第 150 期 2015.01
對刑事執行不服的救濟體系
吳流明／ 006
海洋法公約下之基線劃定與海域權利
孫 律／ 011
醫療行為之民事過失責任及舉證分配 ( 上 )
化 帆／ 031
從「同志婚姻」學法律英文
申芷熙／ 043
103 年中正大學法律研究所精選試題解析
保成法學苑／ 048
103 年成功大學法律研究所精選試題解析
保成法學苑／ 059
103 年東吳大學法律研究所精選試題解析
保成法學苑／ 077
103 年度國家考試行政法申論題精研─回顧與展望─（下）
于 亮／ 090
財產法最新議題與文獻之統整
廖 毅／ 101
我國實務上員工競業禁止條款之限制
汪 達／ 114
股東會決議未達法定出席數
汪 達／ 117
與行政機關登記與司法判決之連動
汪 達／ 122
公司租賃公務車予員工使用之費用是否為該員工之薪資所得 －簡評北高行 98 訴 2654 判決（下）
化 帆／ 131
公 法類實務見解選編暨簡評
保成法學苑／ 142
民事法類實務見解選編暨簡評
保成法學苑／ 160
刑事法類實務見解選編暨簡評
保成法學苑／ 170
編審委員：于
亮 、子
君 、天
成 、天
晴 、仁
紳 、化
帆 、正
人 、公
憶 、令
先 、伊
谷、
邢浩南 、 岑
曦 、李
悅 、李
澤 、 李致斐 、 林青松 、 若
懷 、維
簡 、 吳流明 、 柳
震、
哲
夫 、高
晉 、袁
翟 、莫
穎 、常
揚 、理
仲 、 戚繼光 、 陳
誠 、張
捷 、無
雙、
揭
揚 、 楊博任 、 微
言 、廖
毅 、澍
村 、齊
悅 、裴
騰 、詹
森 、權
政 、寶
夏、
駱克信 、 玄
羽 、梅
林 、宮
琦 、惠
理 、艾
錡 、程
歷 、 林律師 、 阮
樺 、翊
澄、
蔡
勤 、俞
允 、蘇
波 、名
揚 、 林平翊 、 郭
玓 、柔
伊 、汪
松 、法
豆、
申芷熙 、 陳
杉 、趙
軒 、維
簡 、化
達 、孤
帆 、 孫 律 、 海姆達爾
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時事借鏡 News Current Event 考點分析
撰 文／ 孫 律 老師 學經歷／台灣大學法律研究所 律師高考及格
海洋法公約下之基線劃定與海域權利 依海洋法公約規定，國家海域權利的主張起算基準，通常係以「基線」為準。 在正常基線畫法的部分，海洋法公約係以「海岸低潮線」為基線，以就是在一般情 況下，沿岸國的基線就是其沿海低潮時的海水界線，由此低潮線向外主張 12 海里的 領海、24 海里的鄰接區、200 海里的專屬經濟區、以及至少 200 至 350 海里的大陸架； 沿岸國亦會依此低潮線向內主張 12 海里的內水。至於在「不正常基線畫法的國家」， 沿岸國通常要有一些特殊的海岸地貌情形才可以主張，例如沿岸國的海岸極度的曲 折、沿岸有一系列的島嶼或該等國家就是由島嶼所組成等等，當有這種地形地貌出 現時，沿岸國通常會主張「不正常基線畫法的國家」，海洋法公約稱之為「直線基 線」畫法。因為採用直線基線畫法的國家，其基線會比正常基線往外推，換句話說， 直線基線可以擁有更多的內水面積，而領海、鄰接區、專屬經濟區的範圍也會依序 的向外順移，總體而言，沿岸國可以主張海域權利的範圍將增加。為了避免國家的 自利心態造成海洋秩序的混亂，海洋法公約針對直線基線的採用，設有相對嚴格的 限制，沿岸國必須要符合海洋法公約明文的資格，法理上才可以主張直線基線。 另一方面，在海洋法公約體系中，基線向內之水域通常稱之為內水，此部分的 水域是國家主權得以完全行使的地方，內水的法律地位就猶如國家的領土一樣，其 他國家或其船舶是沒有權利主張於內水進行通過、捕撈、海洋科學研究、停泊；但 海洋法公約針對群島國之群島基線以內的水域，卻不賦予其內水的地位，而將群島 基線以內之水域稱之為「群島水域」，讓第三國及其船舶於特定條件下享有通過的 權利，比較下群島水域反而像是領海一般的法律性質。 從前述這些海洋法公約體系所建立的制度可以發見，海洋法公約所賦予沿岸國 的權利是從基線基點出發，所以沿岸國海域權利的主張與基點基線的劃定是密不可 分的。基此，於海洋法公約制定會議時，第三世界國家與海洋大國彼此間在基線與 基 點的規範上，著實有了一番強烈的角力，因為海洋大國通常擁有大量的捕魚船隊 與軍艦，為了航行的便利，通常主張要限縮沿岸國的海域權利，讓海洋可以盡量的自 由使用；但第三世界國家則會擔心，如果過度限縮沿岸國的權利，將造成第三國的船
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法律新聞雜誌 第 150 期 2015 年 01 月
舶可以在其沿岸之鄰近水域進行活動，可能造成國家安全的威脅。另一方面，因為 海洋存有大量的自然資源，例如石油、漁業資源等，如果沿岸國的海域權利遭到限 縮，猶如鄰近沿岸國的海底資源將眼睜睜的看著有能力捕撈或開發的先進國家進行 開採。於是在海洋大國與第三世界國家相互妥協下，進一步造就了海洋法公約相關 制度的誕生。而上述這些規範散見在海洋法公約各個章節中，一般的教科書的撰寫 方式也是如此，本文為了方便同學進行理解與記憶，將相關內容與重要案例見解整 理在一起，從基線的畫法出發，並進一步介紹沿海國於特定海域內存有的特殊海域 權利與海洋制度。
壹、正常基線與直線基線 十九世紀開始，人類的科技發展迅速，也讓人類的海洋航行技術大幅的提升，也因 為如此，造成海上航行所造成的爭議事件逐漸增多，於是國際間開始產生應制度化規範 「接近海洋」權利的想法。此制度化規範的起源，無非是規範如何讓海洋利用的權利進 行分配，天平的兩端則分別是「沿岸國」與「船旗國」（船舶所屬的國家）。海洋利用 權利如果要進行分配，首先應該要先劃出一條線，以這條線為基準，讓沿岸國或船旗國 做為其海域權利主張的依據，而這條虛擬的線就是當代國際社會中所遵循的、海洋法公 約下的「基線」。 但是在十九世紀當時，國際社會並未存有統一的規範制度（海洋法公約是在 1982 年制訂完成，所以完整的名稱是 1982 年聯合國海洋法公約），所以一切的概念都是在 這期間開始逐漸成型，換句話說，後來的海洋法公約內相關制度的規範，很大一部分都 是將國際間過去所發展的海洋制度法典化、明文化，所以有人稱海洋法公約是「國際習 慣法成文化」而來，但在後續的文章中，我們可以發現其實有些新制度是國際社會中過 去不存在的，例如群島水域、內陸國與地理上不利國等新的規範制度，所以在考試的時 候，較精準的用語是「大部分的海洋法公約內容係將國際習慣法成文化」。 回到十九世紀，當時第一個受到矚目且與基線有關的案例是 1805 年《安娜號》（The Anna），這個案例是因為西班牙籍的船舶安娜號在美國沿岸三海里的地方遭到英國的 政府船舶逮捕，進而提交到英國的法庭進行審判。但是美國則認為，因為安娜號是在美 國沿岸三海里外、美國密西西比河口沖積島嶼二海里外的地方遭到逮捕的，該遭逮捕的 水域屬於美國的領海，所以本案具有管轄權的國家為美國，英國並沒有管轄權，所以本 案應提交到美國法院進行審理。最後英國法院在審理時做出決定，認為本案美國才有管 轄權，應將安娜號移交予美國法院進行審理，法院的判決理由是「島嶼是鄰近海岸形成的
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時事借鏡 考點分析
經典案例 解題架構
學說實務 專欄評析
判解函釋 精要整理
天然附屬物，不論此等島嶼之構成材料為岩石或泥土，均不能改變國家對其統治權，基 於對國家領土之保護，領海之寬度應該從此等島嶼算起」。 這樣一個簡單的案例，或許當初英國法院所下的判決中並沒有進行太複雜的思考， 但若以現在的觀點進行審視，有幾個重點需要同學們注意。首先，於本案中，因為當時 的領海範圍係採「大砲射程理論」，也就是說當時的國際社會認為，領海的作用是基於 保護領土的安全，所以大砲可以射多遠、領海就有多寬，於當時的大炮射程大約是三海 里的情況下，一般沿岸國都主張其領海寬度是自沿岸低潮線起算三海里。在領海寬度為 三海里的情況下，本案又面臨了第二個問題，那就是西班牙籍船舶安娜號遭到逮捕的地 點是在距離沿岸三海里外、沖積島嶼二海里外（沖積島嶼三海里內），也就是英國政府 主張，領海的範圍應從沿岸起算三海里，因逮捕地點是在沿岸起算三海里外，也就是美 國領海範圍外，所以美國對本案不具有管轄權；相反的美國則主張，因該海域中存有美 國所屬的沖積島嶼，所以領海的起算點應是從沖積島嶼起算三海里，也就是本案逮捕地 點因為在三海里內、美國領海範圍內，美國法院應有管轄權。最後英國法院的判決認 為，領海的起算應從離案發地點較近的沖積島嶼開始起算，換句話說，英國法院認為， 島嶼可以擁有自己的基線系統，進而主張海域權利。有關英國法院對於島嶼的論述符合 當代海洋法的國際規範，但要注意依照海洋法公約第 121 條的規定，必須要是天然島 嶼，並且該島與必須可以獨立進行經濟活動，才可以擁有自己的基線系統，以及以該島 嶼的低潮線向外主張海域權利；相反的，人工島嶼或是根本不該當島嶼要件的礁石，是 不可以主張獨立的基線系統的。最後同學們要留意，1805 年《安娜號》的判決，是屬 於英國法院的內國法判決，不是國際間法院的判決（本案發生當時，國際法院、國際海 洋法院、常設仲裁法院等，都還沒有設立），但英國法院對於安娜號的判決，卻也成為 了當代國際法研悉時的重要案例，應證了於國際公法中提到的國際法院規約第 38 條第 1 項第 4 款，司法判例是國際法的輔助法源之一，而學者們通常將此司法判例的解釋範 圍包括國內法的判決。 但同學們應該注意到，1805 年《安娜號》的判決，所爭執點僅是島嶼可否擁有獨 立的基線系統，而未討論到基線劃定時的另一大重點：「直線基線的合法性」。1930 年代後，國際社會成員開始採用直線基線來劃定其主張海域權利的界線，然此時直線基 線尚未成為國際習慣法的一部分，也缺乏國際間法院判決進行承認，直到 1951 年國際 法院《英挪漁業案》（Anglo-Norwegian Fisheries Case）之出現。《英挪漁業案》確 立了日後沿岸國採用直線基線的合法性，《英挪漁業案》係因為 1935 年挪威政府發布 了一個行政命令，將挪威海岸之「外圍」，選擇 48 個點做為「基點」，並將這 48 個點 連起來成為「基線」，向外主張挪威政府的「專屬漁區」。縱然當時許多國際社會成員 都採用直線基線來界定海域權利範圍，但英國政府仍認為，直線基線並不符合國際習慣 013
法律新聞雜誌 第 150 期 2015 年 01 月
法，英國政府並指出，即便直線基線符合國際習慣法，但因挪威政府採用的基點中，第 21 號的基點僅有在低潮的時候會浮出水面的礁石，且部分基點間的距離太遠，導致其 部分基線長度甚至超過 48 海里。英國與挪威針對本案於常設國際法院協商未果後，於 1948 年提交到國際法院進行審理，國際法院於判決中指出，挪威的海岸外圍因為充滿 了「石壘」（skjaergaard），且海岸因為冰河的侵蝕，造成極度曲折，在此前提下，挪 威政府以採用直線基線是符合國際法的。但國際法院亦藉此機會說明沿岸國採用直線基 線的限制，也就是沿岸國的海岸必須要「高度曲折」。至於英國政府質疑挪威海岸的部 分直線基線太長，與超過國際法所允許之合法直線基線 10 海里，國際法院則回應，直 線基線 10 海里的限制尚未成為國際習慣法之一部分，所以挪威部分的直線基線超過 10 海里，亦符合習慣國際法。《英挪漁業案》的國際法院判決，深深的影響了海洋法公約 對於直線基線的規範模式，進步言之，《英挪漁業案》中國際法院認為基線之劃定，不 應在任何程度上偏離海岸的一般方向、基線內之海域應充分接近陸地領土、考量沿岸國 於該水域長久存在且重要的經濟利益等見解，日後為海洋法公約所採。但關於直線基線 長度的限制，雖然國際法院當時認為尚未成為國際習慣法，但日後海洋法公約針對直線 基線的長度做出了一系列的規範，且原則上否認低潮高地做為基點的合法性。 了解前述有關基線的重要案例後，我們要進一步理解，前開這些案例日後都成了國 際海洋制度建立時的重要依據，並反映在海洋法公約的本文中。但在海洋法公約之前， 國際法委員會於 1958 年制定了一個為國際社會廣泛接受的「領海及鄰接區公約」，此 公約奠定了當代國際海洋法中基點與基線的基礎，1982 年海洋法公約相關的規定，也 是繼受於領海及鄰接區公約。 1982 年海洋法公約納入了前開的議題，包括正常基線為沿岸低潮線、直線基線的 限制、直線基線的長度、島嶼作為基點的資格等。其中正常基線規範於海洋法公約第 5 條規定，除海洋法公約另有規定外，測算領海寬度的正常基線是沿海國官方承認的大比 例尺海圖所標明的沿岸低潮線。換言之，海洋法公約係以低潮線作為正常基線為原則， 沿岸國例外時才可採用直線基線。但海洋法公約並未針對「低潮線」做出定義，但一般 認為國家基於自利的心態，應會將低潮線解釋為「最低低潮線」，如此向外主張的海域 範圍會較遠，一般國際實踐亦是如此。此外，「官方承認之大比例尺海圖」，聯合國秘 書處建議應在 1：50,000 至 1：200,000 之間，但此並非強制規定，且即便沿岸國官方 未公布或未承認相關海圖，亦不影響沿岸國基於基線向外主張領海之權利。 考試最熱門的考點之一就是「直線基線」，首先可能出現的考點是直線基線的基本 觀念，也就是海洋法公約第 7 條的相關要件：「海岸線極為曲折」、「緊接海岸有一系 列島嶼」、「因有三角洲和其他自然條件以致海岸線非常不穩定」、「不應在任何明顯 的程度上偏離海岸的一般方向」、「基線內的海域必須充分接近陸地領土」、「長期而 014
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重要的經濟利益」等要件。「海岸線極為曲折」之要件，海洋法公約並未做出進一步的 定義，導致於國際實踐中，沿岸國為了採用直線基線，傾向將其海岸做如是解釋。但通 說認為，如果沿岸國僅有一部分的海岸是呈現曲折的狀態，則只有該部分的海岸可以採 取直線基線的劃法，其他較為平整的海岸，仍要採取正常基線的劃法。如果一國之基線 是部份採取正常基線、部分採取直線基線，這樣的情況就是海洋法公約第 14 條之「混 和基線」。 再者，「緊接海岸有一系列島嶼」的情況，有關島嶼的大小、島嶼的排列、島嶼的 數量等問題，海洋法公約接沒有做出進一步的解釋。聯合國秘書處研究報告為此紛擾做 出進一步說明，有關「緊接海岸有一系列島嶼」的情況至少存在於下列兩種情形：一、 島嶼構成大陸領土之一部分；二、離岸有段距離之島嶼之排列，形成一直線網狀。但同 學們要注意，在國際公法的領域內我們都知道，聯合國祕書處所做的解釋，並不是海洋 法公約本身的一部分，所以對締約國而言，並沒有強制的拘束力。但同學們在答題時， 一定要一併指出於英挪漁業案時，一系列的礁石甚至是低潮高地，國際法院皆認為得以 當作直線基線的基點，但是海洋法公約在此部分做出限制性的規範，原則上認為只有該 當海洋法公約第 121 條的島嶼，可以做為直線基線的基點，除非依海洋法公約第 7 條第 4 項，一、於低潮高地上築有永久高於海平面的燈塔或類似設施，或二、以這種高地作 為劃定基線的起訖點已獲得國際一般承認。至於「燈塔」及「類似設施」之定義一般認 為包括：燈塔、類似燈塔具照明功能般之建築、與燈塔相同具有助航功能之設施、協助 船舶避免危險之設施、協助船舶定位、引航之設施等皆包括在內，但要注意此種設施必 須要可以透過肉眼清楚目視其存在。至於並沒有燈塔或類似措施，卻可以做為基點之低 潮高地，其實指的就是英挪漁業案中，國際法院認可挪威做為基點之低潮高地的情況。 除此之外，緊鄰海岸也是將島嶼做為基點之要件，於一般國際實踐及通說之看法，於海 洋法公約規範領海的寬度為 12 海里的情況下，24 海里的寬度應得以認為是緊鄰海岸， 但國際實踐中亦不乏主張超過 24 海里之島嶼做為基點者。 「因有三角洲和其他自然條件以致海岸線非常不穩定」之要件，是在 1958 年領海 及鄰接區公約內所沒有的條文，此條文的新增是因為孟加拉之特殊案例而設。孟加拉的 恆河三角洲是由潮水沖積而來，所以時常因為天氣或氣候的變化，該三角洲的地形就會 相應的產生大幅度的改變，也就是條文所指的海岸線非常的不穩定，但是基線若一直隨 著海岸線而變化，將造成國家於海域權利主張的不穩定，也會導致第三國的船舶於航行 時無所適從。為了解決這個問題，海洋法公約就容許包括孟加拉在內有相同情形的國 家，可以主張適用直線基線。不過主張本條款時必須注意，雖然此條文是針對有三角洲 之沿岸國家而設，但是沿岸國在主張本項之適用時，必須「同時符合第 1 項之要件」， 也就是要同時擁有三角洲之地形，也要同時該當其海岸線極為曲折，或者緊接海岸有一 015
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系列島嶼，「不得」單以第 2 項就逕行主張直線基線。 「不應在任何明顯的程度上偏離海岸的一般方向」的要件，雖然國際法院或是國際 法委員會皆曾努力試圖討論出一個客觀標準，但是仍難以提出一個客觀的數據做為標 準，國際法院認為：是否偏離一般海岸方向，應該以「小比尺海圖」判斷，並將整個海 岸列入考量。由此，我們可以發現，如果沿岸國僅針對部分海岸採取直線基線，該直線 基線是否偏離一般海岸的方向，要將其他採取正常基線的海岸形狀一起納入觀察，而非 僅以採用直線基線之海岸形狀做判斷。國際法院在《英挪漁業案》中指出，決定一特定 直線基線是否偏離海岸一般方向，除非在非常「明顯濫用」直線基線之情形，否則不能 僅檢視一段海岸線，也不能僅由依靠該段海岸之大比例尺海圖所得之印象，就逕為認 定。由此可知，是否偏離海岸之一般方向，目前國際社會中僅有文字的描述作為標準， 仍未存有確切的數據。但同學們可以想一想，如果做為基點的沿岸島嶼必須要緊鄰海 岸，那再怎麼偏差，應該也就不會偏離海岸的一般方向了，所以國際法學者指出，雖然 此要件非常籠統，但可以藉由嚴格解釋「緊鄰海岸」之要件，就可以避免國際成員濫 用直線基線的情形。相同的海洋法公約規定「直線基線內的海域必須充分接近陸地領 土」，如果也將沿岸島嶼必須緊鄰海岸做出嚴格的適用，那麼由沿岸島嶼做為基點所畫 出來的直線基線，自然也會緊鄰海岸，該直線基線內的內水當然也會充分接近陸地了。 至於所謂「經濟利益」究何所指，《海洋法公約》並未明確解釋，所以一般認為只 要是與該海岸、該水域密切相關的經濟活動，均可認為是此處所謂的經濟利益，其中包 括漁業利益、開採海砂或貝殼、海洋觀光等。但同學們必須注意，此經濟利益必須要是 「長久存在」（長期慣例）且「重要」的。國際法院在《英挪漁業案》中指出，挪威近 海漁民進行漁捕已歷數世紀，故認為存有長期慣例之經濟利益，但依然缺乏切確的數 據，而國際間的通說認為，是為構成長久慣例，必須要由主張直線基線的沿岸國舉證證 明之。但應注意本項「重要且長期慣例之經濟活動」，只是採用直線基線的「補充性要 件」，也就是說即便沿岸國未符合本項之條件，原則上沿岸國只要符合第 7 條第 1 頁之 要件，就可以主張直線基線；而沿岸國若不符合第 7 條第 1 項之情形，即便符合本項之 規定，也不可以主張直線基線。為了避免本項成為「重要且長期慣例之經濟活動」成為 贅文，有論者主張本項之規定可以做為第 1 項規定放寬認定的標準，也就是如果沿岸國 存有重要且長期慣例的經濟利益，則該沿岸國是否符合第 1 項的地理條件，包括海岸是 否高度曲折、沿岸有無一系列島嶼存在，可以從寬解釋認定。 最後，海洋法公約中規定，直線基線的採用不可以完全阻絕另一國之「領海」及「專 屬經濟區與公海」，這樣的規定其實並不難想像，因為直線基線的採用，某種程度擴大 了沿岸國的海域權利範圍，創造出了海洋使用的新秩序，為了同時兼顧及穩定海洋的既 有秩序，直線基線不可以讓其他國家無法接近使用海洋，為了避免這樣的情況，如果一 016
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國採用直線基線，增加了該沿岸國的內水範圍，但該內水範圍卻隔斷了其他國家，尤其 領海或港口進入公海或專屬經濟區的路徑，導致其他國家的船舶必須穿過其內水才可以 到公海或專屬經濟區，而內水又是一國享有完全主權的水域，可以拒絕第三國船舶的通 行，如此勢必造成海洋秩序的混亂。基於這樣的理由，海洋法公約才會規定直線基線的 劃定，不可以阻絕他國之領海同專屬經濟區及公海。另一方面，也為了顧及船舶航行之 便利與習慣，特定之海岸採用直線基線所畫出來的內水範圍，扣除該海岸如果採用正常 基線所畫出來的內水範圍，「多出來」的部分雖然還是沿岸國的內水，但海洋法公約第 8 條第 2 項規定，如原非內水之區域，因直線基線之採用而被包圍在內成為內水，則在 此種水域外國船舶仍享有無害通過權。同樣是內水卻做出性質之不同的規定，主要就是 為了保障船舶原本航行的權利，限制沿岸國與特定內水部分的權利，讓第三國船舶仍享 有通行之權利。 透過上述的解釋後，同學們就可以較為明白條文的意思： 海洋法公約第 7 條： 一、在海岸線極為曲折的地方，或者如果緊接海岸有一系列島嶼，測算領海寬度的基線 的劃定可採用連接各適當點的直線基線法。 二、在因有三角洲和其他自然條件以致海岸線非常不穩定之處，可沿低潮線向海最遠處 選擇各適當點，而且儘管以後低潮線發生後退現象，該直線基線在沿海國按照本公 約加以改變以前仍然有效。 三、直線基線的劃定不應在任何明顯的程度上偏離海岸的一般方向，而且基線內的海域 必須充分接近陸地領土，使其受內水制度的支配。 四、除在低潮高地上築有永久高於海平面的燈塔或類似設施，或以這種高地作為劃定基 線的起訖點已獲得國際一般承認者外，直線基線的劃定不應以低潮高地為起訖點。 五、在依據第 1 款可以採用直線基線法之處，確定特定基線時，對於有關地區所特有的 並經長期慣例清楚地證明其為實在而重要的經濟利益，可予以考慮。 六、一國不得採用直線基線制度，致使另一國的領海同公海或專屬經濟區隔斷。 看完條文之規定後，同學們可能會發現，原先在英挪漁業案中，英國主張的基線長 度，似乎沒有在這部分做出說明。其實海洋法公約的制定會議中，曾經將直線基線的長 度限制列為討論，與會國家中有提出 15、40、45、60 海里等不同的直線基線長度限制 的提案，但最後在制定時，在國家間利益的權衡下，直線基線長度的限制並沒有納入規 範的範圍，但同學們要記得，直線基線長度沒有限制，是在一般的情況下，如果是在群 島國採用群島基線的情形，直線基線之長度仍然有著限制。
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經典案例 Examination Question Illustration 解題架構 保成法學苑 103 年中正大學法律研究所 精選試題解析 壹、憲法與行政法 一、總統選舉完畢後，新任總統甲就任，行政院院長率內閣向總統總辭，總統 任命乙為新的行政院院長。隨後乙與甲會商內閣相關部會首長人選。許多 部會首長人選甲、乙很快就有共識，但部分部會首長人選甲、乙兩人歧見 頗大，試依我國現行憲法規定，說明下列人選之決定權屬於甲或乙之權限： 行政院副院長 外交部部長 中央銀行總裁 國立故宮博物院院長
【公法組】
破題 本題為吳信華老師所出，重點在於對於各該首長憲法上之職權，惟因我國之體制並 非傳統之雙首長制、總統制，故在討論人選決定權時，亦須提及政治現實，答題方屬完 整。
擬答 本題之人選任命權，因國家所有政治活動均須以憲法為依歸，故應本於憲法國家機關 的組織與權限判斷之。
行政院副院長為行政院院長乙之決定權： 按我國憲法第 56 條之規定，行政院副院長由行政院院長提請總統任命之。惟總統 對於此一任命，是否具有實質之決定權，應探究行政院副院長之職責所在。 我國修憲後憲法之政治體制為總統制或雙首長制，見解不一。惟憲法第 53 條，行 政院為國家最高行政機關的條文並未修正，行政院院長仍有一定之權限，因此吾國 仍應屬雙首長制。若採此一見解，則行政院副院長係在院長因故不能行使職權時， 代理之。再者，因行政院院長須對其各部會所作之決定負起政治責任，縱使其因故 048
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學說實務 專欄評析
判解函釋 精要整理
無法行使職權，由副院長代之亦同，本於上開二理由，行政院副院長之決定權，應 屬行政院院長乙。 惟長久以來，憲政實際上總統相對於行政院院長享有較大的行政權限，是否可因此 而認定，總統方應為行政權負責，此點係我國憲法條文因施行而生之「質變」。憲 法規範與憲政實際上落差，係因規範之不完整性與實際運作上不遵守憲法之原因所 造成，而不應依此解釋各該憲法之意義，憲政運作可以做為合理考量，但不能反客 為主，變成以政治思考憲法。是故，縱使我國總統在憲政實務上具有實權，但仍應 回歸憲法解釋，就其職權判斷何人有決定權，而行政院副院長係代理行政院院長之 職務，應由行政院院長有決定權，實屬無疑 1。
外交部長為行政院院長乙之決定權： 按我國憲法第 56 條之規定外交部長係由行政院院長提請總統任命，而行政院院長 對於該提名是否具有實質決定權，應視我國憲法對於總統之外交權解釋，究竟屬於 形式或實質上之權力，而有不同。若為實質上由總統享有外交權，則外交部長理應 由總統任命，反之則應由行政院院長任命之。 總統外交權係本於憲法第 38 條所生，解釋上不可單依該條之規定而認為總統享有外 交之實質權限。輔以憲法第 58 條第 2 項與第 63 條之規定可知，總統之外交權，須 經行政院會議議決及立法院審議通過，最後總統以國家元首之名義對外行使，故可 知總統之外交權應屬形式上之外交權。本於上開總統係形式上外交權，且行政院為 國家最高機關，行政院長應對行政權之成效負擔政治責任，且行政院會議之召開， 係由行政院院長為主席等理由，可知外交部長之決定權，應屬行政院院長乙 2。
中央銀行總裁應屬行政院院長乙之決定權： 按中央銀行法第 1 條之規定：「中央銀行為國家銀行，隸屬行政院。」而中央銀行 之目標，同法第 2 條明定：「本行經營之目標如左：一、促進金融穩定。二、健全 銀行業務。三、維護對內及對外幣值之穩定。四、於上列目標範圍內，協助經濟之 發展。」本於該法第 1 條所明示其隸屬於行政院，與第 2 條所揭示之目標，主要係 國家行政權對於金融業務之管理，可知中央銀行總裁之任命應由國家最高行政機關 之首長為之，故應屬於行政院院長乙之決定權。
國立故宮博物院院長應屬行政院院長乙之決定權： 按國立故宮博物院組織法第 1 條所揭示，其隸屬於行政院，由行政院院長特任之。
1
吳信華，《憲法釋義》，2011 年，頁 441 ～ 444。
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吳信華，《憲法釋義》，2011 年，頁 484。
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法律新聞雜誌 第 150 期 2015 年 01 月
故宮博物院之職務在於掌理有關古文物與藝術品之典藏、研究、蒐購、展出，並無 關乎總統憲法上所賦予之職權，而應如同其組織，而將其歸入行政權之一部，其任 命之決定權則應由行政院院長乙享有。
建議 本題為吳信華老師所出，如同老師上課所引導同學思考的方式，在回答本題時，須 注意各該職務所涉及之權責，與行政院長、總統之職權分配，討論憲法之權限時，可能 會與政治現實有所差異，但憲法之解釋可以配合政治現實，而使其完整，但絕對不可以 屈就於政治現實，而做出牴觸憲法基本精神之解釋。
二、甲未領有主管機關核發之公民營廢棄物清除處理機構許可文件，於民國 96 年至 100 年間非法承接清運乙公司之有害事業廢棄物，傾倒丙市丁場址。 於 100 年 7 月 15 日經檢察官會同丙市環保局（以下稱主管機關）履勘現場 查獲，主管機關於 100 年 8 月 15 日 A 函處甲新台幣 6 萬元罰鍰，並命其 停止營業，依廢棄物清理法第 71 條規定，命甲於文到後 14 日就上開丁場 址提出清除處置事業廢棄物計畫書，且限於 101 年 1 月 15 日以前清除處理 改善完成。甲未遵限清理改善完成，主管機關以 101 年 2 月 15 日 B 函適 用廢棄物清理法第 71 條、行政執行法第 29 條及行政執行法施行細則第 32 條等規定，命甲應於 101 年 4 月 15 日前繳納預估清除處理之代履行費用 2 億元。試從行政法學理，回答下列問題： 主關機關以 A 函命甲限期清除，是否合法？ 主關機關以 B 函命甲負擔代履行費用，是否合法？
【公法組】
破題 本題應屬王韻茹老師所出題，第一小題主要是對於限期清除義務人，行政機關是否 有裁量權之討論，最後討論罰鍰與執行之差異，使解題更為完整。第二小題，則在探討 與第一小題裁量權之差異，應注意代履行費用須由義務人負擔，此點在行政執行法與廢 棄物清理法第 71 條第 1 項後段中有相關規定，並無如同前段之授權裁量，故應由甲、 乙共同負擔，方屬適法。
擬答 主管機關以 A 函命甲限期清除係屬合法： 甲須負清除傾倒有害廢棄物之義務： 050
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甲於民國 96 年至 100 年間，非法承接乙公司之清運有害廢棄物業務，惟甲並未 取得主管機關核發之許可文件，並違法承接乙之廢棄物並傾倒於丙市丁場址。惟 此須另外討論者係乙是否有檢查甲取得執照與否之義務，管見以為，對於此種有 害廢棄物之傾倒，是否取得執照，應認定乙具備查證之義務，除非甲有偽造許可 證之實，否則乙不得抗辯其無清除義務。 探討至此，甲、乙均具有清除義務，惟究應由甲或乙或甲、乙共同負擔清除義務， 探究廢棄物清理法第 71 條第 1 項前段之文義解釋，立法者以「得」命事業、受 託清除處理廢棄物者……限期清除，可知，立法者賦予行政機關裁量權，使行政 機關得就何人有辦法最有效完成該義務，做一選擇裁量，故管見以為，行政機關 所做成之 A 函應屬合法。 課予甲限期清除之義務與罰鍰兩者間，不生一行為不兩罰之問題： 按行政罰係對行為人過去行為予以處罰。故行為人前階段所為之違法傾倒廢棄物 處以 6 萬元之罰鍰，為行政罰。而後階段命義務人清除該違法狀態，係屬課予義 務人行為義務，並非處罰，故不生釋字第 503 號解釋之一行為不兩罰之問題。 綜上所述，行政機關課予甲清除義務，並無裁量瑕疵，且清除與罰鍰間，亦無一 行為不兩罰之適用，故主管機關命甲限期清除之處分，係屬合法。
主管機關以 B 函命甲負擔代履行費用係屬違法： B 函之法律性質為行政處分： 行政機關所為之 B 函，係包含告知義務人其執行方法之確定與課予義務人繳納 代履行費用之義務，其強制性相對於 A 函更加強烈，除須有如廢棄物清理法第 71 條第 1 項後段之法律明定外，為保障義務人之救濟可能性，B 函之法律性質 亦屬行政程序法第 92 條之行政處分。 代履行係對可替代性行為義務所為之行政執行措施： 按行政執行法第 29 條之規定，義務人之行為義務，若係可替代性之義務，行政 機關得代履行之。惟代履行之義務本應由義務人自行履行，故代履行所生之費 用，應由義務人自行負擔之，而其所應負擔之費用，則以實際所需之費用為準。 代履行費用之負擔，應由義務人共同分擔，始屬合法： 惟代履行之費用繳納義務人究竟應為甲或乙，或其連帶責任，應視何人為公法上 行為義務之義務人。本件該違法狀態之產生，係因甲之非法承接，而同前小題所 述，乙亦應有查詢之義務，故此一義務應存在於甲、乙間，賦予主管機關裁量， 以行政效率為目的，視何義務人得有效清除，則要求其為之。代履行之費用負 擔，則應著重在何人為義務人，對於公法上行為之義務人，則不存在有裁量權，
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法律新聞雜誌 第 150 期 2015 年 01 月
故應將本件之所有公法上行為義務人均列入，方屬適法。本件甲並未取得許可文 件，並故意非法傾倒於丁址。乙未查證甲是否取得許可文件，嗣後亦未詢問其傾 倒之位址，雖無故意但仍具有過失，故應由甲、乙共同負擔代履行之費用，始屬 適法。
建議 除一般行政法之原理原則外，亦須注意行政執行與行政罰法相關之原理原則，本題 才有辦法完整回答，此二部分，雖份量不多，但亦屬於行政法之重要部分，對於基本之 概念、體系之架構，仍須稍做著墨。
貳、民法 一、A 地登記為甲所有，乙明知為甲所有，自民國 80 年 10 月開始占用，並蓋 有 B 屋一棟，民國 94 年 7 月乙將房子和土地的占有移轉給丙，丙繼續占 有，甲於民國 103 年 1 月以丙為被告向法院起訴。問甲、丙的法律關係？ 【民商法組】
破題 此題為謝哲勝老師所命題。 本題所涉爭點為：不動產時效取得是否限於未登記；民法第 767 條之消滅時效 （釋 107）；善意取得制度；民法第 772 條是否限於未登記；違章建築可否 適用民法第 772 條？時效取得之占有期間是否合併計算；主張民法第 772 條 係取得「請求登記地上權」之權利；抑或「取得地上權」之權利。
擬答 A 地部分： 甲得主張民法（下同）第 767 條第 1 項前段請求丙返還 A 地： 按所有人對於無權占有之人，得請求返還之（民 §767）；並若該不動產已為登記， 則無消滅時效之適用，故不受第 125 條 15 年之限制（釋 107）。 次按，以所有之意思 20 年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得 主張時效取得。若其占有之始為善意並無過失者，僅需 10 年；惟限於他人未登 記之不動產為限（民 §769、§770）。 本題所示，A 地之登記名義人為甲，故 A 地為甲登記之不動產，因此丙不得主 052
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張第 769、770 條。並因乙於 94 年 7 月將 A 地占有移轉於丙，故丙為 A 地之現 在直接占有人。 而丙可否主張第 759 條之 1，善意取得 A 地所有權。依題所示，甲、乙間並無符 合公示原則之登記行為，雖乙移轉占有於丙，該 A 地登記名義人仍為甲，故丙 不論善意或惡意信賴 A 地與 B 屋為乙所有，丙均無信賴基礎，故不得主張善意 取得（民 §759-1）。 綜上所論，丙不得主張第 759 條之 1 善意取得，或主張第 769、770 條之時效取得， 故 A 地仍為甲所有。甲得向現在 A 地直接無權占有人丙主張第 767 條第 1 項前 段規定，請求返還 A 地；並因 A 地為已登記之不動產，故不適用第 125 條之消 滅時效（釋 107）。
B 屋部分： 丙可依第 772 條準用第 769、770 條時效取得 A 地之地上權，故甲不得主張第 767 條第 1 項中段拆除 B 屋： 依第 772 條準用第 769、770 條，是否限於未登記之不動產，於最高法院 60 年 台上字第 4195 號判例、第 772 條修正理由與現行第 772 條規定，可知並不以「未 登記」為限，故本題中 A 地雖已登記，但丙仍可主張第 772 條。 再者，時效取得占有人主張與前占有人之占有時間合併計算者，須為前占有人之 繼承人或受讓人，並該受讓人是因法律行為或法律規定，而承受前占有人之特定 權利義務者。故本題假設乙移轉占有予丙係因法律行為或法律規定為之，因此 乙、丙間之占有時間可合併計算。 違章建築可否時效取得對其所座落土地之地上權，基於時效取得制度之本旨係發 揮物之經濟效益，故本題 B 屋雖為違章建築，但與丙是否取得對於 A 地之地上 權係屬二事，故仍可主張第 772 條。 而主張第 772 條時效取得地上權，係如第 769、770 條規定，僅係取得「請求登 記地上權」之權利；抑或「取得地上權」？於現行實務，其仍認為僅係取得請求 登記地上權之權利。管見以為，基於發揮物之經濟，若採「取得請求登記地上權 之權利」，恐致第 772 條之規定形同具文，失去時效取得制度之精神，故應認為 係「取得地上權」之權利。 本題所示，A 地雖為已登記之不動產，但丙仍可主張第 772 條，且本題假設乙、 丙間之占有時間得合併計算，故自 80 年起算至 103 年，共計 23 年；並 B 屋是 否為違章建築，不影響丙可否主張時效取得；因此丙可主張時效取得 A 地地上 權，而非僅是請求登記之權利，加以認定於甲起訴時，丙已時效取得地上權，而
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法律新聞雜誌 第 150 期 2015 年 01 月
成有權占有人，故甲不得主張第 767 條第 1 項中段拆除 B 屋。
建議 分數分配：本題配分為 50 分，並所涉爭點甚多，但仍可分為 A 地與 B 屋兩部分回 答，應試著將兩部分寫作比例調配差不多，避免單一部分論述過多，導致其他爭點 沒有論述，而無法獲取分數。 建議時間：單節考試時間 90 分鐘，配分 50 ／ 100，故寫作時間為 45 分（審題架 構 5 分鐘，40 分鐘論述）。 本題擬答字數：1164 字。以配分與時間調配上，以每分鐘 30 字為妥，故本題建議 寫作字數為「1200」字左右。
參考資料 謝哲勝，〈符合時效取得要件時占有人取得的權利〉，《台灣法學雜誌》，第 218 期，2013 年 2 月，頁 127 ～ 131。
參、刑法與刑事訴訟法 一、數個民間團體共同推動有關同志婚姻與多元成家之民法修正草案，為宣傳 修正法案，故某日進行集會遊行活動。在集會遊行活動中，支持修正法案 的學生甲，高舉標語參與遊行。但有反對該修正法案的某宗教團體，由乙 帶領其成員共 10 人，以手牽手圍成圈圈的方式將學生甲團團圍住，不斷繞 著甲高唱聖歌，使甲進退不得。試問乙及其成員能否成立刑法上強制罪？ 【刑事法組】
破題 本題由盧映潔老師所命題，本題關鍵在於強制罪強暴、脅迫手段的認定與待證事實 的涵攝。
擬答 乙及其成員將學生甲圍住的行為，可能成立刑法第 304 條強制罪： 本罪之行為手段係強暴脅迫，所謂強暴係指以物理力的施加侵害他人意思決定、 意思形成、意思活動的自由，而本罪之脅迫係指以將來的惡害告知，使他人意思 決定自由受到限制。 054
判解函釋 Practice Opinion 精要整理
保成法學苑 謹編
民事法類實務見解選編暨簡評 壹、前言 本次筆者為各位整理六則具參考價值之實務見解，三則為實體法相關，三則為程 序法相關。實體法相關之判決，首先是最高法院 103 年台上字第 618 號判決，其涉及 民法第 1069 條但書所謂「第三人已得之權利，不因此而受影響」之解釋；接著是最高 法院 103 年台上字第 664 號判決，其涉及民法第 195 條第 1 項後段所謂「回復名譽之 適當處分」之問題；最後是最高法院 103 年台上字第 713 號判決，其涉及「意思表示（契 約）應如何解釋」等問題之討論。程序法相關之判決，首先是最高法院 103 年台上字 第 666 號判決，其涉及「契約之定性」、「法院之闡明」等問題；接著是最高法院 103 年台上字第 736 號判決，其涉及提起確認訴訟時其客體究為「法律關係」抑或「法律 關係之基礎事實」應如何區別等問題之討論；最後是最高法院 103 年台上字第 808 號 判決，其涉及民事訴訟法第 254 條之適用、「訴訟上抵銷抗辯」法院裁判之前提等問 題之討論。筆者整理如下：
貳、實務見解選編 一、最高法院 103 年台上字第 618 號判決 爭點： 民法第 1069 條規定：「非婚生子女認領之效力，溯及於出生時。但第三人已得之 權利，不因此而受影響。」有疑義者為本條但書所謂之「第三人已得之權利，不因 此而受影響」究為所指？適用之情形為何？
相關法條：民法第 1069 條。 裁判要旨： 「本件上訴人主張：訴外人杜○和於民國九十五年八月二十日死亡，遺有第一審 判決附表之不動產（下稱系爭不動產），應由其繼承人共同繼承。杜許○吉、杜 ○玲、杜○賢、杜○洋、杜○民係杜○和之配偶、子女，因杜○民已於八十九年
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學說實務 專欄評析
判解函釋 精要整理
七月十六日死亡，應由杜○民之子女代位繼承杜○和之遺產。伊等係杜○民之子 女，被上訴人則係杜○民之非婚生子；被上訴人另案訴請杜○民死後認領之判決 於九十八年一月十六日始為確定，伊等於杜○和死亡時代位繼承取得之權利，不 受該死後認領判決之影響。被上訴人於杜○和死亡時並無代位繼承權，系爭不動 產於九十九年十一月十八日竟以繼承為原因，登記被上訴人亦為公同共有人之一， 自已侵害伊等之權利。爰依民法第七百六十七條、第八百二十一條、第八百二十八 條第二項、第一千一百四十六條第一項規定，求為命被上訴人將系爭不動產所為 公同共有繼承登記予以塗銷之判決（上訴人請求確認被上訴人就杜○和之遺產之 代位繼承權不存在部分，經第一審判決駁回後，未據其聲明不服）。 被上訴人則以：杜○和之法定繼承人就系爭不動產迄未為遺產分割，伊就杜○和 之遺產自得主張繼承權等語，資為抗辯。 原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：訴外人杜○和於九十五年八月二十 日死亡，兩造之父杜○民則於八十九年七月十六日死亡；杜○和死亡時，其妻杜 許○吉及子女杜○賢、杜○洋、杜○玲及上訴人均為其繼承人。被上訴人於九十 年八月五日經原審九十七年度家上更字第二號判決確認為杜○民之非婚生子女， 杜 ○ 民 應 認 領 被 上 訴 人， 經 本 院 於 九 十 八 年 一 月 十 六 日 以 九 十 八 年 度 台 上 字 第 九四號判決駁回上訴而確定。杜○和死亡時遺有系爭不動產，並於九十九年十一 月間辦理兩造及杜許○吉、杜○賢、杜○洋、杜○玲等七人公同共有之繼承登記， 為兩造所不爭，並有相關卷證可證。查九十六年增訂民法第一千零六十七條第二 項之死後認領制度，依其立法理由可知死後認領兼以保護血統之真實與子女之權 益為該制度之目的。於生父死後認領非婚生子女情形，民法第一千零六十九條但 書所謂「第三人已得之權利」，應解為死後認領之非婚生子女，對於其他繼承人 已因遺產分割而分配取得之財產，應受該但書規定之限制而不得主張繼承權，以 兼顧死後認領子女之權益及其他 繼承人或第三人之交易安全。惟於遺產尚未進行 分割前，則無該規定之適用；死後認領之非婚生子女仍得對遺產主張繼承權，以 符死後認領制度保護子女權益之立法宗旨。杜○和死亡後，其繼承人迄未進行遺 產分割，系爭不動產仍為其全體繼承人公同共有，被上訴人仍得對系爭不動產主 張繼承權。上訴人主張其等於杜○和死亡時，已合法取得系爭不動產之所有權， 不受被上訴人死後認領之溯及效力影響，求為命被上訴人將系爭不動產所為公同 共有繼承登記予以塗銷之判決，洵非有據。因而廢棄第一審所為上訴人勝訴之判 決，改判駁回上訴人在第一審之訴，經核於法並無違背。 按九十六年五月二十三日增訂民法第一千零六十七條第二項，明定生父死後強制 認領子女之訴，得向生父之繼承人為之。生父無繼承人者，得向社會福利主管機 161
法律新聞雜誌 第 150 期 2015 年 01 月
關為之。其立法目的係為保護子女之權益及血統之真實（參見其立法理由三）。 同 法 第 一 千 零 六 十 九 條 規 定， 非 婚 生 子 女 認 領 之 效 力， 溯 及 於 出 生 時， 但 第 三 人 已 得 之 權 利， 不 因 此 而 受 影 響。 所 謂「 第 三 人 已 得 之 權 利， 不 因 此 而 受 影
響」，就繼承財產部分， 係指 繼承開始，與被認領之子女之同一順位之其他繼 承人已繼承取得之財產不因此而受影響，該被認領之子女不能對之提起民法第 一千一百四十六條之繼承回復請求權 者而言。 然被認領之子女對生父之繼承權 僅係受有限制，而非全然喪失，故生父死後認領之被認領子女，就尚未分割之 應繼遺產，或嗣後始發現之繼承財產，仍得對之主張繼承權，方符增訂生父 死後認領子女之訴之立法精義 。訴外人杜○和死亡後，其繼承人迄未進行遺產分 割，系爭不動產仍為其全體繼承人公同共有，為原審依法審認之事實。準此，杜 ○和死亡時，被上訴人訴請生父死後認領之判決雖尚未確定，惟上訴人代位繼承 之杜○和之遺產既未分割，上訴人並未取得該應繼遺產之應有部分，難認係其等 已得之權利，依上說明，被上訴人自得對之主張繼承權。原審本此見解而為不利 於上訴人之判斷，難認有何違背法令。上訴論旨指摘原判決違背法令，復就原審 取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條 第一項、第七十八條，判決如主文。」 簡析： 關於民法第 1069 條但書所謂「第三人已得之權利，不因此而受影響」，本則最高 法院判決有具體之闡釋，值得讀者留意。
二、最高法院 103 年台上字第 664 號判決 爭點： 民法第 195 條第 1 項規定：「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、 隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害， 亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。」 有疑義者為，本條所謂之「回復名譽之適當處分」應如何適用？其方式及內容如 何始為適當？ 相關法條：民法第 195 條第 1 項。 裁判要旨： 「一、關於廢棄發回（即命三立公司刊登道歉啟事及駁回張○宏追加請求被上訴 人刊登道歉啟事之訴）部分：按 名譽權被侵害者，依民法第一百九十五條第一
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項後段之規定，被害人除金錢賠償外，雖亦得請求法院為回復其名譽之處分， 惟其方式及內容須適當而後可。倘法院權衡侵害名譽情節之輕重及當事人身 分、地位與加害人之經濟狀況，認為須由加害人負擔費用刊登道歉啟事時，其 所刊登之內容應限於回復被害人名譽之必要範圍內，始可謂為適當之處分 。本 件三立公司報導如附表三編號 4 所載：『六號晚上檢調單位約談之後，以一百萬 元讓張○宏交保，不過根據查黑中心所掌握的資料顯示，內情並不單純』等情， 固為三○公司所不爭執。惟 其中所謂：『查黑中心所掌握的文件，認為案情不
單純』等語，與消保會函載及林慧珍所證事實並無不符，乃原審所確定之事實； 苟該段文字所敘述之內容，係屬真實而非虛構，即非三○公司侵害張俊宏名譽 之內容，自無須列為道歉之事項。 乃 原審命三○公司刊登之道歉啟事，竟包含 該段文字，自逾越回復名譽之必要範圍，難謂全係回復名譽之適當處分。況給 付判決之內容須明確，方可利於法院之強制執行，原審命三○公司在報紙上刊 登如附件二之道歉啟事，未表明其字體之大小究為報紙上所使用之幾號字體？ 致使其內容未能臻於完全明確，俱有可議 。三○公司及張○宏分別執以指摘原判 決各該部分為不當，求予廢棄，均非無理由。」 簡析： 關於民法第 195 條第 1 項後段「回復名譽之適當處分」，可同時參見釋字第 656 號解釋文：「民法第一百九十五條第一項後段規定：『其名譽被侵害者，並得 請求回復名譽之適當處分。』所謂回復名譽之適當處分，如屬以判決命加害人 公開道歉，而未涉及加害人自我羞辱等損及人性尊嚴之情事者，即未違背憲法 第二十三條比例原則，而不牴觸憲法對不表意自由之保障。」另可參見最高法 院 98 年台上字第 640 號民事判決（節）：「按民法第一百九十五條第一項所謂 回復名譽之適當處分，須依實際加害之情形及被害人之身分、地位、職業、被 害之程度，以為酌定之標準，縱有登報道歉之必要，亦必其登報內容適當而後 可。」 至於侵害名譽權之要件，可參見 99 年台上字第 1664 號民事判決（節）：「查 言論自由為人民之基本權利，有實現個人自我、促進民主發展、呈現多元意見、 維護人性尊嚴等多重功能，保障言論自由乃促進多元社會正常發展，實現民主 社會應有價值，不可 或缺之手段。至於名譽權旨在維護個人主體性及人格之完 整性，為實現人性尊嚴所必要，二者之重要性固難分軒輊，在法的實現過程中， 應力求其二者保障之平衡。故侵害名譽權而應負侵權行為損害賠償責任者，須 以行為人意圖散布於眾，故意或過失詆毀他人名譽為必要，蓋如此始有使他人
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法律新聞雜誌 第 150 期 2015 年 01 月
之名譽在社會之評價受到貶損之虞。在一對一之談話中，應賦予個人較大之對 話空間，倘行為人基於確信之事實，申論其個人之意見，自不構成侵權行為， 以免個人之言論受到過度之箝制，動輒得咎，背離民主社會之本質。」
三、最高法院 103 年台上字第 713 號判決 爭點： 民法第 98 條規定：「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭 句。」有疑義者為，「意思表示（契約）應如何解釋」？ 相關法條：民法第 98 條。
裁判要旨： 「按 契約乃當事人間在對等性之基礎下本其自主之意思、自我決定及自我拘束
所成立之法律行為，基於私法自治及契約自由之原則，契約不僅在當事人之紛 爭事實上作為當事人之行為規範，在訴訟中亦成為法院之裁判規範 。因此， 倘 當事人所訂立之契約真意發生疑義時，法院固應為闡明性之解釋，即通觀契約 全文，並斟酌立約當時之情形及其他一切證據資料，就文義上及理論上詳為推 求，以探求當事人締約時之真意，俾作為判斷當事人間權利義務之依據。惟法 院進行此項闡明性之解釋（單純性之解釋），除依文義解釋（以契約文義為基 準）、體系解釋（綜觀契約全文）、歷史解釋（斟酌訂約時之事實及資料）、 目的解釋（考量契約之目的及經濟價值）並參酌交易習慣與衡量誠信原則，加 以判斷外，並應兼顧其解釋之結果不能逸出契約中最大可能之文義。除非確 認當事人於訂約時，關於某事項依契約計畫顯然應有所訂定而漏未訂定，致 無法完滿達成契約目的而出現契約漏洞者，方可進行補充性之解釋（契約漏洞 之填補），以示尊重當事人自主決定契約內容之權利，並避免任意侵入當事人 私法自治之領域，創造當事人原有意思以外之條款，俾維持法官之中立性。 又 解釋契約須以邏輯推理及演繹分析之方法，必契約之約定與應證事實間有必然 之關聯，始屬該當，否則即屬違背論理法則。且契約如有疑義時，應盡量避免 作成偏向不利於債務人之解釋，以防對經濟弱者之權益造成損害（法國民法第 一千一百六十二條參照，該規定乃事物本質之本然及應然，自可當成法理） 。 本件被上訴人對上訴人扣款之依據為系爭約定『救生吊掛：隨機妥善數每不足一 套每日扣減五千元』，為被上訴人所陳明，亦即上訴人如未依系爭契約及技術手 冊 執 行 預 防 保 養 及 檢 修， 提 供 足 額 妥 善 救 生 吊 掛 機 具 時， 被 上 訴 人 得 每 套 扣 減 五千元，復為原審所認定，而系爭機具經特別檢查後，並未發現有瑕疵，乃被上
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