一、106 法研所各科命題焦點總表／3 二、106 年法研所各科重要考點／9 憲法重要考點／11 行政法重要考點／26 民法重要考點／42 民事訴訟法重要考點／58 刑法重要考點／80 刑事訴訟法重要考點／95 商事法重要考點／112
貳、106 法研所試題全解／133 一、臺灣大學 臺大 106 法研所試題解析
／135
民法【甲、乙、丁、戊、己、庚組】 ／137 民法【丙、辛組】 ／146 刑法【乙、丁組】 ／154 刑法【丙、辛組】 ／161 民事訴訟法【丙、辛組】／167 刑事訴訟法【丁組】 ／174 商事法【丙、辛組】 ／180 憲法【甲、乙組】 ／185
－1－
司‧律二試考點總複習
壹、從 106 法研所試題預測 司、律二試重要考點／1
行政法【乙、戊、己、庚組】 ／191 公司法與證券交易法【己組】 ／196 國際公法【庚組】 ／203 競爭法與智慧財產權法【己組】 ／210 稅法【戊組】／220 財政法【戊組】／227
二、政治大學 政大 106 法研所試題解析
／235
民事財產法【民法組】 ／237 民事身分法與民事訴訟法【民法組】 ／245 民事財產法【財經法組】 ／254 商事法【財經法組】 ／262 刑法【刑法組】 ／275 刑事訴訟法【刑法組】 ／280 憲法【公法甲、乙組】 ／285 行政法【公法甲組】 ／292 國際公法【公法乙組】 ／302 勞動法【勞社法組】 ／308 社會法【勞社法組】 ／315
三、臺北大學 北大 106 法研所試題解析
／323
民法【民事法學組、財經法學組】 ／325 刑法【刑事法學組】 ／334 民事訴訟法【民事法學組】 ／340 刑事訴訟法【刑事法學組】 ／347 商事法【財經法學組】 ／352 憲法【法理學組、公法學組】 ／359
－2－
行政法【公法學組】 ／365 國際公法【國際法學組】 ／372
四、東吳大學 東吳 106 法研所試題解析
／379
民法【C 組】 ／381 民法財產法【E 組】 ／386 刑法【B 組】 ／392 民事訴訟法【C 組】 ／405 刑事訴訟法【B 組】 ／415 憲法【A 組】 ／429 行政法【A 組】 ／437 行政法【F 組】 ／443 公司法及證券交易法【E 組】 ／451 稅法總論【F 組】 ／459 國際公法【D 組】 ／466
五、輔仁大學 輔大 106 法研所試題解析
／475
民法【民商法組】 ／477 刑法【刑事法組】 ／485 民事訴訟法【民商法組】 ／496 刑事訴訟法【刑事法組】 ／505 商事法【民商法組】 ／514 憲法【公法組】 ／521 行政法【公法組】 ／530
輔大 106 財法所試題解析 民法【財法所】 ／541 商事法【財法所】 ／548
－3－
／539
一、106 法研所各科重要考點總表
一、106 法研所各科重要考點總表
5 科目
106 命題焦點
重要度
命題紀錄 106年台大甲乙組二
同性婚姻
★★★★★
土地正義
★★★★★ 105司二
106政大公法甲乙組二 106政大公法甲乙組一
憲法
執政決策協調會議
★★★★☆ 106北大法理學公法學組二
106東吳 A 組三 信賴保護原則及法律不溯及既往 原則 國際條約效力
★★★★☆
★★★☆☆
106台大甲乙組一 106輔大公法組三 106政大公法甲乙組三 106北大法理學公法學組三 106台大乙戊己更組一
行政處分之撤銷廢止
★★★★★ 106北大公法學組二
106輔大公法組四 訴願與行政訴訟中之暫時權利保 行政法
護制度
★★★★☆ 106台大乙戊己更組三
106政大公法甲組一
都市計畫變更之性質為何？
★★★★☆
獨立機關之訴願管轄機關
★★★☆☆ 106政大公法甲組二
裁罰性之判斷
★★★★☆ 106北大公法學組一
無權代理之效果
★★★★☆ 106台大甲乙丁戊己更組二
106北大公法學組三
民法第 225 條第 2 項代償請求權 在屬性係為新發生之權利，抑或 是原來請求權之繼續？時效之起
★★★☆☆ 106台大甲乙丁戊己更組二
算點為何？ 借名登記對於出名人及借名人之 內部效力為何，是否有效？若出 民法
名人將之處分與第三人，其效力 ★★★★★ 106政大財經法組一 （外部效力）如何（是否為無權 處分）？ 利益第三人契約及權利行使
★★★☆☆ 106政大財經法組三
6 科目
106 命題焦點 共有人之優先承買權與基地優先 承買權之比較？
重要度
命題紀錄
★★★★☆ 重要命題焦點
（近期文章） 「公同共有債權」之 民法
「債權」是否不論其發生原因為 何，均有 104 年第 3 次決議的適
★★★★☆
106台大丙辛組二 105司一
用？ （文章）民法第 1225 條之特留 分扣減權之除斥期間為何？與繼 ★★★★☆ 106台大甲乙丁戊己更組三 承回復請求權之關係為何？ 105律三
新舊訴訟標的理論
★★★★★
連帶債務人為共同被告之訴訟
★★★★★ 106北大民事法學組一
訴訟參加
★★★★★ 106東吳 C 組一
106台大丙辛組二
105律一二 民事
適時提出主義及闡明
★★★★★ 106台大丙辛組一二
106政大民法組一
訴訟法 爭點整理 一部請求之容許性、重複起訴禁 止 舉證責任之分配
★★★★★
106台大丙辛組一二 106政大民法組二
★★★★★ 106東吳 C 組二 ★★★★★
106政大法研民法組三 106輔大法研民商法組二四 106台大乙丁組二
幫助犯
★★★★★
106北大民事法學財經法學 組一二 106東吳 B 組四 105司二
刑法 不作為犯
★★★★★ 106台大乙丁組二
106東吳 B 組四 共同正犯
★★★★★ 106東吳 B 組四
二、106 法研所各科重要考點
憲法重要考點 行政法重要考點 民法重要考點 民事訴訟法重要考點 刑法重要考點 刑事訴訟法重要考點 商事法重要考點
二、106 法研所各科重要考點
憲
法
憲法 106 重要考點
重要度：★★★★★
►106 年台大甲乙組二、106 政大公法甲乙組二
命題焦點 1 同性婚姻 憲法第 7 條： 中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平 等。 憲法第 22 條： 關鍵法條
凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保 障。 憲法增修條文第 10 條第 6 項： Ⅵ國家應維護婦女之人格尊嚴，保障婦女之人身安全，消除性別歧視，促 進兩性地位之實質平等。 釋字第 748 號解釋（同性二人婚姻自由案）： ……按本院歷來提及「一夫一妻」、「一男一女」之相關解釋，就其原因事 實觀之，均係於異性婚姻脈絡下所為之解釋。例如釋字第 242 號、第 362 號及第 552 號解釋係就民法重婚效力規定之例外情形，釋字第 554 號解釋 係就通姦罪合憲性，釋字第 647 號解釋係就未成立法律上婚姻關係之異性 伴侶未能享有配偶得享有之稅捐優惠，釋字第 365 號解釋則係就父權優先 條款所為之解釋。本院迄未就相同性別二人得否結婚作成解釋。
實務見解 ……適婚人民而無配偶者，本有結婚自由，包含「是否結婚」暨「與何人 結婚」之自由（本院釋字第 362 號解釋參照） 。該項自主決定攸關人格健全 發展與人性尊嚴之維護，為重要之基本權（a fundamental right），應受憲 法第 22 條之保障。按相同性別二人為經營共同生活之目的，成立具有親密 性及排他性之永久結合關係，既不影響不同性別二人適用婚姻章第 1 節至 第 5 節有關訂婚、結婚、婚姻普通效力、財產制及離婚等規定，亦未改變 既有異性婚姻所建構之社會秩序；且相同性別二人之婚姻自由，經法律正 式承認後，更可與異性婚姻共同成為穩定社會之磐石。復鑑於婚姻自由，
11
12 攸關人格健全發展與人性尊嚴之維護，就成立上述親密、排他之永久結合 之需求、能力、意願、渴望等生理與心理因素而言，其不可或缺性，於同 性性傾向者與異性性傾向者間並無二致，均應受憲法第 22 條婚姻自由之保 障。現行婚姻章規定，未使相同性別二人，得為經營共同生活之目的，成 立具有親密性及排他性之永久結合關係，顯屬立法上之重大瑕疵。於此範 圍內，與憲法第 22 條保障人民婚姻自由之意旨有違。 憲法第 7 條規定： 「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派， 在法律上一律平等。」本條明文揭示之 5 種禁止歧視事由，僅係例示，而 非窮盡列舉。是如以其他事由，如身心障礙、性傾向等為分類標準，所為 之差別待遇，亦屬本條平等權規範之範圍。 現行婚姻章僅規定一男一女之永久結合關係，而未使相同性別二人亦得成 立相同之永久結合關係，係以性傾向為分類標準，而使同性性傾向者之婚 姻自由受有相對不利之差別待遇。按憲法第 22 條保障之婚姻自由與人格自 由、人性尊嚴密切相關，屬重要之基本權。且性傾向屬難以改變之個人特 徵（immutable characteristics） ，其成因可能包括生理與心理因素、生活經 驗及社會環境等。目前世界衛生組織、汎美衛生組織（即世界衛生組織美 洲區辦事處）與國內外重要醫學組織均已認為同性性傾向本身並非疾病。 在我國，同性性傾向者過去因未能見容於社會傳統及習俗，致長期受禁錮 於暗櫃內，受有各種事實上或法律上之排斥或歧視；又同性性傾向者因人 口結構因素，為社會上孤立隔絕之少數，並因受刻板印象之影響，久為政 治上之弱勢，難期經由一般民主程序扭轉其法律上劣勢地位。是以性傾向 作為分類標準所為之差別待遇，應適用較為嚴格之審查標準，以判斷其合 憲性，除其目的須為追求重要公共利益外，其手段與目的之達成間並須具 有實質關聯，始符合憲法第 7 條保障平等權之意旨。 究國家立法規範異性婚姻之事實，而形成婚姻制度，其考量因素或有多端。 如認婚姻係以保障繁衍後代之功能為考量，其著眼固非無據。然查婚姻章 並未規定異性二人結婚須以具有生育能力為要件；亦未規定結婚後不能生 育或未生育為婚姻無效、得撤銷或裁判離婚之事由，是繁衍後代顯非婚姻 不可或缺之要素。相同性別二人間不能自然生育子女之事實，與不同性別 二人間客觀上不能生育或主觀上不為生育之結果相同。故以不能繁衍後代 為由，未使相同性別二人得以結婚，顯非合理之差別待遇。倘以婚姻係為 維護基本倫理秩序，如結婚年齡、單一配偶、近親禁婚、忠貞義務及扶養 義務等為考量，其計慮固屬正當。惟若容許相同性別二人得依婚姻章實質 與形式要件規定，成立法律上婚姻關係，且要求其亦應遵守婚姻關係存續 中及終止後之雙方權利義務規定，並不影響現行異性婚姻制度所建構之基
二、106 法研所各科重要考點
憲
法
本倫理秩序。是以維護基本倫理秩序為由，未使相同性別二人得以結婚， 顯亦非合理之差別待遇。凡此均與憲法第 7 條保障平等權之意旨不符。 慮及本案之複雜性及爭議性，或需較長之立法審議期間；又為避免立法延 宕，導致規範不足之違憲狀態無限期持續，有關機關應自本解釋公布之日 起 2 年內，依本解釋意旨完成相關法律之修正或制定。至以何種形式（例 如修正婚姻章、於民法親屬編另立專章、制定特別法或其他形式） ，使相同 性別二人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結 合關係，達成婚姻自由之平等保護，屬立法形成之範圍。逾期未完成法律 之修正或制定者，相同性別二人為成立以經營共同生活為目的，具有親密 性及排他性之永久結合關係，得依婚姻章規定，持二人以上證人簽名之書 面，向戶政機關辦理結婚登記，並於登記二人間發生法律上配偶關係之效 力，行使配偶之權利及負擔配偶之義務。 現行婚姻章有關異性婚姻制度之當事人身分及相關權利、義務關係，不因 本解釋而改變。又本案僅就婚姻章規定，未使相同性別二人，得為經營共 同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，是否違反憲法 第 22 條保障之婚姻自由及第 7 條保障之平等權，作成解釋，不及於其他， 併此指明。 支持見解： 禁止相同性別人民結婚，限制人民婚姻自由所含之結婚對象選擇自 由。然其目的重要性、手段與目的之關聯性，均不足以正當化上開限 制，與憲法第 23 條比例原則不符；又以性傾向為差別待遇，應採取較 嚴格之審查標準，禁止相同性別人民結婚非為達成重要公益之實質關 聯手段，已侵害人民受憲法第 22 條所保障之婚姻自由及第 7 條所保障 之平等權。 婚姻自由是人民發展人格與實現人性尊嚴之基本權利，而選擇配偶之 學說見解
自由乃婚姻自由之核心，受憲法第 22 條之保障，其限制應符憲法第 23 條之要件。然限制同性結婚既不能達成重要公益目的，目的與手段 間亦欠缺實質正當，違反憲法第 22 條及第 23 條規定。 憲法第 7 條所稱「男女」或憲法增修條文第 10 條第 6 項所稱「性別」， 涵蓋性別、性別認同及性傾向，是以性傾向作為分類基礎之差別待遇， 應採較為嚴格之審查基準；以限制同性結婚作為鼓勵生育之手段，其 手段與目的間亦欠缺實質關聯，應認違反平等權之意旨。 憲法增修條文第 10 條第 6 項課予國家消除性別歧視，積極促進兩性地 位實質平等之義務，立法者本應積極立法保障同性結婚權，卻長期消
13
14 極不作為，已構成立法怠惰等語。 民法承認異性婚姻，並不能當然地反面推論作民法「應」排斥或否定 同性婚姻。 反對見解： 司法院大法官歷來解釋所承認之「婚姻」 ，均係指一夫一妻、一男一女 之結合為前提，始受憲法保障。民法婚姻制度預設為異性戀的生殖。 憲法第 22 條所保障婚姻自由之「婚姻」，如以國際人權法為解釋參考 依據，其僅肯定「男女」有結婚級組織家庭權利，未正面課予締約國 必須承認同性婚姻之義務，進而「選擇與同性別者締結婚姻之自由」， 尚難謂為憲法第 22 條所保障婚姻自由之範疇。 民法係規範私人間社會交往之「社會自主立法」 ，親屬法制應尊重其事 實先在之特色，對於「婚姻上之私法自治」 ，立法機關自有充分之形成 自由。有關婚姻之規定以結婚對象生理性別為分類標準，形成與選擇 同性為婚姻對象者間之差別待遇，係立法者考量「一夫一妻婚姻制度 之社會秩序」 ，基於對婚姻制度之保護所制定，具有維護人倫秩序、男 女平等及養育子女等社會性功能，並延伸為家庭與社會之基礎，目的 洵屬正當，與維護婚姻制度目的之達成有合理關聯，並非立法者之恣 意。 同性婚姻議題並不一定要採取支持或反對立場，但務必要知道支持與反對 雙方的思考脈絡為何。 平等權多與其他權利合併討論，在同性婚姻這個爭點，可以直接參考釋字 破題關鍵
第 748 號解釋的作法，以平等權加上婚姻自由來論述，至於審查密度或關 聯性的判斷答題過程，便利用讀者對於本議題的論點為由支持填充之。 當然，答題時一樣要回歸平等權的操作流程：採德派檢驗立法目的、是否 為可疑分類；或採美派有無差別待遇、是否為優惠姓差別待遇、分類及所 涉權利為何。
經典試題 98 政大二、98 北大一、102 輔大二、103 中正一、104 成大一
一、
臺灣 大學
National Taiwan University
臺大 106 法研所試題解析
一、臺灣大學
民
民
法
法
臺大 106 法研所試題解析【甲、乙、丁、戊、己、庚組】
試題
１
【甲、乙、丁、戊、己、庚組】
甲公司所有價值 100 萬元之貨車因故障在民國 100 年 2 月 1 日送乙公司經營的修車 廠修理，約定 100 年 2 月 8 日內修繕完畢，當日甲應付清全部修車費十萬元同時取 車。乙修繕完畢不見甲公司派員取車，乙公司維修人員丙不斷聯絡甲公司均無人回 應，遂違反公司內部規定擅自於 100 年 4 月 1 日將系爭貨車置放於修車廠不屬於乙 管領的附近空地。102 年 10 月 10 日甲公司突然派員請求返還系爭貨車，但該車被 竊不知去向。甲向乙、丙請求賠償，乙丙主張在乙交付甲公司送修單背面載有如下 文字：「甲應於約定修繕完畢之日起即派員付款取車，取車日起經過七日，本公司 不負保管之責。」而不負損害賠償責任。試問當事人間之法律關係如何？
對於承攬、委任、僱傭三者之差別要清楚。 債務不履行之受領遲延的構成要件及效果。 定型化契約之規定。
擬答
當事人間之法律關係如何，以下分述之： 甲公司與乙公司係為承攬契約： 按民法第 490 條之規定，稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之 工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。承攬是以勞務之成果為給付內容， 以工作之完成為契約目的。故承攬契約之特徵，在於承攬人應完成所約定的 一定工作，其重點在於著重結果。 本題甲公司 100 萬元之貨車因故障送至乙公司修車廠修理，係為甲與乙約定
137
138 一方完成一定之工作，他方應付清修車費用，依民法第 490 條之解釋，甲公 司與乙修車廠訂立承攬契約。 綜上，甲公司與乙公司雙方為承攬契約。 乙公司與維修人員丙為僱傭契約： 按民法第 482 條之規定，僱傭契約是指當事人約定，受僱人於一定或不定之 期限內，為僱用人服勞務，而僱用人給付報酬之契約。僱傭契約是以服勞務 為契約內容及以勞務本身之給付為契約為目的，並在雇主之指揮監督下服勞 務，亦即勞動力受雇主之支配，與承攬是以服勞務為其手段而完成一定之工 作不同。 本題乙修繕完畢請維修人員丙聯絡甲公司，丙係為受乙公司之指揮監督服勞 務，故乙公司與維修人員為僱傭關係。 甲公司是否有受領遲延？ 按民法第 234 條之規定，債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者， 自提出時起，負遲延責任。係指債務人已依債之本旨提出給付，使債權人處 於得於受領之狀態，惟債權人拒絕受領或不能受領，致使債務人因未得債權 人之受領而無法完成給付。 甲公司與乙公司約定「100 年 2 月 8 日內修繕完畢，當日甲應付清全部修車費 十萬元同時取得」 ，然而維修人員丙於約定取車之日不斷聯絡甲公司均無人回 應，依民法第 234 條，甲公司應負受領遲延之責任。 綜上，甲公司應負遲延責任。 甲公司車子被竊，乙、丙是否應負賠償責任？ 送修單背面記載系爭文字，係為定型化契約條款，由企業經營者乙公司單方 擬定作為與所有修車之消費者締約之用，且條款內容免除乙公司之保管責 任，對甲公司顯然不公平，依消費者保護法第 12 條及民法第 247 條之 1 規定， 應認為該條款違反誠信原則，對消費者甲公司顯失公平，應屬無效（最高法 院 89 台上 1460 判決參照）。 再者依民法第 237 條之規定，在債權人遲延中，債務人僅就故意或重大過失， 負其責任。本題維修人員丙故意違反公司內部規定，擅自於 100 年 4 月 1 日 將系爭貨車置放於不屬於乙管領的附近空地，故丙應負其責任，且乙、丙依 民法第 188 條，乙亦有責任。 綜上，甲公司車子被竊，乙、丙應負損害賠償責任。
一、臺灣大學
民
法
若甲公司直到 102 年 10 月 10 日取車，乙公司得向甲收取保管費用，併此敘 明。
綜上所述，甲公司得向乙、丙依其契約及民法第 184 條第 1 項前段請求損 害賠償責任。
建 本題為陳聰富教授出題，老師對於消費者保護法之定型化契約有深入研究。 議 詹森林等， 〈消保法定型化契約之理論與實務發展－民法研討會第七十三次研討 會會議紀錄〉 ，《法學叢刊》 ，第 61 卷第 2 期，2016 年 4 月，頁 133～152。
參 詹森林， 〈最高法院定型化契約法之發展－民法第 247 條之 1 裁判之研究〉 ， 《民 考 事法理與判決研究消費者保護法專論》，2006 年 12 月，頁 153～223。 文 詹森林， 〈消費者保護法之定型化契約最新實務發展〉 ， 《月旦法學雜誌》 ，第 91 獻 期，2002 年 12 月，頁 37～40。
最高法院 89 年度台上字第 1460 號民事判決。
試題
２
【甲、乙、丁、戊、己、庚組】
甲為 A 屋所有人，授權乙與丙訂立房屋買賣契約，乙乃向丙提示授權書，但以自己 名義與丙訂立房屋買賣契約。試問： 丙得否向甲請求移轉 A 屋所有權並交付 A 屋？ 在 15 年之後，甲將 A 屋出售於丁並為移轉登記，丁明知乙與丙訂立買賣契約之 事。丙得否向甲、乙及丁請求損害賠償？ 在 15 年之內，如甲授權乙出售該屋之售價需為 500 萬元以上，但乙卻以 450 萬 元與善意之丙成交，甲因此拒絕移轉 A 屋所有權時，丙得對甲及乙主張何種權 利？如為損害賠償請求權，其賠償之範圍為何？
直接代理與間接代理的法律效果為何？ 注意時效消滅之事由。 民法第 107 條自始限制或嗣後限制。
139
二、政治大學
民事財產法
民事財產法 政大 106 法研所試題解析【民法組】
試題
１
【民法組】
甲女於其夫乙死亡後，因乙與前妻所生之子丙否認其有繼承權，乃對甲提起確認繼 承權存在訴訟，甲於該確認繼承權存在訴訟中經一審法院判決敗訴。丁係乙之女 婿，知悉甲與乙結婚之事實，於該事件二審審理中，與甲簽立契約書，約定由丁幫 甲找律師及證人出庭並分擔訴訟費用，甲於獲得勝訴判決並取得乙之遺產後，應將 其繼承土地二分之一移轉登記與丁所有。甲在丁之協助下，終獲勝訴判決確定，並 取得乙所遺之土地。丁請求甲履約，甲拒絕之。請附理由說明，丁之請求是否有理 由？
本題涉及約定的契約標的是否合法有效成立？
擬答
甲與丁所約定的契約是否有效成立？ 契約書約定由丁幫甲找律師及證人出庭並分擔訴訟費用，甲於獲得勝訴判決並 取得乙之遺產後，應將其繼承土地二分之一移轉登記與丁所有，是否違反民法 的規定？ 按民法第 74 條第 1 項之規定，法律行為係乘他人急迫、輕率或無經驗，使其 為財產上之給付或為給付之約定，依當時情形顯失公平者，法院得因利害關 係人之聲請，撤銷其法律行為或減輕給付。 所謂急迫，係指相對人處於弱勢的情形，而為暴利行為人利用而言，其判斷 之情形，係以經濟上之迫切需求為必要，其因遭遇健康、名譽或政治上需要
237
238 等其他方面之不利益，亦屬急迫。又急迫須事實存在，而非想像上憂心害怕， 且須對於現況存在之危險，而非針對未來計畫之受迫。 所謂輕率，係指行為人對其行為之結果，因不注意或未熟慮，不知其對自己 的意義而言，若本身有足夠能力為優劣利害之判斷，而不慎加以運用，或無 視於所提出之資訊而作決定，則非輕率。 而無經驗，係指欠缺一般生活經驗或市場交易經驗而言，無經驗須成為相對 人本身之特性而言。 本題甲與丁約定由丁幫甲找律師及證人出庭並分擔訴訟費用，雙方約定並無 不妥，符合法律成立之要件，惟甲勝訴之報酬為，應將其繼承土地二分之一 移轉登記與丁所有，依其民法第 74 條之規定，丁係乘甲急迫、輕率及無經驗， 以及財產之給付或為給付之約定，顯失公平，丁此項約定係為暴利行為，甲 得聲請撤銷契約，本條撤銷權之客體包括負擔行為與處分行為。 綜上，丁之請求移轉登記甲應繼承土地二分之一，係為無理由。
建 議 參 考 資 料
本題注意法律成立要件及生效要件的原因 王澤鑑， 《民法總則》，2008 年 10 月。 鄭冠宇， 《民法總則》，2016 年 8 月。 林誠二， 《民法總則新解－體系化解說（下） 》，2012 年 3 月。
試題
２
【民法組】
十六歲之高中生甲很想飼養一條射水魚，因其會將水柱射出水面，以捕捉昆蟲，模 樣十分有趣。甲於是與乙所開設之水族館約定，以自己既有之黃金鼠（市價新台幣 80 元）向乙互換一條射水魚（市價新台幣 60 元） 。甲將其因此所取得之射水魚飼養 於家中電視機旁的水族箱中。因該射水魚經常不慎將水柱射向電視機之螢幕，所以 甲之父母索性向乙表示，拒絕同意甲與乙間所發生之所有法律行為，並向乙請求返 還該黃金鼠。無奈，稍早乙已將該黃金鼠贈與其同業好友丙，並讓與之，惟丙卻完 全不知該黃金鼠之來歷。於是，甲之父母只好代理甲將該射水魚以新台幣 100 元之 代價出賣予其同事丁，並讓與之。
三、臺北大學
民
民
法
法
北大 106 法研所試題解析【民事法學組、財經法學組】
試題
１
【民事法學組、財經法學組】
Ｘ受僱於Ｙ公司高雄分公司擔任現金運送保全員。勞雇雙方簽訂僱用合約書及保全 人員約定書（下併稱系爭合約），惟Ｙ公司未將系爭合約報請當地主管機關核備。 系爭合約約定Ｘ每日正常工作時間為 8 至 12 小時，每月基本服勤時數為 208 至 312 小時，每月基本休假 4 日，可能受指派在星期日及國定假日工作。Ｘ認勞動契約未 經核備，無勞動基準法第 84 條之 1 規定「不受……規定之限制」之適用，仍應受 同法第 30 條工時上限之限制，亦應依第 24 條關於延長工時加計工資方法計付加班 費。然Ｙ公司所給付之加班費，遠低於Ｘ之平均時薪，違反僱用合約內容，亦顯低 於依第 24 條計算之數額，乃訴請給付加班費。Ｙ則抗辯，伊所屬之保全業，業經 勞動部公告為勞動基率法第 84 條之 1 規定之工作者，伊並依該規定於與Ｘ簽訂系 爭合約時，約定每日正常工時為 8 至 12 小時，雖未依該規定報請當地主管機關核 備，惟主管機關之核備係在審核契約內容有無損害勞工權益，且伊與其他勞工依同 一條件所定勞動契約，均經主管機關同意核備，兩造間之勞動契約仍屬有效，被上 訴人依約並未逾時工作，不得請求加班費等語，資為抗辯。 請附理由說明：上述Ｙ公司與Ｘ之間依勞基法第 84 條之 1 另行約定系爭合約，而 未「報請當地主管機關核備」，系爭合約之民事效力是否受到影響？ 本題爭點明確，涉及「勞動基準法第 84 條之 1 所謂『核備』是否屬於 責任制之生效要件」此一爭點。對此，大法官於民國 103 年 11 月 21 日作成釋字第 726 號解釋，應予注意。
325
326 擬答
勞動基準法（下稱勞基法）第 84 條之 1 之立法精神： 本條係為因應部分性質特殊工作之需要，在法定條件下，給予雇主與特定勞工 合理協商工作時間等之彈性。 惟為落實勞工權益之保障，避免特殊工作之範圍及勞雇雙方之約定恣意浮濫， 故本條雖給予雇主相當之彈性，但仍以「當地主管機關之核備」等要件作為一 道門檻。
本條所謂「核備」是否為若干勞基法規定除外適用之生效要件？ 或有認為，未經核備，僅屬於是否違反行政管理，而有罰責之問題（勞基法§ 79Ｉ參照），尚非無效。 而主管機關與多數學者，為達成本條之規範目的，多採肯定見解。 對此，釋字第 726 號解釋有以下見解： 若認未經核備，僅發生公法上不利於雇主之效果，將無法落實勞基法第 84 條 第 1 項「保障勞工權益」之立法意旨，故應認為本條所謂「核備」具有「直 接干涉勞動關係之民法效力」。 然因勞雇雙方之另行約定可能甚為複雜，兼含有有利及不利於勞方之內涵， 依民法第 71 條及勞基法第 1 條之意涵，實不應僅以未經核備為由，逕認該另 行約定為無效。宜由法院於具體個案中，本於落實保護勞工權益之立法目的， 勞基法相關規定予以調整，並依同法第 24 條、第 39 條計付工資。 學生以為，基於勞基法第 1 條所揭示勞基法立法目的意旨在「規定勞動條件最 低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」 ，以及避免責任 制遭雇主恣意濫用（須經核備之精神所在） ，學生以為，釋字第 726 號解釋之見 解殊值可採。
X、Y 間系爭合約未經核備，且多為不利勞工之違反勞基法最低要求之約 定，故應認該另行約定為無效： 系爭合約未經核備，且約定Ｘ每日正常工時為 8～12 小時，每月基本服勤時數 為 208～312 小時，每月基本休假 4 日，可能受指派在星期日及國定假日工作， 相較於勞基法第 24 條第 1 項、第 30 條第 1 項所給予之最低勞動條件最低標準， 均屬不利於勞工之約定，而均非有利於勞工之約定。 故參照釋字第 726 號解釋之見解，為保護勞工 X 之權益，應以系爭合約未經核 備，認該另行約定為無效。
三、臺北大學
民
法
參 考 釋字第 726 號解釋。 資 料
試題
２
【民事法學組、財經法學組】
甲向乙貸款 5000 萬元（新台幣，下同） ，以其自有的 A 地設定普通抵押權予以擔保。 甲另外與丙約定，將 A 地交給丙使用至民國 115 年 12 月 31 日，由丙開發建築房屋 自行使用，期滿後該房屋所有權歸甲取得，丙並因而建築 B 房屋，未辦理 B 屋之 保存登記。甲積欠乙本金及利息 6000 萬元，乙將債權連同抵押權出售給丁，辦妥 抵押權移轉登記。丁在民國 106 年 1 月 23 日聲請法院實行抵押權。試問：法院拍 賣 A 地時，對 B 屋應如何處理？ 本題涉及「僅以土地設定抵押權，嗣後土地所有人允許第三人於土 地上建築房屋時，抵押權人聲請法院實行抵押權時，法院應如何處 理該屋」。此涉及民法第 866 條及第 876 條之適用。 此為經典爭點，應熟悉其操作概念及流程。
擬答
法院應依抵押權人聲請或依職權除去甲、丙間契約： 甲、丙間使用借貸契約有效成立： 抵押權為非占有擔保物權，抵押人仍保有抵押物之處分、使用及收益權，於 抵押權實行前，抵押權人原則上對抵押物之處分、用益均無權干涉。 從而，甲就 A 地仍有用益權，甲、丙間約定丙得於一定期間內使用 A 地建築 B 屋之契約有效成立。 法院應依聲請或依職權除去甲、丙間契約： 按民法第 866 條第 3 項規定，不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上， 成立租賃關係以外之債之關係者，準用同條第 2 項規定。 此係因抵押物上有上開債之關係，一來是事實上會影響抵押物之交換價值， 二來，若未經執行法院除去，拍定人對該依債之關係占有拍定不動產之人，
327
四、東吳大學
民
民
法
法
東吳 106 法研所試題解析【Ｃ組】
試題
１
【Ｃ組】
按私權之行使，應受民法第 148 條第 2 項：「行使權利，履行義務，應依誠實及信 用方法。」所揭櫫誠信原則之限制。問：我國實務上所確立之「權利失效理論」的 法理基礎與誠信原則有何關連？其構成要件、法律效果、舉證責任又如何？試附理 由解答之。
東吳法研近來都以基礎問題為出題方向，此申論題目不難，盡量詳細 敘述關鍵內容，不用太糾結字數而長篇大論。
擬答 權利失效乃「矛盾行為禁止」類型之一，其乃係基於信賴保護而來。學理一般認 為，權利失效原則與禁止權利濫用原則均為「誠信原則」下之限制功能展現。詳 言之，權利失效乃為因矛盾行為而被禁止行使權利之下位階的類型之一種。學理 並認為，權利失效實為禁止權利濫用之一種特殊形態。 權利失效之構成要件學說與我國實務歸納出以下幾個要件，以權利人不行使權 利，確已達相當之期間，致義務人產生正當之信賴，信任權利人將不再行使 其權利，並以此作為自己行為之基礎，對義務人之行為有應加以保護之情形， 而依一般社會之通念，權利人如對之行使權利，有違誠信原則，始足當之。 權利失效之法律效果應依其所適用的權利種類判斷，因理論原則上乃適用於所有 權利及所有法律地位上。權利失效乃為權利不當行使禁止之一種特別型態，權利 自體並未歸於消滅，而僅發生債務人抗辯之效果。然舉證責任，採規範說見解下， 此種對債權人之抗辯，應屬反對要件，仍應由主張權利不得行使之債務人負擔舉
381
382 證責任。而我國實務亦採此相同見解。 其實問題問得很明確，就按照所問回答即可。即就我國有討論部分回答即可，不
建 一定要如同學者一般，對外國法做論述才能得高分。參考資料中姚老師文章對本 議 題所有問題都有所整理，可作為參考。
參 《物權法之新思與新為－陳榮隆教授六秩華誕祝 考 姚志明，〈權利失效與誠信原則〉， 資 壽論文集》，陳榮隆教授六秩華誕祝壽論文集編輯委員會，頁 27～42。 料
試題
２
【Ｃ組】
甲公司承包乙機關行政大樓興建工程，工程契約第六條約定：「工程施工中，不論 物價波動、工資漲落、稅則變更或其他情事，雙方均不得要求增減工程總價。」甲 公司於施作過程中，因為大地震造成興建中之大樓部分毀損，成本大量增加。甲公 司可否向乙機關請求增加給付工程款？
本體所涉爭點其實只有對於民法上情事變更原則的操作，另外的部分 就是該「不隨物價調整約款」的解釋。應先列出情事變更原則之要件， 再以該約款為操作即可，不必糾結要以何種見解做結論。
擬答 基於契約自由與自我拘束及自我負責原則，當事人受締結契約內容的拘束，無法 任意為事後變更，然例外即是情事變更原則的適用，是締約後以誠信原則實現契 約正義。 民法第 227 條之 2 第 1 項：「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原 有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。」 其要件有須有情事變更之事實必須發生於法律行為成立後法律效果消滅前 須非當事人於法律行為當時所得預料情事變更係因不可歸責於當事人之事由所 致依其原有效果顯失公平。而本件約款對「物價波動、工資漲落、稅則變更或 其他情事」限制不得再增減總價，是否完全排除情事變更原則適用即有所疑義。
五、輔仁大學
民
民
法
法
輔大 106 法研所試題解析【民商法組】
試題
１
【民商法組】
甲欲將其所擁有之 A 古董花瓶出售，委託十九歲的乙處理，並授與乙代理權。丙有 意購入該花瓶，遂找甲之代理人乙商議此事，並施以詐術使乙誤以為該花瓶為現代 之劣質仿冒品，乙因受騙，即以兩萬元價格代理甲將 A 古董花瓶出賣給丙，並交付 之。乙將丙所支付之買賣價款兩萬元交付給甲時，甲問明事由，發現乙受丙欺騙。 問；甲得如何向丙主張權利？
基礎題，主要測驗考生對代理行為與法律行為瑕疵之處理的了解。在 三人法律關係下，記得畫圖以釐清法律關係，會比較清楚。
擬答
甲授予限制行為能力人代理權，與甲乙間之委任契約是否經乙之法定代理 人允許或同意而有效，因代理權授予之無因性，與民法第 104 條之規定， 使乙有效取得代理甲出賣 A 物之權限。 甲對丙可主張之權利 民法第 92 條第 1 項撤銷債權與物權之意思表示 本件丙向代理人乙為詐術使乙陷入錯誤而締結契約與交付 A 物所有，基於代理 之法理，乙所為之法律行為效果，成立在本人甲與相對人丙之間。故意思表示 之瑕疵或錯誤的撤銷權人應為本人。然實際為意思表示的是代理人 1，故民法第 1
在意思表示後詐欺之案例下，會討論第 184 條之適用，即學者提出之侵害「意思表示形成自由」之權利， 而可以於損害賠償時回復原狀，排除詐欺之結果（物權行為與債權行為） 。但這裡事實上被侵害意思表示自 由者為代理人乙而非甲，故不須討論侵權行為責任。
477
478 105 條即規定，該意思表示瑕疵或錯誤的「事實之有無」應就代理人決定之。故 本件丙施行詐術，確實致代理人乙信以為真而陷入錯誤，而使出賣與移轉 A 物 所有之意思表示具備雙重瑕疵。而甲即可依民法第 92 條意思表示受詐欺為由， 於除斥期間內撤銷出賣與移轉 A 物所有之意思表示，而使買賣契約與物權契約 因欠缺意思表示合致而失所附麗。 民法第 88 條第 2 項物之性質重大錯誤而撤銷錯誤之意思表示 本件丙除有詐欺外，亦使代理人乙認為 A 物為仿冒品而低於市價出售，是對標 的物之性質存在重大錯誤，此亦有民法第 105 條之適用，該陷入錯誤之事於代 理人乙為斷。而錯誤之原因可歸咎於丙而使甲不可歸責，故甲可依民法第 88 條 撤銷出賣與移轉所有之意思表示。而因相對人丙明知撤銷原因，不可主張民法 第 91 條之損賠責任。而民法第 88 條與第 92 條立法目的、要件皆有所不同，不 妨礙二者同時存在。 於撤銷後主張占有返還 承上，買賣契約與物權契約因欠缺意思表示合致而失所附麗下，丙喪失 A 物所 有，而使甲回復 A 物所有。故甲可依不當得利或所有物返還之規定請求丙回復 甲之占有。
限制行為能力人被授予代理權之法律效果之前提仍需闡述。代理行為之本質為本
建 題答題重點，還有處理意思表示瑕疵時仍應注意「撤銷」的標的為何。對系爭問 議 題有條理的陳述即可。
參 考 王澤鑑， 《民法總則》，自版。 資 料
試題
２
【民商法組】
甲將其所有之 A 房屋出租予乙，A 房屋牆上懸掛有廣告招牌；另由乙交付押租金五 萬元（新台幣，以下同）予甲，作為租賃債務之擔保。A 房屋牆上所懸掛之廣告招 牌，因年久失修而有掉落之虞，乙知其情事，惟未通知甲。某日 A 房屋牆上所懸掛