法律人 潮流誌 2019 年 01 月 號 第 15 期
發 行 人／胡育豪 發 製
行／新保成出版事業有限公司 作／保成編輯室
作 者 群／于亮、化帆、令先、伊谷、李澤、 林青松、吳流明、柳震、高晉、 袁翟、莫穎、廖毅、裴騰、詹森、 玄羽、名揚、黃律師、施律師、 高捷、季學、陳介中、志律師、 郭羿、關欣、蘇試、李威臻、 董謙、蕭雄、苗星、胡仕、陸 奢、棋許、浩瀚、古琍、莫言、 歐弗、徐易、李星、孟媛、王齊、 典熙、江鈞、戴蒙、王為、陸伯 言、王鼎棫、楊貴智、蔡孟翰、 江赫、秦彥、小益、龍建宇等眾 多師資 發行地址／702 台南市南區夏林路 310 巷 2 號 聯絡電話／(02)2388-0103，(06)265-0818 聯絡傳真／(02)2388-9869，(06)265-0817 保成官網／http://www.eyebook.com.tw E - M a i l／editor@paochen.com.tw 定 價／新臺幣 200 元 優 惠 價／訂閱一年期六刊新臺幣 1000 元
CONTENT 2019.01／NO.015 ├法律白話文之時事黑白講 │現在的變質多層次傳銷禁止規定符合罪 │刑法定原則的要求嗎？ │撰文 /江鎬佑/ 004 │「人生短短幾個秋阿，不醉不罷休」想 │唱就唱，合理嗎？ │－淺談「唱歌」的著作權問題 │撰文 /黃俐菁/ 009 ├公法專欄 │公投，可以大於釋憲嗎？ │撰文 /陸伯言/ 013 │別讓過度的期待成為彼此的傷害 │－淺論行政法上期待可能性原則 │撰文 /秦 彥/ 021 ├民事法專欄 │公投對於同婚法制的影響 │撰文 / 關欣/ 027 │觀念平台－公不公平 │－談外國公司應享有全面之法人格 │撰文 / 江鈞 / 037 ├刑事法專欄 │台鐵自殺炸彈客事件之刑事責任分析 │撰文 / 柳震 / 45 │刑事訴訟法之社會檔案解析與實例試題 │演練 │－起訴竊盜，判你強盜 │撰文 / 李威臻 / 54 ├國考看板 │民事訴訟法解題操作 │撰文 /潔羽詩/ 67 │如何學好民事訴訟法 │撰文 / 小益 / 74 └實務見解整理 公 法類實務見解選編暨簡評 / 81 民事法類實務見解選編暨簡評 / 094 刑事法類實務見解選編暨簡評 / 108
004 法 律人
潮流 誌
No.015
現在的變質多層次傳銷禁止規定符合罪刑法定 的要求嗎？ 撰文／江鎬佑老師
壹、多層次傳銷管理法的前世今生 在 2014 年公布的多層次傳銷管理法以前的舊法時代，關於「老鼠會」這種不良的 多層次傳銷，是依公平交易法第 23 條第 1 項以及第 35 條的罰則進行法律上的管理，期 待透過這樣的法律規定，杜絕不良的老鼠會。 當時按照舊法時代第 23 條第 1 項及第 35 條，分別規定： •多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人 加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之。 •違反第十條、第十四條、第二十條或第二十三條第一項之規定者，處行為人三年 以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一百萬元以下罰金。 上開條文在釋字第 602 號解釋通過了法律明確性的要求，在該號解釋中大法官認為 條文中所稱「主要」、「合理市價」的認定標準，意義並非難以理解。況且以參加人取 得經濟利益的來源，是否基於參加人所推廣或銷售商品或勞務之合理市價，亦或是基於 介紹他人加入，依照參加人的專業知識及社會通念，並非不得預見，其範圍亦應屬可得 確定，並可由司法審查予以認定及判斷，符合法律明確性原則。 然而因為舊法的公平交易法第 23 條第 2 項規定：「多層次傳銷之管理辦法，由中 央主管機關定之。」中央主管機關行政院公平交易委員會依據上開授權，於 81 年 2 月 28 日訂定發布多層次傳銷管理辦法，因為涉及人民退出多層次傳銷計畫或組織之權利 義務事項，並非單純行政機關對事業行使公權力之管理辦法，顯然逾越上開公平交易法 第 23 條第 2 項授權之範圍，所以在上開解釋認為違背憲法第 23 條規定之法律保留原則。 簡單來說，釋字第 602 號解釋認為這條要管理老鼠會的規定並不違反法律明確性的 要求，但是卻違反了法律保留原則。 而目前按照多層次傳銷法管理第 18 條及第 29 條第 1 項的規定：
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•多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為 主，不得以介紹他人參加為主要收入來源。 •違反第十八條規定者，處行為人七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰 金。
貳、罪刑法定原則的刑事法上的意義 西方文明在走過啟蒙時代後認為以前在封建時期將法律、宗教、道德不分層次的混 和，將導致人民因為身分、信仰或為了鞏固王權而受到刑罰。簡單來說，為了避免統治 者三不五時羅織罪名來處罰人民，也讓人民可以方便的安措其手足，於是「罪刑法定主 義」就這樣產生了。 「罪刑法定主義」主要有兩個原則：一個是「法律主義」另一個是「事後法禁止」 所謂的「法律主義」是指那個要處罰人的刑事法律必須要是經過立法機關訂定的「法律」 。 換句話說，今天我們要讓一個行為受到刑事的處罰必須透過立法機關在立法院提案 修法，而這樣的做法在民主制度運作的想像便是所有的刑法規範跟相關法典所形塑的法 秩序，都需透過人民選出的代議士來訂定法律規定。不過在台灣實際的運作，這個理論 上應當由代議士扮演主導權的立法機制，卻是由行政權主導先提出草案立法院的「二度 確認」是實務上的常態。
參、法律主義 在法律主義下有幾個概念也油然而生，首先是「習慣法禁止原則」，按照罪刑法定 主義下，法官並不能根據一般社會上的通俗習慣去對一個人判刑，這跟在民事法律關係 中可將平常的交易習慣作為民法認定事物的基礎有所不同，在習慣法禁止主義下刑事法 律必須是「成文法」。 但是我們都知道有原則必有例外，有時候在解釋法律時難免會用到一些沒有明文的 社會通念，如我們在判斷什麼行為是法條中所謂「業務」的時候，因為並無法事前界定 每個行業每個崗位具體的事務內容，所以法官適用法律時在不逾越文義下，均可依照社 會通念去的解釋法律，所以「業務」在法律上的概念便理解為事實上反覆執行，而非具 體職業或崗位。 其次是「絕對不定期刑禁止原則」，這個原則所說的是今天刑法所規定的處罰不能 給一個不確定的期間，比如說我們不能規定今天偷東西的人就關到他不會再偷東西為 止，今天犯了公然侮辱罪的人，我們就關到他不會再侮辱別人為止。因為如果我們允許
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這樣的刑罰，那麼就算我們知道怎樣的行為會被處罰，但是對於將會受到怎樣的刑罰卻 無法預知，如果今天你不過是偷了 500 塊想要吃吃看有錢人的便當是什麼滋味，但是法 官很討厭吃 500 塊便當的人就把你關了十年，無異形同讓法官成為現代社會中的「王 權」。 所以關於刑罰的種類跟方式都要由法律訂定，我們常常看到刑法的規定中都有一個 「刑罰期間」，如刑法 100 條就規定：「意圖破壞國體，竊據國土，或以非法之方法變 更國憲，顛覆政府，而以強暴或脅迫著手實行者，處七年以上有期徒刑；首謀者，處無 期徒刑。」同法第 160 條規定：「意圖侮辱中華民國，而公然損壞、除去或污辱中華民 國之國徽、國旗者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。意圖侮辱創立中華 民國之孫先生，而公然損壞、除去或污辱其遺像者亦同。」 當然上面的條文意味著當你主張台灣獨立，並且用強暴或脅迫手段開始實行推翻中 華民國政府的時後，你至少就要被關七年。當你吐了孫中山遺像口水，你將面臨一年以 下有期徒刑（所以可以考慮吐一下蔣萬安的阿公和阿祖）。不過為了讓法官保有裁量空 間，只要種類跟方式預先用法律規定就可以了，至於個別的宣告刑只要在法律規定的範 圍內即可，所以當你是顛覆中華民國政府的首謀時，這個原則對你來說也不是很重要。 第三個因「法律主義」所延伸的概念是「類推適用禁止原則」，所謂的類推適用是 指在相類似的情形下，做一樣的處理。這樣的概念通常是用在法律規範有漏洞的時候， 它的好處在於就算法律沒規定，在差不多的情況也可以利用這樣的解釋方式讓適用法律 的人得到相同的處理，比如說有些法規沒有規定什麼期間內可以跟對方請求賠償，那麼 忘了這個規定就可以適用一下其他法律中類似的規定，如民法規定中關於期間的規定。1 而綜合「習慣法禁止原則」、「絕對不定期刑禁止原則」、「類推適用禁止原則」， 法律主義的核心概念其實就在於「法律明確性」的要求。罪刑法定之原則下，處罰犯罪 必須仰賴法律，犯罪的法定性與犯罪構成要件的明確性息息相關，立法的內容如果要使 用抽象概念者，意義必須非難以理解，且個案事實是否屬於法律所欲規範之對象，為一 般受規範者所得預見，並可經由司法審查加以認定及判斷者，才沒有無違反法律明確性 原則 2。
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江鎬佑，阿帕契案讓我驚呆了！？原來是「空白刑法」啦！，法律白話文，刑法小學堂。 釋字第 432 號、第 521 號、第 594 號解釋參照。
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肆、事後法禁止主義 另外一個罪刑法定主義所生的概念就是「事後法禁止主義」，也叫做「溯及既往禁 止」。而按照現行法，行為的處罰及拘束人身自由之保安處分，於行為時與行為後之法 律均有處罰規定時，應適用行為時之法律，但若新舊法相較，新法較有利於舊法時，即 應適用新法。至非拘束人身自由之保安處分，仍適用裁判時之法律。
伍、現在的變質多層次傳銷禁止規定符合罪刑法定的要求嗎？ 我們從舊法時代第 23 條第 1 項及第 35 條，分別規定：「多層次傳銷，其參加人如 取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售 商品或勞務之合理市價者，不得為之。」；「違反第十條、第十四條、第二十條或第二 十三條第一項之規定者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一百萬元 以下罰金，進行法律上處置」。進入到新法時代，多層次傳銷管理法第 18 條：「多層 次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，不得以 介紹他人參加為主要收入來源。」同法第 29 條第 1 項：「違反第十八條規定者，處行 為人七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金」。法條的構成要件雖然有文字 上的變動，如包括從參加人變成比較符合現實的多層次傳銷現狀，即每一位參與者均是 「傳銷商」，但主要的構成要件文字從「如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基 於介紹他人加入」變為「不得以介紹他人參加為主要收入來源。」事實上其實沒有什麼 改變，而這樣的沒什麼改變貌似在釋字第 602 號解釋下仍舊符合罪刑法定主義。 然而當從三年以下的有期徒刑提升到七年以下有期徒刑，這個「明確性」是否有提 升的需求，按照原來是釋字第 602 號解釋文的文字如:「則不正當多層次傳銷事業之行 為人，對於該事業之參加人所取得之經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於參 加人所推廣或銷售商品或勞務之合理市價，依其專業知識及社會通念，非不得預見，並 可由司法審查予以認定及判斷，符合法律明確性原則」；以及解釋理由書中引用「…… 美國法院解釋『主要』為『顯著地』，並曾以 50%作為判定標準之參考，屆時再依個案 是否屬蓄意違法及檢舉受害層面和程度等實際狀況做一合理認定；……市場有同類競爭 商品或勞務：此時欲認定是否係『合理市價』時，國內外市場相同或同類產品或勞務之 售價、品質應係最主要之參考依據，此外，多層次傳銷事業之獲利率，與以非多層次傳 銷方式行銷相同或同類產品行業獲利率之比較，亦可供參考，其他考慮因素尚包括成 本、特別技術及服務水準等。」等語，其實不難發現解釋理由書其實是用一個「不太確 定的標準」去解釋「不太明確的文字」，然後做出這個條文符合罪刑法定主義下「明確
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性原則」所要求的，意義非難以理解、一般受規範者可預見、並可經由司法審查加以認 定及判斷者。 3 而上述的「不太清楚的解釋」造就的是什麼？造就的是目前實務判決中，屢屢以產 品虛化等不確定法律概念進一步解釋，而在面對「商品」的定義也擴張至「無形商品」， 而解釋文及理由書認為可以預見這些規範內容的一般受規範者們，究竟是誰？普遍又具 有了怎樣的學經歷呢？事實上這些加入招攬的「傳銷商」們不過就是隱身在你身旁的婆 婆媽媽、或是認為「公交會報備＝合法」的從業者，這些人便是解釋文及理由書所謂的 「可預見規範內容」的受規範者。
法律白話文運動， http://plainlaw.me
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徐育安，多層次傳銷管理法第十八條在罪刑法定原則上的疑義，台灣法學雜誌第 341 期，頁 147～148。
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「人生短短幾個秋阿，不醉不罷休」想唱就唱， 合理嗎？ －淺談「唱歌」的著作權問題 撰文／黃俐菁老師 在 107 年台北市長候選人電視辯論會上，無黨籍候選人吳蕚洋，除了大推蜂蜜檸檬 療效外，更於結論時哼唱歌詞意境豁達，歌曲旋律動人的「愛江山更愛美人」，此舉不 僅使過去傳唱一時的主題曲再次紅遍大街小巷，也讓臺灣全國上下藉者覆頌著「人生短 短幾個秋，不醉不罷休……」暫時紓解選舉造成的煩悶。吳蕚洋先生此次的公開演唱， 使網路檢索「愛江山更愛美人」時，最熱門關鍵字已不是原唱也不是作詞作曲人，而是 「吳蕚洋」，這不禁讓人好奇，這首歌的作者會不會有什麼想法呢？站在著作權人的角 度，他能不能主張什麼呢？
壹、「唱歌」可能會侵害了什麼著作呢？ 關於「唱歌」與其最相關的有兩種著作，即「音樂著作」及「錄音著作」。音樂著 作指的是曲譜、歌詞及其他之音樂的創作；錄音著作則是指將系列的聲音附著於任何媒 介物上並藉機械或設備表現之的著作（參內政部於中華民國 81 年 6 月 10 日台（81）內 著字第 8184002 號公告之「著作權法第五條第一項各款著作內容例示」），而此系列的 聲音並不僅指音樂，尚包含言語或其他聲音，例如錄音著作人將大自然或動物聲音錄製 於 CD（媒介物）也是錄音著作。 舉例而言，唱片公司發行孫燕姿的 CD 專輯，每一首歌的歌詞和曲譜是受保護的音 樂著作，唱片公司將孫燕姿演唱每一首歌的連續聲音錄製於 CD 上，則成為錄音著作。 就此可知，音樂著作與錄音著作是兩種並存的權利，如果利用人是直接使用唱片公司所 發行唱片上之歌曲，例如將整首歌曲用於 youtube 影片上當作背景音樂，因涉及音樂著 作及錄音著作的「重製權」與「公開傳輸權」，必須同時獲得音樂著作人及錄音著作人 的授權，否則可能會對他人的著作財產權構成侵害。 此外，有關錄音著作必須另外區別的是，如果不是自始個別單獨的錄音，而是附隨 於視聽著作的聲音，例如電影中演員說台詞聲音的錄音，那段錄音將歸屬於視聽著作的 一部，而不屬於錄音著作。
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音樂著作人對於自己音樂的創作，本於著作權，享有重製權、公開播送權、公開演 出權、公開傳輸權、改作權、公開發表權及姓名表示權。錄音著作人對於錄音著作，則 是享有重製權、公開播送權、公開演出之使用報酬請求權、公開傳輸權、改作或編輯權、 散布權、出租權、公開發表權及姓名表示權。像是吳蕚洋先生在台北市長候選人電視辯 論會上公開清唱「愛江山更愛美人」，是將樂曲或歌詞的音樂著作，藉由現場唱演之方 式向公眾傳達者，屬「公開演出」，若未取得音樂著作人的授權，是可能會對此首歌曲 的著作財產權人構成侵害。 此外，以我國情況來看，有關於流行音樂，實務上通常歌曲的作詞人及作曲人會將 音樂著作的「重製權」交給詞曲經紀公司處理，而「公開播送、公開演出、公開傳輸」 等則會交由著作權集管團體進行管理及授權，例如 MUST 社團法人中華音樂著作權協 會、ACMA 社團法人亞太音樂集體管理協會。至於錄音著作人的公開播送權及公開演 出報酬請求權、公開傳輸權及為公開傳輸或公開演出目的之必要重製權，亦多交由著作 權集管團體進行管理及授權，例如 ARCO 社團法人台灣錄音著作權人協會、RPAT 社團 法人中華有聲出版錄音著作權管理協會。因此，若有利用歌曲的需求，或許可以先從著 作權集管團體尋求授權。
貳、真的那麼嚴格，唱了就會構成侵害著作？ 著作權法保護著作權人的著作權，是為了使著作權人有動力再創造更多的著作，使 國家文化及社會大眾因此間接受惠，而在保護著作權的情況下，確實會排擠社會大眾利 用著作的空間，若著作權法有關保護著作權的機制僵化沒有彈性，使社會大眾使用著作 權的可能性完全被排除，對促進國家文化發展並不是一件好事，甚至有阻礙發展的可 能。基此，著作權法中有另一規範重點，即著作財產權的「合理使用」。 「合理使用」是基於社會公共利益的考量，用以平衡著作權人與利用人間利益的重 要機制，也就是在某些情況下，利用人雖然未被授權，但於適當的範圍內，利用該受著 作權保護的著作，不構成侵害著作權，換言之，於「合理使用」之情況下，著作權人必 須忍受他人使用其受著作權保護的著作，著作權的行使因此受到了限制。 有關利用他人受著作權保護的著作是否構成合理使用，可以參照著作權法第 44 條 至第 65 條的規定，其中著作權法第 44 條至第 63 條是列舉屬於合理使用的情況，內容 多為公益且少量個人使用的狀況，而著作權法第 65 條第 2 項則作一概括性的規定，就 是否為「合理使用」提供下列四項的判斷基準： 一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。
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二、著作之性質。 三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。 四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。 此四項判斷標準內容不明確且抽象，提供法院在認定是否屬於「合理使用」時有相 當大彈性的空間，可以依照不同的利用情形、時空背景或隨著科技發展，就具體個案事 實產生不同的結論。 以吳蕚洋先生在台北市長候選人電視辯論會上公開清唱「愛江山更愛美人」的例子 來看，可以探討的是，是否屬於著作權法第 55 條非營利活動之合理使用，即「非以營 利為目的，未對觀眾或聽眾直接或間接收取任何費用，且未對表演人支付報酬者，得於 活動中公開口述、公開播送、公開上映或公開演出他人已公開發表之著作。」若是，是 否即得認定屬於「合理使用」而不構成著作權之侵害呢？ 首先，以著作權法第 55 條規定而言，有關「非以營利為目的」部份，規範的內容 範圍包括可立即實現的經濟上的利益，以及無形或延後發生的經濟上的利益，例如產品 說明記者會，雖然未當場實現經濟上的利益，但是是為獲取經濟上的利益所舉辦，亦屬 以營利為目的。 本件是在台北市長候選人電視辯論會演唱，從辯論會性質來看，是為釐清各候選人 意見與立場的優劣，顯然並非為了經濟上的利益而舉辦，且吳蕚洋先生即便因此當選， 也很難說是獲取經濟上的利益，因此是屬於「非以營利為目的」，應無疑慮。 而有關「於特定活動中」的部份，是為排除經常性或例行性活動，例如：機關、學 校或公司行號每日午休期間的音樂播放，本例台北市長候選人電視辯論會並非例行性、 經常性活動，故符合「於特定活動中」。 此外，本例亦符合「未對觀眾或聽眾直接或間接收取任何費用」、「未對表演人支 付報酬」、「於特定活動中」及「已公開發表的著作」。吳蕚洋先生在台北市長候選人 電視辯論會上公開清唱「愛江山更愛美人」，已符合著作權法第 55 條規定。 然而，依照實務見解（90 年 11 月 15 日（九○）智著字第 0906000833 號函釋）， 除了符合著作權法第 55 條非營利活動的合理使用規定外，另外也必須以第 65 條第 2 項 所定的四項合理使用的認定基準一併判斷，例如老師於學校課堂上播放電影片段後，進 行某特定議題的教學或討論，可以認為是合理使用，如果老師是播放整部電影讓學生欣 賞，都可能不能認為是合理使用。回到本例以觀，吳蕚洋先生僅公開演唱「愛江山更愛 美人」的歌曲片段，以往例以觀，或許還是能主張屬於合理使用。
012 法 律人
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參、還是要注意合理使用唷！ 今日科技發達，資訊快速流通，在各式各樣的活動中利用他人著作的情形，非常普 遍，尤其是音樂著作及錄音著作，且因此類著作取得容易，使社會大眾對於此類著作的 著作權容易因疏忽而不慎侵害。而音樂著作與錄音著作為並存的二項權利，於取得授權 時，不應疏漏。又雖然著作權法特於第 55 條規定非營利目的活動的合理使用，但於具 體個案的判斷上，仍需斟酌第 65 條第 2 項所規定的抽象基準 ，以判定是否為合理使用。
法律白話文運動， http://plainlaw.me
013 公 法專欄
公投，可以大於釋憲嗎？ 撰文／陸伯言老師
壹、時事考點明白看 在 2017 年的 5 月 24 日時，大法官做出了釋字第 748 號解釋，在釋字第 748 號解釋 理由書中，大法官是這樣說的： 民法第 4 編親屬第 2 章婚姻規定，未使相同性別二人，得為經營共同生活之目的，成 立具有親密性及排他性之永久結合關係，於此範圍內，與憲法第 22 條保障人民婚姻 自由及第 7 條保障人民平等權之意旨有違。有關機關應於本解釋公布之日起 2 年內， 依本解釋意旨完成相關法律之修正或制定。至於以何種形式達成婚姻自由之平等保 護，屬立法形成之範圍。逾期未完成相關法律之修正或制定者，相同性別二人為成立 上開永久結合關係，得依上開婚姻章規定，持二人以上證人簽名之書面，向戶政機關 辦理結婚登記。 簡單來說，大法官認為民法親屬婚姻章，沒有保障同性婚姻，是違憲的。 但是公投法在 2017 年 12 月 12 日，門檻下修，因此反同陣營的「下一代幸福聯盟」， 發起公投連署成功，成功制定出三個題目，其中第 10 案為「你是否同意民法婚姻規定 應限定在一男一女的結合？」該題目似乎和釋字第 748 號解釋的結果相違背，但在 2018 年的 11 月 24 日，該項公投拿到 765 萬票，成功通過，但問題就來了，究竟公投可不可 以違反大法官解釋？ 法律人的聯想
之乎者也
講白一點
考點簡單破
公投效力有大於大法官解釋嗎？
條文這麼定
本法所稱公民投票，包括全國性及地方性 公投是用來決定「法律」 公民投票。 全國性公民投票，依憲法規定外，其他適 用事項如下： 一、法律之複決。 二、立法原則之創制。 三、重大政策之創制或複決。
公投大還是大法官解釋大？
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貳、公投究竟可不可以比較大？ 在回答這個問題時，我們應該要分別先釐清一下現況底下兩者在我國憲法當中的位 階，才能來做比較。
一、大法官解釋的效力？ 大法官解釋拘束全國！ 大家都知道大法官的目的是在解釋憲法，並且進行違憲審查，但是究竟其效 力多大？在釋字第 185 號解釋時，爭點就是在問：「司法院解釋之效力？」而當 時大法官是這樣回答的： 憲法第七十八條規定，司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權，旨在使司法 院負闡明憲法及法令正確意義之責，其所為之解釋，自有拘束全國各機關及人民之效 力，各機關處理有關事項時，應依解釋意旨為之，違背解釋之判例，當然失其效力。 就是大法官認為他們自己所做出來的解釋，是拘束「全國各級機關」，白話 一點就是我講出來的，大家都有聽。所以大法官常常在做完解釋後，可以就法規 範違憲有各種不同的方式來宣告失效，例如可以宣告定期失效、立即失效等狀況。 為什麼要給大法官這麼高的效力？ 但為什麼我們要給大法官這麼高的效力？其實原因很簡單，就是從人類的歷 史發展當中，我們發現民主是有其極限的，就是民主其實在有些領域當中不太適 合作為解決的方法。好比說我們可不可以透過民主來決定一個人的生死？如果可 以，那肯定是個災難，因為這樣的決定是建立在人民的好惡上面，並非符合法律 的規定。而德國的納粹歷史，其實就是反應了如果民主沒有底線，可能會造成國 家走向崩壞。所以在我們國家，我們大部分的制度是透過民主來決定的，但是在 一些其他的領域，我們會交給大法官來決定，而 15 個大法官就可以拘束全國各 級機關，在學理上也被稱作「抗多數的困境」。 若回到釋字第 748 號解釋，大法官若已經很明確的說出，現況底下的民法沒有保 障同性婚姻是違憲的，那就表示這樣的解釋，是拘束全國各級機關的的，每一 個人都必須要遵守。 那誰可以改變大法官解釋？ 可是也有可能有人回疑問，那大法官的解釋，難道沒有人可以更動嗎？我們 可以先區別一下大法官不同解釋的結果。如果大法官的解釋是「合憲」的，就代
015 公 法專欄
表大法官認為這件事沒有錯，但不代表不能更改，所以如果是合憲的結果，那立 法院之後將這樣的合憲的法規範進行更改，似乎並非不可以。 但如果大法官的解釋是「違憲」的，就代表大法官認為這個法規範是「不對 的」，因此立法院當然就無法去制定出一個「違憲」的法律。因此，如果大法官 認為一個違憲的結果需要改變，可能唯一改變的就是大法官自己本身。也因為大 法官違憲解釋的效力很強大，所以在違憲解釋上大法官若宣告違憲的狀況都會顯 得特別小心。
二、公投效力？ 什麼事項可以公投？ 首先，我們先看一下公民投票法的規定。公民投票法第 2 條： Ｉ本法所稱公民投票，包括全國性及地方性公民投票。 Ⅱ全國性公民投票，依憲法規定外，其他適用事項如下： 一、法律之複決。 二、立法原則之創制。 三、重大政策之創制或複決。 Ⅲ地方性公民投票適用事項如下： 一、地方自治條例之複決。 二、地方自治條例立法原則之創制。 三、地方自治事項重大政策之創制或複決。 Ⅳ預算、租稅、薪俸及人事事項不得作為公民投票之提案。 所謂的「複決」，就是說已經有法條的存在，而透過公投來決定是不是要廢 除。而「原則之創制」是指沒有的法律，然後透過公民投票來立法。最後是「重 大政策的創制複決」，就是針對國家重要政策來決定，例如要不要繼續蓋核四等 狀況。 效力究竟到哪裡？ 一樣我們來看一下法律怎麼規定的。公民投票法第 30 條第 1 項： Ｉ公民投票案經通過者，各該選舉委員會應於投票完畢七日內公告公民投票結果，並 依下列方式處理： 一、有關法律、自治條例之複決案，原法律或自治條例於公告之日算至第三日起， 失其效力。
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潮流 誌
No.015
二、有關法律、自治條例立法原則之創制案，行政院、直轄市、縣（市）政府應於 三個月內研擬相關之法律、自治條例提案，並送立法院、直轄市議會、縣（市） 議會審議。立法院、直轄市議會、縣（市）議會應於下一會期休會前完成審議 程序。 三、有關重大政策者，應由總統或權責機關為實現該公民投票案內容之必要處置。 四、依憲法之複決案，立法院應咨請總統公布。 也就是說，當公投如果通過之後，「行政院」會在三個月內提出相關的草案， 並且要在下個會期來通過審議程序。而這次通過的公投，我們若以同性婚姻案為 例，第 10 案為「你是否同意民法婚姻規定應限定在一男一女的結合？」以及第 12 案的「是否同意以民法婚姻規定以外形式保障同性別二人經營永久共同生活 的權益？」就是兩案都是以「立法原則之創制」處理。 而我們繼續看公民投票法 30 條第 4、5、6 項： Ⅳ經創制之立法原則，立法機關不得變更；於法律、自治條例實施後，二年內不得修 正或廢止。 Ｖ經複決廢止之法律、自治條例，立法機關於二年內不得再制定相同之法律。 Ⅵ經創制或複決之重大政策，行政機關於二年內不得變更該創制或複決案內容之施 政。 因此我們更可以理解，現況底下的公投，在投完之後立法機關原則上是不能 變更內容，但兩年之後可能可以有變化的可能性。 看到這邊似乎可以發現一件事，就是當我們在談大法官解釋時，我們談的效 力是以憲法作為開展點，畢竟大法官的目的是在解釋憲法的，所以大法官解釋的 效力，或許不一定等同於憲法，但「至少」大於法律是肯定的。但是公投討論下 來，都是以「法律」作為討論的基準，所以似乎公投的效力按照法律來說，是只 有影響法律位階的。畢竟如果要影響憲法的公投，應該是修憲公投，那也必須按 照憲法增修條文第 12 條來處理，並非現有的公民投票法。 那中選會怎麼會讓違憲的公投題目通過？ 在公投法修正時，將「公投審議委員會」修掉，目的就是希望公投審議委員 會對於公投題目的決定權應該要還權於民，但如果違憲的題目還可以通過嗎？按 照這次中選會的標準，似乎是可以的，因為畢竟第 10 案的民法限定一夫一妻是 真的違憲的。但仍有不同意見，例如劉靜怡教授就曾在聽證會上表示，中選會基 本上還是有審查題目的權力，因為每一個行政機關都應該在民主憲政體制下，遵