一、107 法研所各科命題焦點總表／3 二、107 年法研所各科命題焦點／9 憲法命題焦點／11 行政法命題焦點／32 民法命題焦點／47 民事訴訟法命題焦點／61 刑法命題焦點／84 刑事訴訟法命題焦點／96 商事法命題焦點／111
貳、107 法研所試題全解／125 一、臺灣大學 臺大 107 法研所試題解析
／127
民法【甲、乙、丁、戊、己、庚組】 ／129 民法【丙、辛組】 ／137 刑法【乙、丁組】 ／144 刑法【丙、辛組】 ／152 民事訴訟法【丙、辛組】／159 刑事訴訟法【丁組】 ／167 商事法【丙、辛組】 ／176 憲法【甲、乙組】 ／184
－1－
司‧律二試考點總複習
壹、從 107 法研所試題預測 司．律二試命題焦點／1
行政法【乙、戊、己、庚組】 ／190 公司法與證券交易法【己組】 ／195 國際公法【庚組】 ／202 競爭法與智慧財產權法【己組】 ／209 稅法【戊組】／219 財政法【戊組】／224
二、政治大學 政大 107 法研所試題解析
／229
民事財產法【民法組】 ／231 民事身分法與民事訴訟法【民法組】 ／241 民事財產法【財經法組】 ／252 商事法【財經法組】 ／262 刑法【刑法組】 ／271 刑事訴訟法【刑事法組】 ／281 憲法【公法甲、乙組】 ／291 行政法【公法甲組】 ／300 國際公法【公法乙組】 ／308 勞動法【勞社法組】 ／316 社會法【勞社法組】 ／325
三、臺北大學 北大 107 法研所試題解析
／333
民法【民事法學組、財經法學組】 ／335 刑法【刑事法學組】 ／345 民事訴訟法【民事法學組】 ／353 刑事訴訟法【刑事法學組】 ／363 商事法【財經法學組】 ／370 憲法【法理學組、公法學組】 ／381
－2－
行政法【公法學組】 ／391 國際公法【國際法學組】 ／399
四、東吳大學 東吳 107 法研所試題解析
／405
民法【C 組】 ／407 民法財產法【E 組】 ／415 刑法【B 組】 ／423 民事訴訟法【C 組】 ／433 刑事訴訟法【B 組】 ／444 憲法【A 組】 ／452 行政法【A 組】 ／460 行政法【F 組】 ／469 公司法及證券交易法【E 組】 ／475 稅法總論【F 組】 ／484 國際公法【D 組】 ／488
五、輔仁大學 輔大 107 法研所試題解析
／495
民法【民商法組】 ／497 刑法【刑事法組】 ／505 民事訴訟法【民商法組】 ／516 刑事訴訟法【刑事法組】 ／524 商事法【民商法組】 ／532 憲法【公法組】 ／538 行政法【公法組】 ／546
輔大 107 財法所試題解析 民法【財法所】 ／559 商事法【財法所】 ／568
－3－
／557
一、107 法研所各科命題焦點總表
一、107 法研所各科命題焦點總表
5 科目
107 命題焦點
重要度
命題紀錄 106 律
聲請大法官解釋程序及效力的相 關爭議
107 台大甲乙組一二 ★★★★★ 107 北大法理學公法學 組一 107 輔大公法組一三 107 台大甲乙組一
釋字第 747 號解釋延伸的相關爭議 ★★★★★
107 北大法理學公法學 組四 107 東吳 A 組三
憲法
107 台大甲乙組一 概括基本權暨同性婚姻爭點
★★★★☆ 107 政大公法甲乙組一二 107 輔大公法組二 107 台大甲乙組二
權力分立下，行政權與立法權的 相關爭議
★★★★☆
107 北大法理學公法學 組二三 107 東吳 A 組一 107 政大公法甲乙組三
修憲的相關爭議
★★★☆☆
切結書的法律性質
★★★★☆
契約性質之判斷與審判權劃分
★★★★☆ 107 北大公法學組二
行政法 審判權劃分
107 東吳 A 組一 107 北大公法學組三 107 台大乙戊己庚組一
★★★★☆ 107 北大公法學組二四
一行為不二罰與行為數認定
★★★★☆ 107 輔大公法組二
教師與學生之權利救濟
★★★★☆ 107 東吳 A 組二三
期待可能性原則
★★★★☆ 107 政大公法甲組一
受領遲延時，發生不可歸責於債 民法
權人之因素致標的物毀損滅失， 債權人是否仍負擔對待給付義
★★★★☆
107 政大民法組二 107 政大財經法組二
務？ 債權人得否主張類推民法第 225 條第 2 項，請求債權人交付徵收
107 台大甲乙丁戊己庚 組一
6 107 政大民法組二
補償費、保險金、交易上替代利 益？
★★★★★ 107 政大財經法組二 107 北大民法組三
「無識別能力之人」是否得適用 過失相抵規定？（兼論蛋殼頭蓋 骨理論、具有特殊體質之被害人
★★★☆☆ 107 台大丙辛組二
求償之問題） 民法第 495 條與第 227 條不完全 給付之關係（96 年度第 8 次民事 ★★★☆☆ 庭決議）
107 北大民事法學組財 經法學組二
數繼承人因繼承而公同共有一對 第三人之債權，該公同共有債權 人中之一人或數人，得否為全體 公同共有債權人之利益，請求債
107 台大甲乙丁戊己庚 ★★★★☆ 組一 107 政大民法組一
務人對全體公同共有債權人為給 付？ 占有連鎖之要件
★★★☆☆ 107 東吳財經法組三
法定代理人濫用其代理權之處理 ★★★★☆ 107 東吳民法組一 ★★★☆☆
舉證責任之分配
★★★★★ 107 東吳法 C 組一
民 事 訴 請求之基礎事實同一時，得否於 訟法
107 北大民事法學組二
一部訴求
第二審為當
★★★★★
107 輔大民商法組三 107 台大丙辛組一 107 東吳 C 組三
事人之變更追加？ 爭點整理
★★★★★ 107 台大丙辛組一二
訴訟繫屬事實登記制度之新修正 ★★★★★ 107 政大民法組二 107 台大乙丁組一 刑法
間接故意與有認識過失之區別及 過失犯之成立
★★★★★
107 台大丙辛組一 107 北大刑事法學組一 107 輔大刑事法組三
共同正犯的概念及逾越共犯決意 時應該怎麼處理？
★★★★☆
107 台大乙丁組二 107 輔大刑事法組一
二、107 法研所各科命題焦點
憲法命題焦點 行政法命題焦點 民法命題焦點 民事訴訟法命題焦點 刑法命題焦點 刑事訴訟法命題焦點 商事法命題焦點
二、107 法研所各科命題焦點
憲
法
憲法 107 命題焦點
重要度：★★★★★ ►106 律、107 台大甲乙組一二、北大法理學公法學組一、輔大公法組一三 命題焦點 1 聲請大法官解釋程序及效力的相關爭議 司法院大法官審理案件法第 5 條： Ｉ有左列情形之一者，得聲請解釋憲法： 一、中央或地方機關，於其行使職權，適用憲法發生疑義，或因行使職 權與其他機關之職權，發生適用憲法之爭議，或適用法律與命令發 生有牴觸憲法之疑義者。 二、人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害，經依 關鍵法條
法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有 牴觸憲法之疑義者。 三、依立法委員現有總額三分之一以上之聲請，就其行使職權，適用憲 法發生疑義，或適用法律發生有牴觸憲法之疑義者。 Ⅱ最高法院或行政法院就其受理之案件，對所適用之法律或命令，確信有 牴觸憲法之疑義時，得以裁定停止訴訟程序，聲請大法官解釋。 Ⅲ 聲請解釋憲法不合前二項規定者，應不受理。 ◎釋字第 741 號（宣告法令定期失效解釋適用原因案件範圍案） 本院解釋憲法宣告法令違憲並應失效者，使聲請人得依據該解釋請求再 審或由檢察總長提起非常上訴等法定程序，以對其原因案件循求個案救 濟，係在保障聲請人之權益，並肯定其對維護憲法之貢獻（系爭解釋理
實務見解
由書參照），原不因本院宣告違憲之法令立即失效或定期失效，而有不 同。系爭解釋本於此旨，宣示確定終局裁判所適用之法令定期失效者， 聲請人即得據以就聲請釋憲之原因案件請求再審等救濟。該解釋雖未就 「聲請人就聲請釋憲之原因案件」等語，明定其適用範圍，然由系爭解 釋文所稱「本院就人民聲請解釋憲法，宣告確定終局裁判所適用之法令 於一定期限後失效者」等語可知：凡本院曾宣告確定終局裁判所適用之
11
12 法令於一定期限後失效之解釋原因案件，均應予再審等個案救濟之機 會。且系爭解釋係針對本院為法令定期失效宣告之解釋，應係制度性之 通案規範，其適用範圍自應包括凡本院曾宣告違憲法令定期失效之解釋 （含本院釋字第七二五號前之宣告違憲法令定期失效之解釋） ，各該解釋 之聲請人均得就其原因案件循求個案救濟，以保障釋憲聲請人之權益， 而非僅限於系爭解釋之聲請人始得就其據以聲請該號解釋之原因案件請 求救濟，俾使系爭解釋以外其他聲請本院解釋之聲請人，於本院宣告確 定終局裁判所適用之法令違憲並定期失效後，皆能獲得應有之救濟，以 符合憲法保障人民訴訟權之意旨，並肯定其維護憲法之貢獻。本院釋字 第七二五號解釋應予補充。至各該原因案件之聲請人就其個案是否符合 提起再審等救濟期限與其他程序之規範，及有無理由，法院仍應依相關 規定予以審查，自屬當然。 檢察官聲請大法官解釋： 依據： 檢察官不是大審法第 5 條第 1 項的主體、也不是大審法第 5 條第 2 項 及釋字第 371 號所謂的法院，而且依釋字第 392 號、我國訴訟制度， 檢察官不是所謂的法院法官。因此檢察官非我國目前規定之釋憲主體。 建議： 檢察官不是我國釋憲主體，頂多請人民窮盡救濟途徑後聲請釋憲，或 是建議法官停止審判以聲請大法官釋憲。 唯檢察官既然選擇起訴，基於訴訟上的禁反言原則，不得於起訴後再 說服法官聲請釋憲，而需藉由被告的辯護人來擔當說服法官相關法律 為違憲的任務。 學說見解
可以從保障人權及檢察官的公益性角度來看，為避免人民遭受違憲起 訴，不應全面排除檢察體系聲請釋憲之可能。可以考慮讓個別檢察官 認為法律有違憲疑慮時，應附理由報請檢察總長審核，再由檢察總長 決定是否聲請釋憲。如此一來，可以減少違憲起訴，也可避免釋憲聲 請過於浮濫。 暫時處分： 應否允許暫時處分的制度存在，仍有爭議，分述如下： 肯定說： 建立完整釋憲制度、司法自主性，必要情況下，解釋權限固有內涵包 含適當的暫時處分制度。 否定說： 對人民基本權影響甚鉅，應適用法律保留原則，而目前法未明文前，
一、
臺灣 大學
National Taiwan University
臺大 107 法研所試題解析
一、臺灣大學
民
民
法
法
臺大 107 法研所試題解析【甲、乙、丁、戊、己、庚組】
試題
１
【甲、乙、丁、戊、己、庚組】
甲將其 A 屋借名登記在乙名下，甲死亡後，有子女丙、丁、戊三人繼承，乙不僅未 移轉返還 A 屋予丙、丁、戊三人，反而將該屋出售予第三人己，賣得價金新台幣兩 千萬元。試問：（50 分） 丙、丁、戊三人有無請求權基礎得向乙請求該兩千萬元之交易對價？ 丙、丁、戊應全體起訴主張該權利抑或得由其中一人單獨起訴？
本題涉及「不法管理」與「公同共有債權之行使」。
擬答
丙、丁、戊等三人得基於不當得利或不法管理返還請求權請求之： 甲、乙間存在借名登記契約，且甲為借名人，故丙、丁、戊有無請求權基礎得 向乙請求該兩千萬元之交易對價，涉及借名登記契約是否終止，及有無不法管 理之適用，茲論述如下。 按借名登記契約之成立側重「借名人與出名人間之信任關係」 ，與「出名人與該 登記有關之勞務給付」，具有不屬於法律所定其他契約種類之勞務給付契約性 質，應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦 予無名契約之法律上效力，並依民法（下同）第 529 條規定，（類推）適用委任 契約之相關規定。 次按，借名人須待類推適用委任契約之規定，終止借名登記契約後（如民§550， 因借名人死亡而終止借名登記契約） ，始得請求出名人返還借名登記之財產（民
129
130 §541Ⅱ或§179）。 末按，第 179 條規定，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益；第 177 條第 2 項，明知為他人事務，而為自己之利益管理者，本人仍得 享有因管理所得之利益。此即「不法管理」之規定，其旨在於本人依侵權行為 或不當得利之規定，請求損害賠償或返還利益，請求之範圍不及於管理人因管 理行為所獲致之利益，故設此規定，使不法管理所生之利益仍歸諸本人享有， 以除去經濟上之誘因而減少不法管理之發生。 經查，本件中借名人甲既已死亡，則類推適用第 550 條，系爭借名登記契約已 因其死亡而終止，故按契約之本旨，乙應返還該借名物於全體繼承人，惟乙非 但不予返還，竟將之出賣於第三人，學說實務上固然有認為其為有權處分，惟 其獲得應歸屬於借名人之全體繼承人丙、丁、戊之利益，致其等受有損失，又 無法律上原因，按第 179 條自應負返還其所獲得之利益，惟因超過市價之部分， 非應歸屬於借名人之利益，自不在返還範圍內。 次查，乙明知該屋非其所有，為他人之事務，而為自己利益而管理，於其所得 利益中，除前述市價之部分，為減少其不法管理之經濟誘因，第 177 條第 2 項 特規定本人得選擇享有其因管理所得之利益，從而，該屋既為應歸屬於丙、丁、 戊之事務，其等自得按此規定，請求返還乙因出賣該屋所獲利益 2000 萬元，不 論該價額是否超越市價。
為便利共有權利之行使，得由丙、丁、戊其中一人單獨起訴： 本件中因按第 1151 條，丙、丁、戊繼承甲對乙之借名物返還請求權，故該權利 實為公同共有債權，故涉及如何行使此等權利之問題，茲論述如下。 按第 831 條規定，此等權利固然得準用第 828 條，惟究否得準用第 828 條第 2 項再準用第 821 條，抑或僅得準用第 828 條第 3 項而適用共同處分原則，容有 疑義，以下分析之。 有認為第 828 條第 2 項既規定於同條第 3 項前，則應優先適用，從而，依第 831 條準用第 828 條第 2 項，再準用第 821 條但書規定，得由公同共有人中之一人 為全體公同共有人之利益，請求債務人向全體公同共有人為給付，以保存公同 共有之財產。 然近來最高法院決議認為，公同共有債權人起訴請求債務人履行債務，係公同 共有債權之「權利行使」 ，非屬「回復」公同共有債權之請求，尚無第 821 條之 準用；而應依同法第 831 條準用第 828 條第 3 項規定，回歸共同處分原則，須
一、臺灣大學
民
法
得其他公同共有人全體之同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人之適格 始無欠缺。 對此，學說上有贊同此見解者，而認基於公同共有人全體對於公同共有債權具 有共同不可分割之支配力，享有共同之受領權，以致於該債權之給付，因而具 法律上的不可分性，原則上本應由公同共有人全體共同行使公同共有債權 1。然 公同共有債權下之給付，具有法律上不可分性，因而構成不可分債權，而有第 293 條第 1 項之適用，得單獨行使公同共有債權，惟僅得請求債務人向公同共有 人全體為給付，債務人亦僅得向公同共有人全體為給付 2。 本文以為，前開決議見解，於訴訟法之解釋恐怕站不住腳，蓋基於「保護公同 共有人對公同共有物之所有權」或「保全共有物、增進物之利用」的考量，民 法第 828 條第 2 項準用同法第 821 條，針對特定訴訟標的之法律關係承認「共 同處分原則」之例外，允許部分公同共有人單獨於訴訟上行使公同共有之權利 3
。而關於「公同共有債權之行使」，得否準用至第 821 條之問題，實體法上有
兩種解釋可能。決議係著眼於「所有權」與「債權」權能之差異，而採否定見 解，但本文以為並不能排除著眼於民法第 828 條第 2 項、第 821 條之規範對象 同為「實現共益之請求權」，而採肯定見解之餘地。 是以，既然「得否準用」於實體法上有解釋空間，且此事又涉及訴訟法上之當 事人適格或訴訟共同之必要乙事，解釋論自應兼顧訴訟法之觀點 4。申言之，第 821 條具有「便利共有權利之訴訟上行使」的訴訟法意義。是以，既然各繼承人 礙於公同共有關係，無從分割行使事實上可分之債權，即亦有前述需求，以避 免共同訴訟之煩，故應據此肯認「公同共有債權之行使」得按民法第 831 條準 用第 828 條第 2 項，進而準用同法第 821 條 5。 經查，丙、丁、戊此權利行使，既為公同共有債權之行使，依上開說明，自應 按民法第 831 條準用第 828 條第 2 項，進而準用同法第 821 條，而允許得由一
1 2 3
王千維，〈公同共有債權之行使〉 ， 《月旦法學教室》 ，第 160 期，2016 年 2 月，頁 67～69。 王千維，〈公同共有債權之行使〉 ， 《月旦法學教室》 ，第 160 期，2016 年 2 月，頁 68～69。 陳瑋佑，〈論繼承債權之訴訟上請求－評最高法院一○四年第三次民庭決議之固有必要共同訴訟肯定 說〉 ，《月旦法學雜誌》，第 254 期，2016 年 7 月，頁 49。
4
陳瑋佑，〈論繼承債權之訴訟上請求－評最高法院一○四年第三次民庭決議之固有必要共同訴訟肯定 說〉 ，《月旦法學雜誌》，第 254 期，2016 年 7 月，頁 41、48、54。
5
陳瑋佑，〈論繼承債權之訴訟上請求－評最高法院一○四年第三次民庭決議之固有必要共同訴訟肯定 說〉 ，《月旦法學雜誌》，第 254 期，2016 年 7 月，頁 56。
131
132 人單獨起訴行使。
本題涉及「借名登記契約」及「公同共有債權行使」之兩大民法、民事訴訟法上
建 之爭議，應注意者，前者又可涉及當事人恆定主義，在司律新制仍不能排除民法、 議 民事訴訟法混合題（如 106 司法官民事訴訟法第 2 題）之情形下，還是應該小心 應對。 王千維，〈公同共有債權之行使〉， 《月旦法學教室》 ，第 160 期，2016 年 2 月，
參 頁 64～69。 考 陳瑋佑， 〈論繼承債權之訴訟上請求－評最高法院一○四年第三次民庭決議之 文 固有必要共同訴訟肯定說〉 ，《月旦法學雜誌》 ，第 254 期，2016 年 7 月，頁 38 獻 ～61。
試題
２
【甲、乙、丁、戊、己、庚組】
甲死亡後，遺有 A、B 二筆土地、汽車一輛、名畫一幅、銀行存款 300 萬元、現款 30 萬元；其繼承人為已成年之子女乙、丙、丁。甲生前先後立有二件自書遺囑，前 遺囑將 A 地及存款 100 萬元遺贈其兄戊，後遺囑將 A 地遺贈其弟己，但均未指定 遺囑執行人。繼承開始後，丁將上開現款 30 萬元予以隱匿後花用；庚自命為甲之 繼承人，而將 B 地占有，設置停車場；辛竊取上開名畫。請問： 受遺贈人戊、己對受贈之遺產有何權利可得行使？其應向何人為請求？（15 分） 對於庚之占有 B 地、辛之竊取名畫，乙、丙、丁有何權利可得行使？須共同行使 否？（15 分）
本題涉及「遺囑之法定撤回」、「繼承回復請求權之要件」、「公同共有 所有權及債權之行使」等問題。
擬答 因前後遺囑牴觸，故戊僅受 100 萬元遺贈，而己受 A 地遺贈： 戊、己對受贈之遺產有何權利得行使，涉及遺囑是否撤回之問題，茲論述如 下。