第一部分 第一章
民法親屬編 .................................. 001 通則 ........................................................ 002
第一節
親屬的種類 .................................................. 002
第二節
親等的計算 .................................................. 004
第三節
親屬關係 ...................................................... 005
第二章
婚姻 ........................................................ 009
第一節
婚約 ............................................................. 009
第二節
結婚之要件 .................................................. 018
第三節
結婚之效力 .................................................. 044
第四節
婚姻之解消 .................................................. 085
第三章
父母子女 .................................................. 111
第一節
婚生子女與非婚生子女 .................................. 111
第二節
收養 ............................................................. 158
第三節
父母之權利義務 ........................................... 189
第四章
監護 ........................................................ 203
第一節
未成年人之監護 ........................................... 203
第二節
成年人之監護及輔助 .................................... 212
第五章
扶養 ........................................................ 219
第六章
家 ........................................................... 231
第七章
親屬會議 ................................................. 235
1
第二部分 第一章
概說 ........................................................ 237
第二章
遺產繼承人 .............................................. 239
第一節
法定遺產繼承人 ............................................ 239
第二節
法定應繼分 ................................................... 241
第三節
代位繼承 ...................................................... 244
第四節
喪失繼承權 ................................................... 249
第五節
繼承回復請求權 ............................................ 254
第三章
繼承之效力 .............................................. 283
第一節
繼承之標的：一切權利、義務 ....................... 283
第二節
繼承之費用 ................................................... 287
第三節
遺產酌給請求權 ............................................ 288
第四章
共同繼承 ................................................. 295
第一節
遺產與債務 ................................................... 295
第二節
遺產之分割 ................................................... 297
第五章
概括繼承 ................................................. 317
第一節
概括繼承有限責任制 ..................................... 317
第二節
概括繼承有限責任制之程序 .......................... 321
第三節
法律適用問題 ............................................... 327
第四節
概括繼承無限責任？ ..................................... 330
第六章
拋棄繼承 ................................................. 341
第一節
拋棄繼承之意義 ............................................ 341
第二節
拋棄繼承之效力 ............................................ 344
第七章
2
民法繼承編 .................................. 237
無人承認之繼承 ....................................... 351
第一節
繼承人之確認 ............................................... 351
第二節
遺產之管理 .................................................. 352
第三節
效力 ............................................................. 354
第八章
遺囑 ........................................................ 357
第一節
通則 ............................................................. 357
第二節
方式 ............................................................. 359
第三節
遺囑之撤回 .................................................. 365
第四節
遺囑之執行 .................................................. 369
第五節
遺贈 ............................................................. 376
第六節
特留分 ......................................................... 387
第九章
繼承法修正草案 ...................................... 423
第一節
學者評釋 ...................................................... 423
第二節
修正草案內容 ............................................... 426
附錄
近年律師、司法官試題解析 ................. 473
3
001
親
民法
親屬編
屬
第一部分
編
民法親屬編係規範親屬間法律關係之法律，包括親屬關係法以及親屬 權利義務法，內容可分為夫妻間之法律規範（包括結婚法、離婚法） 以及親子間之法規範（內容包括親子關係法、親子間權利義務法）等。 另外，在理解親屬法的規範邏輯，應注意者係，其所追求的並非如財 產法般的風險分配正義，而係倫理道德與傳統習俗的維護（例如扶養 義務＝孝道；然於修正時也逐漸揚棄不合時宜的道德習俗，如從以男 為尊到男女平等、從儀式婚到登記婚等）。 而涉及身分關係之發生或消滅之狹義身分行為，與一般財產行為之規 範不同，例如特別有「要式性」的要求（例如結婚或收養等） ；而且著 重當事人之真意，不得代理；另外亦不得附條件或期限；且不以有行 為能力為必要；在撤銷上，亦通常不溯及既往。
002
第一章 第一節
通則
親屬的種類
1
一、血親：基於「血統」而發生的親屬關係 自然血親與法定血親： 自然血親係指係依自然血統之血親（例如父子、爺孫等），且 不以從父姓為必要 2，另外，同父異母者雖屬「半血緣」，但亦 為血親 3；法定血親乃法律所擬制之血親，亦即本無血緣關係， 係藉由法律規定其有血統聯絡（例如收養關係下，養父母與養 子女間）。
直系血親與旁系血親： 民法第 967 條規定： 「（第 1 項）稱直系血親者，謂己身所從出， 或從己身所出之血親。（第 2 項）稱旁系血親者，謂非直系血 親，而與己身出於同源之血親。」故「父子、祖孫」均屬直系 1
2
3
有疑問者係，「配偶」是否屬於「親屬」？肯定說者（戴炎輝、戴東雄、戴瑀如， 親屬法，頁 26）認為，由禮俗及沿革言之，似應採肯定說，若不以配偶為親屬， 則配偶成為附屬家屬，不能成為基本家屬，甚不合理。否定說者（林秀雄，親 屬 法講義，頁 27、28）認為，從實質論，配偶乃親屬之泉源，但非親屬本身，無親 等、親系、尊卑可言，自形式論，我國民法亦多就配偶有特別規定，未將之與 親 屬一概而論，故配偶非為親屬。 最高法院 27 年滬上字第 117 號判例：「子女因父為贅夫從母姓時，父之直系血親 尊親屬仍不失為己身所從出之血親，父之旁系血親仍不失為與己身出於同源之 血 親，是該子女與其父之血親間之血親關係，並不因從母姓而受影響。」 司法院 21 年院字第 735 號解釋：「妾雖為現民法所不規定，惟妾與家長既以永 久共同生活為目的同居一家，依民法第一千一百二十三條第三項之規定，應視 為 家屬，則其遺腹子、女即受胎在妾與家長之關係存續中者，應認與經生父撫育 者 同。民法第一千一百三十八條第一項第三款所稱兄、弟、姊、妹者，凡同父 異 母或同母異父之兄、弟、姊、妹均為該款同一順序之繼承人。」
003
血親，「兄弟姊妹、堂兄弟姐妹、伯父、姑姑等」則屬旁系血
親
親。
屬 編
二、姻親：基於「婚姻」而發生的親屬關係 民法第 969 條規定：「稱姻親者，謂血親之配偶、配偶之血親、 兄弟之配偶、繼父、繼母等），配偶之血親（例如：妻之兄弟姐 妹、夫之兄弟姐妹、妻之父母等），配偶之血親之配偶（例如：
第一章
及配偶之血親之配偶。」故姻親的範圍包括血親之配偶（例如：
妻之兄弟姐妹之配偶、夫之兄弟姐妹之配偶等 4）。
又甲（育有 A 子） 、乙（育有 B 子）均中年喪偶，後甲、乙結婚， A、B 亦非姻親；又若甲（育有 A 子）中年喪偶，與乙結婚，則 A 與乙之妹亦無姻親關係（因此乙、A 無禁婚親的限制，若其結 婚，則甲、A 之身分為父子兼連襟）。
姻親之種類有幾？A 男與 B 女結婚，A 男之父甲與 B 女之父乙有無 姻親關係？A 男與 B 女之父乙、兄丙、叔父丁有無姻親關係？試分 論之。
【106 身障四等地政】
擬答 姻親之種類： 血親之配偶。 配偶之血親。
4 5
連襟：係指妻之姊妹之夫；妯娌：係指夫之兄弟之妻。 司法院 30 年院字第 2209 號解釋： 「血親之配偶之血親，不在民法第九百六十九條 所定因親範圍之內，甲之女乙嫁與丙為妻，甲與丙之父丁，自無姻親關係。」
通則
應注意者係，血親之配偶之血親（即俗稱之親家），並非姻親 5；
004
配偶之血親之配偶。 A 男之父與 B 女之父無姻親關係： 血親之配偶之血親。 故無姻親關係。 A 男與 B 女之父乙、兄丙、叔父丁均有姻親關係： A 男與乙： 配偶之血親。 直系一親等姻親。 A 男與丙： 配偶之血親。 旁系二親等姻親。 A 男與丁： 配偶之血親。 旁系三親等姻親。
第二節
親等的計算
一、血親親等之計算 民法第 968 條：「血親親等之計算，直系血親，從己身上下數， 以一世為一親等；旁系血親，從己身數至同源之直系血親，再由 同源之直系血親，數至與之計算親等之血親，以其總世數為親等 之數。」
二、姻親親等之計算 民法第 970 條：「姻親之親系及親等之計算如左：一、血親之配
005
偶，從其配偶之親系及親等。二、配偶之血親，從其與配偶之親
親
系及親等。三、配偶之血親之配偶，從其與配偶之親系及親等。」
屬 編
第三節
親屬關係
血親：
婚生子女： 民法第 1063 條第 1 項： 「妻之受胎，係在婚姻關係存續中 者，推定其所生子女為婚生子女。」 非婚生子女與生母： 民法第 1065 條第 2 項： 「非婚生子女與其生母之關係，視 為婚生子女，無須認領。」 認領： 民法第 1065 第 1 項： 「非婚生子女經生父認領者，視為婚生 子女。其經生父撫育者，視為認領。」 婚姻： 民法第 1064 條： 「非婚生子女，其生父與生母結婚者，視為 婚生子女。」 收養： 民法第 1072 條： 「收養他人之子女為子女時，其收養者為養 父或養母，被收養者為養子或養女。」民法第 1077 條第 1 項：「養子女與養父母及其親屬間之關係，除法律另有規定 外，與婚生子女同。」
通則
出生：
第一章
一、親屬關係的發生
006
姻親： 因「婚姻」關係而發生。
二、親屬關係的消滅 血親： 死亡： 血親與姻親關係均歸消滅，惟所消滅者為死者與其親屬間之 關係；至於死者以外之親屬相互間之親屬關係仍然存續。例 如甲、乙結婚，生有子 A、B，若甲、乙均亡，此時 A、B 旁系血親關係仍然存在。 終止收養及撤銷收養： 民法第 1080 條與第 1080 條之 1 設有終止收養之要件，若收 養關係終止，民法第 1083 條規定： 「養子女及收養效力所及 之直系血親卑親屬，自收養關係終止時起，回復其本姓，並 回復其與本生父母及其親屬間之權利義務。但第三人已取得 之權利，不受影響。」此時法律所擬制之血親關係即行消滅。 例如甲收養乙，於收養時，乙之身分係甲之婚生子女，屬於 直系血親，惟若終止收養，則甲、乙間不生任何關係。若係 依民法第 1079 條之 5 撤銷收養，此時收養關係準用同法第 1083 條之規定，血親關係亦為消滅。
重要爭點 1：血親關係得否因協議而消滅？ 最高法院 41 年台上字第 1151 號判例： 「血親關係原非當事人間所 能以同意使其消滅，縱有脫離父子關係之協議，亦不生法律上之 效力。」
重要爭點 2：血親關係是否因離婚（或再婚）而消滅？ 最高法院 27 年上字第 83 號判例： 「妻於夫死亡後再婚，不過姻親 關係因而消滅，其所生之子則為從己身所出之血親，此項血親關 係並不因此消滅。」 最高法院 21 年上字第 1982 號判例： 「母雖與父離婚，亦不過姻親
007
關係因而消滅，母子間之血親關係法律上並無因此消滅之規定，
親
自屬依然存在。」
屬 編
姻親： 死亡： 配偶與死者親屬間之姻親關係並不消滅。例如甲、乙結婚， 若乙死亡，係甲之親屬與乙之姻親關係消滅，但甲與乙之親
離婚與婚姻之撤銷： 民法第 971 條：「姻親關係，因離婚而消滅；結婚經撤銷者 亦同。」 再婚： 至於再婚，現今已非姻親關係消滅之原因，修正理由謂：現 行法本條後段，僅將「夫死妻再婚或妻死贅夫再婚」列為姻 親關係消滅之原因，而不將妻死夫再婚或贅夫死妻再婚一併 列入，顯見並非採取因夫妻一方死亡他方再婚，姻親關係均 歸於消滅之原則，於男女平等之義，未能完全貫徹。而況我 國民間，夫死妻再婚後，仍與前夫親屬維持原有姻親情誼 者，所在多有，足見現行規定與民間實情亦有不符，爰將「夫 死妻再婚或妻死贅夫再婚時」兩句刪除。 於夫死妻再婚或贅夫死妻再婚之情形，我國雖規定姻親關係 不消滅，但有學者認為應賦予生存配偶以意思表示消滅姻親 關係之權利 6；亦有學者認為，現行法規並不妥適，蓋婚姻 乃姻親之媒介，若一方死亡他方再婚，宜使新配偶親屬取代 原配偶親屬之姻親關係，避免姻親關係複雜化 7。
6 7
陳棋炎、黃宗樂、郭振恭，民法親屬新論，頁 53、54。 戴炎輝、戴東雄、戴瑀如，前揭註，頁 37；林秀雄，前揭註，頁 37。
通則
屬之姻親關係仍然存在。
第一章
此時亦僅發生死者與生存配偶一方之親屬關係消滅，生存之
008
009
親
一、婚約之成立
形式要件？ 訂立婚約係不要式行為，故無庸具備任何形式要件。 實質要件： 須由當事人親自訂立（身分行為之特性）： 民法第 972 條：「婚約，應由男女當事人自行訂定。」所 謂婚約，係指男女以將來結婚為目的，預行約定，而使當 事人受法律上拘束之謂。學者認為，身分行為因特須尊重 本人之意思，不得代理 8。故婚約須當事人自行完成，不 得假他人之手。 而由父母代訂婚約之效力（指腹為婚）？最高法院 33 年 上字第 1723 號判例： 「婚約應由男女當事人自行訂定，民 法第九百七十二條定有明文，其由父母代為訂定者當然無 效。且婚約為不許代理之法律行為，縱令本人對於父母代 訂之婚約為承認，亦不適用關於無權代理行為得由本人一 方承認之規定，如由當事人雙方承認，應認為新訂婚約。」 須達法定年齡： 民法第 973 條：「男未滿十七歲，女未滿十五歲者，不得 訂定婚約。」有疑問者係，未達法定年齡之人訂立婚約者， 8
王澤鑑，民法總則，頁 473。
婚姻
婚約之要件：
第二章
婚約
編
第一節
婚姻
屬
第二章
010
效力如何？ 採得撤銷說者認為，基於身分行為的特殊性，不應逕行適 用民法總則之規定，而應尋找身分法中類似行為應如何處 理，故此時其認為得類推適用民法第 989 條（違反法定年 齡之結婚），認為未達法定年齡之婚約，並非無效，而係 得撤銷，惟當事人若已達法定年齡者，即不得撤銷 9。 採無效說者認為，民法第 973 條之目的在於革除早婚弊 病，與民法第 989 條之目的在於維持婚姻有效性，兩者目 的不同，得否類推適用，非無疑義。且婚約並不如婚姻發 生身分關係，解為無效，亦無不妥 10。實務上亦採此說 11。 未成年人訂婚應得法定代理人同意： 民法第 974 條規定：「未成年人訂立婚約，應得法定代理 人之同意。」有疑問者係，未成年人（已達法定訂婚年齡） ， 惟未得法定代理人之同意，則其婚約效力如何？ 實務見解係採效力未定說，最高法院 23 年上字第 3187 號判例：「未成年人訂立婚約，應得法定代理人之同意， 在民法第九百七十四條有明文規定，故當事人於訂立婚約 時未成年者，縱已達於同法第九百七十三條所定年齡，亦 須得法定代理人之同意始生效力。」 有學者採取得撤銷說，蓋基於身分行為的特殊性，不應逕 行適用民法總則之規定，而應尋找身分法中類似行為應如 何處理，故此時其認為得類推適用民法第 990 條（未得法 定 代 理 人 同 意 之 結 婚 ）， 認 為 未 得 法 定 代 理 人 同 意 之 婚 約，並非效力未定，而係得撤銷 12。 9
10 11
12
陳棋炎、黃宗樂、郭振恭，前揭註，頁 69；戴炎輝、戴東雄、戴瑀如，前揭註， 頁 52。 林秀雄，前揭註，頁 41。 最高法院 32 年上字第 1098 號判例： 「依民法第九百七十三條之規定，男未滿十七 歲女未滿十五歲者不得訂立婚約，訂立婚約違反此規定者，自屬無效。」 戴炎輝、戴東雄、戴瑀如，前揭註，頁 52、53；陳棋炎、黃宗樂、郭振恭，前揭 註，頁 75。
011
另有學者採無效說，認為民法第 79 條係針對財產行為所
親
設之規範，於身分行為逕予適用並不妥當。又採得撤銷
屬
說，則因婚約係以意思表示締結即可，則婚約經法定代理
編
人撤銷後，未成年人又可自行以意思表示再行締結新婚 約，且實務上既認為第三人就婚約無請求撤銷之權 13，故 婚約無效，無待撤銷。 其他實質要件？
我國民法就禁婚親得否締結婚約，並無明文規定，惟有 學者類推適用民法第 983 條之規定，認為禁婚親不得訂 立婚約。 須無配偶之人始得訂立婚約： 我國民法就有配偶之人得否訂立婚約，亦無明文規定， 惟有學者類推適用民法第 985、988 條之規定，認為有 配偶者不得訂立婚約。
二、婚約的效力 民法第 975 條規定：「婚約，不得請求強迫履行。」因此他方若 違反婚約，此時僅能依民法第 978 條請求損害賠償，不得訴請履 行婚約 14。學者並認為，若婚約中有「違約金條款」者，亦有悖 於婚約之純潔性，違反公序良俗而無效（民§72） 。又婚約並無發 生身分關係之效力，應予注意！
13
14
最高法院 32 年上字第 2857 號判例：「婚約在民法上既未認第三人有請求撤銷之 權，自非第三人所得請求撤銷。」 司法院院字第 1135 號解釋：「婚約當事人之一方，無民法第九百七十六條之理由 而違反 23 年婚約者，僅得依同法第九百七十八條對之為損害賠償之請求，其訴請 履行婚約，既有同法第九百七十五條之限制，自應予以駁回。」。
婚姻
須非禁婚親：
第二章
採得撤銷說並無實益，據此，本條應屬強制規定，違反者
012
三、婚約之消滅 婚約之消滅： 死亡： 多數說認為，婚約具有一身專屬性，自不得由他人繼承，故 訂立婚約後，若當事人一方死亡，婚約自歸於消滅。惟有論 者認為，已訂立之婚約不因死亡而消滅 15。 解除： 合意解除婚約： 我國民法就婚姻之合意解除並無明文規定，惟實務及學說 均肯認此種情形，此時得類推適用兩願離婚之規定（民 §1049）。 法定解除事由： 民法第 976 條： 「（第 1 項）婚約當事人之一方，有左列情 形之一者，他方得解除婚約：一、婚約訂定後，再與他人 訂定婚約或結婚者。二、故違結婚期約者 16。三、生死不 明已滿一年者。四、有重大不治之病者。五、有花柳病或 其他惡疾 17者。六、婚約訂定後成為殘廢者。七、婚約訂 定後與人通姦者。八、婚約訂定後受徒刑之宣告者。九、 有其他重大事由者。（第 2 項）依前項規定解除婚約者， 如事實上不能向他方為解除之意思表示時，無須為意思表 示，自得為解除時起，不受婚約之拘束。」關於本條之相 關爭議： 若甲與乙訂立婚約後，又與丙訂立婚約，此時乙得否訴 請法院撤銷甲丙婚約？依司法院 24 年院字第 1271 號解 釋：「婚約訂定後，當事人之一方再與他人訂定婚約，
15 16 17
林秀雄，前揭註，頁 59、60。 係指婚約當事人之一方，對於約定之婚期，故意違背者而言。 所謂惡疾，係指會妨礙將來夫妻共同生活之疾病。
013
不問任何名義，依民法第九百七十六條第一項第一款之
親
規定，他方均得解除婚約。不得對於他人間所訂定之婚
屬
約而請求撤銷。」係採否定見解。
編
又若甲與乙訂立婚約，嗣後又與不知情之丙訂立婚約， 此時丙應如何解消婚約？有採得撤銷說者（史尚寬教 雄教授採取兩者併存說（若以被詐欺為原因，則應撤銷 之；若以維持單一婚約為原因，則應解除之）。
肯定說者認為此時應準用民法第 254 條之規定，經催告 後始得解除契約；採否定說者認為，婚約性質上為身分 契約，一方無欲履行與一般財產行為之給付遲延不同， 據此，應無待催告，得逕予解約。若雙方未定婚期，則 一方應先提請結婚並擇定婚期，若他方屆期無正當理由 而不履約，始得解除婚約。 另就有重大不治之病者，不以婚約訂定後發生為必要， 縱係訂婚前即有此惡疾，亦得解除契約。有疑問者係， 若訂婚前明知該惡疾，是否亦得行使解除權？採否定說 者認為，因解除婚約後，相對人有損害賠償責任，則明 知而訂婚之人，應不許解除婚約 18；採肯定說者則站在 個人幸福及社會安全考量，認為得解除婚約 19。若一方 被詐欺而訂立婚約者，則得依本款解除或依民法第 92 條撤銷之。而關於花柳病等惡疾，則以解除時尚未痊癒 者為限。 再就婚約訂定後成為殘廢者，得依本條項第 6 款解除婚 約。惟若係婚前之殘廢，原則上他方若刻意隱瞞，仍得 撤銷婚約，惟不得以本款撤銷之；若一方已知他方殘廢 18 19
戴炎輝、戴東雄、戴瑀如，前揭註，頁 57。 陳棋炎、黃宗樂、郭振恭，前揭註，頁 83。林秀雄，前揭註，頁 49。
婚姻
而故違結婚期約者，是否應經催告，始得解除婚約？採
第二章
授） ，亦有採得解除說者（陳棋炎等三人合著） ，而林秀
014
而仍訂立婚約者，則不得撤銷或解除婚約。 又婚約訂定後與人通姦者，此之通姦並非指刑法上之通 姦，而係與他人合意性交之謂。至於若係強制性交，則 得依同項第 9 款規定解約。又婚後受罰金之宣告者，不 得依本條項第 8 款解約，而婚前受刑之宣告者，則得撤 銷之。 就第 9 款之解除權，是否無論發生於何人，雙方均得主 張？有認為發生重大事由之本人亦得解除婚約者 20；惟 依本條解釋，應僅他方得主張解除權 21。最後，因婚約 解除未如裁判離婚有民法第 1053 條之規定，故縱使經 宥恕，原則上亦得解除婚約。 而未成年人解除婚約時，是否須得法定代理人之同意？ 有學者認為參照民法第 1049 條之意旨，若係受領解除 之意思表示，無須得同意，但若為解除之意思表示，則 應得同意 22。惟另有認為，民法第 1049 條係兩願離婚 之規定，而民法第 976 條係單方行使婚約解除權之規 定，不宜類推適用，又若有裁判離婚事由，未成年人亦 得單獨提起訴訟，故未成年人依本條解除婚約，應無須 得法定代理人同意。 撤銷： 關 於 婚 姻 撤 銷 之 原 因 ， 有 學 者 認 為 包 括 未 達 法 定 訂 婚 年 齡、未成年人為得法定代理人同意之訂婚、與不能人道 之人訂婚、被詐欺或被脅迫。惟林秀雄教授認為，就 部分，婚約應屬無效而無待撤銷，就部分，則將其視為重 大事由而依同法第 976 條第 1 項第 9 款解除婚約即可，無須 類推適用同法第 995 條撤銷婚約，因此，唯一的撤銷事由應 20 21 22
戴炎輝、戴東雄、戴瑀如，前揭註，頁 59、60。 林秀雄，前揭註，頁 52。 戴炎輝、戴東雄、戴瑀如，前揭註，頁 61、62。
015
係被詐欺或脅迫所締結之婚約。而關於撤銷權之行使，則依
親
民法第 92、93 條之規定定之。最後，未成年人撤銷婚約是
屬
否應得法定代理人同意？學者亦採否定說，認為如此解釋對
編
未成年人較為有利 23。
損害賠償責任： 財產上損害賠償： 民法第 978 條規定：「婚約當事人之一方，無第九百七十 負賠償之責。」此處之損害僅指所受損害，不包括所失利 益。 非財產上損害賠償： 民法第 979 條規定： 「（第 1 項）前條情形，雖非財產上之 損害，受害人亦得請求賠償相當之金額。但以受害人無過 失者為限。（第 2 項）前項請求權，不得讓與或繼承。但 已依契約承諾或已起訴者，不在此限。」應注意者係，無 效之婚姻並無違反婚約之問題，自不得請求財產上或非財 產上損害賠償 24。 立法評析： 有疑問者係，若當事人已經依民法第 978、979 條請求損 害賠償後，得否再解除婚約？學者認為，於請求損害賠償 時，應隱含解除婚約之意思表示，此時婚約已經因請求損 害而消滅，不得再解除婚約 25。而我國是否有必要將「違
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25
林秀雄，前揭註，頁 45、46。 最高法院 33 年上字第 6127 號判例： 「民法第九百七十九條第一項所謂前條情形， 即第九百七十八條所定婚約當事人之一方，無解除婚約之理由，而違反婚約之 情 形，父母為未成年子女訂定之婚約本屬無效，其子女否認該項婚約並不發生違 反 婚約之問題。他方自無援用民法第九百七十九條第一項請求賠償之餘地。」 陳棋炎、黃宗樂、郭振恭，前揭註，頁 79。
婚姻
六條之理由而違反婚約者，對於他方因此所受之損害，應
第二章
違背婚約：
016
反婚約」及「解除婚約」分設賠償規定？蓋若一方不欲履 行婚約，則他方得依民法第 976 條第 1 項第 9 款主張解除 婚約，再依同法第 977 條請求損害賠償，民法第 978、979 條之立法，即屬多餘。 解除婚約： 合意解除： 最高法院 57 年台上字第 428 號判例： 「合意解除婚約時， 除附有賠償損害金之條件者外，既與違反婚約而應負賠償 責任之情形有間，即無民法第九百七十八條之適用。」 依法定解除事由解除： 財產上損害賠償： 民法第 977 條第 1 項：「依前條之規定，婚約解除時， 無過失之一方，得向有過失之他方，請求賠償其因此所 受之損害。」所謂有無過失，係指對於民法第 976 條法 定解除事由之發生有無過失判斷之。惟學者認為，關於 財產上之損害賠償，民法第 999、1056 條均不以無過失 為要件，本條立法似有不當。有本條非侵權責任或債務 不履行責任，未成年人依此負責時，法定代理人無須負 連帶責任。 非財產上損害： 民法第 977 條第 2、3 項：「（第 2 項）前項情形，雖非 財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額。（第 3 項）前項請求權不得讓與或繼承。但已依契約承諾， 或已起訴者，不在此限。」 撤銷婚約？ 關於撤銷婚約後得否請求損害賠償？通說認為得類推適用 民法第 999 條之規定請求損害賠償 26。至於得否類推適用民 26
戴炎輝、戴東雄、戴瑀如，前揭註，頁 53；陳棋炎、黃宗樂、郭振恭，前揭註，
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法第 977 條請求損害賠償，學者認為因 977 條限於無過失之
親
人始得求償，若類推本條規定，則過於嚴格 27。
屬
關於婚約無效得否請求損害賠償？否定說者認為此時僅得
編
婚約無效？ 依民法第 979 條之 1 請求返還贈與物 28；肯定說者有認為得 亦有認為得類推適用民法第 999 條請求損害賠償 29。
贈與物返還責任： 除或撤銷時，當事人之一方，得請求他方返還贈與物。」 有疑問者係，於訂立婚約後，若一方死亡，則就互贈之財產（例 如聘金、嫁妝）得否請求返還？亦即是否有民法第 979 條之 1 之適用？本條增訂理由謂：「婚約當事人間，常有因訂定婚約 而贈與財物之情事，若婚約無效、解除或撤銷時，應許當事人 請求返還贈與物，爰增設本條。至於因當事人之一方死亡而婚 約消滅時，當然不得請求返還贈與物，自無庸明文規定。」故 立法者明定此時不得請求返還 30。另外在違反婚約之情形，則 得類推適用本條之規定 31。
消滅時效： 民法第 979 條之 2：「第九百七十七條至第九百七十九條之一
頁 76；林秀雄，前揭註，頁 55。 27 28 29 30
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林秀雄，前揭註，頁 55。 戴炎輝、戴東雄、戴瑀如，前揭註，頁 52。 陳棋炎、黃宗樂、郭振恭，前揭註，頁 75；林秀雄，前揭註，頁 54。 司法院 21 年院字第 838 號解釋：「男女定婚後未及成婚而有一方死亡者，依從前 律例，固有不追財禮之明文，若依現行民法親屬編之規定，訂定婚約無須聘財 ， 縱使事實上付有財禮，亦祗為一種贈與，不得因贈與人或受贈人死亡而撤銷贈 與 請求返還贈與物。」 林秀雄，前揭註，頁 59。
婚姻
民法第 979 條之 1：「因訂定婚約而為贈與者，婚約無效、解
第二章
依民法第 247 條請求信賴利益之損害賠償（史尚寬教授），
018
所規定之請求權，因二年間不行使而消滅。」
第二節
結婚之要件
一、形式要件 舊法採「儀式婚」（適用至民國 97 年 5 月 22 日）： 修正前民法第 982 條規定： 「（第 1 項）結婚，應有公開儀式及 二人以上之證人。（第 2 項）經依戶籍法為結婚之登記者，推 定其已結婚。」故於舊法時期，結婚之要件為「公開儀式」及 「二人以上之證人」，且此處之證人須有行為能力且在場親自 見證。而依第 2 項規定，結婚之「登記」僅具有推定效力，並 非結婚之形式要件。
新法採「登記婚」（自民國 97 年 5 月 23 日施行）： 修正後民法第 982 條規定：「結婚應以書面為之，有二人以上 證人之簽名，並應由雙方當事人向戶政機關為結婚之登記。」 修法理由謂： 「鑑於現行我國民法婚姻制度採『儀式婚主義』， 因該主義公示效果薄弱，容易衍生重婚等問題，且公開儀式之 認定常有爭執，進而影響婚姻法律效力。另，現行離婚制度係 採『登記主義』，造成未辦理結婚登記欲離婚者，必須先補辦 結婚登記再同時辦理離婚登記之荒謬現象。爰此，我國婚姻制 度實有改採『登記主義』之必要，謹修正本條規定。」 故現今結婚之形式要件必須有書面、二人以上證人之簽名 以及由雙方當事人向戶政機關為登記。而本條的施行日期， 依民法親屬編施行法第 4 條之 1 第 2 項規定：「中華民國九十 六年五月四日修正之民法第九百八十二條之規定，自公布後一 年施行。」而本條係於民國 96 年 5 月 23 日總統令修正公布， 故於一年後即民國 97 年 5 月 23 日施行。
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應注意者係，證人須親見或親聞雙方當事人有結婚真意，又證
親
人必須親自簽名，不得蓋章或捺印，而關於證人之資格，早期
屬
已不再援用），學者認為，結婚無須有行為能力，而係結婚能
編
實務見解採行為能力說（最高法院 51 年台上字第 551 號判例， 力，惟若採結婚能力說，將舉證困難，則應認已達法定結婚年
又登記之方式，舊法認為得單獨登記（舊戶籍法§33），惟修 法後，應以雙方共同登記為必要。再者，若於舊法時期未有公
第二章
齡之人，即有證人能力 32。
開儀式而僅有登記，亦不因新法改採登記婚而認為其婚姻有
二、實質要件 須有結婚能力、結婚合意： 所謂結婚能力，即當事人能了解結婚之意義及其效果之能力， 此能力以有意思能力為已足，不須有行為能力 33。又身分行為 著重者係當事人之內心真意，必須有結婚之實質意思，始生結 婚之效力。故縱使受監護宣告，亦得於意思清楚時結婚 34，蓋 依民法第 984 條規定，受監護宣告之人僅不得與監護人結婚， 反面解釋，即其於有結婚能力時，即得結婚 35。 至於幾歲以上始具有結婚能力？民法未設有規定，實務見解有 認為：「男女滿七歲後有結婚之意思，經其法定代理人主持， 舉行婚禮，並具備民法第九百八十二條之方式者，自應發生婚
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林秀雄，前揭註，頁 86。 林秀雄，前揭註，頁 62。 按內政部 93 年 5 月 26 日台內戶字第 0930006434 號函，並參照司法行政部台函 民字第 03282 號函說明，受監護宣告人是否有結婚能力及離婚事項由何人辦理， 按身分上之行為（如結婚、離婚），受監護宣告人於回復常態有意思能力時，仍得 為之，不因形式上之監護宣告未經撤銷而受影響。 林秀雄，前揭註，頁 63。
婚姻
效。
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姻效力。」 36惟學者認為，七歲後是否必有結婚之意思，不可 一概而論，故解釋上應認為，七歲以上之未成年人，「若」有 結婚之意思，始能成立有效之婚姻 37。 又兩人若係虛偽意思表示而結婚者，學者認為依民法第 87 條 之規定，應認為婚姻無效，惟史尚寬教授認為，若雙方已經履 行法定方式，且實行婚姻生活，得認為系爭瑕疵已被至於而認 為婚姻有效。至於當事人同一性錯誤之情形，是否得適用民法 第 88 條之規定？通說認為，當事人無結婚之意思，應認為婚 姻無效，蓋民法第 88 條係為保護交易安全而設，婚姻具有高 度公益性，無關交易安全 38。 最後，若有結婚能力，但係於無意識或精神錯亂時為意思表示 者，其婚姻並非無效（民§71），而係得撤銷（民§996），應予 注意。
須達法定年齡： 民法第 980 條： 「男未滿十八歲，女未滿十六歲者，不得結婚。」 蓋立法者認為，女性之身體比男性早熟，故男生的結婚年齡應 晚於女性。惟有學者認為，結婚不得僅考慮身體之成熟，亦應 考慮精神之成熟，亦應考量憲法之男女平等原則，比較法上， 亦有將男女結婚年齡做相同規範者（如法國、德國），據此， 我國亦可考慮做此修正 39。
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司法院 31 年院字第 2372 號解釋： 「男女滿七歲後有結婚之意思，經其法定代理人 主持，舉行婚禮，並具備民法第九百八十二條之方式者，自應發生婚姻效力， 縱 未合巹同居，但該配偶之一方，如於婚姻關係存續中，復與他人結婚，仍應成 立 重婚罪，惟須注意刑法第十八條第一項第二項之規定。」 （巹：音同緊。合巹：婚 禮中新郎新娘交杯共飲之意。） 林秀雄，前揭註，頁 63。 林秀雄，前揭註，頁 64；戴炎輝、戴東雄、戴瑀如，前揭註，頁 71；陳棋炎、黃 宗樂、郭振恭，前揭註，頁 97。 林秀雄，前揭註，頁 68。