編□ 者□ 案□ 頭 □ 台灣的法學刊物這幾年的發展以司法實務、純法學理論與比較法逐漸調和為趨勢，二 者比重的不同造就了坊間看似眾多的法學刊物。但許多讀者的回饋讓我們瞭解了一個問 題，偏重純法學理論與比較法方面的刊物，已限制了閱讀的實用性；偏重司法實務的刊物， 稍嫌欠缺新近法學理論的探討與應用。 因此，我們決定回歸到「國考雜誌實用性」與「法律角度分析資訊」的出版原點。 「潮流」定義上是流行趨勢的動向，亦可引申為社會變動或發展的趨勢。 「法律」實際上必須跟隨社會脈動，時時刻刻進行修正。 每一個社會案件，都有機會成為一股變革的潮流，同樣的也有機會成為一部法律規範 修正或制定的源頭。連結到「國家考試」這個特定的族群而言，社會上任何具有法律討論 價值的風波草動，都有可能轉化為考題的內涵，敏銳且正確的關注，往往更能夠掌握命題 的「風向」。 這本雜誌的宗旨與定位便在於此 －竭力讓「法律人」跟上時事、考情「潮流」！
保□ 成□ 編□ 輯□ 室 □
法律人 潮流誌 2017 第 5 期 5 月 號
發 行 人／胡育豪 發
行／新保成出版事業有限公司
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作／保成編輯室
編審委員／于亮、化帆、令先、伊谷、李澤、 林青松、吳流明、柳震、哲夫、 高晉、袁翟、莫穎、常揚、陳誠、 廖毅、裴騰、詹森、玄羽、名揚、 黃律師、施律師、高捷、季學、 陳介中、志律師、郭羿、關欣、 蘇試、李威臻、董謙、蕭雄、 苗星、胡仕、陸奢、棋許、浩瀚、 古俐、莫言、歐弗、徐易、李星、 孟媛、王齊、典熙、江鈞、戴蒙、 王為、陸伯言等眾多師資 發行地址／702 台南市南區夏林路 310 巷 2 號 聯絡電話／(02)2388-0103，(06)265-0818 聯絡傳真／(02)2388-9869，(06)265-0817 保成官網／http://www.eyebook.com.tw E - M a i l／editor@paochen.com.tw 定
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CONTENT 2017.05／NO.005
│ ├憲法專欄 │憲法之社會檔案解析與實例試題演練 │撰文 / 陸伯言 / 004 │ ├行政法專欄 │行政罰法中「一行為」之認定 │－從最高行政法院 105 年 10 月份第 1 次 │ 庭長法官聯席會議談起 │撰文 / 王 為/ 020 │ ├民法專欄 │僱用人受領遲延時點之認定 │撰文 / 苗 星/ 033 │公害污染之求償－以 RCA 案為例 │撰文 / 關 欣/ 041 │ ├民事訴訟法專欄 │5 大購屋糾紛出爐 購屋前看仔細 │撰文 / 江 鈞 / 054 │ ├刑法專欄 │刑法時事探討：洩漏國防以外秘密罪 │─ 簡評台北地方法院 103 年自更 │ 字第 3 號判決 │撰文 / 戴 蒙 / 067 │ ├刑事訴訟法專欄 │刑事訴訟法之社會檔案解析與實例試題 │演練 │─是誰開槍有關係（上） │撰文 / 李威臻 / 077 │ └實務見解整理 公 法類實務見解選編暨簡評 / 090 民事法類實務見解選編暨簡評 / 104 刑事法類實務見解選編暨簡評 / 117
004 法律人
潮流誌
No.005
憲法之社會檔案解析與實例試題演練 撰文／陸伯言老師
壹、案情摘要（以下整理自媒體報導） 一、案例一 陳水扁總統昨天核定第四屆監委名單，包括正副院長張建邦、蕭新煌在內，共計二 十九人，總統咨文已送達立法院。但國民黨發言人張榮恭昨天說，國民黨已確定「全 部不接受」，至於不接受的方式是採「全部退回」、「不審查」、「不同意」等， 則交由黨團決定。 對於監委名單，國親兩黨團昨天都表示： 「不會退回咨文，但會以嚴格標準來審查。」 台聯黨團副總召陳建銘批評有許多人不適任，建議黨團退回。其中張建邦涉「華隆 案」，備受爭議；另外，張建邦、蕭新煌為監委審薦小組成員，被質疑為球員兼裁 判。蕭新煌昨呼籲：「社會自有公論，不要用政治化的眼光看待。」 下屆監委明年二月一日上任，監委被提名人將由本屆立法院行使人事同意權，如未 獲立法院同意，總統必須另提他人咨請立法院同意。朝野今將協商，討論行使監委 同意權的程序。 總統府秘書長蘇貞昌昨舉行記者會公布名單，他強調：「被提名人絕無酬庸。」除 正副院長提名人由陳總統考量外，其餘二十七人都來自副總統呂秀蓮主持的審薦小 組提報的五十三名人選。 蘇貞昌指出，陳總統履行諾言，監察院長非由民進黨籍出任，就連副院長也是非民 進黨籍，審查過程中，雖不考量黨派色彩，但可以發現整份名單中「民進黨和非民 進黨籍的不成比例」。雖然蘇貞昌認為：「這是一份很漂亮的名單。」但國民黨團 書記長黃德福質疑，為何現任監委表現優秀的人都不在提名名單之內，尤其是調查 高鐵案及第一家庭弊案的監委，「全被封殺」。
005 憲法專欄
二、案例二 行政院發言人表示，監察院若要對於執政黨所提出來的不當黨產處理條例提出釋 憲，行政院方面會尊重，但監察院一方面申請釋憲，另一方面也指責行政院，這是 違反現在民主國家法治所形塑的權力分立，行政院方面表示遺憾。 監察委員在調查不當的條例法案時，認為行政院怠於移請覆議及聲請釋憲，並且監 察委員認為行政院設立「不當黨產處理委員會」，是會違反「中央行政機關組織基 準法」的規定，因此就此方面向大法官聲請釋憲。 行政院發言人不斷強調監察院此舉是違反權力分立，並表示監察院說行政院怠於移 請覆議，但若仔細觀看憲法，憲法是規定，移請覆議是當行政院認為法律窒礙難行 時可採取的作為，這是行政院的裁量，並不是屬於監察院的範圍，監察院不行也不 應該指揮行政院，這樣的舉動已經違反權力分立原則，發言人表示深表遺憾。
三、案例三 1 總統府昨公布 11 位監察委員補提名人名單，外界質疑民進黨長期主張廢除考監兩 院，補提名監委與過去民進黨理念背道而馳。對此，總統府發言人黃重諺表示，「廢 除監察院」是我們一貫修憲主張，這個立場並沒有改變。 黃重諺說，有關是否廢除監察院一事，社會輿論、學界多所討論，有主張將調查、 彈劾交給國會，亦有主張轉型為獨立人權機構等，而「廢除監察院」是我們一貫修 憲主張。不過，在修憲完成前，監委仍負有彈劾、糾舉及糾正等憲法職權，除對行 政部門監督之外，也針對司法枉法裁判造成人民權益受到侵害的救濟與保障，因此 補提名具有實質的意義。黃重諺表示，現任監察院正副院長及 16 位監察委員，都 是由前任總統所提名，前屆立法院同意；但經過去年 1 月 16 日大選，新民意已經 形成。若現階段總統補提名監委，並經由新國會審查同意，未來監察院的組成將更 能夠反映新民意。 黃重諺指出，總統依照現行憲法，以補提名的方式，延攬包括致力於人權保障等專 業人士來擔任監察委員，行使相關憲法職權；這次 11 位的提名人，在各自的專業 領域，無論從國土環境、公共衛生、司法人權以及社福等都有相當傑出的表現，都 是非常適合的人選。藉此讓監察院運作，步上正軌。
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http://news.ltn.com.tw/news/politics/breakingnews/1991336
006 法律人
潮流誌
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貳、觀念解析 一、何謂監察院？ 監察院涵義： 監察院的緣起源自於，中華民國國父孫中山的「五權憲法」，其是參考三權分立 作為基礎，但擷取中國御史諫官。目的是為了避免國會權力過大，透過設計一個 較為獨立的制度，來制衡國會代表的民主的力量，把糾察和調查兩個權力拉出 來，作為監察院的職權核心內容 2。 而在 2000 年，國民大會通過憲法增修條文，於憲法增修條文第 7 條規範監察院 的職權，其中在該條第 2 項規定：「監察院設監察委員二十九人，並以其中一人 為院長、一人為副院長，任期六年，由總統提名，經立法院同意任命之。憲法第 九十一條至第九十三條之規定停止適用。」從第四屆開始至今，監察委員都是依 此規定而產生的。 而原先監察院在憲法中的規範，在中華民國憲法本文第 90 條至 106 條，而中華 民國增修條文規定在第 7 條各項。而在中華民國憲法增修條文規範第 7 條第 1 項規定 3並不適用中民國憲法本文第 90 條至 94 條、而第 2 項規定 4第 91 條至 93 條停止適用、第 3 項規定 5不受第 98 條限制、第 6 項規定 6第 101、102 條停止適 用。因此就上述的規範可以得知，就中華民國憲法增修條文，已經將中華民國憲 法本文第 91 條到第 93 條停用，基本上第 98 條也用不到，第 101、102 條也明確 停止適用。因此從這樣的條文結構觀察可以發現，增修條文對於監察院在憲法本 文中的意義有很大的改變。 在憲法本文的性質－民意機關： 正如前面所述，監察院是以三權分立作為骨幹，再加上中國特有的制度，類似於 人事監督的概念，而且原先依照憲法本文的規定，監察院是民意機關！依照憲法
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李惠宗，憲法要義，五版，2009 年 9 月，頁 613～614。 憲法增修條文第 7 條第 1 項： 「監察院為國家最高監察機關，行使彈劾、糾舉及審計權，不適用憲法第九 十條及第九十四條有關同意權之規定。」 憲法增修條文第 7 條第 2 項： 「監察院設監察委員二十九人，並以其中一人為院長、一人為副院長，任期 六年，由總統提名，經立法院同意任命之。憲法第九十一條至第九十三條之規定停止適用。」 憲法增修條文第 7 條第 3 項： 「監察院對於中央、地方公務人員及司法院、考試院人員之彈劾案，須經監 察委員二人以上之提議，九人以上之審查及決定，始得提出，不受憲法第九十八條之限制。」 憲法增修條文第 7 條第 6 項： 「憲法第一百零一條及第一百零二條之規定，停止適用。」
007 憲法專欄
本文第 90 條規定，監察委員由各省議市議會及蒙古、西藏地方的議會，再加上 華僑團體選舉之。再加上憲法本文第 91 條規定，是不分選區大小、人口多寡， 均採定額方式。 而大法官釋字第 76 號解釋：「我國憲法係依據 孫中山先生之遺教而制定，於國 民大會外並建立五院，與三權分立制度本難比擬。國民大會代表全國國民行使政 權，立法院為國家最高立法機關，監察院為國家最高監察機關，均由人民直接間 接選舉之代表或委員所組成。其所分別行使之職權亦為民主國家國會重要之職 權。雖其職權行使之方式，如每年定期集會、多數開議、多數決議等，不盡與各 民主國家國會相同，但就憲法上之地位及職權之性質而言，應認國民大會、立法 院、監察院共同相當於民主國家之國會。」 所以可以從憲法本文中看到，監察委員不僅需要用選舉的，且透過司法院確定 下，監察院同時也是「民意機關」。 在憲法增修條文下的性質－準司法、立法機關： 而在經過憲法增修過後，監察院已經確定為國家最高監察機關。且按大法官釋字 第 325 號解釋：「本院釋字第七十六號解釋認監察院與其他中央民意機構共同相 當於民主國家之國會，於憲法增修條文第十五條規定施行後，監察院已非中央民 意機構，其地位及職權亦有所變更，上開解釋自不再適用於監察院。惟憲法之五 院體制並未改變，原屬於監察院職權中之彈劾、糾舉、糾正權及為行使此等職權， 依憲法第九十五條、第九十六條具有之調查權，憲法增修條文亦未修改，此項調 查權仍應專由監察院行使。」 而通常認為經過這樣的改變後，監察院已經變成「準司法機關」，而所以會認為 變成所謂的「準司法機關」，是因為監察院可以對於公務員行使「彈劾權」和「糾 舉權」，這樣權力的使用基本上和司法懲戒是可以併存的。再者，縱使司法對於 公務員作出無罪判決，監察權還是可以發動 7。 另外被稱為是「準立法權」，原則上是因為行使「審計權」，是一種對於預算的 「事後」審查，立法權是做「事前」的審查，因此和立法權做類似的事務，因此 被稱為「準立法權」 8。
二、監察院職權 調查權： 7 8
李惠宗，憲法要義，五版，2009 年 9 月，頁 615。 李惠宗，憲法要義，五版，2009 年 9 月，頁 615～616。
008 法律人
潮流誌
No.005
監察院行使調查權，規範在憲法本文第 95 條 9，且依照大法官釋字第 325 號解釋： 「監察院職權中之彈劾、糾舉、糾正權及為行使此等職權，依憲法第九十五條、 第九十六條具有之調查權，憲法增修條文亦未修改，此項調查權仍應專由監察院 行使。」因此調查權為監察院職權的核心要素。 惟仔細看憲法第 95 條的用字，「……得向行政院及其各部會調閱……」，這是 否把調查權只限於在「行政院及其所屬部會為對象」？ 因此在仔細看到憲法第 99 條 10，這表示其實也是可以調查「行政權」以外的對 象，只是若是要調查「司法人員」以及「考試人員」，必須是有「失職或違法之 彈劾」的前提才可以調查 11。另外在憲法增修條文第 7 條第 4 項 12，也對於監察 人員有同樣的規定。 而曾經吵的沸沸揚揚的「真相調查會」，是把調查權放在立法院底下，這樣產生 憲政上的爭議，也就是調查院不是應該是監察院的核心職權嗎？立法院這樣沒有 違憲嗎？ 大法官在釋字第 585 號解釋中是這樣解釋的：「監察院為國家最高監察機關，其 為行使憲法所賦予之彈劾、糾舉、糾正、審計權，依憲法第九十五條、第九十六 條具有之調查權，仍應專由監察院行使。其與立法院於憲法之職能各有所司，各 自所行使之調查權在權力性質、功能與目的上並不相同，亦無重疊扞格之處。真 調會既為隸屬於立法院下行使立法院調查權之特別委員會，自無須向監察院負 責，亦不受監察院之監督。而其行使之調查權亦與監察院之調查權有別，且其調 查權之行使及調查之結果亦不能影響監察院調查權之行使。」因此大法官認定在 調查權上面，性質有所不同，並沒有違反憲法規定。 糾正權： 糾正權規定在憲法本文第 97 條第 1 項 13，依照文義，行使對象為「行政院及所 屬各機關」，且糾正權行使是以「事件」作為監督 14，並且審查的方式是以「經
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憲法第 95 條： 「監察院為行使監察權，得向行政院及其各部會調閱其所發布之命令及各種有關文件。」 憲法第 99 條： 「監察院對於司法院或考試院人員失職或違法之彈劾，適用本憲法第九十五條、第九十七 條及第九十八條之規定。」 陳新民，憲法學釋論，六版，2008 年 9 月 6 日，頁 819。 憲法增修條文第 7 條第 4 項： 「監察院對於監察院人員失職或違法之彈劾，適用憲法第九十五條、第九十 七條第二項及前項之規定。」 憲法第 97 條第 1 項： 「監察院經各該委員會之審查及決議，得提出糾正案，移送行政院及其有關部會， 促其注意改善。」 李惠宗，憲法要義，五版，2009 年 9 月，頁 621。
009 憲法專欄
各該委員會之審查及決議」。惟依照監察法第 24 條規定 15，在監察院提出糾正 後，要將糾正案移送行政院或有關部會，請他們改善。 但問題來了，這樣的糾正在法律上的效果究竟如何？難道真的是訓斥規定因此沒 有任何強制效果？在憲法上是沒有說明。但我們可以看到在同條第 2 項就是規定 糾舉，糾舉的效果前提發動是「失職或違法情事」，因此若糾正後，行政機關沒 有做任何改善，此時似乎就可以當作一種認定「失職或違法情事」的標準，這也 顯現出糾正權在某種程度上也是有實質的法律效果 16。 另外，依照監察法第 25 條規定 17，若 2 個月沒有改善，監察院可以質問之，但 畢竟這和立法院的質詢制度上有重疊之處，容易造成憲政爭議，必須要小心使用 18
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糾舉權： 糾舉權規範在憲法本文第 97 條第 2 項 19，其規定糾舉是針對人的監督，對於公 務人員，認為有「失職或違法情事」時，可以提出糾舉。而依監察法第 19 條第 1 項 20及第 20 條規定 21，提出糾舉需要 1 名監查委員提議，其他監察委員 3 人以 上之審查決定，決定要糾舉成立後，送交被糾舉人員之主管長官或其上級長官。 而糾舉權其實在實質上並未發生其法定應有的效力，其原因來自於在我國抗戰期 間，本身因為軍事狀態下所有東西都要快速且緊急，因此也容易造成不少違法失 職行為，所以才會在制憲的過程中採納 22。 彈劾權： 彈劾權規定在憲法本文第 90 條 23以及憲法增修條文第 7 條第 1 項 24。其是監察權 裡面最為重要的權力，目的是在監督公務員，對於公務員提出控訴並要求予以懲
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監察法第 24 條： 「監察院於調查行政院及其所屬各級機關之工作及設施後，經各有關委員會之審查及決 議，得由監察院提出糾正案，移送行政院或有關部會，促其注意改善。」 陳新民，憲法學釋論，六版，2008 年 9 月 6 日，頁 825。 監察法第 25 條： 「行政院或有關部會接到糾正案後，應即為適當之改善與處置，並應以書面答復監察院， 如逾二個月仍未將改善與處置之事實答復監察院時，監察院得質問之。」 憲法新論，法治斌 董保城，五版，2012 年 9 月，頁 459。 憲法第 97 條第 2 項： 「監察院對於中央及地方公務人員，認為有失職或違法情事，得提出糾舉案或彈劾 案，如涉及刑事，應移送法院辦理。」 監察法第 19 條第 1 項： 「監察委員對於公務人員認為有違法或失職之行為，應先予停職或其他急速處分 時，得以書面糾舉，經其他監察委員三人以上之審查及決定，由監察院送交被糾舉人員之主管長官或其 上級長官，其違法行為涉及刑事或軍法者，應逕送各該管司法或軍法機關依法辦理。」 監察法第 20 條： 「糾舉案經審查認為不成立而提案委員有異議時，應即將該糾舉案另付其他監察委員三 人以上審查，為最後之決定。」 陳新民，憲法學釋論，六版，2008 年 9 月 6 日，頁 840。
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潮流誌
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罰。其程序是由監委 2 人以上提議，9 人以上審查決定，當彈劾成立就提交公懲 會來懲戒。因此可以看得出來彈劾是針對於「人」，這和「糾舉」一樣，但和「糾 正」並不相同。 而彈劾之後會怎麼樣？送過去公懲會後，會依《公務員懲戒法》規定，分成 6 種處罰方式，最嚴重為撤職，再來接續為休職、降級、減俸、記過與申誡。曾經 台中市長林柏榕，就因為衛爾康西餐廳大火事件造成多人死亡，被監察院彈劾， 休職半年 25。 惟這樣的追究制度到底是「法律責任」還是「政治責任」？其實可以從被彈劾的 「官」來觀察。在公務員上分成「政務官」和「事務官」，前者是政治任命，後 者是透過考試，兩者意義並不相同。因此若彈劾只能針對「政務官」，那基本上 就是只有政治責任，但憲法第 97 條第 2 項的規定 26再加上大法官釋字第 262 號 解釋理由書（節錄）：「而憲法除就總統、副總統之彈劾程序定有明文外，對於 一般彈劾案之審議，並未就文職或武職公務員作不同之規定。」皆可看到並沒有 限制在「政務官」上，反而是「中央或地方公務人員」，是包含所有公務人員， 所以應是屬於「法律責任」，唯有學者認為法律責任上又分成刑事責任和行政責 任，而此和行政長官所實施的行政監督不同，應被稱為「特別行政責任」。 27 彈劾權對象整理： 憲法增修條文第 4 條第 7 項：「立法院對於總統、副總統之彈劾 案，須經全體立法委員二分之一以上之提議，全體立法委員三分 總統、 副總統
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之二以上之決議，聲請司法院大法官審理，不適用憲法第九十 條、第一百條及增修條文第七條第一項有關規定。」 →在憲法增修條文通過後，彈劾正副總統的權力是交由立法院來 處理。
司法院人員 考試院人員 監察院人員 23 24
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憲法第 99 條： 「監察院對於司法院或考試院人員失職或違法之彈 劾，適用本憲法第九十五條、第九十七條及第九十八條之規定。」 憲法增修條文第 7 條第 4 項：「監察院對於監察院人員失職或違
憲法第 90 條： 「監察院為國家最高監察機關，行使同意、彈劾、糾舉及審計權。」 憲法增修條文第 7 條： 「監察院為國家最高監察機關，行使彈劾、糾舉及審計權，不適用憲法第九十條及 第九十四條有關同意權之規定。」 https://zh.wikipedia.org/wiki/%E8%A1%9B%E7%88%BE%E5%BA%B7%E9%A4%90%E5%BB%B3%E 5%A4%A7%E7%81%AB，最後瀏覽日 2017/4/8。 憲法第 97 條第 2 項： 「監察院對於中央及地方公務人員，認為有失職或違法情事，得提出糾舉案或彈劾 案，如涉及刑事，應移送法院辦理。」 李惠宗，憲法要義，五版，2009 年 9 月，頁 613。
011 憲法專欄
法之彈劾，適用憲法第九十五條、第九十七條第二項及前項之規 定。」 釋字第 262 號（節錄）： 「至陸海空軍現役軍人之過犯，不涉及刑 軍人
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事範圍者，除彈劾案成立者外，為維護軍事指揮權與賞罰權之合 一，確保統帥權及軍令之貫徹執行，其懲罰仍應依陸海空軍懲罰 法行之。」 釋字第 14 號（節錄）： 「在制憲者之意，當以立監委員為直接或 間接之民意代表，均不認其為監察權行使之對象。」 釋字第 33 號：「查民意代表並非監察權行使對象，業經本院釋字
立法委員、 地方議員、
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地方議長
第十四號解釋有案，省縣議會為民意代表機關，其由議員互選之 議長，雖有處理會務之責，但其民意代表身分並無變更，應不屬 憲法第九十七條第二項及第九十八條所稱之公務人員，至議長處 理會務如有不當情事，應由議會本身予以制裁。」 憲法第 97 條第 2 項：「監察院對於中央及地方公務人員，認為有
中央公務員
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失職或違法情事，得提出糾舉案或彈劾案，如涉及刑事，應移送 法院辦理。」
地方公務員
爭 議
依憲法第 97 條第 2 項是有規定「地方公務人員」 ，但有論者28認 為這是在過去憲政體制之下尚未成熟的權宜之計，應該在現今憲 政體制較為成熟的狀況下，將監察權設計上回歸地方較為適當。 雖然在縣市長的彈劾上，有眾多歷史29，但也有論者認為依大法
地方縣市長
爭
官釋字第 498 號解釋30，推導出監察院只能對於地方政府特定事
議
件上為「適法性」或「適當性」監督，其他事情應非屬監察委員 的職權，例如：地方的府院爭議。
糾正權、糾舉權及彈劾權的比較： 糾正權 針對誰？
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糾舉權
彈劾權
行政院及所屬機關
中央及地方公務人員
中央及地方公務人員
→對「事」
→對「人」
→對「人」
陳淳文，中央政府體制改革的謎思與展望，收錄於湯德宗主編之憲法解釋之理論與實務第五輯，2007 年 3 月，頁 163～172 自由時報， 〈彈劾縣市長有前例！張通榮兩次彈劾未過〉 ，2015 年 8 月 4 日， http://news.ltn.com.tw/news/politics/breakingnews/1400421。最後檢索日，2017 年 4 月 10 日。 大法官釋字第 498 號解釋（節錄） ： 「中央政府或其他上級政府對地方自治團體辦理自治事項、委辦事項， 依法僅得按事項之性質，為適法或適當與否之監督。地方自治團體在憲法及法律保障之範圍內，享有自 主與獨立之地位，國家機關自應予以尊重。」
012 法律人
潮流誌
要送去哪？
審查程序？
效力如何？
No.005
主管長官或其上級長
公懲會；但如果涉及刑
官；但如果涉及刑事或
事或軍法，除了向懲戒
軍法，要直接送到司法
機關提出，也要送到司
或軍法機關處裡。
法或軍法機關處裡。
監察委員 1 人以上提
監察委員 2 人以上提
議，其他 3 人以上審
議，9 人以上審查決
查決定。
定。
無強制效果。但糾正後
並沒有實質處罰權
並沒有實質處罰權
若無改善，可成為彈劾
限，只有移送審理的效
限，只有移送審理的效
或糾舉的發動前提。
果。
果。
行政院或有關部會。
經各有關委員會之審 查及決議。
審計權： 審計權規範在憲法本文第 90 條，另外憲法第 104 條本文規定：「監察院設審計 長，由總統提名，經立法院同意任命之。」接續第 105 條規定：「審計長應於行 政院提出決算後三個月內，依法完成其審核，並提出審核報告於立法院。」除了 憲法規定外，其他關於審計的規定都歸範在「審計法」裡。 審計權的內容，關於其行使範圍，依照審計法的規定，總共可以分成 7 項：「一、 監督預算之執行；二、核定收支命令；三、審核財務收支，審定決算；四、稽查 財務及財政上之不法或不忠職務之行審計事項；五、考核財務效能；六、核定財 務責任；七、其他依法律應行辦裡之審計事項 31。」且憲法第 60 條本文規定： 「行政院於會計年度結束後四個月內，應提出決算監察院。」 因此可以看得出來，審計權本身和「預算」息息相關。惟預算監督本身原是屬於 立法權之下，而監察院也享用事後的監督權力，這就曾被批評形成雙頭龍，共同 監督，有可能會產生憲政上的爭議可能性 32。
三、何謂憲法忠誠義務？ 在案例一中我們看到時任國家總統陳水扁因為提名監察委員被立法院澈底封殺，後 來造成國家監察院空轉，而後聲請大法官釋憲，也提到所謂的「憲法忠誠義務」，以下 就此方面的意義與理論的緣起做簡單說明： 意義： 在憲法的權力分立的原則下，因為各機關的權限不同，但有時又難免會有重疊和 31 32
李惠宗，憲法要義，五版，2009 年 9 月，頁 622。 憲法新論，法治斌 董保城，五版，2012 年 9 月，頁 465。
013 憲法專欄
難以界定的可能，因此衝突的發生是在所難免，但萬一過度的衝突而導致憲法所 創設的機關停擺甚至憲政體系分崩離析時，此時應該要尊重憲法的規範，想盡辦 法讓其延續的義務，機關之間應該以憲法所給予的責任義務有忠誠的態度，想盡 辦法和其他機關互相協調並且合作，以避免發生憲法功能停滯的事情發生。 理論緣起與功能： 其理論依據是源於西門教授(Rudlf Smend)的「整合論」(Integrationslehre)。他認 為為了避免國家各個權力機關（政府、國會）各自為政、互相杯葛，導致國家陷 入分崩離析，因此必須要在解釋上承認一個可以填補實證法所欠缺權限規範。這 是一種不成文憲法的「忠誠合作」原則，是憲法機關相互「統合」成為國家意志 的憲法義務 33。 而其功能在於兩點，第一點為「解釋原則」，在解釋機關權限爭議時，一定會先 界定憲法機關的法定權限，而後將此理論納入，讓各機關的權限可以「無摩擦」 的來運作 34。第二點為「限制權力濫用」，可以用憲法忠誠義務來作為一種標準， 若違反憲法忠誠義務，可以來認定違憲。 案例解釋： 大法官釋字第 632 號解釋（節錄）：「是監察院係憲法所設置並賦予特定職權之 國家憲法機關，為維繫國家整體憲政體制正常運行不可或缺之一環，其院長、副 院長與監察委員皆係憲法保留之法定職位，故確保監察院實質存續與正常運行， 應屬所有憲法機關無可旁貸之職責。為使監察院之職權得以不間斷行使，總統於 當屆監察院院長、副院長及監察委員任期屆滿前，應適時提名繼任人選咨請立法 院同意，立法院亦應適時行使同意權，以維繫監察院之正常運行。總統如消極不 為提名，或立法院消極不行使同意權，致監察院無從行使職權、發揮功能，國家 憲政制度之完整因而遭受破壞，自為憲法所不許。引發本件解釋之疑義，應依上 開解釋意旨為適當之處理。」 本案件是因為立法院遲遲沒有通過時任總統陳水扁提名的監察委員，因此立法委 員提釋憲，而本號釋字就是使用了「憲法忠誠義務」，認為憲法既然有規定監察 院的職權，國家有義務要使這樣的職權存續，不可以空轉，所以大法官運用上述 的理論，告訴大家，監察院是要繼續工作的，要嘛是立法院要立刻通過，或是總 統你要重新提名，總之現在這樣空轉是不對的。
33 34
陳新民，法治國家原則之檢驗，初版，2007 年 7 月，頁 8。 陳新民，法治國家原則之檢驗，初版，2007 年 7 月，頁 11。
014 法律人
潮流誌
No.005
四、監察院究竟是否能提釋憲？ 在案例二中，因為監察院對於執政黨所提出來的法案提起釋憲，因此造成許多的討 論，有人認為監察院根本不應該提釋憲；有認為監察院提起釋憲會違反權力分立；有認 為監察院提起釋憲不適格；也有認為監察院此舉完全符合憲法，因此有必要去釐清，究 竟監察院可否申請釋憲？ 釋憲依據： 依照大法官審理案件法第 5 條第 1 項規定：「中央或地方機關，於其行使職權， 適用憲法發生疑義，或因行使職權與其他機關之職權，發生適用憲法之爭議，或 適用法律與命令發生有牴觸憲法之疑義者。」依此法律，可以看到「中央機關」 四個字，監察院是我國憲法中所規定的中央機關，因此就此切入，監察院確實是 有符合釋憲的主體。 惟需要注意的是，監察委員本身是不能申請釋憲的，因為必須是「中央機關」， 所以「單獨監察委員」不行提釋憲，必須要以「監察院」名義來提釋憲才行。總 而言之，監察院是可以提起釋憲的。 釋憲案例： 而其實在歷史上，有許多監察院提起釋憲的例子 35。 號數
35
內容
釋字第 3 號
考試、監察兩院提案權
釋字第 6 號
公務員兼報紙發行人、編輯人
釋字第 13 號
檢察官非憲法上法官
釋字第 14 號
監察權對象是否及於民意代表
釋字第 20 號
黨職非公職但不得兼監委
釋字第 46 號
審計部決算權
釋字第 60 號
不得上訴第三審之輕罪範圍
釋字第 68 號
叛亂罪的赦免
釋字第 86 號
法院隸屬問題
釋字第 90 號
現行犯的定義與逮補
釋字第 91 號
養親婚姻限制
表格來自於李念祖，監察院申請釋憲叫越權？風傳媒，2017 年 3 月 30 日， https://tw.news.yahoo.com/%E6%9D%8E%E5%BF%B5%E7%A5%96%E5%B0%88%E6%AC%84-%E7%9B %A3%E5%AF%9F%E9%99%A2%E8%81%B2%E8%AB%8B%E9%87%8B%E6%86%B2%E5%8F%AB%E 5%81%9A%E8%B6%8A%E6%AC%8A-000128061.html。最後檢索日，4 月 13 日。
015 憲法專欄
釋字第 96 號
行賄罪是否有瀆職行為？
釋字第 97 號
行政處分之合法通知
釋字第 105 號
出版法違憲問題
釋字第 106 號
總動員法的權力限制
釋字第 110 號
徵收土地補償程序
釋字第 112 號
行政執行直接強制處分限制
釋字第 122 號
地方議員言論免責權
釋字第 124 號
耕地承租人的優先承受權
釋字第 125 號
耕地租約的終止限制
釋字第 128 號
耕地收回核定的行政爭訟救濟
釋字第 129 號
未成年叛亂犯處罰
釋字第 137 號
法官審判不受行政命令干涉
釋字第 142 號
營業稅課徵限制
釋字第 151 號
貨物稅之補徵限制
釋字第 162 號
司法行政首長無終生職適用
釋字第 163 號
耕地補償金課所得稅適用
釋字第 164 號
不動產除去妨害請求權時效
釋字第 165 號
地方議員言論免責權範圍
釋字第 166 號
違警罰法違憲問題
釋字第 167 號
變更組織之公司的契約問題
釋字第 175 號
司法院提案權
釋字第 176 號
刑法之域外適用範圍
釋字第 178 號
刑事訴訟法法官迴避範圍
釋字第 181 號
非常上訴之救濟範圍
釋字第 183 號
人民聲請釋憲之效力
釋字第 188 號
統一解釋的效力
釋字第 226 號
工廠法工人定義
釋字第 227 號
動產擔保交易犯罪主體範圍
釋字第 238 號
非常上訴的救濟範圍
釋字第 262 號
監察權及於軍職
釋字第 530 號
司法為審判的法規制定權
釋字第 621 號
罰鍰就遺產為行政強制執行
釋字第 743 號
大眾捷運法徵收土地限制
016 法律人
潮流誌
No.005
爭議在哪？ 確定完監察院可以提起釋憲後，那爭議到底在哪裡？前面所提及的大法官審理案 件法第 5 條第 1 項裡面所提到的：「行使職權」，也就是說監察院必須行使職權 後碰到憲法疑義，才能提起釋憲，因此所謂的「黨產條例」是不是監察院所「行 使職權」的範圍，就是爭議的來源。 身為黨產會主委的顧立雄認為，監察院本身的憲法職權在於「彈劾、糾舉」，不 是針對各種條例來作違憲審查，這樣和他本身職權有違，再者，若允許監察院針 對於各種條例申請釋憲，那豈不是每一個條例他都可以申請釋憲？顧立雄認為這 和監察院在憲法上的定位根本不合 36。 而認為監察院這樣做是合理的一方則認為，監察院是因為接受人民陳情，並開始 行使憲法所賦予的「調查權」後，發現黨產會有許多違憲的地方，因此符合大法 官審理案件法第 5 條第 1 項的「行使職權」，並無問題。再者，此方也提出前例， 早在 1996 年時，就因為法務部和司法院，在法律並沒有授權之下發布「法院辦理 刑事訴訟案件應行注意事項」、「檢察機關辦理刑事被告具保責付辦法」等，在 監察院調查後，認為有違憲之虞，違反法律保留原則，而申請釋憲，最後司法院 也做出大法官釋字第 530 號解釋，因此證明監察院此舉是合法的37。
五、為什麼要廢除監察院？ 參照世界各國對於憲政體制的制定絕大部分都是以「三權分立」作為基準，而我國 因為採取五權憲法，多了監察和考試兩權，所以在適用權力上，難免會有疊床架屋的可 能性，因此在案例三中看到，一直以來社會都有「廢除監察院」的聲音： 廢除的原因： 失去民意代表性： 在經過大法官釋字第 325 號解釋以及憲法增修條文後，已經確定監察院失去民 意代表性，不是民意機關，卻仍還可以行使彈劾、調查……等權力，在正當性 上確實有問題。 和國會疊床架屋：
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聯合新聞網，監察院針對黨產條例聲請釋憲 顧立雄：大法官應不受理，2017 年 3 月 28 日報導， https://udn.com/news/story/1/2370223。最後檢索日：2017 年 4 月 12 日。 何展旭，觀點投書：監察院聲請釋憲不適格？失格的憲法觀！，風傳媒，2017 年 3 月 30 日， http://www.storm.mg/article/240749。最後檢索日：2017 年 4 月 12 日。