法律人 潮流誌 2018 第 12 期 7 月 號
發 行 人／胡育豪 發 製
行／新保成出版事業有限公司 作／保成編輯室
作 者 群／于亮、化帆、令先、伊谷、李澤、 林青松、吳流明、柳震、哲夫、 高晉、袁翟、莫穎、常揚、陳誠、 廖毅、裴騰、詹森、玄羽、名揚、 黃律師、施律師、高捷、季學、 陳介中、志律師、郭羿、關欣、 蘇試、李威臻、董謙、蕭雄、 苗星、胡仕、陸奢、棋許、浩瀚、 古琍、莫言、歐弗、徐易、李星、 孟媛、王齊、典熙、江鈞、戴蒙、 王為、陸伯言、王鼎棫、蔡孟翰、 江赫、秦彥、小益、龍建宇等眾 多師資 發行地址／702 台南市南區夏林路 310 巷 2 號 聯絡電話／(02)2388-0103，(06)265-0818 聯絡傳真／(02)2388-9869，(06)265-0817 保成官網／http://www.eyebook.com.tw E - M a i l／editor@paochen.com.tw 定 價／新臺幣 200 元 優 惠 價／訂閱一年期六刊新臺幣 1000 元
CONTENT 2018.09／NO.013
├法律白話文之時事黑白講 │監察院聲請釋憲有什麼問題嗎？ │撰文 / 劉珞亦 / 004 │大法庭真的能解決問題？ │撰文 / 楊貴智 / 010 ├公法專欄 │今年最夯的釋憲議題，「不受理」！ │撰文 / 陸伯言 / 013 │告別用肺發電的黑電時代！？ │－我國再生能源法制之簡介 │撰文 / 秦彥 / 023 ├民事法專欄 │租賃專法上路 │撰文 / 關欣/ 031 │教育部拔管「選擇性執法」，台大生將 │提訴願 │撰文 / 江鈞 / 043 │公司法修正 │撰文 / 江赫/ 060 ├刑事法專欄 │你的管「瑕」造成我的爆氣！ │－解析高雄氣爆案判決（下） │撰文 / 柳震 / 115 │社會檔案解析與實例試題演練 │－聚賭無罪（上） │撰文 / 李威臻 / 128 ├國考看板 │關於國考你應該知道的事 │－國家考試讀書技巧分享 │撰文 / 小益 / 140 │從門外漢到考取司法官摸索 │－論學習方法之四階段 │撰文 / 潔羽詩 / 148 │古道落葉泛黃 希冀秋風金榜 │－法律人國考經驗分享 │撰文 / 戴蒙 / 154 └實務見解整理 公 法類實務見解選編暨簡評 / 160 民事法類實務見解選編暨簡評 / 173 刑事法類實務見解選編暨簡評 / 192
004 法 律人
潮流 誌
No.013
監察院聲請釋憲有什麼問題嗎？ 撰文／劉珞亦老師 想到聲請大法官解釋，馬上就要想到《司法院大法官審理案件法》，其中的第 5 條 規定，而如果跟「監察院」最接近的就是其中的第 1 款：「中央或地方機關，於其行使 職權，適用憲法發生疑義，或因行使職權與其他機關之職權，發生適用憲法之爭議，或 適用法律與命令發生有牴觸憲法之疑義者。」 而今天我們就要來了解一下，究竟這條發生什麼大事，讓大法官為了監察院聲請的 案子，史無前例的召開說明會！
壹、故事究竟怎麼發生？ 有一位陳先生，到監察院陳情，他認為立法院通過的《政黨及其附隨組織不當取得 財產處理條例》違憲。 監察委員就開始進行調查，行使憲法第 95 條的權力，經過一段時間調查後，兩位 監察委員提出了 8 萬字的調查報告，簡單來說報告的大意是這樣：「這個《政黨及其附 隨組織不當取得財產處理條例》，不僅本身的存在違反法治國原則，裡面的特定條文， 違反憲法保障人民的財產權、訴訟權、法律明確性、法律保留原則、比例原則、權力分 立原則，這部法律根本難容於現代國家之憲法體系！」因此，在監察委員的全數支持下， 監察院正式的在 2017 年 3 月聲請大法官解釋。 但經過一年多，大法官都還沒有受理，為什麼？ 因為程序上，是有點問題的。
貳、法律是怎麼來做規範？ 就是上面所說的大法官審理案件法第 5 條第 1 項第 1 款規定：「中央……機關，於 其行使職權……適用法律與命令發生有牴觸憲法之疑義者。」也就是說，只要你是「中 央機關」，若你「行使職權」後，在「使用法律或命令」，認為有牴觸憲法疑義時，就 可以聲請大法官解釋。
005 法 律白話 文之 時事黑 白講
可是問題來了，這邊會有 3 個問題，什麼是「中央機關」？什麼是「行使職權」？ 又什麼是「適用法律」？
一、什麼是中央機關？ 所謂的中央機關，就是指「國家最高機關」，也就是「五院」（行政、立法、司法、 監察、考試）以及「總統」（所以蔡英文本人就是一個憲法機關），因此這六個機 關是可以作為聲請大法官解釋的主體。
二、什麼是行使職權？ 再來，何謂「行使職權」？也就是必須你這個機關，在做你自己本分工作時，碰到 問題，這時候才可以聲請釋憲。若以監察院來看，憲法第 90 條規定：「監察院為 國家最高監察機關，行使同意、彈劾、糾舉及審計權。」也就是監察院若使用上述 的彈劾、糾舉等「監察權」時，就必定是所謂的「行使職權」。
三、什麼是「適用法律」？ 適用法律就是指你必須「使用到」這條法律，例如如果監察院想要「彈劾」公務人 員，那必須要有「兩人」來向監察院提議，這就是依據監察法第 6 條的規定：「監 察委員對於公務人員認為有違法或失職之行為者，應經二人以上之提議向監察院提 彈劾案。」所以使用這個「兩人提議」程序，就是「適用」監察法第 6 條。 而過去到現在，其實監察院聲請過非常多次釋憲 1。 號數
1
內容
號數
內容
釋字 3
考試監察兩院提案權
釋字 137 法官審判不受行政命令干涉
釋字 6
公務員兼報紙發行人編輯人
釋字 142 營業稅課徵限制
釋字 13
檢察官非憲法上法官
釋字 151 貨物稅之補徵限制
釋字 14
監察權對像是否及於民意代表
釋字 162 司法行政首長無終生職適用
釋字 20
黨職非公職但不得兼監委
釋字 163 耕地補償金課所得稅適用
釋字 46
審計部決算權
釋字 164 不動產除於妨害請求權時效
釋字 60
不得上訴第三審之輕罪範圍
釋字 165 地方議員言論免責權範圍
表 格 來 自 於 李 念 祖 ， 監 察 院 申 請 釋 憲 叫 越 權 ？ 風 傳 媒 ， 2017 年 3 月 30 日 ， https://tw.news.yahoo.com/%E6%9D%8E%E5%BF%B5%E7%A5%96%E5%B0%88%E6%AC%84-%E7%9B %A3%E5%AF%9F%E9%99%A2%E8%81%B2%E8%AB%8B%E9%87%8B%E6%86%B2%E5%8F%AB%E5 %81%9A%E8%B6%8A%E6%AC%8A-000128061.html。最後檢索日，2018 年 8 月 1 日。
006 法 律人
潮流 誌
No.013
釋字 68
判亂罪的赦免
釋字 166 違警罰法違憲問題
釋字 86
院隸屬問題
釋字 167 變更組織之公司的契約問題
釋字 90
行犯的定義與逮補
釋字 175 司法院提案權
釋字 91
養親婚姻限制
釋字 176 刑法之域外適用範圍
釋字 96
行賄罪是否有瀆職 有無參選限制 釋字 178 刑事訴訟法官迴避範圍
釋字 97
行政處份之合法通知
釋字 181 非常上訴之救濟範圍
釋字 105 出版法違憲問題
釋字 183 人民聲請釋憲之效力
釋字 106 總動員法的權力限制
釋字 188 統一解釋的效力
釋字 110 徵收土地補償程序
釋字 226 工廠法工人定義
釋字 112 行政執行直接強制處分限制
釋字 227 動產擔保交易犯罪主體範圍
釋字 122 地方議員言論免責權
釋字 238 非常上訴的救濟範圍
釋字 124 耕地承租人的優先承受權
釋字 262 監察權及於軍職
釋字 125 耕地租約的終止限制
釋字 530 司法為審判的法規制定權
釋字 128 耕地收回核定的行政爭訟救濟
釋字 621 罰鍰就遺產為行政強制執行
釋字 129 未成年叛亂犯處罰
釋字 743 大眾捷運法徵收土地限制
既然有這麼多聲請釋憲成功的經驗，那為什麼這次會受到大法官這麼大的質疑，甚 至要召開說明會呢？
參、這次的爭議點？ 在 7 月 10 日的今天，司法院召開了憲法法庭的說明會，討論監察院可否就《不當 黨產條例》聲請大法官解釋，15 個大法官，6 位鑑定人以及行政院和監察院通通出席討 論。 而且馬上就這上述的三個爭議進行檢驗，分別為「中央機關」、「行使職權」、「適 用法律」。 第一、中央機關有包含監察院嗎？答案是有的，這個毫無爭議，所以沒有人對於此 有所爭論。 第二，監察院有沒有「行使職權」？這就是本次說明會最大爭議點，我們來花一些 篇幅介紹。
007 法 律白話 文之 時事黑 白講
肆、監察院在聲請釋憲前，有沒有行使職權？ 監察院方面，當然是認為自己有「行使職權」，他們主張自己是行使憲法第 95 條 的「調查權」，憲法第 95 條規定：「監察院為行使監察權，得向行政院及其各部會調 閱其所發布之命令及各種有關文件。」以及第 96 條：「監察院得按行政院及其各部會 之工作，分設若干委員會，調查一切設施，注意其是否違法或失職。」所以也就是如果 你要行使「調查權」，但要注意，前提必須是你要行使第 90 條的「監察權」。 所以問題來了，使用「監察權」而使用「調查權」，算不算是「行使職權」？ 監察院在說明會中這樣報告：「許院長曾經主張『行使職權』要放寬認定，現場也 有兩位鑑定人曾經在文章中說過這樣的見解。另外，德國法上並沒有把『行使職權』當 作聲請釋憲的要件；最後，過去已經有好多釋字都是使用調查權後聲請成功的，所以這 個慣例大法官不應該改變。」 說完之後，不當黨產協會的代表方說：「監察院的職權應該是憲法第 90 條所述的 『糾、彈』，並非調查權，調查權本身並非獨立之監察權，而係基於糾正、彈劾等監察 權之目的來的，所以調查權之行使自應受監察權目的之限制。而且最近的釋字第 729 號 解釋都說『調查權』是『手段』不是『目的』，所謂的職權，應該是機關本身的目的才 對！」 那鑑定人們是怎麼說的？ 總共 6 位鑑定人，其中 3 位鑑定人（李建良、林明昕、楊子慧三位教授）是同意行 政院的立場，認為監察院沒有「行使職權」，他們都同意「調查」只是手段，所以如果 單純行使「調查」就不算是行使職權。也就是說監察院的「職權」是指糾正、糾舉、彈 劾等權力。 另外 2 位鑑定人（陳愛娥、廖元豪兩位教授）是同意本案是行使職權，其中陳愛娥 教授的原因是法律解釋應該要尊重文義，既然文義都說是「職權」，憲法也有規定到監 察院的調查權，應該要從寬認定；另一位廖元豪教授則是認為要從寬處理，並且司法院 要尊重平行機關監察院的見解，所以監察院行使「調查權」是「行使職權」，而且如果 不先調查，你怎麼知道你要使用的是「彈劾、糾舉還是糾正呢？」 最後一位鑑定人蘇彥圖研究員則是採取沒有特別某個答案的見解，他認為監察院的 意義在在世界各國的憲法體系中是比較特別的。他認為：「在設有監察使制度的憲政民 主國家，應否賦予監察使某種特殊（亦即有別於其他國家機關）的違憲審查聲請適格，
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的違憲審查聲請適格，使其得以在一定條件下獨立、主動（或在一定條件下獨立、主動 （或在一定條件下獨立、主動（或在一定條件下獨立、主動（或代人民）提出違憲審查 之聲請代人民）提出違憲審查之聲請，是一個值得討論的憲政制度設計問題。」 也就是說，如果大法官要把監察院當作特別的存在，也就是「監察院例外主義 2」 的話，那比較有可能會符合行使職權的可能。但若大法官認為監察院和一般的五院都應 該一體適用的話，本案就應該要做出比較嚴格的解釋。但他最後也提到，如果採取「監 察院例外主義」，有可能會造成司法院權提前介入的可能性。
伍、那監察院有「適用法律」嗎？ 第三個要檢驗的就是監察院有沒有去「適用法律」？監察院主張，他們在調查院之 後發現這部法律有問題，這樣就算是「適用法律」。但行政院認為，按照監察院這樣說， 以後只要有民眾陳情，監察院就可以調查，是不是所有法規都可以作為監察院釋憲聲請 的標的？ 鑑定人方面，李建良教授認為監察院不是黨產條例的主管機關，怎麼會適用法律？ 林明昕教授採取類似的看法。而楊子慧教授則是認為「法規範的違憲」是不合於調查的， 所以監察院不會有適用的可能性。 但廖元豪教授則是認為應該要寬鬆解讀：「以監察院向司法院聲請釋憲的先例來 看，對於『適用法律發生有牴觸憲法之疑義』，大法官一向寬鬆解釋所謂『適用』。例 如在釋字第 530 號解釋，監察院聲請書指出，其係調查司法院之『法院辦理刑事訴訟案 件應行注意事項』等規範，且亦以『其適用法律與命令發生有牴觸憲法之疑義』為由提 出聲請。大法官並未質疑『適用法律與命令』這個要件，而予以受理並作成釋字第 530 號解釋。依此，本件聲請亦可符合『適用法律發生有牴觸憲法之疑義』的要件。」
陸、大法官為什麼突然那麼重視「受理」這個議題？ 我們看大法官的解釋，往往都是看釋憲的「結果」，卻總是忽略，為什麼大法官要 解釋？畢竟一件事，如果要交由大法官來解決，就表示這件事應該是走投無路了，因為
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蘇彥圖研究員鑑定書： 「一個有待釐清、確定的關鍵問題是，在監察院依本款規定提出釋憲聲請的時候， 司法院大法官究竟應將監察院與其他可能依本款規定提出釋憲聲請的中央或地方機關一視同仁，或者應該 肯認某種『監察院例外主義』 ，而讓監察院依本款規定取得相當於部分國家之監察使（ombudsperson）所 擁有之聲請違憲審查的特殊管道／聲請適格。這項關鍵問題在我國憲法訴訟實務上一直存在爭議，尚未獲 得明確的回答，而這多少減損了司法院大法官就此所為受理／不受理決策的一致性。」
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大法官憲法的終局解釋機關，當他解釋完，唯一能改變的機關，就是他「自己」。所以 針對送進來大法官解釋的案件，必須要很謹慎小心，一定要是大家無法解決的案件。 而「受理／不受理」這件事情，其實可以從大法官的意見書來觀察，歷來大法官因 為對於「受理」的案件，都是已經在內部討論好決定的，鮮少會把「為什麼受理」的原 因寫在多數的理由書上面，但因為進來的大法官解釋，各大法官們開始喜歡寫「意見 書」，越來越多大法官們對於本案應受不受理，有非常多不同的想法，這是過去從來沒 有的。 至於還有哪些案件值得關注，後面的陸伯言老師剛好有介紹，就繼續看下去吧！
法律白話文運動， http://plainlaw.me
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大法庭真的能解決問題？ 撰文／楊貴智老師 法院的法律見解，經常被批評為初一、十五不一樣，最近幾年最有名的見解差異就 是公職人員貪污的認定標準。在過去的案件中，公務員貪污的對價關係必須建立在「法 定職務」內，也就是說所謂的拿錢辦事，辦的必須是該名公務員依法在職權範圍內能夠 參與的事情。但是在陳前總統的案件中，最高法院首度採用「實質影響力」來判斷公務 人員行為是否構成貪污，也就是只要公務員利用自己職務影響力拿錢辦事就屬於貪污 罪；除了陳前總統涉及的案件外，林益世案也因為一、二審法官不同調，而分別採用「法 定職務說」以及「實質影響力說」判斷，因而出現見解歧異。 法律見解搖擺不定，讓人民對司法產生不信任感，因此在司法改革國是會議中，解 決見解歧異問題成為關注焦點。 在過去，最高法院透過選擇判例或透過決議機制來統一見解。所謂的「判例」係最 高法院從自己過去的案例選出幾個具有代表性的判決，將裡面抽象的法律意見作為判 例，下級審法院如果不遵守判例的見解，形同違法判決，人民可以將案件上訴到最高法 院請求撤銷。至於決議則沒有拘束力，但是因為在實際上最高法院決議見解具有極高權 威性，且下級審法院為了避免案件到了最高法院被撤銷，也會遵守最高法院決議。 然而判例及決議制度長期在法律上的定位仍然模糊不明，更有個案脫離、僭越立法 權的疑慮，還有最高法院閉門造車、菁英決策等弊病。因此司法院提出了「大法庭」這 個構想，透過明確的裁判制度設計來以統一最高法院內部的見解。
壹、大法庭如何進行 根據司法院提出的大法庭制度，可以由法官主動提出或當事人促請合議庭提案，將 有爭議的部分提交到大法庭審理，由大法庭來確認應該適用的見解。合議庭如果想要變 更見解，依草案負有強制提案義務，要求最高法院各庭提案；在提案前要徵詢其他庭， 如果其他庭都無意見，則可直接變更見解，但如果有意見，則進入大法庭審理。除了見 解歧異提案外，如果法庭認為涉案的法律見解具有原則重要性，也就是涉及對法律未來 的發展具有新興、重大與普遍性的性質。
011 法 律白話 文之 時事黑 白講
大法庭必須進行公開的言詞辯論程序，並納入強制律師代理、法院得請求學者到庭 出具法律專業鑑定意見等方式，讓多元聲音能夠進入到大法庭，力圖改善最高法院被批 評為黑箱作業的情況。辯論過後，大法庭會下大法庭裁定，該裁定有個案效力，提案法 庭須依照裁定審判。 值得一提的是，司法院提案的大法庭制度屬於二階式大法庭，也就是大法庭只會針 對提案法庭的提案部分作出法律見解，做成裁定後案件會回到原來的提案法庭，由原來 的法庭依照大法庭的見解繼續審理案件。未來如果最高法院各庭法官想要變更見解，也 必須提案到大法庭。 以一開始的公務員貪污認定標準為例，未來類似案件進入最高法院後，最高法院刑 事庭可以提案請求大法庭統一見解確認究竟應該適用「實質影響力說」還是「法定職權 說」，透過言詞辯論程序讓審檢辯學溝通交流，得出結論並做成裁定後，案件就會回到 本來的法庭依照大法庭的見解做成判決。未來法庭如果想要變更見解，則必須重新提案。 有趣的是，司法院另外推動的審判結構金字塔化，也就是希望精簡最高法院以及最 高行政法院，未來最高法院只留下一庭民事庭、一庭刑事庭，行政法院也只會也有一庭 法官。而在這種情況下，自然不會有見解的歧異的問題，如此一來讓大法庭制度變得沒 有意義，因此司法院將大法庭制度定性為法過渡期間機制，依照司法院預計的時程，大 法庭制度將於 114 年 7 月 1 日終審法院金字塔組織施行時功成身退。
貳、大法庭制度是製造問題，還是真能解決問題？ 法律見解的分歧使相同個案未能獲得平等對待，若人民遇到不同法官就有百百款法 律見解，將導致不具有安定性及可預見性，人民將難以信賴法院，也違反法治國要求， 因為法律見解歧異的問題，確實有改善的必要。但是讓人不免疑惑的是，大法庭制度將 審案拆為「適用法律」以及「解釋法律」兩個環節，導致實際審案的法官必須遵守其他 法官的法律見解，是否會違反審判獨立原則，進一步營造有心人士透過大法庭制度上下 其手上的空間呢？ 主張大法庭制度沒有違反審判獨立原則的人認為，大法庭制度在性質上屬於法官管 轄權分配及職務分工，例如說憲法的解釋與適用權限歸屬司法院大法官會議，各級法院 法官在審理案件時如果認為所適用的法律有違憲疑義，必須聲請大法官釋憲而不能自行 宣告法條違憲。而大法庭制度也是以類似的概念設計出一套確保見解一致的制度。 但有主張認為二階式大法庭的設計讓適用法律的法官無法解釋法律，解釋法律的人 有權控制適用法律的法官，進而產生「控制大法庭，就能控制最高法院」疑慮。特別是
012 法 律人
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No.013
從審判的本質觀察，法律見解是來自法官內心對於法律的思考與解釋，是認事用法的環 節之一，然而大法庭將法律解釋的權限抽離，等大法庭解釋法律後，再要求法官依照其 他大法庭法官的見解判案，因此會有指導辦案的疑慮。 更何況，從法律保留的角度出發，小法庭法官要受到大法庭的見解拘束，等於是透 過法院組織法使大法庭法官有權發布具有拘束力的函釋，這樣的做法是否合憲，也並非 毫無疑問。 從這一點進一步出發的話，對大法庭持疑慮態度的人認為，法官辦案處理的並不是 只有法律如何解釋，而是處理如何利用法律解決個案紛爭，尤其是審判的過程中必須將 事實穿梭在法律的規定裡面，才能形成法律要件的內涵，很難相信法律解釋和個案可以 完全切割。 事實上所謂的「見解歧異」，就是因為相同的案件事實適用到相同的法律之中卻獲 得不同的法律適用結果，因此才會讓人產生見解不統一的困惑感，因此有論者認為以二 階式大法庭的處理方式，將解釋法律與適用法律拆開來，實際上將難以解決見解歧異， 因為小法庭的法官如果不想受到大法庭拘束，可以在事實面上尋找與前案不同之處，這 樣就能夠繞開大法庭獨自下判決。 況且見解歧異真的有那麼可怕嗎？我們如果將見解歧異看作社會對於事務存在多 元意見，應該是要透過司法實務慢慢累積形成共識，或者由國會來討論，如今卻嘗試用 大法庭直接統一見解，有可能會消滅討論多元意見發展空間。 大法庭制度雖然還沒有通過，但是透過制度本身的討論，可以讓我們重新思考身為 法律人，我們應該怎麼看到自己參與的法庭活動，以及我們希望審判制度能為這個社會 表彰的意義是什麼。
法律白話文運動， http://plainlaw.me
013 公 法專欄
今年最夯的釋憲議題：「不受理」！ 撰文／陸伯言老師 如果說去年大法官解釋中，最夯的議題是「同性婚姻」，那筆者今年的解讀，認為 今年最夯的議題應該是「不受理」！ 為什麼？ 首先，大法官解釋現在已經進入「大意見書」時代，每一個大法官現在都很愛寫意 見書，所以越來越多大法官對於「受理不受理」提出非常多的意見。 也因此，大法官對於「受理」這件事，也開始了許多爭論，也變成考試上的一個新 興議題。今天就來介紹今年大法官解釋中，一些不受理的重要概念！
壹、釋字第 756 號解釋：法官沒有審判權，這樣可以大法官應該要 受理案件嗎？ 一、發生什麼事情？ 釋字第 756 號解釋當天出來時，是和釋字第 755 號解釋一起出來，我們來簡單介紹 一下脈絡。釋字第 755 號解釋是在宣告法律沒有讓「受刑人」可以對於監獄的措施 向法院救濟。而釋字第 756 號解釋則是針對一些規定，例如法律規定如果受刑人要 寄信給家人或是雜誌，需要監獄人員來審查，或是寫作的內容必須要題意正確等， 最後這些條文也被宣告違憲。 釋字第 756 號解釋的狀況，是「人民」聲請大法官解釋，所以使用的依據是大法官 審理案件法第 5 條第 1 項第 2 款：「人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利， 遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發 生有牴觸憲法之疑義者。」也就是說必須要人民打訴訟，在法官很仔細的判決下， 法官用人民認為有問題的那個法規範，判決人民敗訴，這時候人民可以聲請大法官 解釋。
014 法 律人
潮流 誌
No.013
二、終局裁判，有「所適用之法律」？ 但這就會產生一個問題，法院「使用」的法律是什麼？因為在釋字第 756 號解釋中， 法院根本沒有審判權，聲請人提起本案訴訟，欠缺起訴必備要件，應依行政訴訟法 第 107 條第 1 項第 10 款規定，逕予裁定為程序駁回。 因此，法院這樣會有「所適用法律」嗎？當然法院一定會有用法律，但是那些法律 是：「行政程序法第 92 條第 1 項、訴願法第 1 條第 1 項及第 3 條第 1 項、行政訴 訟法第 6 條第 1 項。」而不是那些影響當事人的「監獄行刑法」的規定。 究竟什麼意思？在我國「抽象性違憲審查」的架構底下，我們希望每一個法規範都 是在法院好好「使用」下，還是有問題，再交給大法官。但今天的狀況是法官根本 還沒有「使用」！因為法院根本沒有審判權，這樣會符合大審法裡面所規定的：「於 確定終局裁判所適用之法律」嗎？
三、有三位大法官提出了質疑 陳碧玉大法官：本案不應該受理。 陳碧玉大法官寫下的不同意見書，他認為本案不應該受理，因為法院根本沒有使 用法律。 準此，確定終局裁判係依據上開規定及之首開說明，認臺北看守所依監 獄行刑法對於受刑人發出書信之管制措施，屬國家基於刑罰權之刑事執行之一 環，並未創設新的規制效果，自「非行政程序法所規範之『行政處分』」，聲請 人對管制措施若有不服，僅得向最終監督機關法務部申訴或陳情，不得提起行政 訴訟，請求撤銷該管制措施，或請求臺北看守所作成無條件准許其發信之處分， 或依行政訴訟法第 6 條第 1 項後段規定提起所謂「確認已執行而無回復原狀可能 之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟」。行政法院對系爭個案無審判 權，聲請人提起本案訴訟，欠缺起訴必備要件，應依行政程序法第 107 條第 1 項第 10 款規定，逕予裁定為程序駁回。 對於監獄行刑法第 66 條（即系爭規定一）以及同法施行細則第 81 條第 3 項（即 系爭規定三）規定之實體內容，是否有違反憲法保障受刑人祕密通訊自由與表意 自由等疑義，則因其無權審理，而未置一詞，此二規定非確定終局裁判判決基礎 （無審判權、起訴要件不備）所適用之法律，至為明確。監獄行刑法施行細則第 82 條第 1 款、第 2 款及第 7 款（即系爭規定二），未列於上開所示規定中， 亦非確定終局判決基礎所「適用」之法令，均不得為本案違憲審查之客體。」
015 公 法專欄
張瓊文大法官：點出問題，制度應該要好好改變了！ 張瓊文大法官則是寫下協同意見書，代表基本上沒有反對解釋結果，但她也在意 見書中點出了現在的解釋問題。 嚴格言之，確定終局判決並未將系爭規定一、三作為法規範而予以適用，反而是 作為案件事實的小前提看待，並進而以上開行政程序法第 92 條第 1 項等條文予 以涵攝。易言之，此際如將系爭規定一、三自判決書中移出或不予論斷，單純依 據聲請人於監獄服刑之事實，亦可獲致「監獄依監獄行刑法所為管制措施，非行 政程序法所規範之行政處分」之結論，而作成駁回上訴之判決。此際，即難謂系 爭規定一、三屬於確定終局判決作成之依據。惟如作此結論，在聲請人聲請解釋 而獲致有利之結果時，僅能使聲請人得以重新開啟司法救濟程序，但就實體上所 可能適用，而有違憲疑慮之法規，卻置之不論，則聲請人於費盡萬難取得有利之 解釋結果後，須再經過一次訴訟，始能使該等實體法規成為審查標的，而釋憲者 仍須再次作成解釋，不僅多耗費一次程序開啟的成本，對聲請人之救濟亦難謂為 「及時」。 所以她在意見書最後結尾，認為如果用現在的制度，只會造成無奈的結果，應該 要好好檢討抽象性違憲審查的制度了：「雖我國係採取抽象法規審查制度，且本 於司法之被動性，不得不使審查範圍受限於確定終局裁判所適用之法令。惟如能 兼顧對人民基本權利之保障，又可減少法院及當事人程序上之勞費，此要件實有 斟酌於個案情事而為調整之必要，使司法權能立足於更貼近人民之立場，發揮更 全面之救濟功能，而不致使憲法第 16 條所保障之訴訟權流於僅開啟程序之形式 保障，俾發揮真正定訟止紛之功能，此即本號解釋殊異於其他解釋而值得予以說 明之處。」 黃璽君大法官：本案不應該受理！ 黃璽君大法官提出了部分協同部分不同意見書，在意見書內容中也提到本案的系 爭規定根本不是法院所適用的範圍，所以本案不應該受理。 是確定終局判決僅以程序規定為判決之依據，雖引述實體規定之系爭規定一、 三，但未直接或實質以其規範文義作為立論之基礎，非為論斷之依據，自非確定 終局判決所適用。其與所適用之程序規定，亦無何重要關聯，不得作為本件釋憲 客體。監獄行刑法施行細則第 82 條（含系爭規定二）未經確定終局判決所適用， 且系爭規定一既不得作為本件解釋客體，自無從併入為解釋客體。聲請人聲請就
016 法 律人
潮流 誌
No.013
系爭規定一、三及監獄行刑法施行細則第 82 條解釋憲法，均不合大審法第 5 條 第第 1 項第 2 款規定，應依同條第 3 項規定，不予受理。
貳、釋字第 760 號解釋：本案是法律有問題嗎？還是是警政署有問 題呢？ 一、案件事實 釋憲聲請人是一群在 2011 年前考過三等警察特考，他們原先不是警察學校畢業 的，但理論上考過應該要去「警察大學」受訓，受訓完就會變成「警官」（例如非 警察學校畢業的考過四等考試，理論上會變成「警員」）。但依照警察人員人事條 例第 11 條第 2 項規定（下稱系爭規定）：「警察官之任用，除具備前項各款資格 之一外，職務等階最高列警正三階以上，應經警察大學或警官學校畢業或訓練合 格；職務等階最高列警正四階以下，應經警察大學、警官學校、警察專科學校或警 察學校畢業或訓練合格。」白話一點就是，要當警官，一定要是警察大學「畢業」 或是「訓練」合格。 所以釋憲聲請人既然不是警大畢業，所以理論上應該是考過之後去警大「訓練」， 合格完之後變成警官。但他們最後被安排去「警專」訓練，所以出來只能當基層的 「員警」，不僅升官之路差異甚大，當然連薪水也會差很多。為什麼這麼不公平？ 因為警政署說：「我們的訓練名額有限，沒有辦法。」
二、大法官怎麼說 大法官說本案這樣限制到人民的「平等權」以及「應考試服公職」，並且有間接的 差別待遇，而且第一，警察專業跟技能取得，警大、警專「畢業」並不是唯一管道， 警大或警官學校訓練合格也可作為任用職務等階最高列警正三階以上職務所需之 資格，不能排除一般生經由警大訓練後取得擔任巡官資格的機會；第二，容訓量是 行政成本的考量，不能說是重要公益；第三，至於巡官容量有限，雖然無可厚非， 但應該從考試及格人員中擇優任用，公平競爭。警政署的手段和擇優取材的目的， 沒有實質關聯。所以最後大法官認定是違憲的，只是問題來了，怎麼個違憲？
三、系爭規定是怎麼樣來被宣告？ 因此最後大法官有沒有宣告系爭規違憲？既然本身沒有違憲，如果要宣告違憲，難 道會變成「具體違憲審查」了嗎？關於這點多數意見並沒有敘述，反而是湯德宗大