando se trate de un Convenio con inclusión por primera vez de la R.C. Texto que se sugiere: “La publicación del referido Convenio, prorrogándose hasta dicho momento de su entrada en vigor los capitales y coberturas aseguradas conforme al Convenio anterior” Justificación de nuestra sugerencia: La seguridad jurídica en evitación de conflictos de interpretación. II. Cuando se trata de un Convenio que deviene de uno anterior con pacto de R.C. Texto que se sugiere: “Los capitales o coberturas establecidos en este artículo entrará en vigor y producirá efecto una vez transcurridos treinta días naturales desde la fecha de publicación del referido Convenio.” Justificación de nuestra sugerencia: Teniendo en cuenta que son muchas las empresas que no conocen con inmediatez la fecha de la firma del Convenio, su publicación es el momento a tener en cuenta para su aplicación, como ocurre en la regularización de los salarios, permitiendo a Empleadoras y Aseguradoras, tener un plazo razonable para contratar una Póliza adaptada al contenido de lo pactado.

acreditativa de la condición de asegurado (7), (8), (19) y (20). Serían dudas planteada, el regular la compensación de los Seguros Colectivos de accidentes con las indemnizaciones que puedan establecerse por responsabilidad civil (9). PACTO CON REFERENCIA A PÓLIZA DE R.C. DE ENTIDAD SUPERIOR. Nos encontramos con un caso especial, en el que al regularse el Seguro de Accidentes y Vida se hace expresa mención a la Responsabilidad Civil en relación a la póliza suscrita por la Administración de la Comunidad Autónoma (17), ó cuando además de esta referencia comentada, se pacta de forma complementaria a lo anterior, que la “Administración asume subsidiariamente la Responsabilidad Civil del profesorado derivada del ejercicio de su tarea docente en actividades extraescolares o complementarias” (18).

VI.- EL CONTENIDO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN LOS CONVENIOS ANALIZADOS En una extensión de términos innecesarios los negociadores de los Convenios Colectivos intentan hacer sus propias definiciones de R.C. (como si no fuera suficiente lo previsto en el Código Civil), regular inclusiones de supuesto de cobertura y exclusiones. Confesos, prolijos e innecesarios textos que son fuente de permanentes conflictos de interpretación. ¿Qué pactamos? O mejor dicho ¿Qué se ha querido pactar? Ejemplo.- Epígrafe: Seguro de Responsabilidad Profesional. Contenido: “… la responsabilidad civil derivada de la actividad profesional de los trabajadores,” (1) Se olvidan los negociadores de que con o sin profesión propiamente dicha, todo trabajador, puede incurrir en Responsabilidad Civil, con independencia de que sea un ordenanza o un ingeniero. Tema diferente será el riesgo y los efectos que puedan derivarse de determinados trabajos. En varios casos se reitera que lo pactado es “con inclusión de fianza y

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Anexo I.- Notas y Comentarios A) De las Mejoras Voluntarias ó Complementarias de la Seguridad Social en la Negociación Colectiva. José Muñoz Arribas. Revista El Graduado Nº 65 de fecha noviembre de 2010. B) En materia de Negociación Colectiva ha de tenerse en cuenta, lo previsto en: Constitución Española de 27 de diciembre de 1978, Art. 28, 35.2 y 37. Real Decreto Legislativo 1/1995, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Título III. De la Negociación Colectiva y de los Convenio Colectivos. Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical. Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral.

C) 1.1 CODIGO CIVIL Art. 1101. R.C. contractual. Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas. Art. 1902. R.C. extracontractual. El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado. Art. 1258. Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. Art. 1262. El consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato. Hallándose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la aceptó, hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe. El contrato, en tal caso, se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta.

1.2 CODIGO DE COMERCIO Art. 57. Los contratos de comercio se ejecutarán y cumplirán de buena fe, según los términos en que fueren hechos y redactados, sin tergiversar con interpretaciones arbitrarias el sentido recto, propio y usual de las palabras dichas o escritas, ni restringir los efectos que naturalmente se deriven del modo con que los contratantes hubieren ex-

plicado su voluntad y contraído sus obligaciones.

1.3 LEY 50/1980, DE 8 de octubre, de CONTRATO DE SEGURO. SECCIÓN OCTAVA. SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL. Art. 73. Por el seguro de responsabilidad civil el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a cubrir el riesgo del nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado, conforme a derecho. Serán admisibles, como límites establecidos en el contrato, aquellas cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados ajustadas al artículo 3 de la presente Ley que circuns-

adecer Es de agr s cuando lo res, negociado os en términ redactan , del pacto o t je b o l e sencillos s Centros o L “ : lo p m uro como eje ar un seg t a r t n o c ue deberán ad Civil q id il b a s n o en de Resp mpleados e s u s a e iento ampar y cumplim o ll o r r a s el de ” ligaciones de sus ob criban la cobertura de la aseguradora a los supuestos en que la reclamación del perjudicado haya tenido lugar dentro de un período de tiempo, no inferior a un año, desde la terminación de la última de las prórrogas del contrato o, en su defecto, de su período de duración. Asimismo, y con el mismo carácter de cláusulas limitativas conforme a dicho artículo 3 serán admisibles, como límites establecidos en el contrato, aquéllas que circunscriban la cobertura del asegurador a los supuestos en que la reclamación del perjudicado tenga lugar durante el período de vigencia de la póliza siempre que, en este caso, tal cobertura se extienda a los supuestos en los que el nacimiento de la obligación de indemnizar a cargo del asegurado haya podido tener lugar con anterioridad, al menos, de un año desde el comienzo de efectos del contrato, y ello aunque dicho contra-

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to sea prorrogado. Art. 74. Salvo pacto en contrario, el asegurador asumirá la dirección jurídica frente a la reclamación del perjudicado, y serán de su cuenta los gastos de defensa que se ocasionen. El asegurado deberá prestar la colaboración necesaria en orden a la dirección jurídica asumida por el asegurador. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando quien reclame esté también asegurado con el mismo asegurador o exista algún otro posible conflicto de intereses, éste comunicará inmediatamente al asegurado la existencia de esas circunstancias, sin perjuicio de realizar aquellas diligencias que por su carácter urgente sean necesarias para la defensa. El asegurado podrá optar entre el mantenimiento de la dirección jurídica por el asegurador o confiar su propia defensa a otra persona. En este último caso, el asegurador quedará obligado a abonar los gastos de tal dirección jurídica hasta el límite pactado en la póliza. Art. 75. Será obligatorio el seguro de responsabilidad civil para el ejercicio de aquéllas actividades que por el Gobierno se determinen. La Administración no autorizará el ejercicio de tales actividades sin que previamente se acredite por el interesado la existencia del seguro. La falta de seguro, en los casos en que sea obligatorio, será sancionada administrativamente. Art. 76. El perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero. La acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado. El asegurador puede, no obstante, oponer la culpa exclusiva del perjudicado y las excepciones personales que tenga contra éste. A los efectos del ejercicio de la acción directa, el asegurado estará obligado a manifestar al tercero perjudicado o a sus herederos la existencia del contrato de seguro y su contenido. D) C.C. de la Empresa “Mapfre, Mutua de Accidentes de trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social” (1991). M.E.N.F.E. (1991). Enseñanza privada y otros. E) Se encuentran múltiples Sentencias en el año 2010, referidas entre otros temas de interpretación a: Empresa principal. Responsabilidad, Cobertura, Enfermedades Profesionales, Inclusión, Excusión, Criterios interpretativos, Diferencia entre lo pactado con el contrato de la póliza, Fecha del hecho causante, Recargo por mora, Cláusulas oscuras, etc.…

En algunos convenios, se extiende a la exigencia de Póliza para todo el personal afectado por el Convenio, (2), (3), (6) y (9) lo que evita problemas de “identificación del sujeto asegurado” defensa en el ámbito penal”, que debiera indicarse en el Orden Jurisdiccional Penal, y ¿Por qué no? En el Civil, en el Contencioso – Administrativo, en el Social (2). ¿No sería más fácil indicar: “… con inclusión de fianza y defensa jurídica.”? Es de agradecer cuando los negociadores, redactan en términos sencillos el objeto del pacto, como ejemplo: “Los Centros deberán contratar un seguro de Responsabilidad Civil que ampare a sus empleados en el desarrollo y cumplimiento de sus obligaciones” (3). Similar (9), (10), (11), (14), (16) y (21). En otros Convenios encontramos un pequeño catálogo de exclusiones, como por ejemplo en C.C. referenciado con el Nº 4, 5, 6, 7, 8 y 15. Se observa una preocupación reiterada, para que las Pólizas de R.C. cubran fianza y defensa, que unos denominan penal y otros criminal y una exclusión de los riesgos que puedan ser asegurados por “el ramo del automóvil”. También encontramos textos, en que el pacto de R.C. se establece para que “… garantice las coberturas derivadas de reclamaciones por daños y perjuicios, tanto de la empresa como de los trabajadores de ellas dependientes” (12) y (22). El derecho de información a los Representantes Sindicales, también es objeto de pacto, como ocurre en la mayoría de los acuerdos referidos a M.V.S.S. así tenemos: “… se entregará una copia de las condiciones a los representantes legales del citado personal” (13), (19) y (20). Tenemos los pactos referidos a Póliza preexiste en el Organismo Autónomo, ó en la Comunidad Autónoma, por lo que el pacto se limita a determinar las garantías de los trabajadores (R.C.) afectados por el Convenio Colectivo (17) y (18).

VII.- CAPITALES ASEGURADOS No existe límite alguno, sí, la obligación legal para determinar el importe límite de Póliza, quedando este

concepto a la voluntad de las partes, de forma que el asegurador debe ajustarse en su propuesta a los capitales pactados en Convenio. Se da casos como condicionar la Póliza como el importe “…siempre que dicha cobertura no se halle ya incluida en una Póliza Colectiva de la Empresa” (1) y (3). Existen Convenios pero no determinando el capital, pero si reglamento o ampliamente las coberturas (2), (9) y (16). En otros se determina el capital (3), (5), (6), (7), (8), (10), (11), (22), (19, (20) y (21). En otros la cuantía se deja “a la consideración del empleador” (12). En otras el importe del capital se deja “… a que dé cobertura, cuando menos, a los riesgos derivados de la actividad” (13). En algún caso se pacta una cuantía mínima, “… a no se que por regularización especial, en función de la actividad, la Ley imponga otra superior” (14). En otros casos no hay definición de coberturas ni de capital (15). Existe en los que se hace mención

expresa a una Póliza de R.C. suscrita por la Comunidad Autónoma y de aplicación el personal comprendido en el Convenio (17) y (18).

VIII.- PRIMA Y FRANQUICIA I. Prima: Afortunadamente, lo que no ocurre en todos los casos de M.V.S.S., en los compromisos pactados vía Convenio Colectivo se presume que el importe íntegro de la prima, objeto de Póliza, es objeto de pago por parte del Empleador, en las cláusulas de R.C.

II. Franquicia: De la lectura de lo pactado en todos los Convenios de deduce la inexistencia de franquicia al formalizar la Póliza de Seguro, pues ninguna revisión expresa se hace en los Convenios estudiados, salvo en un caso en que expresamente se pacta que “Las franquicias, si las hubiere, correrán en todo caso a cargo de la empresa, sin que en ninguna circunstancia deba soportarlas el trabajador” (11).

IX.- CONCLUSIONES En forma muy resumida del análisis realizado llegamos a las siguientes conclusiones: – Cada vez es mayor el número de Convenios Colectivos donde junto a las Mejoras voluntarias de la Seguridad Social, se establecen pactos sobre Responsabilidad Civil de los trabajadores de las empresas afectadas por el convenio correspondiente. – Se hace necesario ir mejorando las técnicas negociadoras evitando confusiones tanto en la elaboración de los epígrafes como en la redacción de los textos. – Se hace muy aconsejable establecer en el propio pacto tanto las coberturas como las revisiones periódicas, así como todo lo que se refiere a exclusiones. – En materia de temporalidad para los nuevos convenios se debe establecer como fecha de efectos, siempre a partir de su publicación en el Boletín que corresponda, y a poder ser transcurridos treinta días, Lo que permitiría adaptar correctamente las pólizas de aseguramiento al contenido del convenio. – En nuestra opinión no es aconsejable dejar a la interpretación de las partes aspectos que puedan dar lugar a conflictos de jurisprudencia.

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d Civil Responsabilida

Convenios Colectivos referenciados en el texto 1. I CC DE LOS SERVICIOS DE PREVENCIÓN AJENOS.

BOE de 11 de septiembre de 2008 Integrado en el Capítulo X. Beneficios Sociales. Art. 57. Seguro de Responsabilidad Profesional. Las empresas asegurarán la responsabilidad civil derivada de la actividad profesional de los trabajadores que desarrollen funciones de personal sanitario o personal técnico prevencionista mediante una póliza individual por un importe mínimo de cobertura de 25.000 €, siempre que dicha cobertura no se halle ya incluida en una póliza colectiva de la empresa, incluyendo en la misma la defensa jurídica. Este seguro cubrirá al trabajador por las indemnizaciones que pudieran derivar de sus actividades profesionales al servicio de la empresa, aunque éste no pertenezca a la plantilla de la misma en el momento de reclamarse o declararse dicha responsabilidad. 2. I CC MARCO ESTATAL DE ACCIÓN E INTERÉS SOCIAL.

BOE de 19 de junio de 2007 Art. 61. Seguro de Responsabilidad Civil. Todas las entidades afectadas por este Convenio deberán contar con una póliza de seguros que garanticen la cobertura de responsabilidad civil del personal regulado por este Convenio Colectivo. Se cubrirán los riesgos en que puedan incurrir los asegurados o aseguradas con motivo de sus actuaciones exclusivamente profesionales, con inclusión de fianza y defensa en el ámbito penal. Se excluirán los riesgos que puedan ser asegurados por el ramo de automóviles y cualquier daño inmaterial que no sea consecuencia directa de los daños materiales y/o corporales garantizados por esta póliza. De dicha póliza será contratante, tomadora y depositaria la entidad y podrá tomar como referencia para establecer su importe, aquellas indicaciones marcadas en los contratos y pliegos de condiciones de los que la entidad sea adjudicataria. 3. VIII CC NACIONAL DE CENTROS DE ENSEÑANZA PRIVADA DEL RÉGIMEN GENERAL O ENSEÑANZA REGLADA SIN NINGÚN NIVEL.

BOE de 26 de abril de 2006 Integrado en la Disposición Adicional Cuarta. Seguro de Responsabilidad Civil. Los Centros deberán contratar un seguro de responsabilidad civil que ampare a sus empleados en el desarrollo y cumplimiento de sus obligaciones. 4. V CC DE EMPRESAS DE ENSEÑANZA PRIVADA SOSTENIDA TOTAL O PARCIALMENTE CON FONDOS PÚBLICOS.

BOE de 17 de enero 2007. Art. 81. Seguros de Responsabilidad Civil y Accidentes. Todas las empresas afectadas por este Convenio, deberán contar con 2 pólizas de seguros que garanticen las coberturas de responsabilidad civil y accidentes individuales de todo el personal afectado por este Convenio. Las empresas notificarán a los representantes de los trabajadores los pormenores de las mismas y los procedimientos a seguir en caso de siniestros. Deberá estar asegurado todo el personal (docente y no docente) de la empresa que figure dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, mediante acreditación por los boletines TC2. Así como, nominalmente, todos los trabajadores en situación de excedencia forzosa, excepto el caso contemplado en el art. 45.1, aun cuando no figuren en el TC-2 de la empresa.

5. CC ESTATAL PARA LOS CENTROS DE ENSEÑANZAS DE PELUQUERÍA Y ESTÉTICA, DE ENSEÑANZA MUSICALES Y DE ARTES APLICADAS Y OFICIOS ARTÍSTICOS.

BOE de 2 de julio de 2007 Art. 40. Seguros. Todos los centros deberán contar con dos pólizas de seguros que garanticen la cobertura de la Responsabilidad Civil y Accidentes Individuales de todo el personal afectado por este Convenio. Deberá estar asegurado todo el personal de la empresa que figure dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, mediante acreditación de los boletines de cotización mensual TC-2. Quedará excluido de esta medida todo el personal en situación de excedencia, sea ésta forzosa o voluntaria. Responsabilidad Civil: En que puedan incurrir los asegurados, con motivo de sus actuaciones exclusivamente profesionales, con inclusión de fianza y defensa criminal y exclusión: a) Los riesgos que puedan ser asegurados por el Ramo de Automóviles. b) Cualquier daño inmaterial que no sea consecuencia directa de los daños materiales y/o corporales garantizados por esta póliza. c) Los riesgos excluidos por las Compañías Aseguradoras. Prestación máxima por siniestro: 30.000 €. Accidentes individuales: Cubrirá la asistencia médicoquirúrgica-farmacéutica en caso de accidente sufrido por los asegurados tanto en el ejercicio de la profesión como en la vida privada, en cualquier pone del mundo y sin más exclusiones que las previstas legalmente y las comúnmente contempladas por las Compañías Aseguradoras. Capital asegurado en caso de muerte: 18.000 €. En caso de invalidez permanente: 30.000 €. Existen unos porcentajes sobre esta última cifra para las pérdidas o inutilidades absolutas de miembros. No hay indemnización diaria por pérdida de horas de trabajo. Los derechos de este seguro son compatibles con cualquier otro. 6. XII CONVENIO DE AMBITO ESTATAL PARA LOS CENTROS DE EDUCACIÓN UNIVERSITARIA E INVESTIGACIÓN.

BOE de 9 de enero de 2007 Art. 53. Seguros de Responsabilidad Civil y Accidentes. 1. Responsabilidad civil: Todos los Centros deberán contratar pólizas de seguro para todos los trabajadores que garantice la responsabilidad civil en que puedan incurrir los asegurados con motivo de sus actuaciones profesionales, con inclusión de fianza y defensa criminal y exclusión de riesgos que puedan ser asegurados por el ramo del automóvil y cualquier daño inmaterial que no sea consecuencia directa de los daños materiales y/o corporales garantizados en esta póliza. La prestación máxima por siniestro es de 36.060 euros. 2. Accidentes. Todos los Centros deberán contratar pólizas de seguro de accidentes para el personal docente en régimen de dedicación exclusiva y plena, y del no docente con contrato de más de la mitad de la jornada a tiempo completo, que cubrirá asistencia médica, quirúrgica y farmacéutica en caso de accidente, sea cualquiera la causa que lo produzca, tanto en el ejercicio de la profesión como en la vida privada, en cualquier parte del mundo, realizando cualquier tipo de actividad, usando cualquier medio de locomoción y sin exclusión de ningún género. Capital asegurado en caso de muerte, 18.030 euros. En caso de invalidez permanente en los grados de absoluta y gran invalidez, 36.060 euros. El personal docente en régimen de dedicación par-

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cial y el no docente con jornada inferior a la mitad de la jornada a tiempo completo dispondrá de un seguro con las mismas coberturas en los accidentes que se produzcan en el Centro e «in itinere». 3. Los derechos de este seguro serán compatibles con cualquier otro. 7. XI CC DE AMBITO ESTATAL DE CENTROS DE ASISTENCIA Y EDUCACIÓN INFANTIL.

BOE de 23 de marzo de 2010 Art. 72. Responsabilidad Civil y Accidentes. 1. Responsabilidad civil La responsabilidad que conforme a derecho puede incumbir a los Centros asegurados por los datos y perjuicios causados a terceros, que les sea imputable para la explotación y actividad de los Centros adscritos por una suma mínima de 60.101,21 euros por siniestro. Con carácter enunciativo y no limitado, la cobertura deberá incluir la responsabilidad derivada de: Actos, omisiones y negligencias propias de los Centros asegurados y de las personas de quienes deba responder. La propiedad, el arrendamiento o usufructo de locales, edificios y terrenos utilizados para la explotación de la actividad o para domicilio social. Los actos organizados, patrocinados o realizados por los Centros, siempre que éstos formen parte del marco normal de sus actividades. La utilización de instalaciones y aparatos propios de la actividad. La utilización de instalaciones deportivas y material de carácter demostrativo, siempre que las mismas representen sólo actividades complementarias o afines con lo principal. La omisión y/o negligencia en la vigilancia y/o tutela de los niños adscritos bajo la custodia y responsabilidad de los Centros asegurados. La derivada de la actividad de los Educadores a título personal, siempre que se deba a actuaciones profesionales dependientes del Centro correspondiente. La derivada de los niños adscritos, siempre que se originen en el recinto de los Centros asegurados o en otros lugares con ocasión de excursiones, visitas y otros actos organizados realizados por personal tutor de los Centros. La intoxicación de los niños adscritos por alimentos y/o bebidas ingeridas que hayan sido suministradas en los Centros asegurados, con exclusión de la responsabilidad que pudiera incumbir a los fabricantes. La responsabilidad personal de los niños adscritos por daños causados a sus propios compañeros, siempre que los mismos se produzcan en los Centros asegurados o encontrándose bajo la custodia de los Educadores o Tutores. La responsabilidad patronal de los Centros asegurados, frente al personal docente y no docente de los mismos, por accidentes de trabajo. 8. VI CC NACIONAL DE COLEGIOS MAYORES UNIVERSITARIOS PRIVADOS.

BOE de 24 de octubre de 2007 Integrado en el Capítulo VIII. Mejoras Sociales. Art. 41. Seguros. Responsabilidad Civil: En la que puedan incurrir los asegurados con motivo de sus actuaciones exclusivamente profesionales, con inclusión de fianza y defensa criminal y exclusión de: a) Los riesgos que puedan ser asegurados por el Ramo de Automóviles. b) Cualquier daño inmaterial que no sea consecuencia directa de los daños materiales y/o corporales garantizados por esta póliza. c) Los riesgos excluidos por imperativo legal.

d) Los riesgos excluidos por las Compañías Aseguradoras. Prestación máxima por siniestro: 30.050 €. 9. II CC DE PUERTOS DEL ESTADO Y AUTORIDADES PORTUARIAS.

B.O. de fecha 11 de enero de 2006 Art. 47. Seguro de Responsabilidad Civil y Seguro de Accidentes. Seguro de Responsabilidad Civil: Se establece un seguro de responsabilidad civil y asistencia jurídica con cargo a los Organismos Públicos cuyos beneficiarios son todos los trabajadores de Puertos del Estado y Autoridades Portuarias. En la póliza se determinará el ámbito temporal de cobertura y los criterios para su renovación. 10. CC DEL PERSONAL LABORAL DE LOS CONSORCIOS UTEDLT.

BOE de la Junta de Andalucía de fecha 10 de enero de 2008 Art. 26. Seguro de Vida, Responsabilidad Civil y Plan de Pensiones. El Consorcio se compromete a concertar a su cargo con entidad aseguradora, un seguro de responsabilidad civil colectivo para todos los trabajadores y trabajadoras del mismo, renovable anualmente de 60.000 €. 11. III CC DEL SECTOR DE MONITORES DE COMEDORES ESCOLARES DE ARAGÓN.

B.O. de Aragón de fecha 26 de mayo de 2010 Art. 37. Responsabilidad Civil. La empresa adjudicataria responderá de los daños producidos por el funcionamiento del servicio incluido todo tipo de actividad de los trabajadores en el desempeño de sus funciones. A tal fin suscribirán una póliza de seguro de responsabilidad civil con la extensión subjetiva, objetiva y los límites cuantitativos necesarios para satisfacer los daños exigidos al trabajador, con una suma mínima de 150.000 euros. Este seguro contemplará con especial atención la cobertura de los riesgos asumidos por aquellos monitores de comedores que deban responsabilizarse del traslado de escolares a otras instalaciones fuera del recinto escolar propio para comer. Asimismo el seguro de responsabilidad civil cubrirá la garantía de asistencia letrada al trabajador. Las franquicias, si las hubiere, correrán en todo caso a cargo de la empresa sin que en ninguna circunstancia deba soportarlas el trabajador. 12. CC DEL SECTOR DE EMPRESAS DE AYUDA A DOMICILIO DE CANTABRIA.

B.O. de Cantabria de fecha 10 de mayo de 2004 Art. 49. Póliza de Responsabilidad Civil. Las empresas suscribirán pólizas de responsabilidad civil, cuya cuantía se deja a su consideración, con una compañía aseguradora que garantice las coberturas de reclamaciones por daños y perjuicios, tanto la empresa como de los trabajadores de ellas dependientes. 13. CC DEL SECTOR “SOCIEDAD ESTATAL DE ESTIBA Y DESESTIBA, EMPRESAS ESTIBADORAS Y TRABAJOS PORTUARIOS”.

Publicado en el B.O. de Cantabria de fecha 5 de febrero de 2002 Art. 39. Seguro de Accidentes y de Responsabilidad Civil. Se mantiene el vigente seguro de accidentes para el personal de Relación Laboral Común y Especial, del que se entregará una copia de las condiciones a los representantes legales del citado personal. No obstante, sus cuantías serán actualizadas convenientemente. 14. CC DE TRABAJO PARA EL SECTOR DEL TIEMPO LIBRE, EDUCATIVO Y

SOCIOCULTURAL DE CATALUÑA PARA LOS AÑOS 2008 – 2010.

Publicado en el Diario Oficial de la Generalitat de Cataluña de fecha 9 de febrero de 2009 Art. 69. Seguro de Responsabilidad Civil. Todas las empresas y/o entidades formalizarán un seguro que garantice la responsabilidad civil de todo el personal incluido en este convenio. Este seguro se prorrogará de forma automática y tendrá una cuantía mínima de 600.000 euros, a no ser que por regulación especial, en función de la actividad, la Ley imponga otra superior. La póliza tiene que prever la asistencia jurídica gratuita al trabajador desde el principio del litigio hasta su finalización, para el supuesto que le fuera reclamada o pudiera derivarse responsabilidad civil contra el trabajador por el accidente producido. 15. CC DEL SECTOR DE TRANSPORTE DE ENFERMOS Y ACCIDENTADOS.

B.O. de la Comunidad de Madrid de fecha 22 de diciembre de 2008 Art. 37. Seguro de Responsabilidad Civil. Las empresas que no dispongan de él a la entrada en vigor del convenio, se comprometen a formalizar un seguro de responsabilidad civil, que cubra el ejercicio de la actividad. 16. CC DE TRABAJO DEL SECTOR “CENTROS PRIVADOS CONCERTADOS DE ATENCIÓN A DISCAPACITADOS”.

B.O. de Navarra de fecha 23 de julio de 2010 Art. 30. Seguro de Responsabilidad Civil. La empresa asegurará a todos los trabajadores con una póliza de Responsabilidad Civil que cubra las responsabilidades derivadas del trabajo. 17. CC DEL “PERSONAL LABORAL DE LOS SERVICIOS AUXILIARES DE LA ADMINISTRACIÓN DE SEGURIDAD DEL DEPARTAMENTO DEL INTERIOR”.

B.O. del País Vasco de fecha 10 de abril de 2001 Art. 52. Seguro de Vida y accidentes. Referencia expresa a la Póliza de Responsabilidad Civil suscrita por la Administración de la Comunidad Autónoma. El personal incluido en el ámbito del presente convenio se encuentra cubierto por la póliza de responsabilidad civil suscrita por la Administración de la Comunidad Autónoma a favor de la Administración de la Comunidad Autónoma de Euskadi, sus organismos autónomos, sus representantes, empleados/as y dependientes en el ejercicio de sus funciones o de su actividad profesional. La cobertura de esta póliza está limitada a mil millones de pesetas, por los daños causados a terceros. Con un sublímite de cien millones de pesetas, cuando los daños producidos sean consecuencia de una responsabilidad profesional de empleados/as de la Administración. 18. CC DEL PERSONAL LABORAL DE RELIGIÓN, UNIVERSIDADES E INVESTIGACIÓN.

B.O. del País Vasco con fecha 13 febrero 2004 Art. 37. Seguro de Vida, Accidente y Responsabilidad Civil. Con igual referencia expresa que en el Convenio anterior. El personal incluido en el ámbito del presente convenio se encuentra cubierto por la póliza de responsabilidad civil suscrita por esta Administración Autónoma en favor de la Administración de la Comunidad Autónoma de Euskadi, sus Organismos Autónomas, sus representantes, empleados y dependientes en el ejercicio de sus funciones o de su actividad profesional. La cobertura de esta póliza está limitada a 6.010.000 euros por los daños causados a terceros, con un sublímite de

1.202.000 euros cuando los daños producidos sean consecuencia de una responsabilidad profesional de empleados de la Administración. 19. CC DE LOS CENTROS DE ENSEÑANZA DE INICIATIVA SOCIAL DE LA CAPV.

B.O. del País Vasco de fecha 4 de agosto de 2004 Art. 81. Seguros de Responsabilidad Civil y Accidentes. Todos los centros deberán contar con dos pólizas de seguros que garanticen las coberturas de Responsabilidad Civil y Accidentes individuales de todo el personal afectado por este Convenio. Los centros afectados por este Convenio se adherirán a dichas pólizas y notificarán públicamente al comienzo de cada curso escolar, a los/as representantes de los/as trabajadores/as los pormenores de las mismas y los procedimientos a seguir en caso de siniestros. Deberá estar asegurado todo el personal docente y no docente de los centros que figuren dados de alta en el Régimen general de la Seguridad Social mediante acreditación por los Boletines TC2, así como, nominalmente todos los/as trabajadores/as en situación de excedencia forzosa que lo soliciten, excepto quienes se encuentren en esta situación por designación o elección para cargo público. En que pueda incurrir el personal asegurado con motivo de sus actuaciones exclusivamente profesionales, con inclusión de fianza y defensa criminal y exclusión de riesgos que puedan ser asegurados por el Ramo de Automóviles y cualquier daño inmaterial que no sea consecuencia directa de los daños materiales y/o corporales garantizados por esta póliza. Prestación máxima por siniestro 300.510 euros. 20. CC DE CENTROS PRIVADOS DE ENSEÑANZA REGLADA DE EUSKADI.

B.O. del País Vasco de fecha 8 de febrero 2005 Art. 75. Seguros de Responsabilidad Civil y Accidentes. En que pueda incurrir el personal asegurado con motivo de sus actuaciones exclusivamente profesionales, con inclusión de fianza y defensa criminal y exclusión de riesgos que puedan ser asegurados por el Ramo de Automóviles y cualquier daño inmaterial que no sea consecuencia directa de los daños materiales y/o corporales garantizados por esta póliza. Prestación máxima por siniestro 300.000 euros. 21. V CC LABORAL AUTONÓMICO DE CENTROS Y SERVICIOS DE ATENCIÓN A PERSONAS DESCAPACITADAS DE LA COMUNIDAD VALENCIANA.

Diario Oficial de la Generalitat Valenciana de fecha 20 de enero de 2009 Art. 78. Seguros de Responsabilidad Civil, invalidez y Muerte. En que puedan incurrir los asegurados con motivo de sus actuaciones exclusivamente profesionales, con inclusión de fianza y defensa criminal y exclusión de riesgos que puedan ser asegurados por el ramo de automóviles y cualquier daño inmaterial que no sea consecuencia directa de los daños materiales y/o corporales garantizados por esta póliza. 22. CC DE LA ASOCIACIÓN DE CENTROS DE ACTIVIDADES EN MEDIO RURAL (Conocidos como Granjas Escuelas).

B.O. del País Vasco de fecha 16 de mayo de 2007 Integrado en Prestaciones Sociales. Art. 18. Las empresas deberán tener contratada también un seguro de responsabilidad civil que cubra los daños a terceras personas y bienes causados por las instalaciones del centro así como por el personal del mismo hasta un valor de 601.012 euros.

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Consideraciones jurisprudenciales

Accidentes in mision/in itinere por Miguel Ferriol Boada Magíster en PRL / Abogado / Graduado Social

Lo que realmente discrimina la catalogación o consideración de AT sería la aparición de la lesión durante el tiempo de trabajo efectivo o durante el tiempo de presencia, es decir, cuando el trabajador se encuentra a disposición del empresario, aunque no esté realizando trabajo efectivo, por ejemplo: servicios de guardia, viajes sin servicio, comidas durante la ruta, averías sobrevenidas, es decir en espera.

i el trabajador de regreso a casa padece una patología, cabe pensar o cuestionar si se puede englobar en el tratamiento de un Accidente de Trabajo (AT) del tipo in itinere, pues en principio no ha lugar a un accidente en estrictu sensu, pues una enfermedad o aparición súbita de unas lesiones (no derivadas de traumatismo, o por el efecto acción-reacción), según el 115 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) presume, salvo prueba en contra, que se alcanza a los AT (lesiones no patologías) acaecidos en tiempo y lugar de trabajo, pero NO a los relativos al trayecto domicilio-trabajo o viceversa (corroborado por STS 30/6/2004). De ello se ha encargado de forma notoria las Mutuas de AT y EP, para pagar las prestaciones que legalmente les obligaba la normativa, pero de primeras, siempre han dado negativa a la pretensión del trabajador accidentado, muchas veces defendido por gabinetes jurídicos sindicales. Salvo para los

casos de patologías cardíacas, no para accidentes cerebrovasculares, embolias pulmonares, hipoglucemias… etc. Recientemente, con la STS para unificación de Doctrina de 14/3/2012, considera que cualquier dolencia padecida por un trabajador, se considerará AT si se da durante el trayecto, una vez abandonado el domicilio de la empresa. Para que se acredite como AT, entra en juego el art. 115.2.e) de la LGSS, dicha patología tienes que estar relacionada con una causa laboral, asequible en la demostración por ejemplo en enfermedades cardíacas. A continuación desgranamos interpretaciones jurisprudenciales de varios tribunales.

AT in mision Los accidentes relacionados con trayectos, encontramos STS 6/3/2008 en la que procede a la rectificación de la propia doctrina unificada sobre AT in misión. Pues, en este caso se anali-

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laboral Siniestralidad

zó el fallecimiento de un transportista por lesión cardiovascular sobrevenida mientras dormía en un hotel, considerándolo como tiempo de descanso, aun no estando en su domicilio, el Tribunal no lo considera ni in itinere, ni in misión; aunque la necesidad de desplazamiento por mandato empresarial, sí está catalogado como AT, salvo la excepción por conducta imprudente antes comentada y la ahora apuntada: pues no considera TS que no existe conexión con el trabajo, pues no se realizaba actividad laboral y no hubo actividad de desplazamiento, hecho noto-

rio ya que las actividades de carácter personal o privado, fuera de la esfera de actividad laboral no se contemplan, aunque se esté fuera del domicilio. Lo que realmente discrimina la catalogación o consideración de AT sería la aparición de la lesión durante el tiempo de trabajo efectivo o durante el tiempo de presencia, es decir, cuando el trabajador se encuentra a disposición del empresario, aunque no esté realizando trabajo efectivo, por ejemplo: servicios de guardia, viajes sin servicio, comidas durante la ruta, averías sobrevenidas, es decir en espera.

Imprudencia temeraria Otro concepto a tener en cuenta es el de imprudencia temeraria, dictada en unificación de doctrina por el Tribunal Supremo en sentencia 31/3/99, cuando un trabajador en estado de embriaguez decidió utilizar los mandos de su camión grúa sin tener las aptitudes normales para proceder a la descarga de material, accionando la grúa, por lo que se activó el estabilizador hidráulico delantero produciéndole un atrapamiento de todo el cuerpo contra la pared al encontrarse a

Siniestralidad laboral: evolución inversa Texto y gráficas: Miguel Ferriol Boada

A principios de la década de 2000, llamaba mucho la atención las reivindicaciones sindicales-sociales tendentes a reducir la siniestralidad, pues eran unos 1.580 fallecimientos anuales (más de 4 al día), que tenía una tendencia alcista. e mencionaba que la Administración no realizaba actividades destinadas a favor de la salud y seguridad laboral, que si las estadísticas se contabilizaban de forma diferente que los países del norte de Europa (que tenían y tienen menores índices), que no se daba formación, etc. Pero un detalle que se dio con el tiempo, fue su poca correlación con el incremento de la actividad laboral, o ningún sindicato ni administración, lo relacionaba con la tendencia alcista en creación de empresas, record de afiliados en la Seguridad Social, “como el país iba bien, los datos estadísticos… no es de importancia” era el pensamiento de nuestros dirigentes. Se tomaron medidas, campañas televisivas y radiofónicas informativas, actividades formativas tanto a trabajadores como a sindicatos, mejoras normativas, etc. creando una cultura de prevención tan demandada en la ley 31/95 de Prevención de Riesgos Laborales, que a día de hoy no ha llegado al 100% de toda la población, pero si a un gran número. El hecho notable se da cuando a partir del año 2006 (recordemos que la crisis se dio en 2009) ya empezaban a disminuir y reducirse tanto los accidentes en jornada como los fallecimientos (ver gráfico). Algo de razón y positivismo tenemos que dar y agradecer, eso sí, después de 10 años de la publicación de la ley de Prevención de Riesgos Laborales. Ahora vamos a la óptica venida de los datos extraí-

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Año 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011

AT con baja 981.795 1.003.440 1.022.067 895.679 681.950 627.876 568.370

AT mortales 1.286 1.303 1.167 1.065 826 737 683

El hecho notable se da cuando a partir del año 2006 (recordemos que la crisis se dio en 2009) ya empezaban a disminuir y reducirse tanto los accidentes en jornada como los fallecimientos una distancia de 50 cm, produciéndose el fallecimiento en el acto. La recurrente, viuda del trabajador, llegó hasta la máxima instancia al no ser considerado AT, por el INSS en reclamación previa, ni en lo Social en primera instancia, ni en la Audiencia Provincial en segunda. El TS prevé un concepto necesario y preciso, es la existencia de la relación de causalidad, es decir que una causa

dos de la Fiscalía Catalana, relativos a los años 2010 y 2011, se pasa de 17 a 30 la incoación de expedientes por accidentes mortales en el trabajo por imprudencia en la

AT Mortales Año 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011

En jornada laboral 935 947 826 810 632 556 520

In Itinere 351 356 341 255 194 181 163

provincia de Barcelona, judicializados por vía penal. A la hora de analizar esa cuasi duplicación de expedientes por fallecimientos de un año a otro, llama la atención, que se dan, cuando existe un descenso mantenido desde el 2009, en productividad, actividad laboral, empleo y sobre todo la bajada de ocupación, sobre todo en el sector de la construcción, que es donde se realizan más de la mitad de las intervenciones de la Fiscalía. De estas 35 sentencias, 28 fueron condenatorias y siete absolutorias, coincidiendo en más de un 94% de los casos conformes a las pretensiones de la Fiscalía. Todo ello da que pensar, pues si se analiza desde un punto de vista fiscal, ha ido en aumento presuntamente por factores relativos a: la relajación o incumplimiento normativo de riesgos laborales por parte empresarial; y por la parte social, también se ha producido una especie de apatía tanto en los medios de comunicación como en campañas institucionales, lo que trasciende a todo el tejido social. Lo cual, no cesan en sus visitas y controles, además de la imposición de sanciones, no valiendo excusas en pro del no cumplimiento por temas crísico-económicos. Aparece de forma enmascarada un daño colateral perverso, pues el daño se sigue produciendo, aunque desciendan los indicadores, existe una alta tasa de accidentalidad, lesiones, invalideces, etc. que aunque se hayan reducido, son muchas. También se da la situación, que los trabajadores no comuniquen los accidentes por temor a despido o represalia (accidentes provocados o derivados de una enfermedad común mal curada o por acudir al trabajo sin las plenas facultades). Si bien en el quinquenio 2007/11 la pérdida de empleo se cifró en torno a un 9% mientras que los accidentes mortales en jornada laboral fue de un 37%, y 59% si incluimos los fallecidos in itinere. Este último dato sí que se correlaciona con la disminución de actividad y contratación, pues se han reducido muchísimo los accidentes laborales viales al ir o volver al trabajo.

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laboral Siniestralidad

genera un efecto. Pues bien, en este caso el alto tribunal estima la rotura de la relación de causalidad debido a la presencia de alcohol en sangre, que fue de 1.8 g/l. El Servicio de Información Toxicológica describe los efectos dentro del rango 0.9 a 2.5 g/l en sangre provoca: inestabilidad emocional y decrecimiento en las inhibiciones. Pérdida del juicio crítico. Alteraciones de la memoria y comprensión además de un decrecimiento en la respuesta sensorial. Es por eso, que de no haberse encontrado en situación de embriaguez, el TS analizó que la tasa de alcoholemia se configura como una conducta calificada de imprudencia temeraria, el trabajador hubiera usado los mandos del vehículo de forma adecuada, además de tener una respuesta adecuada y una percepción del peligro, por lo que hubo lugar a una relación de causalidad (accionar los mandos y el aprisionamiento) pero provocada por el mismo trabajador, procediendo a su desestimación.

Somnolencia Siguiendo en la misma línea: sentencia de 29/3/10 del TSJ de Aragón, relativa al fallecimiento de un transportista de viajeros por colisión con otro vehículo, según atestado policial, por distracción del conductor, compatible con somnolencia que produjo la invasión del carril contrario con resultado de choque frontal. A la empresa, en primera instancia, se le impone un recargo del 50% por falta de medidas de seguridad. Resulta que el fallecido tenía otra actividad laboral (pinchadiscos en discoteca móvil), el día del accidente, no se había personado a la hora establecida en las cocheras, por lo que el empresario le llamó al domicilio exigiéndole que se personara en 10 minutos, cosa que hizo el trabajador habiendo dormido solamente 2h. Además el tiempo de trabajo como conducción efectiva y tiempos de presencia en las dos últimas semanas fueron de casi 100h y el tiempo de descanso de casi 80h, hay que mencionar que en su tiempo libre simultaneaba la

Madrid bate récords Las cifras parciales referentes a la Comunidad de Madrid en este año 2012 son alentadoras, con bajadas de hasta un 50% en lo que va de año. Ya en 2011 la CAM se encontraba entre los tres mayores decensos de la siniestralidad nacional, junto con Aragón y la Comunidad Valenciana. 2012 nos ofrece las siguientes cifras: En el primer trimestre se produjeron un total de 41.353 accidentes de trabajo, incluyendo todas las categorías (leves, graves, mortales, en jornada e in itinere). Esta cifra en el segundo trimestre se redujo a menos de la mitad, con 19.040 siniestros, y continúa la tendencia a la baja ya que la cifra que arroja el tercer trimestre es aún menos, con 16.562 accidente de trabajo. Llama la atención dentro de esta estadística el brutal descenso de los accidentes in itinere, que pasaron de ser más de 7.000 en el primer trimestre a 2.600 en el tercero. También en el primer trimestre la cantidad total de accidentes con resultado de muerte fue de 42 personas, mientras que en el tercer trimestre son 16 las que han perdido la vida. Aunque normalmente se relaciona la palabra “siniestralidad” con el área de la construcción, tenemos que señalar que en nuestra Comunidad el mayor porcentaje de accidentes corresponde, sin lugar a dudas, al sector servicios, que en el primer trimestre arrojó un saldo de más de 25.000 accidentes, que se contraponen a los 4.017 de la construcción. Estas cifras también han sufrido un notable descenso progresivo, hasta los 10.009 en servicios y 1.989 correspondientes a la construcción. Esta evolución descendente, con bajadas prácticamente del 50% en menos de un año, no puede correlacionarse con la pérdida de empleo, que ha sido indudablemente menor. Aunque los Graduados Sociales seguimos teniendo una importantísima labor en este sentido, parece que, al fin, el trabajo va dando fruto, un fruto en forma de vidas humanas.

otra actividad laboral. Otro dato a tener en cuenta es que el trabajador tenía formación e información sobre riesgos laborales y sobre todo frente al riesgo de somnolencia y la necesidad

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de descansar lo suficiente previamente al inicio de la tarea de conducción. Haciendo alusión a la STS de 20/1/10, la culpa de la víctima no rompe el nexo causal que proviene del

También se da la situación, que los trabajadores no comuniquen los accidentes por temor a despido o represalia Nuevos tiempos, nuevas causas Adicción al trabajo. Según un reciente estudio de las universidades Jaume I de Castellón y del País Vasco, esta adicción en España afecta ya al 4,6% de los trabajadores y podría llegar al 11,8% en 2015. Se manifiesta con estrés prolongado y el uso de estimulantes para mantenerse activo tantas horas y somníferos, con la consiguiente repercusión en la atención. Insomnio tecnológico. El uso excesivo de aparatos como ordenadores, tabletas o smartphones puede llegar a afectar seriamente al sueño y el rendimiento, propiciando la siniestralidad. Para disminuir la actividad cerebral y que el descanso “cunda”, necesitamos que el cerebro entre en una fase de relajación al menos una hora antes de irnos a la cama EREs. Ya se está viendo en los que no pierden su trabajo el “síndrome del superviviente”. Según un estudio sobre la incidencia de las reestructuraciones de empresas en la salud de los trabajadores elaborado por Labour Asociados para el Ministerio de Empleo, el estrés, la depresión y la ansiedad se han convertido en las principales causas de enfermedad de los centros de trabajo europeos. Incluye datos de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), según los cuales, la crisis ha hecho que los trabajadores afronten miedo y estrés ante la posibilidad de perder sus empleos que pueden producir más accidentes, lesiones e incluso muertes en el trabajo.

agente externo –en este caso, los incumplimientos de los descansos y carga de trabajo por parte de la empresa y el acúmulo de cansancio por falta de descansos suficientes–, salvo cuando el daño se ha producido de forma exclusiva por una actuación culposa y temeraria imputable a la víctima (el haber dormido solo 2h antes de iniciar su jornada). El daño también es imputable a la empresa ya que, si no se hubieran producido las omisiones en materia de prevención, el accidente no hubiera tenido lugar. Al darse la concurrencia de culpas, de modo que las dos actuaciones – la del empresario y la del trabajador- determinan la producción del resultado fatal, no cabe exonerar de responsabilidad a la empresa sino que hay que ponderar las responsabilidades concurrentes, moderando la indemnización, por lo que al final, no se le exime del recargo pero se pondera a 30% por la conducta imprudente del trabajador fallecido.

Por causa mecánica En esta sentencia de 16/9/2009 de la AP de Pontevedra, analiza el accidente de un camión hormigonera que se salió de la vía (descendente) provocando lesiones al conductor por 114 días y secuelas; según atestado de la Guardia Civil, por causa mecánica

debido a las deficiencias que presentaba el vehículo. El empresario dos días antes del accidente, ordenó al conductor lesionado, procediera a realizar la correspondiente ITV; se detectaron graves deficiencias en luces, frenos, dirección, neumáticos, ejes y suspensión, terminando la inspección con el resultado de negativa, hecho puesto en conocimiento del empresario. Por tal motivo, el taller retuvo la tarjeta ITV y se indicó a la empresa que el traslado del camión desde la ITV debía realizarse por medios ajenos al mismo. No obstante tener pleno conocimiento de todas las deficiencias reseñadas, la acusada ordenó al conductor la realización del transporte, indicándole que “circulara con más cuidado” y que “ya repararía las deficiencias”. Mencionar que a consecuencia del accidente, hubo diligencias penales por delito contra la seguridad de los trabajadores, (art. 318 CP), además de autor de delito de lesiones por imprudencia (art. 152.1 CP) penado con: 6 meses de prisión e inhabilitación para el cargo de empresario de transporte y 6 meses de multa (6€/día).

In Itinere Para finalizar, apuntar una sentencia (26/2/2008) recurrente y conocida para los casos de AT in itinere es la de la Sala de lo Social del TS, en el que una trabajadora, al salir del domicilio para acudir a su trabajo, resbaló por las escaleras del portal de su inmueble en donde estaba situada su vivienda, al encontrarse mojadas, produciéndose fractura de muñeca con resultado de varios meses de baja laboral. La cuestión estaba en dirimir si es in itinere. En primer término, la trabajadora salió para dirigirse a trabajar, en segundo término, saber si dichas escaleras se podrían considerar parte del trayecto (según art. 115.2 a) LGSS), que así es, pues las escaleras conducían a la calle, siendo necesarias, pues se constituyen en zona común en bloque de vivienda, en el que puede usar y tener acceso libre para vecinos y poder ser visto por terceras personas ajenas a la familia. L

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ª Área juríd

Los despidos colectivos en los denominados grupos de empresa Por Andrés González Fernández Licenciado en Derecho y Graduado Social, Socio-Director de AG&AG Auditores y Consultores Laborales y Director Escuela Superior de Estudios Laborales (ESEL)

El Decreto-Ley 3/2012, convertido en la Ley 3/2012, modificó la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, de forma que la impugnación colectiva de las decisiones Empresariales en esta materia corresponde efectuarlas ante las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia.

as modificaciones introducidas en el derecho positivo y en el derecho adjetivo por las normas citadas, presentan ciertos interrogantes que irán resolviendo los T.S.J. en el futuro inmediato. En este sentido, el T.S.J. de la CC.AA. de Madrid en sentencia de fecha 30/05/2012, y el T.S.J. de la CC.AA. de Cataluña en sentencia de fecha 23/05/2012, al resolver las demandas presentadas en esta materia, ambos han coincidido en declarar los despidos practicados como nulos, lo que invita al análisis de la doctrina aplicada al respecto.

Sentencia TSJ Madrid 30/05/2012 En el procedimiento visto en el T.S.J. de Madrid, la Empresa inició trámites para la extinción de contratos en número de 30 que suponían la totalidad de la plantilla de la Empresa; finalizando las conversaciones sin acuerdo, ante la posición inflexible de la Empresa. La documentación presentada por la misma adolecía de una información precisa que justificara la medida, aunque la Memoria sí describía las causas. Así la Empresa no entregó las cuentas anuales de los dos últimos ejercicios integradas por el Balance, la Cuenta de Resultados, el estado de Cambios en el Patrimonio Neto, el estado de Flujos de Efectivos, la Memoria e Informe de Gestión o, en su caso, Cuenta de Resultados Abreviada, Balance, y estado de Cambios en el Patrimonio Neto abreviados, con Auditoría o Declaración de su exención, así como las Cuentas de Resultados Provisionales a la fecha de presentación del E.R.E., firmadas debidamente. Tampoco se informó sobre la venta de bienes de la Empresa, ni se en-

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tregaron las cuentas de otras sociedades que giran con el mismo logo, e incluso los representantes de los trabajadores no fueron informados de las cartas individuales entregadas a los afectados. El Tribunal, tras una declaración minuciosa de los hechos probados, recuerda lo dispuesto en el artículo 6 del Real Decreto 801/2011, de 10 de junio, en cuanto a los Grupos de Empresa y la obligación de acompañar las cuentas anuales consolidadas, o en su defecto la documentación económica de todas las Empresas del Grupo domiciliadas en España, con la misma actividad o del mismo sector, con saldos deudores o acreedores con la mercantil solicitante. Esto, además de otros incumplimientos, lleva al Tribunal a considerar la decisión extintiva como nula por no haberse respetado lo dispuesto en el artículo 51.2 E.T., en el R.D. 801/2001, Directiva 98/59 y Convenio 158 O.I.T.; recordando la jurisprudencia en materia de Grupo de Empresas a efectos laborales: STS 30/01 y 9/05 de 1990, 30/06/1993, 26/01/1998, 21/12/2000, 26/09/2001, y 23/01/2002, entre otras.

Sentencia TSJ Cataluña 25/05/2012 Por su parte, en el procedimiento visto en el T.S.J. de Cataluña, la Empresa inició el período de consultas sin que existiera representación de los trabajadores, aportando la documentación que a su juicio acreditaba la situación que justificaba la medida. Las conversaciones finalizaron sin acuerdo y la Comisión de Trabajadores elegida manifestó que no se le había entregado la documentación relativa al Grupo Empresarial. Por su parte, la Empresa informó de que los despidos podrían producir-

En uno de los casos, la documentación presentada adolecía de una información precisa que justificara la medida

El Congreso reduce en un 60% las tasas judiciales cuando los trabajadores interpongan recursos en el orden Social a Comisión de Justicia, con competencia legislativa plena, ha introducido estas enmiendas propuestas por el PP en el proyecto de ley que regula una subida de las tasas, de entre 50 y 750 euros, en la Administración de Justicia y en el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses. Así, los trabajadores quedan exentos del pago del 60 por ciento de la tasa prevista en los recursos de suplicación y casación en el orden Social. El orden Social ha estado hasta ahora excluido del pago de las tasas judiciales, pero el proyecto de ley impulsado por el ministro Alberto Ruiz-Gallardón, que presumiblemente estará en vigor el próximo año, las introduce por primera vez en vía de suplicación y casación, que pasarían de ser gratuitas a tener unas tasas de 500 y 750 euros, respectivamente. Además, ha liberado del pago de la tasa a los procedimientos verbales o monitorios cuando la cuantía de la reclamación sea inferior a 2000 euros y se exime también de la responsabilidad tributaria a los abogados y procuradores cuando tengan que pagar la tasa en nombre de su representado. En su tramitación parlamentaria, el PP ha propuesto también la supresión del pago de las cuantías cuando recurran en casos de silencio administrativo negativo o inactividad de la Administración. Las subidas más destacadas que introduce la nueva ley se producen en los casos de apelación del ámbito Civil y Contencioso-Administrativo, que se incrementan en 500 euros, y en la casación de esos mismos órdenes, que pasan de 600 a 1.200 euros. Con esta medida se pretende recaudar unos ingresos anuales de 306 millones de euros, frente a los 164 millones obtenidos en 2011. Las tasas alcanzan el 10 % del coste total de la Justicia, una cifra por debajo de la media europea

e se Pese a lo qu ario, la cree de ordin sto no ha supue 2 1 0 2 / 3 y e L ara en blanco” p un “cheque s despidos formalizar lo ión la desaparic n o c s o v ti c cole zación de la Autori ión antes Administrac preceptiva se mediante indemnización de 20 días por año, con límite de 12 mensualidades, o, si el trabajador optaba por la “recolocación diferida”, se abonaría el 80% de ésta, pagándose en 24 meses; medida ésta que a mi juicio presenta serias dificultades de futuro que dejo para otro momento. En este procedimiento quedó acreditado que en la sede de la Empresa coinciden y comparten actividad trabajadores de otras mercantiles y que hubo trabajadores que prestaron sus servicios simultáneamente para todas ellas, bajo instrucciones del personal con mando de la Empresa incursa en el E.R.E., incluso participando los trabajadores de una y otra Empresa en un denominado “régimen de incentivos complementarios”. Salvada la legitimación activa de la Comisión de Representantes, que se discutió, en modo afirmativo la Sala

refiere la necesidad de aportar la documentación del Grupo Empresarial, que no se hizo, recordando la jurisprudencia del Tribunal Supremo ya citada y otra que se añade, declarando finalmente la nulidad de la decisión extintiva Empresarial. Como puede verse, en síntesis, ambas Salas tratan homogéneamente el hecho Empresarial, muy frecuente en la actualidad del Grupo de Empresas; no sólo en su vertiente fiscal con consolidación de Balances, sino también en cuanto a la figura del Grupo Empresarial a efectos laborales, otorgando el mismo resultado de nulidad. Esto, junto a otras circunstancias, permite afirmar que pese a lo que se cree de ordinario, la Ley 3/2012 no ha supuesto un “cheque en blanco” para formalizar los despidos colectivos con la desaparición de la Autorización Administración antes preceptiva, sino que supone un nuevo reto y mayores esfuerzos en tal tarea, no sólo por la mayor rigurosidad de los Tribunales ante estas decisiones Empresariales en comparación con las exigencias administrativas, sino que además se hace necesario acudir a profesionales muy cualificados, para que mediante un equipo multidisciplinar acometan un trabajo que exige –a su vez- una singular dedicación en aras a garantizar en la medida de lo posible un resultado satisfactorio. L

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ª Sentencias

Sentencias de interés Junio-Septiembre de 2012

por Rafael Navarrete Paniagua, Graduado Social Órgano: Tribunal Supremo. RCUD núm. 2484/2011. Ponente: Excmo. Sr. Jesus GULLON RODRIGUEZ. Fecha 12 de Junio de 2012. TEMA: Derecho a VACACIONES durante los salarios de trámite de un DESPIDO. Recurre la empresa de automóviles demandada contra sentencia que la condenó a abonar al trabajador despedido la cantidad solicitada, en concepto de parte proporcional de vacaciones no disfrutadas coincidente con el tiempo durante el cual percibió salarios de tramitación. El TS estima el recurso, pues es requisito necesario para el disfrute de las vacaciones la previa prestación de servicios, prestación que no se da en ese periodo dada la naturaleza constitutiva del despido, que hace que la extinción de la relación laboral se produjera en la fecha misma del despido y no con la notificación de la sentencia declarando su improcedencia. Lo cual, añade el Alto Tribunal, es corroborado por el hecho de que los salarios de tramitación tienen naturaleza indemnizatoria y no salarial, ya que no se corresponden con trabajo efectivo ni con descansos retribuidos. Órgano: Tribunal Supremo. RCUD núm. 2595/2011. Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando SALINAS MOLINA. Fecha 13 de Junio de 2012. TEMA: ERTE Y DESPIDO. Resumen: ERE suspensivo y despido objetivo ex art. 52 c) ET de un trabajador incluido en el ERE: circunstancias que posibilitarían la declaración de procedencia del despido.- No contradicción.- Determinación de la indemnización por despido de un trabajador indefinido ex Ley 63/1997: no contradicción. Órgano: Tribunal Supremo. RCUD núm 136/2011 Pte: Eca.Sra. Arastey Sahún, Mª Lourdes Fecha 26 de Junio de 2012.

TEMA: INCENTIVOS POR OBJETIVOS EN LA EMPRESA. Desestima el TS el rec. de casación formulado por el sindicato accionante contra sentencia que rechazó la demanda de conflicto colectivo sobre retribución variable. Manifiesta el Tribunal que en el supuesto debatido no se trata de valorar el cumplimiento de los objetivos marcados, puesto que tales objetivos estaban directamente vinculados a los resultados de la empresa del metal demandada y queda acreditado que en la anualidad a la que se refiere el litigio la empresa no obtuvo resultados positivos, por lo que se hacía imposible el cálculo del resultado individual. No se ha acreditado tampoco que la retribución variable se devengara en todo caso aun en supuestos de carencia de resultados positivos.

Órgano: Tribunal Supremo. RCUD núm 1744/2011 Pte: Excmo. Sr. Gullón Rodríguez, Jesús Fecha 3 de Julio de 2012. TEMA: EXTINCION DE MULTIPLES CONTRATOS DE OBRA O DESPIDO COLECTIVO. Estima la Sala General del TS el rec. de casación para la unificación de doctrina interpuesto por los operadores codificadores demandantes contra sentencia que declaró la improcedencia, y rechazó la nulidad, de las extinciones por fin de obra de sus contratos, llevadas a cabo por la empresa pública agraria demandada. Considera el Tribunal que al concurrir en el supuesto debatido los tres elementos que caracterizan el despido colectivo, -elemento numérico, temporal y causal-, la extinción de los contratos de los trabajadores debió realizarse siguiendo el procedimiento establecido en el art. 51 ET y, al no haberlo hecho así, el despido es nulo, de conformidad con lo establecido en el art. 124 LPL. Emiten Voto Particular los Magistrados D. Antonio Martín Valverde, al que se adhieren los Magistrados Excmos. Sres. D. José Luís Gilolmo Lopez y D. Jesús Souto Prieto.

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Órgano: Tribunal Supremo. RCUD 2859/2011 Pte: Excmo. Sr. Castro Fernández, Luis de Fecha 9 de Julio de 2012. TEMA.- Relación laboral de un Músico de Hotel. Desestima el TS el rec. de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el artista accionante contra sentencia que acogió la excepción de inadecuación de procedimiento de despido por inexistencia de relación laboral. Manifiesta el Tribunal que las sentencias comparadas no son contradictorias, pues el supuesto objeto de enjuiciamiento en la de contraste, de un bailarín con salario fijo y habitación subalquilada, muy escasa relación mantiene con el caso de autos, en los que existe el abono de facturas con deducción de impuestos, alta fiscal como profesional autónomo, sustituibilidad en el trabajo abonada por el propio demandante, propiedad personal de todos los medios materiales utilizados, incluidas las sillas de los espectadores, hasta el punto de que tales referencias fácticas sitúan en un contexto que es razonable hubiesen llegado a una conclusión jurídica diversa en orden a la existencia de la relación laboral, porque es obvio que con tal diversidad de datos de hecho, una y otra resolución judicial hubiesen llegado a conclusión opuesta en orden a la existencia de las notas de dependencia y ajenidad. Órgano: Tribunal Supremo. RCUD 2224/2011 Pte: Excmo. Sr. Alarcón Caracuel, Manuel Ramón Fecha 17 de Julio de 2012. TEMA: Dimisión del trabajador preavisada, derecho de retractación de la baja. Dimisión. Posterior retractación. Su rechazo supone despido improcedente. Estima el TS el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el vigilante de seguridad demandante contra sentencia que rechazó la improcedencia de su despido. Existe una facultad de retractarse de la dimisión preavisada mientras la relación jurídica continúe

TRABAJADORES y de los SUPLENTES. Revocación íntegra (titulares y suplentes) de los representantes de los trabajadores en la Empresa.- Está prevista en el art. 67.3 ET y en el art. 1. 1.c) del Reglamento de Elecciones Sindicales.- Su puesta en práctica no supone lesión de la libertad sindical ni del sindicato ELA ni de los representantes electos en su lista.

existiendo y, de no aceptarse, existe despido improcedente. Es indiferente que hubiera o no error en la voluntad dimisoria del recurrente, consistente en que no conocía que se podía jubilar a los 70, en lugar de a los 65, y con ello mejorar su pensión de jubilación.

Órgano: Tribunal Supremo. RCUD num 1601/2011. Ponente: Excmo. Sr. Desdentado Bonete, Aurelio. Fecha 20 de Julio de 2012. TEMA: EXTINCION DEL CONTRATO, voluntad del trabajador, NO es necesario que permanezca en la empresa, hasta la Sentencia, RECTIFICA DOCTRINA. Extinción de contrato a instancias del trabajador. Flexibilidad en la necesidad previa de sentencia. Opción del trabajador entre seguir prestando servicios o no. Desestima la Sala General del TS el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la empresa demandada contra sentencia que acogió la extinción indemnizada del contrato del demandante. Revisa la Sala su anterior doctrina respecto a la exigencia de sentencia para que opere la resolución contractual a instancias del trabajador, derivada en este caso de un retraso en el pago de las nóminas. El actor, tras avisar a la recurrente en el acto de conciliación, dejó de asistir a su puesto de trabajo ocho días después y el Alto Tribunal ha considerado necesario flexibilizar la anterior exigencia en casos como el de autos, para que el trabajador no se vea obligado a mantener unas condiciones de trabajo que, aunque no sean contrarias a su dignidad o integridad, pueden implicar un grave perjuicio patrimonial o una pérdida de opciones profesionales. Así, puede optar entre ejercitar la acción resolutoria y continuar prestando servicios hasta que exista sentencia, o bien, como aquí sucedió, dejar de prestarlos, asumiendo el riesgo de que el resultado del proceso sea desfavorable para él porque en ese caso la extinción del contrato se habrá producido por desistimiento. Formula voto particular el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Fernando de Castro Fernandez. Órgano: Tribunal Supremo. RCUD núm. 3023/2011 Pte: López García de la Serrana, José Manuel Fecha 25 de Septiembre de 2012. TEMA: SUCESION DE EMPRESAS.-

Adjudicación del inmueble (Hotel) al Banco Pastor en subasta judicial. Sucesión empresarial: inexistente en caso de ejecución hipotecaria de inmueble sin transmisión de mobiliario. Estima el TS el recurso de casación para la unificación de doctrina planteado por el banco codemandado contra sentencia que declaró la nulidad del despido de los actores. No puede apreciarse subrogación empresarial cuando lo que se transmite al recurrente no es la empresa en su totalidad sino uno de sus elementos aislados, concretamente el inmueble donde se desarrolla la actividad empresarial al ejecutarse la hipoteca que lo gravaba. El mobiliario, máquinas, vehículos fueron adjudicados a un tercero, de forma que no adquirió el conjunto de elementos necesarios para realizar una actividad productiva -explotación hotelera-, máxime cuando la misma no estaba funcionando, tenía cortada la luz y los empleados tenían suspendidos sus contratos en virtud de ERE. Además, no puede obligarse al banco a ejercer esta actividad que es diferente de la que constituye su objeto social -actividad bancaria- y, por tanto, son las entidades codemandadas las que deben responder de los despidos.

Órgano: Tribunal Supremo. RCUD 3046/2011. Ponente: Excmo. Sr. Antonio MARTIN VALVERDE. Fecha 2 de Octubre de 2012. TEMA: REVOCACION DE REPRESENTANTES DE LOS

Órgano: Tribunal Supremo. RCUD num. 3163/2011 Pte: Alarcón Caracuel, Manuel Ramón Fecha 4 de Octubre de 2012. TEMA: Subrogación de contratos, aunque la Empresa tenga otro Convenio aplicable. Estima el TS el rec. de casación para la unificación de doctrina interpuesto por empresa saliente de contrata de limpieza contra sentencia que la condenó a las consecuencias del despido de la trabajadora accionante por considerar que la cláusula de subrogación por sucesión de contratas de limpieza prevista en el correspondiente convenio colectivo no se debe aplicar a la nueva empresa adjudicataria de una contrata de limpieza, catalogada e inscrita como centro especial de empleo, en la que se aplica otro convenio sectorial distinto. Considera la Sala que debe prevalecer, precisamente por razones de índole funcional, el convenio de la actividad, en el caso enjuiciado de limpieza, que realizan los trabajadores en cuyos contratos ha de subrogarse cualquier empresa que aspire a obtener la contrata en cuestión, incluso si dicha empresa es un centro especial de empleo, puesto que nada impide a este tipo de empresas, aunque su fin primordial sea otro, el de favorecer la integración de las personas con discapacidad, subrogarse en los contratos de otros trabajadores, sean o no personas con discapacidad. Organo Tribunal Supremo. Nº Recurso: 3124/2011 – Ponente: JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA Fecha: 15 de Octubre de 2012 TEMA: Despido. Caducidad acción. Contratos obra determinada. «dies a quo» para el cómputo. Se computa la caducidad desde el día del cese efectivo en el trabajo y no desde el día en que el trabajador dice que conoció que se adjudicaba de nuevo la contrata a quien siguió prestando el servicio.

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ª Rincón del po

Cualquier institución que no cuida a sus mayores con el máximo respeto y cariño está condenada al fracaso. Por eso no podemos cerrar esta revista sin sumarnos al homenaje a los Graduados Sociales que, con medio siglo de colegiación y más, siguen dando ejemplo de buen hacer y existir. D. Cesar Gala Vallejo, con casi noventa y cinco años y siempre colaborador de El Graduado, nos lo ha escrito así.

Longevidad fecunda y trascendente «rebosan en su alma las vivencias» Les has dado, Señor, tan larga vida que rebosan en su alma las vivencias, gozo y dolor y un caudal de experiencias, ver en las cosas su entrada y salida. Y la propia heredad ver florecida en su otoño dorado de existencia, espejea en sus rostros la paciencia, noble virtud, ya nunca más perdida. Semejáis a ese olivo recio, añoso con pliegues en el tronco y rizomado que al tiempo vence como a un gran coloso. Vuestro ejemplo y los años le han vencido y su triunfo, hoy en vida realzado, no quedará jamás en el olvido. César Gala Vallejo

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