編□ 者□ 案□ 頭 □ 台灣的法學刊物這幾年的發展以司法實務、純法學理論與比較法逐漸調和為趨勢，二 者比重的不同造就了坊間看似眾多的法學刊物。但許多讀者的回饋讓我們瞭解了一個問 題，偏重純法學理論與比較法方面的刊物，已限制了閱讀的實用性；偏重司法實務的刊物， 稍嫌欠缺新近法學理論的探討與應用。 因此，我們決定回歸到「國考雜誌實用性」與「法律角度分析資訊」的出版原點。 「潮流」定義上是流行趨勢的動向，亦可引申為社會變動或發展的趨勢。 「法律」實際上必須跟隨社會脈動，時時刻刻進行修正。 每一個社會案件，都有機會成為一股變革的潮流，同樣的也有機會成為一部法律規範 修正或制定的源頭。連結到「國家考試」這個特定的族群而言，社會上任何具有法律討論 價值的風波草動，都有可能轉化為考題的內涵，敏銳且正確的關注，往往更能夠掌握命題 的「風向」。 這本雜誌的宗旨與定位便在於此 －竭力讓「法律人」跟上時事、考情「潮流」！
保□ 成□ 編□ 輯□ 室 □
法律人 潮流誌 2017 第 4 期 3 月 號
發 行 人／胡育豪 發
行／新保成出版事業有限公司
製
作／保成編輯室
編審委員／于亮、化帆、令先、伊谷、李澤、 林青松、吳流明、柳震、哲夫、 高晉、袁翟、莫穎、常揚、陳誠、 廖毅、裴騰、詹森、玄羽、名揚、 黃律師、施律師、高捷、季學、 陳介中、志律師、郭羿、關欣、 蘇試、李威臻、董謙、蕭雄、 苗星、胡仕、陸奢、棋許、浩瀚、 古俐、莫言、歐弗、徐易、李星、 孟媛、王齊、典熙、江鈞 等眾多師資 發行地址／702 台南市南區夏林路 310 巷 2 號 聯絡電話／(02)2388-0103，(06)265-0818 聯絡傳真／(02)2388-9869，(06)265-0817 保成官網／http://www.eyebook.com.tw
CONTENT 2017.01／NO.004
│ ├憲法專欄 │從正當法律程序到正當行政程序 │－以大法官相關解釋為中心（下） │撰文 / 孟 媛 / 004 │ ├行政法專欄 │105 年行政法重要考點之三 │－105 年國家考試經典試題實務統整 │撰文 / 王 齊/ 014 │ ├民法專欄 │時事：匯錯帳戶的款項要得回來嗎？ │撰文 / 關 欣/ 023 │網站標價錯誤之契約成立與效力－新北 │ 地方法院 105 年板簡字第 1653 號民事判 │ 決評析 │撰文 / 苗星‧典熙 / 030 │ ├民事訴訟法專欄 │蝶戀花責任險 保險公司可不理賠？（上） │撰文 / 江 鈞 / 040 │ ├刑法專欄 │當迎接「新歲」變成面對「心碎」 │─ 從維冠金龍案探討營建過失要件 │撰文 / 柳 震 / 059 │ ├刑事訴訟法專欄 │刑事訴訟法之社會檔案解析與實例試題演練 │─非常獵殺 │撰文 / 李威臻 / 069 │ └實務見解整理
E - M a i l／editor@paochen.com.tw
公 法類實務見解選編暨簡評 / 084
定
民事法類實務見解選編暨簡評 / 099
價／新臺幣 200 元
優 惠 價／訂閱一年期六刊新臺幣 1000 元
刑事法類實務見解選編暨簡評 / 110
004 法律人
潮流誌
No.004
從正當法律程序到正當行政程序 —以大法官相關解釋為中心（下）
撰文／孟
媛老師
肆、大法官 105 年度學術研討會論文摘要 一、李仁淼教授：憲法上的正當行政程序－以行政處分之事前程序為出發點 與正當行政程序相關之大法官解釋： 「正當法律程序」在釋憲實務上，除有關人身自由、訴訟權之解釋外， 於行政機 關在作成一定決定，特別是不利益處分前，是否、如何、在何時間點應予相對人 和利害關係人予陳述意見、聽證之「聽證權」，方符合憲法上「正當行政程序」， 亦為釋憲實務上之重要論點。大法官在行政程序法施行前，於釋憲實務上即已作 出第409、462、488、491、563、689號等與正當行政程序相關之憲法解釋。而 在和都市更新之事業概要之核准、事業計畫之核定之前，應該給處分相對人、利 害關係何種程序之事前參與程序方符合「正當法律程序」要求之釋憲聲請案中， 大法官於釋字第709號解釋首度使用「正當行政程序」更引起學界高度矚目。 正當行政程序之憲法依據： 就我國現行憲法規範，我國憲法上並無類似美國憲法第 5 條或第 14 條修正之一 般正當法律程序之規定，憲法第 8 條原本也只應限定在和刑事程序等和人身自由 相關之事項適用。另我國憲法第 22 條為有關人權保障之抽象性之概括條款，於 規範上類似日本憲法第 13 條之規定。於論述正當法律程序之憲法上依據，其根 據或可援用為憲法第 22 條，而在具體內容上，準用憲法第 8 條之規定，或為妥 適之解釋。 正當行政程序的意義： 有關憲法上之「正當法律程序」，在行政程序中應適用何種程序，學說上曾指出， 在準用刑事程序之具體事例上，為告知及聽證（notice and hearing）程序。不過， 告知、聽證在適用上亦有種種型態，依行政程序性質之不同，亦有不同型態之變 化，未必須和刑事程序具有相同之型態。其次，有關行政上正當程序之意義，學 說指出，具有：保障和個別人民之權利自由直接有關之行政活動，使其有公正、 透明之程序的意義（權利保障型），以及藉由保持行政立法、政策決定、計畫決
005 憲法專欄
定過程之公正、透明，確保民主主義決定過程之公正性和透明性之意義（民主主 義之過程）。 日本在 1993 年行政手續法制定前，於個別法中已累積一定和行政程序有關之訴 訟個案，至行政手續法施行後，日本學說指出：在行政程序法施行後，法律明文 課予行政機關義務之程序若有瑕疵，原則上應可解釋為構成處分違法事由，因為 若非如此，將會喪失課予行政機關程序義務之意義。告知、聽聞（相當我國聽證） 、 提示理由、以及處分基準之設定及公開，則被稱為正當程序之四要素。 我國則除個法別之規定外，於行政程序法施行後，學說指出：正當行政程序其內 涵有： 公正作為義務：包含迴避制度、組織適法、片面接觸之禁止等。 受告知權：包含事前告知（預告）、事後告知（處分送達）、救濟途徑之教示 等。 聽證權：包含聽證（正式的聽證權）及陳述意見之機會（非正式的聽證權）。 說明理由義務。 行政資訊公開。 結論： 有關憲法上的「正當行政程序」，由近年我國行政訴訟之個案觀之，判決中對於 該種價值、理念持非常消極之態度。學說上大多將此原因歸責於我國行政程序法 之立法缺失。不過，「正當法律程序」原本即源自於自然權思想，即便行政程序 法之內容有若干不合憲法理念之處，各級法院仍可引用大法官解釋予適用或補 充。不過，此種憲法上之理念，似仍尚未充分貫透到各級法院。 其次，二戰後的日本憲法，並無類似美國聯邦憲法第 5 條、第 14 條修正條文同 樣之內容，此點和我國相同。日本最高法院在行政手續法還沒制定前，即曾於上 述 1971 年之個人計程車事件判決中作出，因處分作成前之聽證程序瑕疵，而撤 銷原處分之判決。之後，於 1992 年的成田新法判決中，日本最高法院雖駁回上 訴，不過該判決則指出行政程序亦受日本憲法第 31 條之「正當程序」保障。該 判決中對於判斷行政程序是否「正當」，提出「綜合性比較衡量」基準，此和我 國大法官釋字第 689、709 號解釋中所提示之審查基準非常類似。不過，學說上 卻批評其抽象概括而無法成為實際有效之基準。有關在何種程序要求下，方為「正 當」，不只是我國，在比較法上，似也是美國、日本向來之難題。有待未來在實 務、學說上再加深化。
006 法律人
潮流誌
No.004
二、許政賢教授：財產權保障與正當法律程序原則之憲法解釋－以大法官解 釋宣告違憲案例為中心 以正當法律程序為憲法原則： 在釋憲實務上，除常審查是否符合憲法第 23 條規定以外，並將正當法律程序列 為違憲審查標準，使其成為與比例原則、法律明確性原則並駕齊驅的憲法原則。 如此一來，對於財產權之限制，不僅應符合比例原則、法律明確性原則，亦應符 合正當法律程序原則，其重要性乃與日俱增。 在釋字第 709 號解釋中，此種強調財產權之限制須符合正當法律程序原則之趨 勢更加明顯，而在實踐上，乃藉由行政程序之聽證權利化方式達成。例如：由主 管機關以公開方式舉辦聽證會，使利害關係人得到場以言詞為意見之陳述及論辯 後，斟酌全部聽證紀錄，說明採納及不採納之理由而作成核定，此種發展正反映 正當法律程序原則在我國憲法發展上之趨勢。簡言之，由往昔在限制人身自由上 所重視的正當法律程序，已同時在限制人民財產權之問題上具有等值重要性。行 政程序運作結果如涉及限制人民財產權時，其過程須特重人民之聽證權利，以符 正當法律程序原則，釋憲實務上常見「不符憲法要求之正當行政程序」，即屬依 正當法律程序原則審查行政程序結果所為論斷。在當前人民財產權得因都市更新 事業計畫等行為而遭受集體限制或剝奪之社會環境中，此種釋憲者所確立的新標 準，無疑將為集體限制或剝奪財產權設立更嚴格框架，且造成都市規劃行為之效 率受限，但對人民財產權的保障則有所加強。 以正當法律程序原則為基本權之「程序性基本權」： 在大法官解釋涉及財產權保障案例中，如以正當法律程序原則作為違憲審查標 準，其中多強調程序層面的正當性。在涉及人民財產權遭受集體限制的案例中（釋 字第 739、731、709 號），大法官均訴諸正當法律程序原則，並宣告相關程序 與憲法要求之正當行政程序不符。整體而言，正當法律程序原則之內涵，已逐漸 藉由大法官解釋而建立，亦即建立在程序權導向之程序層面規則之正當性上，此 一重程序而未著墨於實體內容之趨勢，以字義而言，殆屬正當法律程序原則作為 程序原則的必然。但不容忽視的是，在少數案例中，正當法律程序原則仍展現與 字義相悖的功能，而對於實體性內容發揮審查、調控功能。 在美國法上，雖然學理上仍有所謂實質正當程序（substantive due process），但 多涉及非經濟性權利案例，且因不易有相對客觀標準致其內容頗有爭議，但無論 如何，公平程序（fair procedures）仍屬正當程序的核心。此外，聯邦最高法院 在 Goldberg v. Kelly 一案中，除表明聽證為正當程序之必要條件以外，更明列
007 憲法專欄
符合正當法律程序的十大要件。此亦與我國釋憲實務上，一直著重於程序正當性 的層面，頗為吻合。而借用我國大法官解釋的話語，如訴訟權屬於程序性基本權， 則程序權導向之正當法律程序原則，將屬於（實體或程序性）基本權的「程序性 基本權」。
伍、司法實務見解下的正當行政程序 項次 1
最高行政法院裁判字號/案件類型/要旨 106 年度判字第 4 號判決
正當行政程序具體內容 本件開發行為之主管機關係宜蘭縣政
環境影響評估法
府；而宜蘭縣環境影響評估審查委員
要旨：法律規定應由特定人數出席並作
會組織規程……第 6 條規定： 「本會開
成決議之程序，其立法目的為：透過會
會時以主任委員為主席，主任委員未
議方式進行意見交流、集思廣益、交互
能出席時，由副主任委員代理之；主
思辯後，再形成決策，方符合正當法律
任委員、副主任委員均未能出席時，
程序。
由出席委員互推 1 人擔任主席。開會 時並得邀請開發單位、有關單位代表 或學者專家列席。」第 7 條第 1 項規 定： 「本會之會議應有全體委員過半數 之出席始得開會，出席委員過半數之 同意始得決議，正反意見同數時，由 主席裁決之。」足見其環評審查委員 會係採合議制方式作成意思決定，以 全體委員過半數以上出席，共同審查 所有已提出之資料，經意見交換後， 以普通多數決原則通過決議而形成決 策，並無規定委員得個別以書面確認 方式代替，蓋以如得由委員個別就書 面資料形式審查並確認之方式表示意 見，將使「意見交流、集思廣益、交 互辯證」之合議制精神蕩然無存，而 與上開環評法第 3 條規定要求主管機 關應設環評審查委員會審查之規範目 的相悖。且觀此環評程序之規範目的，
008 法律人
潮流誌
No.004
核在強化專家參與的民主性與正當 性，暨捍衛環境影響評估制度的尊 嚴，未遵守此正當行政程序規定所為 之環評審查決定，自有瑕疵。 上訴人開發單位甲公司為系爭開發案 所提環境影響說明書，嗣因……內容 變更，乃依據環評法第 16 條及申請時 之同法施行細則第 37 條第 1 項規定， 提送系爭第 2 次差異分析報告，經宜 蘭縣政府於 102 年 11 月 14 日召開環 評審查會第 4 次會議，作成命上訴人 就各審查委員及相關列席單位意見， 於文到 1 個月內，提出環境影響評估 書件之補充及修正，送委員會書面審 查確認之結論後，檢送該會議紀錄函 請上訴人依會議結論辦理；該次會議 並無關於委員決議過程及表決通過上 訴人第 2 次差異分析報告書之記載， 且該次審查會議中，尚有委員及農業 處提出修正意見，而上訴人依宜蘭縣 政府函旨提送修正本等補正資料後， 宜蘭縣政府僅檢附上開修正本及書面 審查確認表轉送環評審查委員及相關 列席單位確認，未再次召開環評審查 會審查，即逕以環評審查會委員事後 書面審查回復情形，據以作成原處分 並通過系爭第 2 次差異分析報告…… 原判決據此認宜蘭縣政府所為通過系 爭第 2 次差異分析報告之原處分，與 環評法第 3 條及宜蘭縣環境影響評估 審查委員會組織規程第 7 條規定不 合，有欠缺正當法律程序之違法，因 而維持被上訴人所為撤銷原處分之訴
009 憲法專欄
願決定而駁回上訴人在原審之起訴， 其認事用法並無違誤。 且核上訴人依系爭環評審查會第 4 次 會議結論，於 102 年 12 月 5 日檢送 系爭第 2 次差異分析報告修正 本，……其中黃○國委員之書面審查 意見仍就關於邊坡穩定分析暨關於斷 層破碎帶地質敏感性及災害可能性提 出疑慮，並認定應再修正或補充下列 資料後再送確認……於此情形下，實 有針對該委員所提出之問題，再透過 會議方式，由各委員進行意見交流、 集思廣益、交互思辯後，再形成決策， 方符合正當法律程序。如上所述，環 評委員會所作之審查決定不得以委員 個別書面確認方式代替交換決議，是 本件原處分機關宜蘭縣政府未再次召 開環評會為實質審查，逕以環評委員 會委員事後書面審查回復情形，據以 作成原處分並通過系爭第 2 次差異分 析報告，其判斷難謂無瑕疵，亦難認 符合宜蘭縣環境影響評估審查委員會 組織規程第 7 條規定所揭示決議應以 會議方式共同形成之正當程序要求。 2
105 年度判字第 150 號判決
處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未
食品衛生管理法
為更正，致相對人或利害關係人遲誤
要旨：主管機關於裁罰前，應先告知相 者，其所生之法律效果為何，行政程序 對人有關申請複驗之途徑、期限及受理 法第 98 條第 3 項規定甚明。且查系爭食 機關等事項，並應提示完整之檢驗報 品經上訴人臺北市政府衛生局委外檢 告，或為相當程度之資訊揭露，供相對 驗，檢出殘留農藥可滅蹤 0.06pp，與規 人作成是否申請複驗之決定所需合理 定不符，上訴人已將系爭食品檢驗結果 期間，始符合正當行政程序。
告知被上訴人，並請被上訴人於 103 年 5 月 8 日至上訴人所屬聯合稽查隊西區
010 法律人
潮流誌
No.004
分隊說明。原判決論以：主管機關未告 知有關申請複驗之途徑、期限及受理機 關等事項，未提示完整之檢驗報告，或 為相當程度之資訊揭露，供食品業者作 成是否申請複驗之決定所需合理期間， 不符合憲法上正當行政程序關於受告知 權之要求。逕認上訴人未能將本件檢驗 結果對被上訴人為正確、明白及完備之 揭露，未踐行正當行政程序，嗣所作成 之原處分，亦屬違法等情，亦嫌速斷。 3
103 年度判字第 241 號判決
查被上訴人甲因系爭酒駕事件經勤務
陸海空軍軍官士官服役條例
中隊核予記大過 2 次、小過 1 次。嗣
要旨：違反法規規定之程序，即屬有悖
由上訴人國防部空軍司令部人事軍務
於正當行政程序。
處召開不適服現役人評會及再審議人 評會，均考評其不適服現役後，報請 上訴人核定其不適服現役退伍。被上 訴人不服，提起訴願，經國防部以上 訴人未依規定綜合考評被上訴人有何 不適服現役之原因或理由，遽評鑑其 不適服現役退伍，乃以前訴願決定將 前處分撤銷，由上訴人另為適法之處 分。上訴人於 101 年 11 月 13 日召開 之人評會，經與會委員記名投票結 果：同意不適服現役者 2 票，不同意 不適服現役者 4 票，與會委員 2/3 以 上投票決議不同意「不適服現役退 伍」 ，本次考評結果為不同意被上訴人 「不適服現役」 ，並經主席裁示會後請 承辦單位將會議紀錄上呈，簽奉司令 核定後正式行文通知被上訴人會議結 果。嗣後勤務中隊於呈報 101 年 11 月 13 日人評會會議紀錄之簽呈中，以 該會議紀錄未記載原服務單位列席人
011 憲法專欄
員說明、備詢紀錄，似有違「具體作 法」第 7 點第 2 款規定之瑕疵為由， 建請上訴人主官「交回復議」 ，且經上 訴人主官批示「交回復議」 。上訴人乃 重新簽請主官核定委員編組後，於 101 年 11 月 27 日召開人評會，並經 5 名與會委員投票全數同意作成被上 訴人不適服現役之考評結果。被上訴 人不服，申請再審議，再經上訴人於 102 年 1 月 2 日召開再審議人評會， 仍經 6 名與會委員投票全數同意維持 被上訴人不適服現役之考評結果。但 查上訴人召開 101 年 11 月 13 日人評 會之程序，既經通知被上訴人到場陳 述意見，且經被上訴人所隸屬勤務中 隊之中隊長出席擔任委員並對被上訴 人提出考評意見，亦經該勤務中隊士 官督導長列席備詢，即已符合「具體 作法」第 7 點第 2 款所定「召開人評 會時，應以書面通知當事人陳述意 見，及原服務單位應派員列席說明、 備詢」之程序要求，並無違法，依法 不得予以撤銷。又查「具體作法」第 7 點並未賦予上訴人主官有審核或否決 人評會所通過考評結果之權限，上訴 人主官原應依「具體作法」第 7 點第 1 款規定逕行發布「不同意被上訴人 不適服現役」考評結果，並附記教示 規定後送達當事人。詎上訴人主官不 僅未出席 101 年 11 月 13 日人評會， 且針對所屬呈報 101 年 11 月 13 日人 評會會議紀錄，竟批示「交回復議」 ， 顯有逾越權限及違反禁止恣意原則之
012 法律人
潮流誌
No.004
違法。再者，上訴人 101 年 11 月 27 日人評會不僅未經合法之復議程序， 且未決議撤銷前次 101 年 11 月 13 日 人評會考評結果，即逕行作成「同意 被上訴人不適服現役」之考評結果， 亦違反法定之正當行政程序，上訴人 102 年 1 月 2 日再審議人評會針對 101 年 11 月 27 日人評會之違法決議未予 糾正，逕予決議維持，亦有違誤。從 而，上訴人基於前揭違法之 101 年 11 月 27 日人評會及 102 年 1 月 2 日再 審議人評會所為「不適服現役」決議， 以原處分核定被上訴人退伍，自屬違 法。 依國防部法律事務司「國軍 99 年度酒 後駕車犯罪原因分析及預防對策」中 附表 6 所列之「行政懲罰（處）種類」 分析統計資料顯示：有關國軍人員酒 駕事件，並非一律為不適服現役退 伍。原判決因認上訴人就相同程度、 甚至違犯情節較為輕微、不良影響較 低之系爭酒駕事件，未審酌被上訴人 酒後駕車之情節輕重，無正當理由卻 作成對被上訴人最嚴厲之不適服現役 考評結果，並據以核定被上訴人退 伍，顯已失衡，有違一般公認之價值 判斷標準，並已違反平等原則，以及 比例原則所要求之「必要性」、「適當 性」及「衡平性」原則，而認定上訴 人判斷違法，核與經驗法則及論理法 則相符，亦無不合。上訴意旨主張基 於行政一體，對於人評會之決議，權 責主官理當有監督職權，就考評結果
013 憲法專欄
非不得就形式要件審認，雖未經合法 「復議」過程，然無礙對被上訴人之 正當程序保障，而「國軍 99 年度酒後 駕車犯罪原因分析及預防對策」附表 6 所列「行政懲罰（處）種類」分析統 計資料中酒駕未汰除之案例，不屬領 導幹部，亦非上訴人所屬人員，上訴 人就所屬人員酒駕退伍類案處分，均 依正當行政程序及綜合考量，絕無恣 意，指摘原判決認定原處分，有違平 等及比例原則，顯有適用法規不當之 違誤云云，亦不足採。
陸、結論 從正當法律程序到正當行政程序，大法官透過司法解釋，逐步將正當法律／行政程 序做為憲法、行政法上的一般法律原則，同時以之作為違憲審查的具體標準。從而，凡 對於高度利益衝突、對立之法規範，未來都有可能必須受到正當法律／行政程序的檢驗。 不過，相較於正當法律程序概念內涵儼然已經「定型化」：「憲法上正當法律程序 原則之內涵，應視所涉基本權之種類、限制之強度及範圍、所欲追求之公共利益、決定 機關之功能合適性、有無替代程序或各項可能程序之成本等因素綜合考量，由立法者制 定相應之法定程序。」正當行政程序概念的具體內涵為何？其性質究為人民憲法上主觀 公權利？或憲法作為客觀法秩序價值下的程序保障功能？應否受所規範的權利性質與 決定機關之功能適合性因素而有不同？都是值得繼續探究的重要公法問題。當然，正當 法律／行政程序的重要性，早已表現在法研所與國家考試的考題中了。
NEW PAOCHEN
ALWAYS FIGHT FOR YOU.