編□ 者□ 案□ 頭 □ 台灣的法學刊物這幾年的發展以司法實務、純法學理論與比較法逐漸調和為趨勢，二 者比重的不同造就了坊間看似眾多的法學刊物。但許多讀者的回饋讓我們瞭解了一個問 題，偏重純法學理論與比較法方面的刊物，已限制了閱讀的實用性；偏重司法實務的刊物， 稍嫌欠缺新近法學理論的探討與應用。 因此，我們決定回歸到「國考雜誌實用性」與「法律角度分析資訊」的出版原點。 「潮流」定義上是流行趨勢的動向，亦可引申為社會變動或發展的趨勢。 「法律」實際上必須跟隨社會脈動，時時刻刻進行修正。 每一個社會案件，都有機會成為一股變革的潮流，同樣的也有機會成為一部法律規範 修正或制定的源頭。連結到「國家考試」這個特定的族群而言，社會上任何具有法律討論 價值的風波草動，都有可能轉化為考題的內涵，敏銳且正確的關注，往往更能夠掌握命題 的「風向」。 這本雜誌的宗旨與定位便在於此 －竭力讓「法律人」跟上時事、考情「潮流」！
保□ 成□ 編□ 輯□ 室 □
CONTENT 2017.01／NO.003
2017 第 3 期 1 月 號
發 行 人／胡育豪 發
行／新保成出版事業有限公司
製
作／保成編輯室
編審委員／于亮、化帆、令先、伊谷、李澤、 林青松、吳流明、柳震、哲夫、 高晉、袁翟、莫穎、常揚、陳誠、 廖毅、裴騰、詹森、玄羽、名揚、 黃律師、施律師、高捷、季學、 陳介中、志律師、郭羿、關欣、 蘇試、李威臻、董謙、蕭雄、 苗星、胡仕、陸奢、棋許、浩瀚、 古俐、莫言、歐弗、徐易、李星、 孟媛、王齊、典熙、江鈞 等眾多師資 發行地址／702 台南市南區夏林路 310 巷 2 號 聯絡電話／(02)2388-0103，(06)265-0818 聯絡傳真／(02)2388-9869，(06)265-0817 保成官網／http://www.eyebook.com.tw E - M a i l／editor@paochen.com.tw 定
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│ ├憲法專欄 │從正當法律程序到正當行政程序 │－以大法官相關解釋為中心（中） │撰文 / 孟 媛 / 004 │ ├行政法專欄 │105 年行政法重要考點之二 │－「課綱微調案」考題趨勢剖析與學說 │ 實務統整 │撰文 / 王 齊/ 013 │ ├民法專欄 │時事探討：從九二一地震到維冠事件 │撰 文 / 關 欣/ 023 │違章建築之買受人，取得何種權利？ │撰 文 / 苗星‧典熙 / 037 │ ├民事訴訟法專欄 │支付命令 不再具判決效力 │撰文 / 江 鈞 / 046 │ ├刑法專欄 │彩色派對，黑白人生 │─ 從八仙樂園塵暴案分析業務過失不純 │ 正不作為犯 │撰文 / 柳 震 / 058 │ ├刑事訴訟法專欄 │刑事訴訟法之社會檔案解析與實例試題演練 │─公務重地，非請莫進 │撰文 / 李威臻 / 066 │ └實務見解整理 公 法類實務見解選編暨簡評 / 079 民事法類實務見解選編暨簡評 / 090 刑事法類實務見解選編暨簡評 / 106
004 法律人
潮流誌
No.003
從正當法律程序到正當行政程序 —以大法官相關解釋為中心（中）
撰文／孟
媛老師
參、正當行政程序的轉向原因與具體內涵 一、初探「正當行政程序」 大法官解釋多數意見正式使用「正當行政程序」一詞，首見於第 709 號解釋。在 審認都市更新條例關於都市更新事業概要及計畫之審核程序規定有無違憲之虞 時，大法官在該號解釋理由書中指出：「都市更新為都市計畫之一環，乃用以促進 都市土地有計畫之再開發利用，復甦都市機能，改善居住環境，增進公共利益。都 市更新條例即為此目的而制定，除具有使人民得享有安全、和平與尊嚴之適足居住 環境之意義外，並作為限制財產權與居住自由之法律依據。……其中經由核准都市 更新事業概要之行政處分，在更新地區內劃定可單獨實施都市更新事業之更新單元 範圍，影響更新單元內所有居民之法律權益，……而主管機關核定都市更新事業計 畫之行政處分，涉及建築物配置、費用負擔、拆遷安置、財務計畫等實施都市更新 事業之規制措施。且於後續程序貫徹執行其核准或核定內容之結果，更可使土地或 建築物所有權人或其他權利人，乃至更新單元以外之人之權利受到不同程度影響， 甚至在一定情形下喪失其權利，並被強制遷離其居住處所。」 從而，「都市更新之實施，不僅攸關重要公益之達成，且嚴重影響眾多更新單元及 其週邊土地、建築物所有權人之財產權及居住自由，並因其利害關係複雜，容易產 生紛爭。為使主管機關於核准都市更新事業概要、核定都市更新事業計畫時，能確 實符合重要公益、比例原則及相關法律規定之要求，並促使人民積極參與，建立共 識，以提高其接受度，本條例除應規定主管機關應設置公平、專業及多元之適當組 織以行審議外，並應按主管機關之審查事項、處分之內容與效力、權利限制程度等 之不同，規定應踐行之正當行政程序，包括應規定確保利害關係人知悉相關資訊之 可能性，及許其適時向主管機關以言詞或書面陳述意見，以主張或維護其權利。而 於都市更新事業計畫之核定，限制人民財產權及居住自由尤其直接、嚴重，本條例 並應規定由主管機關以公開方式舉辦聽證，使利害關係人得到場以言詞為意見之陳 述及論辯後，斟酌全部聽證紀錄，說明採納及不採納之理由作成核定，始無違於憲 法保障人民財產權及居住自由之意旨。」
005 憲法專欄
上開理由書的論述，或可簡化為下述思維流程：都市更新因涉及高度公益性以及憲 法保障之人民基本權利（如適足居住環境權、財產權、居住自由等），且所涉及之 行政規制措施複雜、影響範圍廣泛、影響程度深遠。為能兼顧公益與因都市更新而 受影響人民之基本權利，並符合比例原則，都市更新條例之相關規定應符合正當行 政程序－內涵為：確保利害關係人知悉相關資訊之可能性，及許其適時向主管機關 以言詞或書面陳述意見，以主張或維護其權利。都市更新事業計畫之核定，應由主 管機關以公開方式舉辦聽證，使利害關係人得到場以言詞為意見之陳述及論辯後， 斟酌全部聽證紀錄，說明採納及不採納之理由作成核定。質言之，應舉行聽證程序， 並應適用行政程序法有關聽證之規定（如該法第 108 條規定等）。 針對釋字第 709 號解釋（及其引發之都市計劃法制相關問題），我國學者提出諸 多與本研究之研究主題正相關之見解，具有高度啟示性。茲僅先就較具代表性之意 見彙整如下： 林明鏘教授： 林教授認為 1，正當法律程序或正當行政程序之具體內容，不僅限於行政法總論 （即行政程序法）之列舉事項，亦應包含各該相關部門法律所已建立之程序性規 範在內。至於各該行政法領域所未明文之程序規範，行政程序法基於其基本法之 補充功能（行政程序法第 3 條第 1 項），自應補充適用之。其次，由於我國都更 條例以民間實施者為主，行政主體為輔，大法官釋字第 709 號解釋大量援引行 政程序法之實質正當程序規定補充於都更條例中，有學者批評大法官本號解釋 「僅停留在行政法總論之思考模式，忘卻行政法各論之特殊性」，此種現象反映 出所謂的「正當行政程序」在各種不同行政領域中，可能會有不同程度及強度之 程序保障需求，而非全部均適用行政程序法所建立之「正當法律程序」規範問題。 行政程序法之正當法律程序是否於各種不同行政領域中均屬「實質正當」？有待 實踐中加以檢證其正確性。 林教授主張，都市更新之目的在復甦整體都市全面性功能，而非僅僅更新單元內 部分區域居住功能之提升。現行都市更新條例將其程序切割成為四大階段，而大 法官釋字第 709 號解釋之立法（修法）指導間接促使程序縮減為三階段（或二 階段），並不合乎都更計畫之有效監督，保障人民之財產權意旨。此外，大法官 釋字第 709 號解釋所為立法建議，關於資訊公開、合宜通知利害關係人及改採 聽證規定，原則上並無重大錯誤，但是在哪一個階段實施最具有實質保障功效， 1
林明鏘，都市更新之正當法律程序－兼論司法院大法官釋字第 709 號解釋，法令月刊，第 67 卷第 1 期， 2016 年 1 月。
006 法律人
潮流誌
No.003
尚屬語焉不詳。另外，聽證制度於都更案件中，似宜再區別成二種不同類型：即 「簡易型」與「正式型」聽證程序，始能有效運用於特殊無重大爭點之都更案件。 又都更條例強制拆除條款應予以刪除，蓋都更審定處分只是確定性之行政處分， 不真有執行力，都更民間實施者亦非受委託行使公權力之團體。而借用公權力亦 違反憲法比例原則之「適合性」、「必要性」及「均衡性」要件。 傅玲靜教授： 傅教授 2從對於本號解釋的觀察出發，她認為本號解釋主文及理由書中的論述邏 輯係將劃定都市更新單元、核准都更事業概要以及核定都市更新事業計畫等一系 列行為，整體視為一個開發行為，都更實施者即如開發行為申請人，在法令的管 制下，開發行為實施前須先取得主管機關之「開發許可」 （都更事業計畫之核定） ， 申請文發許可所進行之程序為「複數程序」：內容上具有關聯性，彼此間形成了 階段式行政程序的態樣。相關論述，是聚焦於多邊行政法律關係中行政機關對於 申請人核發附第三人效力行政處分而開展的立論。換言之，本號解釋中具體架構 出的正當程序論述，乃是在開發許可程序中行政機關對於申請人核發開發許可處 分的正當程序。然而，釋憲者於本號解釋肯認都市更新具有都市計畫之性質，本 質上屬於公共事務，應由享有計畫高權之國家或地方自治團體自行為之。但如依 法將相關事務交由人民自行辦理時，國家或地方自治團體仍應負擔「終局責任」， 公權力仍應為必要之介入及監督。為了避免國家因私人承擔公行政任務而弱化， 本號解釋所發展出來的程序架構，應是在都市計畫法的基礎下，開展出關於國家 負擔監督之擔保責任時應踐行之正當程序，也就是關於都市計畫作為行政計畫的 正當程序，以及賦予私人承擔都市計畫高權之權限時應進行之正當程序。本號解 釋在都市計畫的前提下開展第三人效力行政處分之正當程序觀點，似乎有前提與 論述間之落差。此落差的出現，在於釋憲者慣以行政法總論的角度進行思考，卻 未深究都市更新及都更事業計畫之相關法制特性。 就此，傅教授建議，因我國行政程序法中正當程序的概念，與行政行為息息相關， 亦與行政行為在法治國及民主國中所應發揮之功能有關。因此在思考特定行政行 為之程序時，必須針對該行為之特性，始足以建構正當程序。配合本號解釋宣告 都更條例部分條文違憲之見解，未來在修正都更條例時，須以納入都市計畫的思 維下，參酌都市更新之流程，建構對應之正當程序。諸如：更新地區之劃定與都 市更新計畫之擬定及變更所踐行之民眾參與，屬於都市計畫中以強化民主正當性 為目的進行之程序。更新單元之劃定，屬於土地利用之規劃。主管機關依職權劃 2
傅玲靜，都市更新正當程序之解構與再建構，月旦法學，第 228 期，2014 年 5 月。
007 憲法專欄
定更新單元，性質上應屬於對物之一般處分。本於基本權程序保障之思考，主管 機關於劃定更新單元前，應給予於更新單元及更新單元周邊享有適宜居住權之所 有居民表示意見之機會，以求土地利用規畫之妥適性。未來修法時，宜朝向在人 民自辦都更案件中，對於都更事業實施者之適格性進行審查，以發揮自國家對於 承擔公任務履行擔保責任之功能，並得基於專業考暈，以合議制之方式進行審 議。此外，都更事業計畫之核定，為主管機關就具體事件對特定人所為之行政處 分，且性質上屬於開發許可，應進行正式之聽證程序，藉由利害關係人之參與， 以強化計畫之接受度，並藉此保障相關利害關係人之權益。而都更事業計畫之核 定，參酌德國開發許可程序之設計，應送達於已參與聽證程序表示意見之人民。 至於其他未參與聽證之人員，即得以公告代之。對於無異議之都更程序，亦不妨 規範以簡易程序核定都更事業計畫，省略聽證程序，以提升行政效率。 李仁淼教授： 各國法制上正當法律程序概念之發展比較： 正當法律程序之歷史可追溯至中世紀英國之大憲章，此種正當法律程序之概 念，當初和英國的「法治主義」（rule of law）之觀念互為一體，不過在重視 人權的程序保障之傳統下，則是以普通法（common law）保障正當之刑事程 序。美國亦繼受此種法思想，並具體規定在美國聯邦憲法第 5 條及第 14 條修 正案。於美國司法審查制度的脈絡下，正當法律程序除要求立法權保障正當程 序外，在其後續發展當中，則不只是程序正當，亦要求實體正當。於亞洲之發 展方面，戰前日本之明治憲法第 23 條中亦有相關規定，戰後日本則於憲法第 31 條規定：「任何人，若不依法律所規定之程序，不得剝奪其生命或自由， 亦不被科處其他刑罰。」此憲法上之規定，一般被認為繼受美國聯邦憲法上正 當法律程序而來 3。 正當行政程序之憲法依據： 憲法上之正當法律程序是否可擴大適用在行政程序上？若可適用，其憲法上之 根據為何？適用於行政程序時，其內容是否和刑事程序相同，或是必須進行若 干調整？就此，本號解釋並未明確論述。就我國現行憲法規範而言，我國憲法 上亦無類似美國憲法第 5 條或第 14 條修正條文之一般正當法律程序之規定， 現行憲法第 8 條之正當法律程序也只限定在刑事程序之適用。另我國憲法第 22 條為有關人權保障之抽象性概括條款，於規範上類似日本憲法第 13 條之規
3
李仁淼，都市更新與正當法律程序－釋字第 709 號解釋評析，台灣法學雜誌，第 235 期，2013 年 11 月。
008 法律人
潮流誌
No.003
定，從而於論述我國正當法律程序之憲法上依據時，或可參酌日本學說見解， 亦即以現行憲法第 22 條規定作為行政之正當程序之憲法依據。至於在具體內 容上，則可準用或類推適用憲法第 8 條之規定，依不同之行政個案進行內容上 之調整，或為妥適之解釋。而其核心內容，則在於預告及聽證程序。 本件解釋評析： 大法官於本件解釋中固已指出「憲法上正當法律程序原則之內涵，應視所涉基 本權之種類、限制之強度及範圍、所欲追求之公共利益、決定機關之功能合適 性、有無替代程序或各項可能程序之成本等因素綜合考量，由立法者制定相應 之法定程序。」不過，在審查都市更新條例相關條文時，卻未對上開內容進行 詳實審查，似有說理不清之憾。此外，陳新民大法官於本號解釋之意見書中， 對現行法制對於所有都更標的，不分都更的急迫性，也不分都更的種類，一律 硬性適用相同程序，乃違反比例原則精神之指陳，或可供我國立法者於後續修 法時之參考。亦即，立法者應細緻考量，於不同階段之都更程序中，依相關都 更法規所規制之實體權利，就相關利害關係人所受權益之侵害或限制程度之輕 重緩急的不同，而有寬嚴不同之正當程序適用可能之制度設計。 李建良教授 4： 對於釋字第 709 號釋憲準據之質疑： 李教授指出，釋字第 709 號解釋違憲審查之準據，厥為憲法第 15 條保障之「人 民財產權」與憲法第 10 條保障之「居住自由」。關於此二基本權保障內涵的 詮釋，本號解釋陳述略以：「確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收 益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發 展人格及維護尊嚴」與「保障人民有選擇其居住處所，營私人生活不受干預之 自由」等。此一論述脈絡主要彰顯的是財產權「存續保障」的防禦權面向。然 須指出，財產權之憲法保障除存續保障外，尚有「價值保障」：前者旨在排除 對財產權的不法干預；後者側重於請求填補因財產權被剝奪或受限制所生損失 而不以排除侵害為必要。本號解釋僅強調財產權之存續保障功能，是否意味都 市更新法制不得採取「剝奪土地所有權、提供金錢補償」之方式，不得而知。 然而，由於本號解釋並未觸及任何實體權利之問題，不僅留下關鍵性之憲法疑 團待解，也使這段財產權保障意旨之憲法闡釋成了無用的文字。
4
李建良，都市更新與正當法律程序（上） （中） （下）－釋字第 709 號解釋，台灣法學雜誌，第 224、228 期，2013 年 5 月、2013 年 7 月。
009 憲法專欄
至於居住自由方面，「居住」之自由若要與「遷徙」自由相互區隔，各自有不 同之保障領域，或可著眼於居住生活之處所特性，將之定位為「生活處所」 （住 宅）不受干擾或侵入之自由，以資與「遷徙」內含之身體所在暨居住處所之移 動自由有所區分。質言之，居住自由係以「住宅」為核心的基本人權，屬於一 種「空間上」的人權保障及人民營私生活之基本自由。透過「居住自由」憲法 保障，隔絕出屬於個人「私領域」的空間範疇，排除來自外界（包括國家與第 三人）的干預與侵擾。相對而言，遷徙自由則是選擇居所地點的自由，也是個 人生活形成最基本的空間要素。不同於居住自由旨在建構不受干擾的生活空 間，遷移自由則是移居任何住所之自由，側重於居住位置的改變，確保個人得 以決定其生活形成的空間因素，建立日常生活之根據地，其範疇包括出入境的 自由與不被迫離去其選定住居處所之自由（不遷徙自由）。遷徙自由著重在特 定地點設定生活重心之自由，須有一定持續性之居住停留，故與單純的「行動 自由」有所區隔。 基於上述對於居住自由與遷徙自由之理解與詮釋，本號解釋所稱「保障民有選 擇其居住處所，營私人生活不受干預之自由」，後段可與居住自由之保障內涵 相互對應；前段則應歸入遷徙自由之保障範疇。若再衡度都市更新法制所涉及 之人民自由權利，本號解釋特別寄予關注的「（少數土地所有權人）被強制遷 離其居住處所」問題是否為「居住自由」之保護範圍所涵蓋？抑或應屬遷徙自 由之問題（選擇生活重心之自由）？非無斟酌與商榷之餘地。 此外，在文林苑都市更新案的爭議過程中，經常可見「居住正義」作為議題討 論的核心概念，問題是此一概念如何在憲法基本權利的規範角度下予以理解？ 應賦予何種憲法上之規範內涵？本號解釋理由書援引「經濟社會文化權利國際 公約第 11 條第 1 項指出，都市更新條例「具有使人民得享有安全、和平與尊 嚴之適足居住環境之意義」，其中所稱「人民享有安全、和平與尊嚴之適足居 住環境」，究竟具有何種憲法基本權之意義？所謂「居住正義」或「適足之居 住環境」，若指不被強迫遷居之自由，則可被認定為「不遷徙自由」之範疇內； 若指不被干擾之生活居住空間，則可歸入居住自由之保障範疇。若指居住品質 之改善、有尊嚴的安適生活等，則一定程度直接關涉人民的身體權、生命權、 財產權乃至於社會權等。凡此涉及基本權衝突、基本權保護義務、國家財政能 力、社會資源重分配等錯綜複雜之憲法問題，顯非高呼「居住正義」口號即可 解決。本號解釋未就所涉基本權之內涵細究詳剖，貿然引用公民與政治權利國 際公約徒增觀念錯置、治絲益雰之困擾。
010 法律人
潮流誌
No.003
正當行政程序之意涵： 本號解釋最引人注目且最具有直接影響力者，厥為確立正當行政程序的原則， 並據以宣告都市更新條例若干規定違憲。本號解釋站在釋字第 689 號解釋的 肩膀上，賦予行政「準」司法的正當程序內涵，不能不說是一項重大突破，惟 所謂正當「行政」程序的說法亦有欠嚴謹。以行政程序法第 2 條所稱之「行政 程序」為例，至少包括行政機關作成行政處分、締結行政契約、訂定法規命令 與行政規則、確定行政計畫、實施行政指導及處理陳情等行為之程序。對照相 應之下，至少分別要有「行政處分」、「行政契約」、「法規命令與行政規則」、 「行政計畫」、「行政指導」、「陳情」等之正當程序。換言之，正當行政程 序也必須分門建構，要難一概而論。 其次，本件釋憲案涉及的是行政處分之正當法律程序。觀諸歷來大法官解釋， 直接與行政處分之正當法律程序相關者，首推釋字第 491 號解釋，其針對公 務人員之免職處分之闡釋為：對於公務人員之免職處分既係限制憲法保障人民 服公職之權利，自應踐行正當法律程序，諸如：作成處分應經機關內部組成立 場公正之委員會決議、處分前並應給予受處分人陳述及申辯之機會、處分書應 附記理由並表明救濟方法、期間及受理機關等，設立相關制度予以保障。以上 三項程序保障內涵，誠如吳庚大法官於協同意見書所言，後二要義為現代法治 國家程序保障之要求，亦為司法院大法官歷來釋示正當法律程序旨趣之所在， 同時見諸於行政程序法。相對而言，第一要義則為第 491 號解釋要求：免職 處分之作成應經機關內部組成立場公正之委員會決議，委員會之組成由機關首 長指定者及由票選產生之人數比例應相當。此點，於行政程序法中既未規定亦 非一般之通案性行政決定模式，而是一種「較高標準」的組織要求。正當組織 為正當法律程序的基本要素之一，固無疑問，然如何組織始為正當，卻無明確 之憲法上準據與指示。單從「免職處分係對人民服公職權利之重大限制」，尚 難推導出作成處分之組織必須具備「委員會」、「票選」、「比例相當」等要 素。若由此推之，凡對人民權利有「重大限制」之行政處分，皆應由符合此等 規格之組織作成。 正當程序中「正當組織」、「公正裁決」基本要素，旨在建立公平、公正、公 開之行政程序，可以推得：系爭處分之作成在立場不公正或有偏頗之虞的可能 性越高，則正當組織的要求也就越高。此尤可從行政程序法第 32、33 條有關 「迴避」規定尋繹出「事件之當事人」、「就該事件與當事人有利害關係」、 「曾參與該事件」等要素獲得印證。本號解釋未能精準辨清、指出憲法上正當
011 憲法專欄
程序的理據與考量要素，以致在審酌都市更新的正當行政程序時無所依憑。缺 了著眼點與切入點，「憲法上」正當行政程序內涵的填充與深化，也就難有思 辯攻錯之座標與準據。 承上，本號解釋宣告都市更新條例第 19 條第 3 項前段規定與憲法要求之正當 行政程序不符，有違憲法保障人民財產權與居住自由之意旨。而就事業計畫核 定程序而言，概可分為「核定前」與「核定後」之程序，再基於正當行政程序 的觀點，可從適當組織、給予陳述意見之機會與確保知悉資訊之可能性三個角 度予以檢視。由於都市更新條例業已規定多元審議委員會作為核定之組織，不 生違反適當組織原則之問題，後二者依序分析如下： 關於給予陳述意見之機會，屬核定前之正當行政程序，就本釋憲案而言，確切 的說，係「作成行政處分前」之正當程序，主要考量因素計有：給予陳述意見 之對象、給予陳述意見之方式、陳述意見之事項、陳述意見之處理等。本號解 釋指摘系爭規定舉辦公聽會及由利害關係人向主管機關提出意見，僅供主管機 關參審議、非由主管機關以公開方式舉辦聽證使利害關係人得到場以言詞為意 見之陳述及論辯等，主要涉及的是「陳述意見之方式」、「陳述意見之事項」 與「陳述意見之處理」，至於給予陳述意見之對象，現行規定為任何人民或團 體，其範圍較之本號解釋「利害關係人」為廣。至於「給予陳述意見之方式」， 現行規定係採「開放陳述意見」及「公聽會」模式，故以登報周知並通知更新 單元範圍內土地、合法建築物所有權人、他項權利人、囑託限制登記機關及預 告登記請求權人之方式為之。對此，本號解釋主張應以聽證取代公聽會，自須 回歸適用行政程序法第 55 條舉行聽證之通知規定。 聽證，乃所謂「正式」之（陳述意見）。行政程序具有準司法之功能，得使利 害關係人以到場並以言詞表達意見及提供資訊，其在維護人民權益、確保公共 利益、提升行政決定之正確性、合法性、可接受度等方面所能發揮的程序功能， 遠較公聽會為高，無庸置疑。問題在於，都市更新事業計畫核定應舉行聽證程 序的憲法上必要之理由何在？是否是因為核定限制人民的財產權或居住自 由？若是，則是否表示所有限制人民財產權或居住自由，乃至於其他基本權利 之行政處分，作成之前皆應舉行聽證？抑或因都市更新事業計畫之核定，限制 人民財產權及居住自由「尤其直接、嚴重」？如是，則所謂「直接、嚴重」的 意涵為何？是否凡剝奪人民財產權、強制土地所有權人遷離其居住處所之土地 徵收處分（其限制直接、嚴重之程度尤甚於都市更新核定）之作成，是否亦應 舉行聽證，始無違於憲法要求之正當行政程序及憲法保障人民財產權與居住自
012 法律人
潮流誌
No.003
由之意旨？以上問題若不釐清及釋明，本號解釋只會淪為「民粹式」的精神喊 話，不具嚴肅的規範價值。限制人民基本權利「尤其直接、嚴重」者，若足以 構成行政處分之作成應舉行聽證之憲法誡命，不應僅由大法官透過解釋「一次 一案」的確認宣告，而應成為一項通案性的憲法原則，得由法院逐案審究並予 以憲法續造之機會。 （下期將彙整 105 年度司法院大法官學術研討會「正當法律程序」相關論文）
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013 行政法專欄
105 年行政法重要考點之二 —「課綱微調案」考題趨勢剖析與學說實務統整 撰文／王
齊老師
壹、考題趨勢剖析 一、背景簡介 本案的主角－高中課綱，正式名稱為「普通高中課程綱要」，源自於教育部公布之 「中小學課程暫行標準」及「課程暫行綱要」。早期，教育部對於中小學課程的內 容，主要是以訂定「中小學課程暫行標準」及「高級中學課程標準」予以規範。 2001 年 5 月起，教育部著手修訂普通高中課程綱要且於 2004 年公布「普通高級 中學課程暫行綱要」，並自 2006 年起實施（95 暫綱）。2008 年再次修訂並訂於 2010 起實施之普通高級中學課程綱要（98 課綱），因國文課綱發生文言文與白話 文比例不均，以及歷史課綱有台灣史、中國史與外國史比例與內容倍至等爭議，教 育部遂決定暫緩 1 年實施，改稱為「99 課綱」。2012 年教育部完成修改必對外公 布之新版本（101 課綱），復經該部於 2013 年 8 月函請國家教育研究院進行課綱 內容評估檢討，並以「錯字勘誤、內容補正及符合憲法之檢核」為理由，組成「高 級中等學校及國民中小學社會、語文領域檢核工作小組」（檢核小組）進行各級課 綱內容調整。經檢核小組改寫的課綱，於 2014 年 1 月下旬經「課審會」（課綱審 議委員會）通過，教育部乃於 2014 年 10 月正式公布所謂「微調」之後的課綱， 並預定於 2015 年起實施（104 課綱） 1。 所謂「微調」，是教育部自認其對課綱內容僅做出「些微調整」。事實上此一微調 案卻引發社會高度關注與爭議。幾經調整的課綱內容，也出現一片嘩然的現象，直 到教育部於 105 年 5 月 31 日以命令廢止前述課綱內容的國文、歷史、地理、公民 與社會等類科的課綱內容之後，微調案產生的爭議才暫時告一段落。對此，主管機 關教育部表示，本次高中語文及社會領域課綱調整，初就草案召開公聽會廣徵各界 意見，後依公聽結果修正草案，經審查後報教育部，並交高中分組會議審議後，送 課程審議會決議通過課綱微調，是以合法、合程序及合憲之方式進行。其次，目前 有關課程綱要，係適用高級中學法第 8 條第 2 項規定，由教育部訂定。教育部本 1
李仁淼，高中「課綱微調」之法律爭議－評最高行政法院 104 年度裁字第 1379 號裁定，月旦裁判時報， 第 51 期，2016 年 9 月，頁 7。
014 法律人
潮流誌
No.003
於訂修課程綱要之權責，依中央行政機關組織基準法第 28 條規定設任務編組，並 依行政程序法規定訂定「十二年國民基本教育課程審議會組成及運作要點」，建立 課審會之審議機制，其定位及運作均於法有據。另依國家教育研究院組織法第 2 條第 4 款、國家教育研究院處務規程第 6 條第 1 款規定，「課程綱要之研究」為 國教院之法定權責事項。因此國教院依據中央行政機關組織基準法第 28 條規定， 視業務需要組成檢核工作小組處理相關事項，其定位及運作均於法有據。又課綱微 調案經國教院課發會、教育部課審會高中分組及課審會大會等規定程序審議通過， 屬依法行政之作為。值得注意的是，教育部一向認為，課程綱要應定位為行使裁量 權而訂頒之行政規則。各級學校課程綱要或課程標準，係屬教育專業之決定，且世 界各主要國家為使課程革新能及時因應世界教育改革思潮與社會變遷需要，多未以 法規命令定位，故無須將新課綱送至立法院依據立法院職權行使法規定進行審查 2。 高中課綱的法律依據為「高級中學法」第 8 條第 2 項規定：「第六條各類高級中 學之課程標準或綱要及設備標準，由中央主管教育行政機關定之。」然而，高級中 學法於 105 年 5 月 11 日經立法院三讀通過予以廢止。依據新訂定實施的「高級中 等教育法」第 43 條：「Ⅰ中央主管機關應訂定高級中等學校課程綱要及其實施之 有關規定，作為學校規劃及實施課程之依據；學校規劃課程並得結合社會資源充實 教學活動。Ⅱ前項高級中等學校課程綱要之訂定，除由中央主管機關常設課程研究 發展機構外，其他教育相關領域之機構、學校、法人及團體，亦得提出課程綱要草 案，併案委由課程審議委員會審議；其提案方式、處理程序及其他相關事項之辦法， 由中央主管機關定之。Ⅲ課程綱要之研究、發展、審議及其實施，應秉持尊重族群 多元、性別平等、公開透明、超越黨派之原則。」新法對於課綱授權及審議組織有 更具體的規定，然而，新法並未明訂依據前述遭廢止的高級中學法修訂的課綱，於 新法生效後，究係繼續有效或應依新法規定重新制訂？故有學者認為，依據以廢止 的高級中學法修訂的課綱，如果繼續有效並據以實施，恐將產生法律適用上的重大 爭議 3！
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參考法源法律網 2014.2.13 法律新聞內容，連結： http://www.lawbank.com.tw.autorpa.pccu.edu.tw/news/NewsContent.aspx?AID=1&NID=118051.00&kw=%E8 %AA%B2%E7%B6%B1%E5%BE%AE%E8%AA%BF&TY=1,19,20,21,22&sd=0001-01-01&ed=9999-12-31&total=1& NCLID=&lsid= 周志宏，高中課綱微調的法律問題，司法改革雜誌，第 100 期，2014 年 2 月，頁 59。
015 行政法專欄
二、趨勢剖析 近期考題： 近期，有關「課綱微調案」之考題如下： ※105 年度檢察事務官、調查局調查人員法律實務組行政法第 3 題 教育部依前高級中學法第 8 條第 2 項於民國 103 年 2 月 10 日以某某號令發布 修正「普通高級中學課程綱要」（下稱系爭 103 年高中課綱）國文、地理、 歷史、公民與社會課程綱要，並自 104 學年開始實施。103 年高中課綱內容， 分為總綱與各科課程綱要，總綱內容含有「壹、目標；貳、科目與學分數；參、 實施通則。」其中實施通則包含 5 個項目：課程設計與發展、教材編選、教學 實施與教師專業成長、學習評量、行政配合；至各科課程綱要內容，除教科書 之審定與編定外，亦包含必修與選修科目之配置、修習學分數等規定。試問 103 年高中課綱之法律性質為何？ ※105 年度高雄大學法研所行政法第 3 題 民國 103 年，教育部為因應十二年國民教育政策，遂依當時（舊）高級中學 法第 8 條第 2 項規定，於 103 年 2 月 10 日以臺教授國部字第 1030012497A 號函，發布修正「『普通高級中學課程綱要』國文、地理、歷史、公民與社會 課程綱要」（以下簡稱「103 年微調課綱」），並規定自 104 學年度高中一年 級起逐年實施。試問： 上開教育部 103 年微調課綱之法律性質為何？ 學生、學生家長以及教科用書出版商對上述 103 年微調課綱如有不服，能 否提起行政爭訟救濟？ 參考法條： （舊）高級中學法（本法其後與職業學校法合併制定為「高級中等教育法」） 第 8 條第 2 項（高級中等教育法第 43 條第 1 項有類似規定） 第 6 條，各類高級中學之課程標準或綱要及設備標準，由中央主管教育行政機 關定之。 第 9 條（高級中等教育法第 48 條有類似規定）： 「高級中學教科用書，由中央主管教育行政機關審定，必要時得編定之。」 （舊）高級中學教科用書審定辦法（本辦法其後修正為「高級中等學校教科用 書審定辦法」）
016 法律人
潮流誌
No.003
第 2 條第 1 項（高級中等學校教科用書審定辦法第 2 條第 1 項有類似規定）： 「本辦法所稱教科用書，指依高級中學課程綱要（以下簡稱課程綱要）所編輯 之學生課本及其習作。」 第 15 條第 3 項（高級中等學校教科用書審定辦法第 16 條有類似規定）： 「申請審定者（按指依法登記經營圖書出版之公司）不得以未經審定之書稿， 提供學校作為選用教科用書之用。」 ※103 年度台北大學法研所行政法第 3 題 教育部微調課綱，遭輿論質疑違法，幾位高中公民老師乃依《政府資訊公開法》 向教育部申請「十二年國民基本教育課程審議會」的會議記錄，遭教育部回函 拒絕。若這幾位老師不服，欲提起行政爭訟，請問應提起何種類型之訴訟？該 訴訟之實體判決要件為何？ 參考法條：政府資訊公開法 第 5 條：「政府資訊應依本法主動公開或應人民申請提供之。」 第 9 條第 1 項：「具有中華民國國籍並在中華民國設籍之國民及其所設立之本 國法人、團體，得依本法規定申請政府機關提供政府資訊。持有中華民國護照 僑居國外之國民，亦同。」 趨勢剖析： 針對以上三則有關課綱微調的國家考試及法研所考試試題，除了台北大學的考題 是「假課綱微調之名，考政府資訊公開法之實」以外，105 年度檢事官、調查局 以及高大法研所考題的爭點相當清楚，包括： 課綱的法律性質為何？ 主管機關教育部「微調」課綱的法律性質為何？ 不符主管機關微調課綱欲提起行政救濟者，何人具備「當事人適格」？行政救 濟（尤其是行政訴訟）應採取何種類型？
貳、學說實務統整 一、司法實務 台北高等行政法院 104 年度全字第 66 號裁定： 主文：當事人間聲請假處分事件，本院裁定聲請駁回。