05146 con

第 146 期 2014.05

和平抵抗權可以阻卻違法嗎？

吳流明／ 006

從「太陽花學運－服貿事件」學法律英文

申芷熙／ 010

通保法修正真成治安維持的殺手？

吳流明／ 014

財產法最新議題與文獻之統整

廖 毅／ 020

刑事訴訟法 －實例題解題對策

刑浩南／ 033

兩不相欠

于 亮／ 039

程序重開之國考爭點分析

孤 松／ 052

反向揭開公司面紗原則 －於集團公司追索之適用探討

化 帆／ 058

法律行為體系概念總複習

微 言／ 068

無主物先占、遺失物拾得與埋藏物發現

陳 杉／ 083

議員選舉議長時亮票是否構成刑法第 132 條洩漏國防以外秘密罪 －評臺中地方法院 101 年易字第 1307 號判決

法 豆／ 091

一網打盡著作權法原創性、重製行為及合理使用抗辯 －以 97 年民著上字第 1 號判決為中心

化 帆／ 098

民事法類實務見解選編暨簡評

保成法學苑／ 107

刑事法類實務見解選編暨簡評

保成法學苑／ 115

公 法類實務見解選編暨簡評

保成法學苑／ 126

編審委員：于

亮 、子

君 、天

成 、天

晴 、仁

紳 、化

帆 、正

人 、公

憶 、令

先 、伊

骨、

邢浩南 、 岑

曦 、李

悅 、李

澤 、 李致斐 、 林青松 、 若

懷 、維

簡 、 吳流明 、 柳

震、

哲

夫 、高

晉 、袁

翟 、莫

穎 、常

揚 、理

仲 、 戚繼光 、 陳

誠 、張

捷 、無

雙、

揭

揚 、 楊博任 、 微

言 、廖

毅 、澍

村 、齊

悅 、裴

騰 、詹

森 、權

政 、寶

夏、

駱克信 、 玄

羽 、梅

林 、宮

琦 、惠

理 、艾

錡 、程

歷 、 林律師 、 阮

樺 、翊

澄、

蔡

勤 、俞

允 、蘇

波 、名

揚 、 林平翊 、 郭

玓 、柔

伊 、汪

松 、法

豆、

申芷熙 、 陳

杉 、黃

翾 、 海姆達爾

達 、孤

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時事借鏡  News Current Event  考點分析

撰 文／ 吳流明 老師 學經歷／台灣大學法律研究所 律師高考及格

和平抵抗權可以阻卻違法嗎？ 學生攻占行政院遭警察強制驅離，致發生流血衝突事件。雖然警察必須堅守依 法行政之原則，卻不能逾越警察權的界限，以免釀成嚴重的國家暴力。而當此種暴 力來臨時，即便是主張和平、非暴力的公民不服從，是否可施以抵抗，並因此阻卻 違法呢？

壹、公民不服從實踐的困難 以「湖濱散記」聞名於世的小說家梭羅，於 1849 年為抗議美墨戰爭及奴隸制度， 於拒絕繳稅遭逮捕出獄後，發表了一篇名為「論公民不服從」之短文。而根據梭羅的主 張，只要國家的法律不正當或政策不公，人民就有權拒絕服從。由於公民不服從的目 的，並非在推翻政府，亦非在革命，只是將暫時走偏的法律加以導正，故此種舉措即強 調以非暴力的方式進行，而與和平抵抗權劃上等號。 只是公民不服從的主張，卻常面臨實踐上的困難。這是因在指稱某一法律或政策不 正當時，到底是基於什麼基準？由於公民不服從，乃具有自然法的思想，而超越於法律 之上，則關於所謂不公、不義的意義，就必然趨於浮動，致難有客觀性。以此次服貿協 議來說，關於其內容對臺灣的利弊得失、會影響多少人的生計等等，必會陷入人言人殊 的狀況，是否屬於不公、不義的政策，就難有共識。惟在執政黨強勢且草率將服貿協議 通過下，已嚴重違反程序正義，自可成為主張公民不服從的正當化理由。 關於服貿協議最大的程序爭議，乃因執政黨立委主張，兩岸所簽訂的服貿協議僅具 有行政命令之性質，故依立法院職權行使法第 61 條第 1 項，此協議在行政院交付 立法院後，院會必須在三個月內審查完畢，逾期未完成者，視為已經審查。但問 題是，此協議並非行政機關依法律授權所頒布的規範，何能張冠李戴、魚目混珠， 而以命令審查的方式通過。而依憲法第 63 條，我國對外所簽訂之條約須由立法院 議決，但此條文並未明文由行政機關對外所簽的協議、協定等該如何處理。因此 在 1993 年大法官所做出的釋字第 329 號解釋即言明，我國與外國所簽訂的條約、 協議或協定等，只要是內容直接涉及國家重要事項或人民之權利義務，而具有法律 上效力者，即須送立法院審議。不過在此號解釋理由書最後，卻也強調，臺灣與中 006

時事借鏡 考點分析

經典案例 解題架構

學說實務 專欄評析

判解函釋 精要整理

國所簽訂的協議或協定，是否該送立法院審議，並不在本號解釋範圍內，致留有相 當大的解釋空間。故向來臺灣與中國所簽署的協議，即根據臺灣地區與大陸地區人 民關係條例第 5 條第 2 項後段，即以協議內容未涉及法律之變動，而在協議簽署後 三十日內報請行政院核定，並送立法院備查。所以，此次服貿協議似也應依前例， 並循此種程序為審查。只是服貿協議，不僅影響到數百萬人的生計，更嚴重衝擊到 臺灣的社會秩序與國家安全。故此等涉及人民權利、義務之事項，依中央法規標準 法第 5 條第 2 款，乃須以法律定之，致必然帶來規範的更動，則依臺灣地區與大陸 地區人民關係條例第 5 條第 2 項前段，只要協議內容涉及法律修正或制訂，就應由 行政院送立法院為審議，才符合程序的正當。

貳、非暴力靜坐可以抵抗警察暴力嗎 只是公民不服從，雖強調非暴力，卻不代表其不會觸法。若只是單純靜坐抗議，雖 會對大眾造成心理壓力及帶來交通不便，因手段平和，尚不可能達於刑事不法的程度， 惟執政者不可能讓此狀態永遠存在，必然會下令驅離。而依據警察職權行使法第 3 條第 1 項，警察行使職權，不得逾越所欲達成執行目的之必要限度，且應以對人民權益侵害 最少之適當方法為之。既然警察對人民使用職權須受到法律的限制，上級長官自不能下 達違反或逾越法律界限的命令。因此，根據公務人員保障法第 17 條第 1 項，公務員對 於違法的命令，不僅無服從義務，更有向上級長官報告之義務，若長官認為並無違法， 下級公務員就可要求以書面下達，以明確責任之歸屬。甚至在此條文的但書更明文，若 命令有違刑事法律，公務員根本無服從義務。 也因此，當警察接到對靜坐者不計任何代價強制驅離的指令時，由於其屬違法濫權 的命令，實無服從義務，若加以執行，因此所造成對人民生命、身體、自由或財產等的 侵害及犯罪，依據刑法第 21 條第 2 項但書，是不能阻卻刑事的不法性。相對而言，因 刑法的妨礙公務、毀損公物、侮辱公署等罪之成立，乃以公務員合法執行職務為前提， 若靜坐者對於警察逾越法律界限的濫權行為加以抵抗，不僅不會成立此罪，還可主張刑 法第 23 條的正當防衛來阻卻刑事的不法性，更可對執法員警提出民事賠償及刑事告訴。

參、實踐的困難 惟此等的主張，一向很難被實踐。因公民不服從雖為現今耳熟能詳的概念，卻鮮少 有國家將之列入憲法的基本權保障條款中。故若靜坐者因抵抗警察暴力遭起訴，即便法 官明瞭其是為民主、為人權的良善動機，但在法官只能依「法」審判下，若以和平抵抗 權來阻卻不法，反可能使自己觸犯刑法第 124 條的枉法裁判罪，致暴露出公民不服從在 實踐上的困境。 007

時事借鏡  News Current Event  考點分析 申芷熙 撰 文／

老師

學經歷／美國南加州大學英語教學碩士

從「太陽花學運－服貿事件」 學法律英文 儘管反服貿學生不接受，但行政院已經確定，最快在六月上旬召開經貿國是會 議，將邀請產官學代表，以及公民團體，一起參與，更首度開放網路平台直播並整 理網友意見納入討論，再由 120 位產官學人士，舉行分區會議。不過學生批馬政府， 不該把台灣面臨的憲政問題，矮化為經貿問題來處理。

S t u d e n t s , g ov e r n m e n t a t o d d s ov e r c i t i z e n s ’ constitutional conference (2014/04/04) Formosa News Another area of dispute between the government and the students is whether to hold a national affairs conference on trade and economics or a citizens' constitutional conference. The government has agreed to the former, which would concentrate on the trade-in-services pact and other economic issues. The students want the latter, which would be wide-ranging and even address government structural reform.

This was Premier Jiang Yi-huah announcing yesterday that the government will hold a national affairs conference on trade and economics.

Jiang Yi-huah（April 3） Premier We mainly need to examine economic and trade issues in Taiwan, but we won't avoid the cross-strait considerations that form a backdrop for this discussion, says Jiang.

Lin Fei-fan Student Leader The trade-in-services pact goes beyond economics and trade, says student leader Lin Fei-fan. It also reflects a crisis faced by the Taiwan constitutional system, and a crisis

010

經典案例  Examination Question Illustration  解題架構 邢浩南 撰 文／

老師

學經歷／律師高考及格 司法官特考及格

刑事訴訟法－實例題解題對策 壹、概述 法律學科的考試，評分重點會在評量考生有沒有找到題目的「爭點」，通常找到 「爭點」的考生分數會比完全沒有找到爭點的考生來得高（當然也可能有例外， 例外 以及 如何找爭點的方式 詳如後述）。筆者認為一般比較好的答題方式，可以試著在審 題找到爭點後，套用所謂三段論法【大前提（法律）、小前提（事實）、涵攝（法律代 入事實）】，換句話說：「拿到考卷，先看題目，找到本題命題者想要考的問題點，然 後用法律系教授習慣的方式鋪陳答案。」那如何鋪陳答案呢？較諸民法、刑法、憲法、 行政法，刑事訴訟法向來在教學上並沒有一定的解題架構，除了因為刑事訴訟法的爭點 多如牛毛之外，學說百家爭鳴各門各派見解錯綜複雜亦是主要原因。然而不論是民法的 「 契、類、無、物、不、侵 」抑或是刑法的「三階論」或「二階論」，說穿了僅是提 供一種 解題的思考流程 ，透過這樣的思考方式讓作答者在解析的過程中比較不會漏掉 題目中的爭點，從而，即便在教科書上沒有明文地說明究竟應該如何解答刑事訴訟法的 問題，每個人亦應能夠勾勒出一套解題架構。 職此，假使考生們未有整理出屬於自己的一套解題方針，本章將筆者自身向來積累 的經驗與先輩們曾給予筆者的建議繼而梳理，筆者認為除了 民法學科 會使用 請求權基

礎的答題方式 （如：「甲依照民法第 184 條第 1 項前段可以向乙主張侵權行為之損害 賠償：」）、 刑法學科 比較常使用 假設性命題的答題方式 （如：「甲持尖刀將乙刺死 可能成立刑法第 271 條第 1 項殺人既遂罪：」）外，或可參考下列的書寫鋪陳方式：

【擬答格式（簡要）】 系爭本案甲主張有無理由，端視 ________________，玆分述如下：    ＊說明：

033

法律新聞雜誌 第 146 期 2014 年 05 月

上開擬答格式當中，端視 ____________ 或者涉及 ____________，劃底線部分則是要 把「剛剛在題目當中找到的爭點寫出來」，例如：在刑事訴訟法的科目當中，題目會 問：「證據可否作為有罪判決之依據」，假設會讓該證據被認為無證據能力，欠缺作 為證據資格的理由是因為經過毒樹果實原則的檢驗，則寫法上應為： 系爭本案之凶刀可否作為有罪判決之證據，涉及毒樹果實原則之檢驗，玆分述如下：    至於「、、」部分，則採取 「分點分段」式的鋪陳 ，盡可能練習不要把答案 寫成一團，團塊式的鋪陳僅在 時間來不及 或者 不了解本題要考的爭點 時才使用，否 則以閱卷者的心態而言，以分點分段為妥適，另外「、、」論述順序建議以上 述之「三段論法」鋪陳。亦即：

書寫法律上之原理、原則 →例如：以上述之舉例，則係要書寫「毒樹果實原則」的定義概念，屬於大前提（法 律）的部分。這個部分平常對於各科之法律原則、原理概念的認知要多加記憶。

書寫法律涵攝至事實中發生的問題點（學說與學說間、學說與實務間或實 務與實務間之爭議） →因為題目描述的內容，已經是小前提（事實）部分，所以這個部分則是將法律

直接代入事實 。而通常也是在的部分，要開始論述命題者所希望考生找到的 爭點，通常的寫法會論述兩種以上不同見解得出的結論，例如： 本案……，學說見解有不同之看法：   →、部分：則是仍以分點分段的方式（約 3 ～ 5 行為一段）論述不同學說見解 的內容。 或者也可以用比較簡單的方式論述，例如： 而於本案中，對於……或有認為……，惟亦有認為……。 →通常寫在後面（……亦有認為……）的見解是結論要採的見解。

則是寫結論（但因為不同類型的考試，結論寫的方式也不大相同，所以分 別在下列貳、參、肆加以說明）。

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經典案例  Examination Question Illustration  解題架構 化 帆 撰 文／

老師

學經歷／台灣大學法律研究所 律師高考及格 1

反向揭開公司面紗原則 －於集團公司追索之適用探討 擁有一百五十八年歷史的華爾街投資銀行－雷曼兄弟受到次級房貸市場之影響 而投資失利，因此於 2008 年 9 月 15 日聲請破產。為雷曼兄弟所發行之結構型商品 影響層面甚大，不僅影響美國金融市場，亦影響全球金融市場，造成美國金融市場 體系大亂，連台灣之金融市場亦受到波及。 國內金融業與雷曼兄弟的交易與投資的金額約新台幣（下同）八百億元，其中 四百億元，是賣給一般個別投資人的連動債，另外四百億元則是金融機構自身之投 資。 據 中 信 銀 與 台 新 銀 發 布 之 消 息， 中 信 銀 目 前 共 二 十 二 檔 雷 曼 兄 弟 發 行 的 連 動 債，合計約一百六十九億元，投資人數兩萬多人；台新銀也有八檔約一百億元，投 資人數約一萬名 1。故受有影響之國內投資人人數甚多。甚者，上述兩家銀行合計約 二百七十億元，投資人三萬餘人，不少投資人依據金融業之理財專員意見，拿出退 休金、儲蓄存款等去購買雷曼兄弟連動債，本身對「連動債定義及性質為何」，根 本不了解。又，此類投資人多半為中老年人，故投資本金通常是保障退休生活之重 要資產，故一旦投資失利，影響又再度加劇。因此，國內投資人究竟應如何向雷曼 兄弟求償，拿回應有之投資本金，對我國金融市場而言，是一項十分重要之問題。 假若雷曼兄弟集團是我國公司，我國投資人是否得直接向雷曼兄弟其他子公司 求償？增訂公司法第 154 條第 2 項後，答案是否會與 2008 年有所不同？公司法第 154 條第 2 項又有哪些可能的考點？揭穿公司原則與反向揭穿公司原則有何不同？ 上述問題在家族企業盛行，關係企業關係複雜的我國更是實務及國家考試的熱門重 點之一。

1

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財團法人國家政策研究基金會，國改評論，2008 年 9 月 17 日，http://www.npf.org.tw/post/1/4765。

時事借鏡 考點分析

經典案例 解題架構

學說實務 專欄評析

判解函釋 精要整理

壹、揭開公司面紗之理論與實際 一、揭開公司面紗理論 按一般公司法法理，公司與股東是兩個相互獨立的法人格主體。公司一旦依法成立， 就是一個獨立於其股東之法人組織，而不是股東的法律主體資格的延伸。公司擁有自 己的財產，能以自己的名義從事經營活動，對外獨立承擔法律責任，股東對於公司的 責任僅限於交付依其認購股份所應繳納之股款，而於出資額之限度內負責，股東對於 以公司名義簽定的契約沒有履行的義務，也不應公司對於第三人為侵權行為而負損害 賠償責任。 但是公司獨立法人格之地位並非在任何情況下皆不可動搖，當遇到不當濫用公司形 式，而欲以獨立法人格逃避責任或藉由股東有限責任逃避債務時，因違反公平正義或 使法律規範目的遭到架空時，則法院例外否認公司獨立之法人格，而將公司之行為視 為隱藏於公司背後實質控制之控制公司或股東行為，此即為英美公司法中之否定法人 格概念，而法院於否定公司法人格時，常使用「刺穿公司面紗」或「揭開公司面紗」 來為比喻。 因此，在某些情形下，為保護公司債權人或更高的法益，而將公司之法人格否認，亦 即法院可以揭穿公司面紗，否定公司與股東各為獨立主體的原則，成為「股東有限責 任」之例外情形。 於全球化之影響下，國際之間交易日益頻繁，不僅貨物跨國界的流動，資金之跨國流 動也日益普遍，因此，國際之間，不論企業與企業之間，抑或是企業與個人之間之法 律關係亦日益複雜，許多企業為了經濟上因素之考量，例如擴大營業範圍、避免進入 新產業所產生之風險波及原企業、為融資、互保上之便利或為減少稅賦等等因素而設 立關係企業或跨國關係企業，以謀求其關係企業集團之利益最大化。 而關係企業乃數個法律上各具有獨立人格之公司，在經濟上藉由企業間相互控制或從 屬之關係，或者相互投資關係，形成類似命運共同體之大型企業團體，雖然關係企業 於其整體營運有其必要性，並且能創造一定經濟價值，而為世界所認同之經濟組織， 惟因公司轉投資所產生之控制從屬關係或直接設立另一完全持股之子公司，皆有暗藏 弊端之潛在危機。 在全球化的經濟體系之下，跨國關係企業如濫用公司獨立法人格及股東有限責任，違 背了公平正義和公共政策，也無法和當初公司制度設計乃藉由股東有限責任可以鼓勵 投資人投資公司而成為公司股東，有利企業集資，而公司債權人因為股東有限責任遭 受不可預期的損害，而創造經濟效率，使得社會財富最大化之目的相契合。 因此，現今許多國家法律，雖承認公司為獨立於其構成員外之權利主體，具有獨立之 059