編□ 者□ 案□ 頭 □ 台灣的法學刊物這幾年的發展以司法實務、純法學理論與比較法逐漸調和為趨勢，二 者比重的不同造就了坊間看似眾多的法學刊物。但許多讀者的回饋讓我們瞭解了一個問 題，偏重純法學理論與比較法方面的刊物，已限制了閱讀的實用性；偏重司法實務的刊物， 稍嫌欠缺新近法學理論的探討與應用。 因此，我們決定回歸到「國考雜誌實用性」與「法律角度分析資訊」的出版原點。 「潮流」定義上是流行趨勢的動向，亦可引申為社會變動或發展的趨勢。 「法律」實際上必須跟隨社會脈動，時時刻刻進行修正。 每一個社會案件，都有機會成為一股變革的潮流，同樣的也有機會成為一部法律規範 修正或制定的源頭。連結到「國家考試」這個特定的族群而言，社會上任何具有法律討論 價值的風波草動，都有可能轉化為考題的內涵，敏銳且正確的關注，往往更能夠掌握命題 的「風向」。 這本雜誌的宗旨與定位便在於此 －竭力讓「法律人」跟上時事、考情「潮流」！
保□ 成□ 編□ 輯□ 室 □
法律人 潮流誌 2017 第 6 期 7 月 號
發 行 人／胡育豪 發
行／新保成出版事業有限公司
製
作／保成編輯室
編審委員／于亮、化帆、令先、伊谷、李澤、 林青松、吳流明、柳震、哲夫、 高晉、袁翟、莫穎、常揚、陳誠、 廖毅、裴騰、詹森、玄羽、名揚、 黃律師、施律師、高捷、季學、 陳介中、志律師、郭羿、關欣、 蘇試、李威臻、董謙、蕭雄、 苗星、胡仕、陸奢、棋許、浩瀚、 古俐、莫言、歐弗、徐易、李星、 孟媛、王齊、典熙、江鈞、戴蒙、 王為、陸伯言等眾多師資 發行地址／702 台南市南區夏林路 310 巷 2 號 聯絡電話／(02)2388-0103，(06)265-0818 聯絡傳真／(02)2388-9869，(06)265-0817 保成官網／http://www.eyebook.com.tw E - M a i l／editor@paochen.com.tw 定
價／新臺幣 200 元
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CONTENT 2017.09／NO.007
├法律白話文之時事黑白講 │用大法官之矛，攻減香行動之盾 │－國家該管制宗教嗎？ │撰文 / 王鼎棫 / 004 │颱風「假」到底是不是勞基法保障的假期？ │撰文 / 楊貴智 / 008 ├憲法專欄 │集會遊行案例解析 │撰文 / 陸伯言 / 013 ├行政法專欄 │不提供「外語能力檢定」就不給畢業？ │－解析臺北高等行政法院 106 年度訴字 │第 169 號判決 │撰文 / 王 為/ 025 ├民法專欄 │借名登記契約之重要問題 │撰文 / 苗星、典熙/ 044 ├民事訴訟法專欄 │Join Me 指考服務隊准考證 90 分鐘內送達！ │撰文 / 江 鈞 / 052 ├刑法專欄 │龍的傳人來騙人？ │─從「龍王案」歷審判決分析利用宗教 │相關犯罪要件 │撰文 / 柳 震 / 064 │名師文章速覽及導讀：違法性審查的對 │ 應要求 │─兼論容許構成要件錯誤與反面容許構 │成要件錯誤 │撰文 / 戴 蒙 / 072 ├刑事訴訟法專欄 │刑事訴訟法之社會檔案解析與實例試題 │演練 │─要證據？沒有；要狡辯？大刑伺候 │撰文 / 李威臻 / 085 └實務見解整理 公 法類實務見解選編暨簡評 / 100 民事法類實務見解選編暨簡評 / 114 刑事法類實務見解選編暨簡評 / 129
004 法律人
潮流誌
No.007
用大法官之矛，攻減香行動之盾 —國家該管制宗教嗎？ 撰文／王鼎棫老師
引言 為了抗議政府以「環保減香」之名、行「滅香或封爐」之實，由雲林縣北港武德宮 發起的「捍衛信仰守護香火大聯盟」，曾於今年 7 月 23 日，舉辦「眾神上凱道」大遊 行，訴求信眾點香、燃金的必要性；全省各宮廟眾神、神轎和各地陣頭齊聚凱道之上， 宛如一場大型廟會。 考量信仰對引領內心安定的重要性，我們不禁反問，宗教活動屬於精神內在的延 伸，國家為何得以介入管制？管制的界線又在哪邊？本文將回顧過往真實案例，引領讀 者繼續思考。 簡言之，我們不能以宗教信仰為由，任意否定世俗規範的存在與拘束；卻也不能忘 記，信仰本身與人人內心思想密不可分，國家萬萬不可不分青紅皂白擺出高姿態，要求 地上的宗教信仰，皆應服膺我世俗權威！
為了抓住各位看官的眼球，趕緊來觀察焚燒金香在宗教上的意義，如同〈宮廟為何 走上街頭？環保單位只想操弄議題不想解決問題〉一文所言：「焚燒金香，是長期以來 漢人民間信仰重要的物質基礎，金、香、炮、燭、酒是建構祭祀文化的基礎元素，橫跨 聲音、影像、氣味等知覺感受。使用這些物品，超自然意念就可以具象化，讓神明可觀、 可觸、可驗、可想。人畢竟有他依憑的生物本性，有這些物質基礎，才能建構神靈想像， 這絕對不是用『米』、『功』或『心』可以取代。」所以限制焚燒金香，當然是對他人 宗教自由的干預。
以大法官之矛，攻減香行動之盾 然而國家能不能用法律大手加以管制呢？注意，大法官過往曾提到：宗教活動，因 為不免與周遭環境產生互動，可能涉及他人權利，甚至影響公共秩序。所以理論上，是 可以介入管制的，只是國家必須具體證明：此際乃出於維護公共利益的必要，別無他法 了，才能透過國家法律，限制焚燒金香等宗教活動。
005 法律白話文之時事黑白講
今天，亟需解決的空氣汙染源眾多，相較環保機關不時補助汰換運輸車輛、獎勵工 業設備改善，卻未積極獎勵民間信仰升級金香品質，研發更符環保品質的金爐設施。若 只是單純強推減香，缺乏對前述文化脈絡的同理心，除讓民間社會感到信仰倍受侵犯 外，更與大法官針對宗教自由所描繪的保障圖像有所背離。
關於 723 眾神上凱道大遊行 而為了抗議政府以「環保減香」之名、行「滅香或封爐」之實，由雲林縣北港武德 宮發起的「捍衛信仰守護香火大聯盟」，就曾於今年 7 月 23 日，舉辦「眾神上凱道」 大遊行，訴求信眾點香、燃金的必要性；全省各宮廟眾神、神轎和各地陣頭齊聚凱道之 上，宛如一場大型廟會。 據報載，這是台灣史上第一次由傳統宗教自主以集會遊行方式串連，向行政機關喊 出「捍衛信仰」的訴求。而引爆整起事件的出發點，正如前述，乃因環保署於去年 10 月推出的「清淨空氣行動計畫」中，有所謂「改變風俗習慣」的目標；也就是說，為了 改善空氣品質，乃建議廟方減少焚香、燒紙錢、燃放爆竹煙火等可能會汙染空氣的宗教 活動。也正因該計畫干預了宗教自由，引發部分宮廟強力反彈，一場浩浩蕩蕩的「眾神 上凱道」行動，就此上演。 考量信仰對引領內心安定的重要性，我們不禁反問，宗教活動屬於精神內在的延 伸，國家為何得以介入管制？管制的界線又在哪邊？回顧下面的真實案例，讓我們繼續 思考。
回首耶和華見證人事件 當時解釋聲請人多隸屬「耶和華見證人」，相信聖經是上帝的話語，生活言行即以 聖經為最高原則；凡與聖經牴觸的言行，均本於良心譴責而有所不為。有關徵召入伍的 議題，由於聖經多處教導，如以賽亞書二章二節至四節：「末後的日子，耶和華殿的山 必堅立，超乎諸山……他必在列國中施行審判，為許多國民斷定是非。他們要將刀打成 犁頭，把槍打成鎌刀。這國不舉刀攻擊那國，他們也不再學習戰事」基於真摯信仰，聲 請人們始終拒絕參與任何軍事有關的活動；就算應召入伍，也依舊高舉信仰，拒絕接受 任何戰鬥訓練，使其不斷接受軍法制裁，反覆入監服刑。 要是你我，也許會硬著頭皮服完兵役，藉此脫兵役徵召的糾纏；但究竟是什麼樣的 力量，讓聲請人們寧可犧牲人身自由與精華歲月，來與兵役制度對抗？正是「信仰」！ 聲請人認為兵役法有關「應召入伍」的條文，顯然剝奪了他依憲法第 13 條所能享有的 宗教自由，決心聲請憲法解釋，於是案子就這樣來到了大法官面前。
006 法律人
潮流誌
No.007
大法官如何描繪宗教自由的保障內涵 大法官在釋字第 490 號正色道：宗教信仰的自由，的確是受憲法保障的基本權利。 考量其內涵，包含了內在信仰的自由、宗教行為的自由，還有宗教結社的自由。首先， 內在信仰的自由，因為涉及人類腦海裡的「思想及信念」，享有絕對保障，國家無論如 何都不能予以侵犯。 再來，那些由內在信仰所衍生的活動或結社行為，因為會與周遭環境產生互動，不 免影響他人權利，甚至對公共秩序產生波動。所以，不同於內在信仰，這些行為只能受 到相對保障。也就是說，當有維護公共利益的必要時，國家法律即可出馬限制宗教活動 或結社行為；此際，就不能以宗教信仰為由，否定世俗規範對行為的約束了。 此外，政府面對百花齊放的信仰，也不得用任何方式獎勵或限制特定宗教，務必要 讓各宗各派能自由地在台灣土地上，開花結果。 然而令人遺憾的是，宗教自由的保障內涵雖描繪如上，面對聲請人因信仰而不願當 兵一事，大法官話鋒一轉：還是認為服兵役的相關規定，只是為了單純實踐憲法上人民 的基本義務所設，並無助長、促進或限制特定宗教的效果。況且男子服兵役的義務，更 是為了保護人民，防衛國家之安全所必需，大多數國家法律更是如此規定，因此並未宣 告相關條文違憲。 在此讓我們按下暫停，你想的沒錯，明明應召入伍的規定，與耶和華見證人教派的 教義牴觸，為何多數大法官，認為沒有這回事？這樣的結論，也讓兩位大法官跳出來寫 下不同意見書。他們認為：該拒服兵役的行為，雖與世俗具支配力的法律義務相衝突， 可是因為虔誠的宗教信徒，信仰已內化為人格的部份，若就這樣處罰，將使其跌入心靈 上的根本衝突。 所以，儘管宗教信仰人士，不得藉此免除對國家應盡的相關義務，但國家仍須兼顧 憲法保障宗教自由的精神，選擇其他損害更小的方式來實踐。而部分大法官這樣的呼 籲，與民間一直以來的輿論合流，大力促成了「替代役」的現身。 在「大法官給個說法」一書當中即有描述：「在釋憲案公布後的四個月裡，一方面 當時國防部已將替代役實施條例送交立法院審理，朝野也有共識迅速賦予替代役實施的 基礎法源。當時原本二十四位服刑中的耶和華見證人中，已有八位陸續刑滿出獄……美 中不足的是，這些人同樣都必須先『服滿刑期』才能獲禁役或轉服替代役……隨著有人 陸續出獄……信徒仍在獄中服刑……毫不放棄希望的耶和華見證人和李念祖律師開始 轉向尋求總統特赦的契機……特赦聲請於八十九年八月提出後，陳水扁總統特地於同年
007 法律白話文之時事黑白講
十二月十日國際人權日發布特赦令，讓……假釋在外的耶和華見證人，以及尚在服刑 中……從此脫離苦海，結束兵役與牢獄的惡夢。」
聚焦：國家該管制宗教嗎？ 把鏡頭轉回棚內，前述案件雖然未竟全功，大法官仍為我們留下了一個宗教自由的 保障圖像，供我們按圖所驥。雖如前述，我們不能以宗教信仰為由，任意否定世俗規範 的存在與拘束；卻也不能忘記，信仰本身與人人內心思想密不可分，國家萬萬不可不分 青紅皂白擺出高姿態，要求地上的宗教信仰，皆應服膺我世俗權威！
作者簡介 王鼎棫，喜歡微醺下的寫作與閱讀，啤酒口味則隨著心情在超商裡轉換。曾在國定 古蹟裡，擔任大法官助理，看見許多憲法時刻的創造發微。現為東吳大學法律學系兼任 講師暨博士生，研究高齡社會下的法律制度；同時也是法律白話文的資深編輯，並為國 語日報寫稿，與各領域讀者分享法律概念或漫畫劇本。對了，小弟也是志光集團的講師。 幻想一個，就算沒有政府，人人也能互享資源，互相尊重的世界。
法律白話文運動，http://plainlaw.me
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ALWAYS FIGHT FOR YOU.
008 法律人
潮流誌
No.007
颱風「假」到底是不是勞基法保障的假期？ 撰文／楊貴智老師
引言 勞動契約中，勞資雙方的主給付義務分別為給付勞務以及給付薪資，而休假的法律 意義則是免除勞工的勞務給付義務，颱風來襲得否作為免除勞工給付義務之事由？法律 依據為何？ 本文認為，颱風假問題中，勞工面臨的考驗是如何安全不受傷地上下班，資方面臨 的考驗則是如何妥善調度以便讓因此所受損失降到最低。一邊是人命，一邊是錢財，而 立法政策雖然應該以保障勞工生命身體健康為優先，但也必須同時在資方因此所受到的 損失，若無法取得平衡，確實會對我國經濟發展造成不利影響。 因此颱風假議題，考驗的是勞資間的權益分配如何達成合理的妥協，讓彼此的損失 都能夠減到最少。但有些底線，例如生命安全，是會因狂風暴雨而消逝，用再多金錢也 喚不回的，也許是我們應優先考量的價值。
說實話吧，因為你住在不太會淹水的城市、不太會發生土石流的平地，每當颱風來 了，你擔心的不是家園會不會被摧毀、農作物會不會被吹壞，而是會不會「放假」。 放了颱風假，趁風還沒增強，雨還沒變大，你還是能攬上一部計程車，趕快前往卡 啦 OK、百貨公司度過這難得的小確幸。你雖然不經意的察覺，我放假了，卻還有人在 上班，但是你信步拿著啤酒走進包廂或是拿著戰利品離開櫃檯，沒有想太多。 事實上，正是因為長年以來，颱風假不是受勞基法承認的假期，或者用更精確的術 語來說，因颱風等天然災害發生致勞工繼續工作有發生危險之虞時，勞基法沒有明文要 求勞工得請求停止工作的權利，因此颱風來了，你冒著大雨出門遊樂，他或她頂著強風 在前往上班，一個國家，兩個世界。
勞動法令觀點下休假的意涵 以勞動契約而言，勞資雙方的主給付義務分別為給付勞務以及給付薪資，此觀民法 第 482 條規定稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他
009 法律白話文之時事黑白講
方給付報酬之契約。勞動基準法第 14 條第 1 項第 5 款亦將雇主未依約給付工資一事明 定為勞工得不經預告而終止契約之事由。 大法官也在釋字第 740 號表明，勞動契約之主要給付，在於勞務提供與報酬給付。 不過大法官同時表示，勞動契約的類型可能為僱傭、委任、承攬或居間，仍應就個案事 實及整體契約內容，判斷有無「從屬性」，讀者不可將民法僱傭契約與勞動基準法之勞 動契約混為一談，因此本文所稱颱風假之討論範疇係所有勞動契約，並不限於僱傭契 約，請留心一下。 勞動基準法第 14 條第 1 項第 5 款：有下列情形之一者，勞工得不經預告終止契約： 「五、雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者。」 因此用法律的角度檢視休假的意涵，便是依法或依約定勞工得於特定的期間免除給 付勞務義務，而不同的「休假」，免除勞工給付義務的理由均有不同，因此勞動法令便 會針對不同的休假給予不同的法律效果。 勞基法第 36 條所定之例假、休息日、第 37 條所定之休假及第 38 條所定之特別休 假，目的是讓勞工休養生息以回復勞動力，因此同法規定，放假期間工資應照給。 至於病假、婚假、喪假、工會會務假、產假、育嬰假等則分別規定在勞動基準法第 43 條、性別工作平等法第 15、16 條及工會法第 36 條，係為了滿足勞工生活特定需求 而允許暫時停止勞動所設，與上開休假顯然有別，請假應給之假期及期間內工資給付之 最低標準，由中央主管機關定之。 如果用爭點表達颱風假的法律問題，便是「颱風來襲時，勞工得否免除給付義務？」
勞工當前依法無法要求放颱風假 目前颱風假的法律規範為人事行政總局制定的「天然災害停止上班及上課作業辦 法」，依據該辦法規定，地方政府依據氣象預報，颱風暴風半徑於 4 小時內可能經過之 地區，其平均風力可達七級以上或陣風可達十級以上，或依據氣象預報或實際觀測，降 雨量達停止上班上課雨量參考基準，且已致災或有致災之虞時，可宣布停止上班上課。 但是該辦法也規定了適用範圍僅及於「政府各級機關及公、私立學校」，性質上屬 於供政府機關內部作業的行政規則，因此除了私立學校外，民間企業在法律上不須遵守 地方政府的停止上班上課通報。 換言之，目前我國勞動法令並無颱風假的明文規定。雖然勞動部制定了「天然災害 發生事業單位勞工出勤管理及工資給付要點」，但是該內容僅是將現行法律作更具體的
010 法律人
潮流誌
No.007
解釋，並無針對天災制定相應的配套措施；縱有，也因為不是立法院制定的法律，也不 是勞基法授權勞動部制定的法規命令，因此沒有強制拘束力，只具有「參考價值」。 例如說該要點裡面這樣寫著：「勞工因前點所定之情形無法出勤工作，雇主『宜』 不扣發工資。但應雇主之要求而出勤，雇主除當日工資照給外，『宜』加給勞工工資， 並提供交通工具、交通津貼或其他必要之協助。」 在勞動部發布的《天然災害發生事業單位勞工出勤管理及工資給付要點 Q&A》裡， 更是明確寫著「勞工因天然災害無法出勤，與勞動基準法有關「放假」之目的及概念不 同，亦難歸責於雇主，然雇主本應照扶勞工，宜不扣發工資」、「天然災害發生時（後）， 對於應雇主之要求而勉力出勤之勞工，雇主應本『疼惜』之心，除照給當日工資外，宜 加給勞工工資，並提供交通工具、交通津貼或其他必要之協助。」 然而沒有法律強制要求，勞動部言之諄諄，恐怕聽者藐藐。原因在於：按照契約自 由原則，颱風來襲是否一律停止上班且工資照給，必須取決於勞工與雇主之間勞動契約 的「約定」；反而在立法者修法前，勞動部若強行要求雇主遵守所謂颱風假的規定，無 異於無法律依據要求雇主配合法律沒有要求的義務，或是變更人民受私法自治原則保障 的法律關係，而有違反法律保留原則的疑慮。
因風災無法出勤勞工得免給付義務，但雇主得不給付工資 雖然上文說到目前法律並無颱風假的明文規定，但其意義在於：勞工不得僅以縣市 政府發布之停班停課為據主張免除勞務給付義務，但倘若風雨確實巨大而事實上達到無 法出勤的程度，仍不妨回歸民法處理相關問題。 首先，依照民法第 225 條不可歸責於雙方當事人的法理，發生天災而無法上班屬於 無法歸責於勞工跟雇主的事由，此時勞工可以不用上班。 民法第 225 條第 1 項：因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付 義務。 然而此際依據民法第 266 條第 1 項規定，由於勞工無法給付全部義務，雇主也可以 不為不為對待給付，換言之即為不發薪水。 民法第 266 條第 1 項：因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能者， 他方免為對待給付之義務；如僅一部不能者，應按其比例減少對待給付。
011 法律白話文之時事黑白講
但是這樣的結果無異於使勞工負擔無法取得薪資的風險，申言之，勞工工作的意義 及目的在於取得薪水，如果因為天災導致薪水變少，對許多家庭來說恐怕會有經濟上的 困難，且可能讓經濟弱勢的勞工仍寧願頂著風雨出門。因此在立法政策容有討論空間。 其實，天災事變一旦發生，就必定有人受到損失，在沒有人有過錯的情況下，應該 由誰來負擔損失，這屬於立法政策的問題，在法律上稱作危險負擔。在勞動政策上，要 求雇主以風險管理的思維，事先將颱風假衍生的支出視為成本妥善規劃，較為妥適。 憲法第 153 條也明定「國家為改良勞工及農民之生活，增進其生產技能，應制定保 護勞工及農民之法律，實施保護勞工及農民之政策。」更何況，勞工人身安全，是雇主 業績及利潤的保障，因此基於保護勞工的基本國策且雇主有能力承擔成本、保護勞工亦 對雇主有益，因此如果能夠透過立法將危險歸雇主負擔，使雇主負擔危險，較為妥適。
颱風天如有出勤必要，衍生之額外成本由雇主負擔 由於不同的產業有不同的需求，像是醫院、電力、電信、自來水等民生基礎設施或 是須 24 小時輪班制不斷維持產能的工業，就無法強制要求雇主一定要讓勞工停止工 作，在這種情況下，如果確實有要求勞工出勤的必要，衍生的成本應由誰來承擔？ 民法第 483 條之 1 規定，受僱人服勞務，其生命、身體、健康有受危害之虞者，僱 用人應按其情形為必要之預防。同法第 546 條規定受任人因處理委任事務，支出之必要 費用，委任人應償還之，並付自支出時起之利息。 在颱風天勞工要前往上班地點，可能會面臨大眾運輸工具已經停班停駛的情況，甚 至平常以摩托車代步的方式都變得非常不安全。因此在這種情況下，為了確保勞工安 全，必須要求雇主支付計程車等相對安全的交通支出。甚至雇主若要求員工提早抵達工 作地點、或是員工下班後因風雨無法離開，只能就近休息，此時避免勞工受傷的成本（例 如投宿飯店）應為必要成本而由資方負擔。 以長榮空服員請天災假為例，去年梅姬颱風，台灣天空只剩長榮敢飛，不僅遭民航 局確認違反《民用航空法》規定開罰 120 萬，工會也為空服員爭取到「天災假」，讓這 次雙颱來襲，長榮空服員終於能依據法律並協議請天災假，長榮資方卻發新聞稿暗示航 班無法飛行是 500 名空服員請天災假所造成。 事實上天候不佳，本來就不宜飛行；如果長榮方面早就知悉有空服員因天災因素無 法安全抵達機場，剩下來的便是如何調度聯絡候傳空服員的事宜。長榮作為國際型的航 空公司，應有能力安排妥善調度的辦法，而不是要求空服員冒著大風大雨前往機場待 命，將危險轉嫁給自己的勞工。
012 法律人
潮流誌
No.007
聚焦：颱風假考驗國家如何平衡勞資關係 勞動契約中，勞資雙方的主給付義務分別為給付勞務以及給付薪資，而休假的法律 意義則是免除勞工的勞務給付義務，颱風來襲得否作為免除勞工給付義務之事由？雖然 現行法律沒有颱風假的明文規定，但仍不妨從民法的規定出發，尋找勞資間權益的妥適 分配方式。但有些底線，例如生命安全，是會因狂風暴雨而消逝，用再多金錢也喚不回 的，也許是我們應優先考量的價值。
作者簡介 楊貴智，東吳法研所碩士，法律白話文運動站長，大恆國際法律事務所受雇律師。 雖然學國際法，但是更關心本土議題，因為相信休戚與共的地球人不能忽視彼此的存 在，比起談論遙遠的法律理念，更希望能成為法律實作的手工藝家。
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013 憲法專欄
集會遊行案例解析 撰文／陸伯言老師
案例
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台灣高等法院今天開庭審理「三一八學生運動」人士洪崇晏等人，包圍台北市政府 警察局中正第一分局案；洪崇晏等人庭訊都表示自己無罪；法官庭末諭知 8 月 24 日宣判。 這起案件源於 2014 年 3 月的反服貿太陽花學運期間，學生在隔月退出立法院議場 後，部分民眾仍在立院大門廣場前集會；北市警方於 4 月 11 日清晨驅離。 洪崇晏當時怒指集會遊行法並未授權警方能夠設立黑名單，要求時任分局長方仰寧 出來面對、下台負責，也被控號召網友包圍警局，當晚即有逾數百名群眾以「路過」 為由現身中正一分局前，圍住警局。 包圍警局的過程中，民眾高喊要求方仰寧下台、歸還路權等訴求，也和警方發生短 暫推擠衝突，並有聲援民眾在分局牆壁噴漆，向警察丟擲冥紙。 台北地檢署偵辦後認定，洪崇晏涉違反集會遊行法、刑法侮辱公務員及公署罪等罪 嫌，起訴洪崇晏等 4 人。 台北地方法院開庭審理後，在去年 12 月 30 日宣判，依違反集會遊行法第 30 條的 侮辱罪，判處洪崇晏拘役 55 日；蕭年呈等 3 人觸犯妨害公務罪等罪，判處拘役 80 日、30 日與 40 日，都可易科罰金。 案件經上訴，高院今天再度開庭審理。 洪崇晏主張，他對當天抗議的群眾沒有實質領導能力，不是首謀，檢察官提上訴是 沒有理由的，而且民眾是在看到網路相關訊息後自行集合。 洪崇晏說，當天在場批評的言論在合理範圍內，因為是警方執行勤務有違憲之虞， 才做此批評，言論應受憲法保障，也不是針對方仰寧和員警貶抑，無侮辱公署；此 外，他是針對警方的行政處分不滿，才批評「無恥、下流、下賤」，在場人員都可 拿麥克風發表意見。
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聯合新聞網， 〈路過包圍中正一案高院 8 月 24 日宣判〉 ，https://udn.com/news/story/7321/2621358，最後導 覽日：2017/8/10。
014 法 律 人 潮 流 誌 No.007
另一名被告撒丰安‧瓦林及那說，她當時是被「推擠」，不是主動鑽進警方盾牌縫 裡，「我是被警察不當執法的受害者」等語。
｜考點分析｜ 集會遊行一直以來都是在憲法議題當中極為重要的議題，但是其實相關釋字很少， 不過在大法官釋字第 718 號解釋之後重要性又增加不少，要特別注意。結社自由也有新 釋字，重要性也會有提升。不過本單元涉及的釋字較少，準備起來可以稍微比較輕鬆， 不過要注意的是「集會自由」和「言論自由」的結合。 憲法第 14 條：「人民有集會及結社之自由。」
壹、集會遊行自由之意義2 「集會」通常是指多數人因為共同目的而相聚在一起。而「遊行」則是除了共同目 的在一起之外，還會集體行動。而集會遊行法第 2 條規定：「本法所稱集會，係指於公 共場所或公眾得出入之場所舉行會議、演說或其他聚眾活動。本法所稱遊行，係指於市 街、道路、巷弄或其他公共場所或公眾得出入之場所之集體行進。」 但是這時候大家應該會好奇，那到底什麼不是「集會遊行」？至少從客觀上來看， 要有「聚眾」的外觀，也就是說要有不特定的多數人，至少也需要三人以上的狀況。而 主觀上來說，也必須聚在一起的人必須要有相同目的的連結，不論是什麼目的，如果是 因為車禍而造成人群聚在一起，雖然都是因為好奇的目的而聚在一起，但是欠缺內在的 關聯性，而應不屬於集會。 所以「集會」有的時候是很難去判斷的，在釋字第 718 號解釋的申請書中，其中臺 灣桃園地方法院刑事第六庭聲請書，主筆法官錢建榮曾寫下一個故事 3，值得大家看看， 及省思集會遊行的意義。
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其實集會遊行往往是「少數人」發聲的一種工具，正因為是少數，正因為是非主流，所以必須相聚在一 起大聲呼喊，所以只好透過人民眼中比較激烈的方式來傳達她們想法，因為平常大家對於「少數」都是 以比較忽略的態度來面對，我們有可能是多數，但一定也會有少數的時候，所以這樣的權利其實是在民 主政治當中不可或缺的，讓「少數」有和「多數」有辯駁的可能性。
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在釋字第 718 號釋憲聲請書中，錢建榮法官在他的釋憲聲請書一開頭寫了一個故事： 「民國九十九年十二 月十八日，就讀幼稚園小班的小兒子，第一次參加幼稚園校內舉行的耶誕晚會，當天晚上全家四口在幼 稚園度過非常歡愉美好的晚會。整個晚會的最高潮是所有的學生、家長及老師約百餘人，共同聚在幼稚 園大門口，校方精心準備施放的煙火好不熱鬧，扮演聖誕老公公的老師則發送給每個小朋友禮物及仙女 棒。正當大家沉浸在歡樂、溫馨的氛圍中，一聲警笛劃破寧靜的夜空！不知何時駛來了一部警車，兩位 警察下車找到了校長，只見校長恭謹的接受警察的詢問，不多時警車緩緩駛離，留下離校門口人群稍遠 的校長目送警車離去。
015 憲法專欄
另外，集會遊行同時也是「言論自由」的延伸，因為集會遊行必定是想要透過集體 行動的方式來表達意見，進而可以對於國家政策或是社會輿論有影響的行為，但本身的 表達的內容就是一種「表現自由」，更是一種「言論自由」的展現，所以對於言論自由 的限制及評價，也往往可以適用在集會遊行上面。
貳、集會遊行如何現制？ 在現況底下，我國的集會遊行是採「許可制」，也就是說，當你要集會遊行時，必 須要先向主管機關申請，並且得到他們的許可 4，但是採取除外的立法方式，也就是除 了一些狀況外，原則上應該要給予許可 5，但是絕大部分的學者都認為，只要有「許可 制」的存在作為前提，就是原則禁止，例外允許。再者，對於集會遊行的內容 6（本條 仍然存在很奇怪 7）、方式 8、以及地點 9，也有做規範。並且針對於室內還有室外的集會 有做不同的規範方式 10。
這段插曲雖然沒有打斷整個活動的進行，但是仍引起不小議論：我們剛才很吵嗎？有人身體不適嗎？還 是有人鬧事？我趨前探問校長發生何事？校長有些驚魂未定（顯然她不常與警察打交道，當然，大部分 的人民不都是如此） ，她說：「警察問我們這麼多人在聚在馬路旁做甚麼？我向他們解釋幼稚園在舉行耶 誕晚會，警察突然問我有無向警察局申請集會？我就愣住了」 。 「在自己幼稚園大門口開耶誕晚會要向警 察申請嗎？」校長知道我是法官，很自然的以為我一定知道法律的規定（其實最不可能上街頭的法官真 的知道法律怎麼規定嗎） 。我苦笑的回答：除非警察確定是「慶典」 （我希望警察核可認定我們舉行的是 慶典） ，否則依據集會遊行法，必須事先向警察機關提出申請，因為我們畢竟占用到部分的人行道。我不 敢告訴校長，如果沒有申請，我們全部都是非法集會者，而包括她或其他實際承辦的老師們，都會變成 「非法集會的首謀」 ，還涉及刑事犯罪（聽起來多麼駭人的法律效果，我怎麼忍心「嚇」她） 。 我一直對於那晚印象深刻，校長那抹疑惑又略帶驚恐的表情，一直在我心頭上。相信她內心一定有許多 不解：這種集會法律也要管？但她只能告訴自己那是法律的規定。問題是：法律不是應該保障人民權利 嗎？集會遊行法如果不能保障人民「和平」的集會遊行，反而阻止人民集會遊行表達集體意志，沒有經 過警察機關許可，還要被當刑事犯罪的現行犯－不論是沒有申請許可的集遊行為本身，或是因而遭警察 驅離，進而發生衝突的不論「妨害公務」或其他「平和」手段的抵制抗爭行為－這是人民認同的法律嗎？」 4
集會遊行法第 9 條： 「室外集會、遊行，應由負責人填具申請書，載明左列事項，於六日前向主管機關申 請許可。但因不可預見之重大緊急事故，且非即刻舉行，無法達到目的者，不受六日前申請之限制：一、 負責人或其代理人、糾察員姓名、性別、職業、出生年月日、國民身分證統一編號、住居所及電話號碼。 二、集會、遊行之目的、方式及起訖時間。三、集會處所或遊行之路線及集合、解散地點。四、預定參 加人數。五、車輛、物品之名稱、數量。前項第一款代理人，應檢具代理同意書；第三款集會處所，應 檢具處所之所有人或管理人之同意文件；遊行，應檢具詳細路線圖。」
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集會遊行法第 11 條： 「申請室外集會、遊行，除有左列情事之一者外，應予許可：一、違反第六條或第 十條規定者。二、有明顯事實足認為有危害國家安全、社會秩序或公共利益者。三、有明顯事實足認為 有危害生命、身體、自由或對財物造成重大損壞者。四、同一時間、處所、路線已有他人申請並經許可 者。五、未經依法設立或經撤銷、廢止許可或命令解散之團體，以該團體名義申請者。六、申請不合第 九條規定者。」
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集會遊行法第 4 條： 「集會遊行不得主張共產主義或分裂國土。」
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釋字第 445 號解釋： 「集會遊行法第十一條第一款規定違反同法第四條規定者，為不予許可之要件，乃對 「主張共產主義或分裂國土」之言論，使主管機關於許可集會、遊行以前，得就人民政治上之言論而為審 查，與憲法保障表現自由之意旨有違…應自本解釋公布之日起失其效力。」其實在大法官在釋字第 445
016 法 律 人 潮 流 誌 No.007
上述是在「法律」上的限制，但集會遊行「本質」上也有限制。有認為「和平」是 集會遊行的本質 11，但也有認為基本權保障應該通通納入，至於「暴力」集會遊行的限 制，應該交由法律保留或是比例原則來處理。
參、限制的合理性在哪裡？ 然而這些限制究竟何不合理？引起很大的爭議，畢盡集會遊行即便是和平的，本身 也是一種衝突的展現，因為它往往是代表一種反抗，對於難以改變的事物發出聲音，尤 其是一般的市井小民，他沒有能力去對於有權力的人進行遊說，也沒有金錢的資源來告 知大眾，他唯一的武器就是在街頭上發出自己的怒吼，而這樣的武器就是「集會遊行」， 所以若國家將集會遊行的權利進行許多不合理的限制，也就代表將人民的反抗的聲音的 壓制，那也和獨裁國家沒有差別。
一、許可制 vs.報備制 因此必須嚴格的來看這些限制和不合理，其中最大的爭議就是在於「許可制」，如 同前述，人民上街遊行真的需要主關機關來「許可」嗎？許不許可的標準究竟是什麼？ 既然上街是人民憲法第 14 條的權力，為什麼不是「報備」 12就好呢？若要許可，我可 以針對「內容」不許可嗎？還是非內容的「時間、地點或方式」呢？ 號解釋已經說得很清楚，主管機關不得因為主張「共產主義和分裂國土」這樣的內容「事先」審查，就 不許可，不給予集會遊行。但重點是放在不可以「事先審查」 ，似乎不是「共產主義和分裂國土」 。但是， 既然不可以事先審查，那讓本條存在的意義究竟是什麼？再者，主張共產主義抑或是對於國家領土有不 同想像，應該是屬於思想自由及言論自由的範圍，本來就應該是憲法基本權保障的範圍，因此本條的存 在有違憲的疑慮。 8
集會遊行法第 5 條： 「對於合法舉行之集會、遊行，不得以強暴、脅迫或其他非法方法予以妨害。」
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集會遊行法第 6 條： 「集會、遊行不得在左列地區及其週邊範圍舉行。但經主管機關核准者，不在此限： 一、總統府、行政院、司法院、考試院、各級法院及總統、副總統官邸。二、國際機場、港口。三、重 要軍事設施地區。四、各國駐華使領館、代表機構、國際組織駐華機構及其館長官邸。前項第一款、第 二款地區之週邊範圍，由內政部劃定公告；第三款地區之週邊範圍，由國防部劃定公告。但均不得逾三 百公尺。第四款地區之週邊範圍，由外交部劃定公告。但不得逾五十公尺。」本條也有許多學者認為違 憲的疑慮，試想，人民經常需要透過集會遊行來表達自己的意見，而往往是被表達的政治機關，卻原則 上不可以成為表達意見的場域，表達意見的地點和內容往往的息息相關甚至不可分割，失去了抗議地點 的象徵，也會讓抗議效果打折。
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集會遊行法第 8 條： 「室外集會、遊行，應向主管機關申請許可。但左列各款情形不在此限：一、依法令 規定舉行者。二、學術、藝文、旅遊、體育競賽或其他性質相類之活動。三、宗教、民俗、婚、喪、喜、 慶活動。室內集會無須申請許可。但使用擴音器或其他視聽器材足以形成室外集會者，以室外集會論。」
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公民與政治權利公約第 21 條： 「和平集會的權利應該被承認。對此項權利的行使不得加以限制，除去按 照法律以及在民主社會中為維護國家安全或公共安全、公共秩序、保護公共衛生或道德或他人的權利和 自由的需要而加的限制。」
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德國就是採行報備制，但仍需要在集會遊行前 48 小時通知主管機關。而報備制的類型其實分成許多種， 有義務報備、自願報備以及有條件報備等，但因為和考試上重要性極低，所以就不多說了。