第一章
導論－刑事訴訟法一科之準備 ..................... 001
壹、工欲善其事，必先利其器 .................................... 001 新制考試命題考試模式 ........................................... 001 貳、兵來將擋、水來土淹－實戰演練之解題 ............... 003 一、篩選重要的法律事實 ........................................ 003 二、排列爭點順序 .................................................. 007 三、開門見山 ......................................................... 007 四、條列作答 ......................................................... 007 參、新法的修正－99 年 6 月～104 年 2 月 ................. 010 一、104 年修正部分 ............................................... 010 二、103 年修正部分 ............................................... 016 三、102 年修正部分 ............................................... 022 四、101 年修正第 245 條........................................ 024 五、以下至本章末尾為 99 年修正之辯護權部分 ...... 024
第二章
刑事訴訟之原理原則 ................................... 033
壹、刑事訴訟程序－為確定實體法上「具體刑罰權」 所進行之程序 ...................................................... 033 貳、刑事訴訟目的論 .................................................. 033 一、實體真實發現主義與正當程序主義 ................... 033 二、刑事訴訟之目的 ............................................... 035 參、刑事訴訟法之基本原理原則................................. 036 一、刑事訴訟的體系原理 ........................................ 036 二、刑事訴訟的基礎原則 ........................................ 037 肆、重要國考試題 ...................................................... 047
1
第三章
刑事訴訟程序之參與者 ................................ 053
壹、法院 .................................................................... 053 一、導論 ................................................................. 053 二、關於法院之重要原則 ........................................ 056 專題 1－刑事訴訟法的適用及效力範圍 ................ 073
三、重要國考試題 ................................................... 079 專題 2－刑事訴訟法之「迴避」制度整理 ............. 079
貳、檢察官 ................................................................. 095 一、導論：國家權力的雙重控制（法官的擅斷＋警 察之恣意之防止） ............................................ 095 二、檢察官（兼論其輔助機關）之工作 ................... 096 三、檢察官之義務 ................................................... 098 四、檢察一體原則之上命下從 ................................. 099 五、檢察官之法律地位？－中介的司法官署（法官 與行政官之間）／自主的司法機關 ................... 100 六、重要國考試題 ................................................... 101 參、被告 .................................................................... 107 一、導論 ................................................................. 107 二、被告之地位（程序主體） ................................. 109 三、被告之權利及義務 ............................................ 112 四、被告之訊問 ...................................................... 113 五、重要國考試題 ................................................... 120 肆、辯護人 ................................................................. 121 一、辯護人之功能及定位 ........................................ 121 二、辯護人之種類 ................................................... 122 三、辯護人之權利 ................................................... 126 四、輔佐人及代理人 ............................................... 138
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五、重要國考試題 .................................................. 140
第四章
單一性與同一性 .......................................... 149
壹、導論－案件與訴的概念........................................ 149 貳、案件之「單一性」 ............................................... 150 一、單一性之標準 .................................................. 150 二、單一性之效果 .................................................. 151 參、案件之「同一性」 ............................................... 153 一、同一性之標準 .................................................. 153 二、同一性之效果 .................................................. 154 肆、重要國考試題 ...................................................... 158
第五章
偵查、強制處分與證據................................ 163
壹、偵查 .................................................................... 163 一、通則 ................................................................ 163 二、告訴 ................................................................ 176 三、重要國考試題 .................................................. 192 貳、強制處分 ............................................................. 206 一、導論 ................................................................ 206 二、相當理由及令狀原則 ........................................ 207 三、搜索扣押總論 .................................................. 210 四、搜索扣押各論 .................................................. 224 五、「短期拘束人身自由」之強制處分..................... 250 六、「長期拘束人身自由」之強制處分－羈押 .......... 258 七、重要國考試題 .................................................. 277 參、證據 .................................................................... 289 一、證據法的基本原則 ........................................... 289 二、基本概念 ......................................................... 297
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專題－刑事訴訟之舉證責任 －兼論 99 年律師第二題 ...............................300
三、法定之證據方法 ............................................... 341 四、證據之保全 ...................................................... 379 五、證據之禁止（禁止不計代價的真實發現）......... 381 六、重要國考試題 ................................................... 409
第六章
第一審審判程序 .......................................... 443
壹、審判程序之開展 ................................................... 443 一、起訴程序（附論不起訴、緩起訴處分） ............ 443 二、自訴程序 .......................................................... 510 貳、通常審判程序 ...................................................... 541 一、審理之原則（審判程序四大原則） ................... 541 二、審判之準備 ...................................................... 544 三、審判之期日 ...................................................... 550 四、審判之應變 ...................................................... 561 五、起訴法條之變更 ............................................... 563 六、審判之結果 ...................................................... 567 七、重要國考試題 ................................................... 570 參、簡易、協商、簡式審判程序 ................................. 586 一、簡易判決處刑 ................................................... 586 專題－簡易判決之上訴－論 98 年司法官第四題 之「新解」 ........................................................ 595
二、簡式審判程序 ................................................... 603 三、協商程序（參四、國考試題第六題） ................ 606 四、重要國考試題 ................................................... 606 肆、刑事訴訟之結果－裁判 ........................................ 625
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一、訴訟關係 ......................................................... 625 二、訴訟要件 ......................................................... 626 三、訴訟行為 ......................................................... 629 四、法院之裁判 ...................................................... 635 五、重要國考試題 .................................................. 645
第七章
救濟程序..................................................... 647
壹、通常救濟程序（上訴二、三審）.......................... 647 一、上訴通則 ......................................................... 647 二、第二審上訴 ...................................................... 664 三、第三審上訴 ...................................................... 676 四、抗告 ................................................................ 693 五、重要國考試題 .................................................. 702 貳、非常救濟程序（再審及非常上訴） ...................... 754 一、再審 ................................................................ 754 專題－再審之「發現確實之新證據」 .................. 756
二、非常上訴 ......................................................... 771 三、重要國考試題 .................................................. 792
第八章
執行與附帶民事訴訟 ................................... 809
壹、執行 .................................................................... 809 一、意義 ................................................................ 809 二、執行機關 ......................................................... 809 三、刑罰執行 ......................................................... 810 四、救濟 ................................................................ 813 貳、附帶民事訴訟：附帶於刑事訴訟程序而提起者..... 813 一、當事人：刑事訴訟法第 487 條第 1 項 .............. 813 二、提起 ................................................................ 813
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三、審判 ................................................................. 814 四、救濟 ................................................................. 814 五、附帶民事訴訟之有關實務見解補充 ................... 815
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001
導論－刑事訴訟法一科之準備
第 一 章
第一章
壹、工欲善其事，必先利其器 新制考試命題模式
邱忠義，公務員與身分共犯之論罪及側錄之證據能力－兼述「罪刑代替性」， 月旦法學雜誌，第 184 期，2010 年 9 月，頁 260～278。 如：台鐵倉庫管理員 A 分別與廠商 B、C 共同盜賣 A 管領中之無帳料二百萬 元及一百萬元，遭檢察官起訴 A 與 B、A 與 C 共犯貪汙治罪條例第 4 條第 1 項第 1 款之侵占公有財物罪，起訴之罪名有無疑義（→刑法部分。）？ 又本件調查員在查案過程中，以「附近發生搶案，希望 B 配合偵辦」為由， 取得 B 之同意而在 B 電腦檢閱 B 店內外監視器所攝影留存之監視畫面，並側 錄存證，因而取得某日 A 前往 B 店內收取盜賣上開無帳料款項之畫面，C 之 辯護人主張：該畫面無證據能力，有無理由（→刑訴部分。）？ B 先經檢察官傳喚並予人別訊問及權利告知後，立即經 B 之同意而發交調查 員訊問，調查員詢問完後再由檢察官即時複訊，檢察官未再一次權利告知，是 否合法﹝→亦是刑訴部分；故可知新制考試：刑法仍是刑法，刑訴仍是刑訴， 互不關聯（有看過神鵰俠侶的大概就像是公孫止的金刀黑劍那樣的感覺） 。﹞？
刑法部分爭點： 交通部所屬之台鐵倉庫管理員是否為刑法上之公務員？身份共犯應適用普 通或業務侵占？
刑事訴訟法部分： 以詐欺手段取得「非供述證據」： 林鈺雄：非自願性同意，無效。 邱師（同王兆鵬） ：即使以詐欺或強制力為之，所取得之證據型態、內 容、本質不會造成任何改變，證據價值不受影響，故對於詐欺之容許
導論︱刑事訴訟法一科之準備
新制出題模式參考：
002
程度，非供述應較供述證據為寬－非過度、不當之干預受搜索者的自 由意志（仍保有自主選擇權） ，而是受搜索者自己所為之非明智決定， 都具有任意性。
側錄行為之性質： 邱師：檢閱被告之電磁紀錄顯已逾越「一目瞭然法則」所允許之「目光 檢視程度」 ，故屬搜索之內涵，但側錄行為非「扣押」性質，而與警調人 員實施搜索時或警詢、檢察官偵訊及法院審問時之錄影、錄音內容相類 似，性質上應屬刑事訴訟法第 144 條第 1 項之「其他必要處分」 ，此種屬 於實施搜索扣押「範圍內」之拍照、攝影行為，應在一般可容許之限度 內，此項附隨之必要處分，即使無法院核發之令狀，亦無不可；即便側 錄行為非附隨合法搜索扣押，仍依刑事訴訟法第 158 條之 4 權衡判斷其 證據能力之有無。 權利領域理論： 刑事訴訟法酌採當事人處分權主義，以傳聞證據為例，當事人有權同意 或不同意為證據，故倘當事人無處分權（當事人不適格） ，本即無同意與 否之主張權限，基此，倘刑事程序之相關規定並非是為了與被告之犯罪 事實無關之第三人利益而設，例如第三人並非系爭人格、隱私權受侵害 之直接被害人，自非可主張證據應予排除之適格當事人。 權利告知部分： 倘檢察官未為權利告知，但犯罪嫌疑人經傳喚或自行到場，則可預見 其有充分時間可尋求外援以了解其權利及知所主張、防禦（非較無助、 弱勢而不知可行使緘默權及選任辯護人） ，故即使漏未告知，亦不影響 其防禦權之行使，無證據排除問題。 偵查作為有時具有緊急性，且刑事訴訟法第 155 條以下及民訴第 123 條以下對於傳票並未規定以何種方式寄送，故只要使得受送達人收到 或可得收受之狀態即可；又因偵查與審判程序本質不同，故刑訴對偵 查中之傳喚，並未規定如刑事訴訟法第 272 條之五到七日就審期間， 故倘偵查人員未酌留適當時間，並先行將犯罪嫌疑人發交調查處（站） 詢問，檢察官再行複訊，依法無違。 法務部曾以法檢決字第 0960804808 號函建議檢警調機關發傳票傳喚 「被告或犯罪嫌疑人」 ，或以約談通知令其到場，除有急迫情形之外， 宜酌留適當就訊時間；倘係約談「證人」 ，除有急迫情形或經其同意外， 依刑事訴訟法第 175 條第 4 項規定，傳票或約談通知至遲應於到場期 日二十四小時前送達，以保障人權並兼顧辦案效率。
003
傳喚而自行到場視之，因檢察官已先為人別訊問及權利告知始發交警 調詢問，待警調詢問後再予立刻複訊，此複訊動作應承前檢察官第一 次人別訊問及權利告知而來之接續偵查作為，應屬同一次不可分割之
第 一 章
若嫌疑人實際上已被限制行動自由，則應屬拘捕性質，不得以單純經
接續偵查行為，理論上應屬已告知其權利，故無須重複告知，無違反 告知義務之問題。
警察甲懷疑乙涉嫌販賣毒品，乃透過他人介紹，便衣佯裝要與乙買毒品。乙見 甲渾身江湖味，頗為信賴，乃引領其至住宅內。進入乙宅後，乙自口袋中取出 安非他命，甲問有無更好的毒品，乙言﹕「稍待」 ，旋即轉身入臥室。甲趁虛打 開客廳抽屜，見有手槍一支，即取而放入口袋。乙持海洛英回，甲表示太貴了， 只買安非他命。交易完成，甲立即返回警察局呈報此事，經檢察官許可後，聲 請並取得搜索票，進而搜索乙宅，取得大量之海洛英、安非他命。試分析此案。
一、篩選重要的法律事實（自國家與人民之行為－包括作為、不作 為出發） 刑事訴訟法乃程序法，其目的在於追訴及審判犯罪，而程序之進行端賴國家 與人民兩方於刑事訴訟程序中可能為之種種「行為」所構成；刑事訴訟法亦 規定了該等行為之法律上效果。故，解題時出發點不妨以雙方（國家或人民） 當事人之「行為」出發，進而思考其可能帶來之法律上效果為何。 如果我們把這樣的一個概念再說得更深入一點，基本上，不論是學者或實務 見解都認為：刑事訴訟程序，乃國家為確定被告（人民）具體刑罰權存否的 程序；而國家為達到此目的（尤其是負責追訴、偵查犯罪之機關；或職權主 義下之審判機關） ，勢必會使用各式各樣的手段（行為）來實現，而國家公器 雖如此巨大，但負責實行者始終是人，只要是人便會有瑕疵，除了實施手段
導論︱刑事訴訟法一科之準備
貳、兵來將擋、水來土淹－實戰演練之解題
004
（作為）的時候可能會有錯之外，也會有應作為而未作為的時候（不作為）； 而被告方（包括與其有密切關係之辯護人、輔佐人、代理人或可代被告上訴 之人等） ，在受到國家種種手段加身的同時，在訴訟法「武器平等」的大要求 下（或者該說獨角戲唱起來難看） ，亦勢必得加以應對，當然，同樣也可能有 不作為的時候。故，在雙方的行為交錯互動之下，整個刑事訴訟程序也因此 而產生；但不要忘了，既然刑事訴訟目的在確定國家對被告有無具體刑罰權， 被告想當然可能造成某些必須依刑事實體法規處理之法益侵害，除了以大多 數人為保護的國家或社會法益之外，在被告侵害的對象是個人時，該受害者 （被害人）或其有關係之人（兩者皆亦為人民方） ，亦得依法請求國家追訴或 自行訴追，此也就是刑事訴訟之「告訴」與「自訴」制度的由來。 然而，刑事訴訟程序最後的目的當然是為確定被告究竟可罰（白話來說：有 罪） ，或不可罰（白話來說：無罪）的結果。但承以上所述，刑事訴訟程序既 仰賴國家與人民雙方的互動，若其中一方的行為有問題，整個刑事訴訟程序 可能在還沒辦法得到最後結果（實體判決）之前，便得先中止；而不論是就 考試或是研究思考的角度而言，如果刑事訴訟程序能走到下實體判決的那 時，反而沒啥值得擔心的，因為那是刑事實體法規發揮的地方，刑事訴訟程 序能著力的點很少（比較重要的或許是應達到無庸置疑的有罪判決確信或仍 應依無罪推定判決？） ；但在到達那時點前，或者是判決後，但其仍未終局確 定，被告方（或控訴機關於判決有利被告時）仍有爭執的空間，這才是刑事 訴訟程序真正要花時間著墨之處。 因此，在作出實體判決的結果此時點之前後，刑事訴訟程序仍可能因雙方行 為（作為、不作為）的瑕疵因而中止，故刑事訴訟法的考試或研究的重點便 會回到雙方（國家與人民）行為的有問題與否，也就是法律上說的「合法性」 （在此使用合法性字眼可能有點粗糙，因為不論合法與否，後續產生的法律 上效果也是關心的重點）上，必須雙方的行為自始自終都合法，才能走到整 個刑事訴訟程序目的上預設的終點；又，如何判斷行為的合法性，當然係以 整部刑事訴訟法或其特別法為依歸（當然還要加上學說或實務見解的解釋補 充或立法以補不足之處，但那是下面解題架構的問題） ，至於不作為之部分， 與作為的區分不需要像實體刑法一般，以製造或放任法不容許的風險為依 歸，既然刑事訴訟法的重點在於「合法性」的判斷，刑事訴訟法的作為應可 理解成：創造了一新的、值得討論的法律上事實、狀態，不作為乃放任既存 的法律上事實、狀態存續，兩者都一樣必須受到「合法性」與否的審查，並 論以後續相關的法律上效果。 不過，在此若我們稍微和刑法作個比較，可以發現一點：在強制處分的時候，
005
除國家行為有值得討論合法性的必要之外，法律上權益或是基本權的干預， 亦會產生有形或無形的干預結果，在這種類型時，研究思考或作答方式的出 發點其實跟刑法會很像 1（國家干預人民權益的行為是否合法？被告侵害法益 的行為是否成罪？） ，差別只在於，一個是國家造成、另一個是私人造成的干
第 一 章
因為國家的行為干預了人民重要的法律上權益（或者有學者以基本權代替），
預或侵害（然後兩者在陷害教唆的領域重疊？） ；還有刑事訴訟法的研究或作 答上，沒有什麼三階或二階論等複雜的判斷模式而已。再思考最後一個問題， 述亦可知，針對國家的行為，被告方可加以反駁，惟其究竟是被冤枉的，或 者只是單純拖延時間，仍須加以判斷，刑事訴訟法把這樣的一個判斷權責交 與「國家」行使，因此除了合法性之外，在某些特定行為，亦會衍生出「有 無理由」的判斷（如：上訴、再審、非常上訴等）。 在理解了刑事訴訟法答題或研究的重心後，接下來可以看一些細部的解題步 驟。首先，刑事訴訟法的考題（或者該說是所有法律科目？）不外乎三種設 問的方式：一種是所謂的「開門見山式」；一種是所謂的「大哉問式」；而最 後一種則是前兩種的「混合」： 開門見山式，例如「請分析警察搜得之槍與毒品之證據能力」 ，這樣的問法 中，已經清楚可以看到老師想要問的就是槍跟毒品有沒有證據能力，槍跟 毒品為被告所有，警察加以取得，此國家的行為勢必干預其法律上權益或 基本權，所以考生就不用再費心去猜想說其他部分的刑事訴訟程序有沒有 問題，僅須討論國家透過哪些行為干預被告之權益，合法與否，及後續應 論以何種法律上效果（在此，若強制處分違法連結的法律上效果是因此取 得之證據無證據能力；至於如果你連證據能力是要討論什麼，或者是位在 刑事訴訟的哪個環節都不懂，那可能就要回去多充實一下再來開戰了）。 大哉問式，此種問法為「申論題」所專採，因為性質使然，申論題型就是 簡單的一問一答（反過來說，解題實在也沒啥技巧，就是版面清潔或分點 分段作答即可） ；不過在實例題看到這種問法，其實頗為頭痛，好比本題， 其僅言：「分析此案」。那這是要分析什麼？是分析管轄？不可分？審判程 序？強制處分？上訴程序？非常救濟程序？這時候，審題的功夫便相當的 重要，我們如果把題目略為檢查一遍，題目雖然很長，但大致用一句簡單 的白話來說便是： 「警察甲騙某乙進入乙的家中，發現海洛因、安非他命、 手槍。」（判斷上就會回到上述第 點的開門見山式問法）。
1
又或者該說和行政法比較像？
導論︱刑事訴訟法一科之準備
會發現：固然刑事訴訟著重於「合法性與否」及其法律效果的判斷，但依前
006
警察甲進入乙的家中，每個人對自己的房子都應該有隱私的保護期待， 那警察為什麼可以隨便進入？這不就是侵犯了合理的隱私期待或者是人 民隱私保護之基本權利？在這裡接著就要想到這樣的行為應已構成刑事 訴訟法上的「搜索」 ，那本案中警察明顯沒有搜索票，不符合刑事訴訟要 求的令狀原則，然是否合乎合法之令狀例外－無令狀搜索呢？不管答案 是○或×，在此已可清楚的看出，本題要問的第一件事就是「警察搜索 行為的合法性」。 警察甲進入乙宅之後，得到了三個物品：乙交付之安非他命、海洛因及 抽屜裡的手槍。那這裡要問的，很明顯的就是：這三樣物品有沒有證據 能力？題目在開頭第一句已經表明了：「警察甲懷疑乙涉嫌販賣毒品」， 所以大家可以知道，警察想要查乙有沒有販毒，所以才有前面說的無令 狀搜索，那警察搜索是為了啥？當然是為了取得證據方便日後起訴並審 判乙，故所搜得的三個物品便是警察甲所欲取得之證據，但是不是可以 在日後的審判程序中使用，便是所謂的證據能力（違法強制處分的法律 效果）的問題。 警察甲第二次進入乙宅，已為有搜索票之搜索，又搜得海洛因跟安非
他命，這次的搜索已經表面上符合令狀原則，故搜索的合法性已經不 再是討論的重點，然而第二次搜索又查到更多的毒品，故第二次搜得 的海洛因跟安非他命之證據能力，便又構成了新的問題。 至於最後一種混合的方式，以本題為例，本題的問題原本是： 「分析此案」， 但若將本例題的問題改為：「請分析本案中證據的證據能力」；或「試問本 案中之物證得否於日後審判程序中使用」 。若是這樣的出題方式，其已經清 楚的點名你必須要討論的是證據能力的問題，也就是強制處分合法或違法 的法律效果。然而，證據有哪些便是你要去釐清的，故作答的方式就會比 較接近於開門見山式的作答，也就是還是得從國家（或人民）的行為合法 性著手。此外，以證據能力的題目而言，必須特別提醒一點就是：有的時 候，很容易忽略當一個例題中有混雜「供述」及「物證」時，常常有人可 能只注意到槍與毒品，卻忘記了還要討論自白、證人、傳聞證據等問題， 這是在作答時另外須注意的一個地方（反過來說，當然也可能只問供述不 問物證）。 最後，雖然刑事訴訟法一科問題的問法不是很複雜，但刑事訴訟法中國家與 人民雙方行為彼此間有百百種出題的可能性（光基本的法條就有五百一十二 條） ，為去除不須討論的行為，此時便須借助問題的型式加以判斷，重點便在 於所有的題目的最後的問題句，除了大哉問和混合型較不清楚之外，大部分
007
本案警察行為是否合法？證據是否有證據能力等等，此時單獨檢視問題的部 分便可以去除掉許多不須檢討之行為，例如：如果問偵查行為合法性便不須 檢討證據能力，問第二審如何裁判便與第三審程序無關等等（不似刑法，其
第 一 章
的刑訴題目最後的問題句均會點名應檢討之處，好比：第二審應如何裁判？
問題句多半只會問某某人之刑責，此時如果不看案例事實根本無法去除不須 加以討論的行為）。
爭點的排列順序，在刑事訴訟的解題中可謂相當重要。由於刑事訴訟法並不 似刑法有解題模式；加上，整個刑事訴訟程序的運作的方式是向未來不斷的 推展、前進，直到前面已提過的，得以為實體判決並使之確定為止。故，國 家或人民先前的行為，可能會影響的後面之行為。故，在問題爭點的排列上， 雖然雙方當事人的行為鐵定不只一個（即使是高普考或四等的考試多半也沒 這麼少），建議以「時間先後順序」排列為佳（但「亦非絕對」，有時仍須視 題目變化，可能須加以調整）。
三、開門見山 刑事訴訟法的解題竅門，又一個與刑法很大不同的地方是在於：刑法的解題 方式，通常是找出犯人的某些特定行為，再去設問討論某某的行為是否該當 刑法某某條之罪（如黃榮堅老師） ，然而刑事訴訟法的解題並非如此。雖刑事 訴訟法實例題的作答一樣也是去找出國家或當事人之行為，但理想的刑事訴 訟法解題方式應該是採「結論先行」 ，也就是說在問題意識的層次，除了你必 須看出本題問題在哪之外，還必須心裡已有初步的答案，再搭配前述的排列 爭點順序，故如上述例題於大哉問式下討論：A、B、C 三個大爭點時，就必 須先點明此三項物品有無證據能力，而非是以「A、B、C 之物有證據能力？」 此種方式作為答案之開頭。
四、條列作答 在具有問題意識及開門見山的排列出爭點之後，有些人可能會就此以為解題 便一帆風順，然而事實並非如此。雖然刑事訴訟法並無成文的解題架構，但 法律學科基礎處理問題的法則為「三段論法」 ： 大前提（法條）－ 小前提 （案例事實）－ 結論（將事實涵攝，並適用法條） ；故刑事訴訟法作答時， 雖無要式，但應回歸原點，照此方式，於爭點（國家或人民之行為）下至少 須分此三部分，依序條列作答；惟「結論」實包括兩部分： 案例事實涵攝 大前提的「過程」、與 案例事實涵攝大前提之「結果」。然而，只有第 部
導論︱刑事訴訟法一科之準備
二、排列爭點順序
008
分之結果才是拿來當作結論先行的破題，並不是作答的過程，而若第 部分 與小前提的案例事實拆解成兩部分，就題目的回答而言其實並沒有必要性， 不妨將其合在一起，此雖與三段論法不盡相同，但也沒有違背其精神。又， 案例事實雖均為題目所提供，然針對案例事實之涵攝，所可能適用者，有時 可能並無法條，有時可能針對法條之解釋，學說及實務有分歧之處；故，理 想的方式， 「大前提」下，應至少可能考慮有四種層次：第一層： 「條文」 、第 二層： 「大法官解釋」 、第三層： 「學說」 、第四層： 「實務見解」 （當然，學說、 實務見解、大法官解釋均可能有多數及少數見解） ；其中第一層的順序不可改 變，因其均有法律或法律之位階，第三與第二、四層乃多針對法條所無或不 清楚之處而發，惟針對「公職」的考試，第二層之大法官解釋（某程度也可 算實務見解）與第四層之「實務見解」 ，相較於「學說」便重要許多，第四層 中，判例或決議之意見尤然；最後，在此層次下，寫作出來的版型應會有類 似「階梯狀」的分點分段模式，即使刑事訴訟法沒有如刑法有二階、三階論 的模版，寫出來仍然可以達到簡潔清楚的效果。
結論先行；且本爭點雖可 能有犯意誘發之違法誘捕 偵查的問題，但關鍵在於： 警方取走安非他命的同時， 並未將乙同時加以逮捕， 與誘捕偵查行為的要件不 合，故不須討論誘捕偵查。
大前提。
實為大前提，放在 點下 作答亦可。
乙交付予甲之安非他命，具有證據能力：
甲進入乙宅，為合法之同意搜索： 依刑事訴訟法第 131 條之 1：「搜索，經受搜索人出 於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應 出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。」 甲無令狀而進入乙有合理隱私期待保護之住宅，已 構成搜索。然本題中甲並未對乙說明其為警察之身 分，而是以便衣佯裝要與乙買毒品，則乙讓甲進入 乙宅，是否為自願性之同意？ 有學者指出：在同意搜索之領域，刑事訴訟法第 131 條之 1 之立法目的，在保護人民基於「自由意 志」而作出自願性的同意，而非保護人民作出「明 智」的決定。因此，非自願性的同意為無效的同
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結論；但此其實是原本大 前提下的小前題；因本爭 點下真正的大前提其實是 第 158 條之 4，其包含兩 部分要件： 公務員違法取證； 證 據能力的處理；但因為本 題偵查機關行為合法，故 第 158 條之 4 要件 不存 在，證據不排除，所以大 前提改為論述同意搜索的 合法性要件；原本證據能 力的處理反而成了本題的 結論。
結論先行。
大前提。
小前提之一：實施刑事訴 訟程序的公務員違法取證 （大前提為§158-4）：甲 （警察，實施刑事訴訟程 序的公務員）此行為是否 違背法定程序？
甲打開抽屜取得之手槍，違反刑事訴訟法第 131 條之 1， 非法，依同法第 158 條之 4，應無證據能力： 依刑事訴訟法第 158 條之 4，實施刑事訴訟程序的公 務員，因違背法定程序取得之證據，其證據能力，應 審酌人權保障及公共利益的維護判斷之。 承前述，甲進入乙宅的行為雖為合法，然而甲是否得 打開乙宅之抽屜？
此涉及刑事訴訟法第 131 條之 1 同意搜索的範圍問 題，我國法對此雖無明文規定，然而學說認為，應 依當時之環境及事實，以客觀合理的標準判斷同意 小前提之一下面的大前提 （學說與實務見解彌補條文之 不足） 。
小前提之一下面的小前提。
小前提之一下面的結論。
小前提之二：證據能力的審 酌（大前提為§158-4）。
之範圍，而非以執法人員之主觀判斷。 （94 台上 1361 亦同此見解） 故 今乙雖 讓甲進入乙 宅，然而依 當時之環境 及事 實，一般人均不會認為乙有允許甲在屋內四處翻箱 倒櫃，故乙同意之範圍應不包括其之客廳抽屜。 故，甲打開抽屜，違反刑事訴訟法第 131 條之 1 的 範圍，其行為違法。 警察甲為實施刑事訴訟程序的公務員，其違背同法第 131 條之 1 所取得手槍之證據能力，依同法第 158 條
導論︱刑事訴訟法一科之準備
小前提。
第 一 章
意；然而，同意雖然為不「明智」的決定，只要 係自願性的同意，仍為一有效的同意。 故乙因見甲渾身江湖味，頗為信賴，故讓甲進入 乙宅，依以上所述，此仍為一自願性的決定。 故，甲進入乙宅之行為合法，所取得之安非他命，不 須依刑事訴訟法第 158 條之 4 審酌是否排除。
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結論先行。
大前提（無條文時，靠學 說實務見解，而毒樹果實 無法律明文）。
之 4，應審酌人權保障與公共利益的維護。 甲第二次以搜索票取得之海洛英、安非他命，依毒樹果 實原則，無證據能力（除非符合毒樹果實原則的例外）： 證據排除法則搭配「毒樹果實原則」之適用： 學說認為，在我國已有刑事訴訟法第 158 條之 4 的 證據排除法則，故應附帶承認毒樹果實原則。亦即 指非法取得之證據為毒樹，由該非法證據所衍生之 證據為毒果，即令合法取得亦不得使用；除非符合 獨立來源、必然發現或稀釋等例外。 又，台灣高等法院 93 年度易字 2056 號判決亦承認 毒樹果實理論之概念。 故，因甲打開抽屜搜索之先前行為違法，第二次以搜 索票取得之海洛英、安非他命，雖警察行為表面上一 切合法，惟其證據能力仍應依毒樹果實原則判斷之。
小前提。
參、新法之修正－99 年 6 月～104 年 2 月
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一、104 年修正部分 第420條（104.2.4修正後新法）： Ⅰ有罪之判決確定後，有下列情形之一者，為受判決人之利益，得聲 請再審： 一、原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者。 修
二、原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者。
正
三、受有罪判決之人，已證明其係被誣告者。
條
四、原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更
文
者。 五、參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與偵查 或起訴之檢察官，或參與調查犯罪之檢察事務官、司法警察官 或司法警察，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件
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立法院法律系統：http://lis.ly.gov.tw/lgcgi/lglaw，法條沿革是看各法條之修正趨勢；修正沿 革是看各年份，先後次的修正趨勢。