前言
憲法解題工具的各種思維 ............... 前001
第一章
解題工具之一：自由權的違憲審查 001
一、自由權違憲審查的憲法意義與具體內容 .... 003 領域 ......................................................... 007 .... 020 .... 033 五、各種自由權的相關爭議 ............................. 046
第二章
解題工具之二：平等的違憲審查 .. 301
一、我國憲法上的平等保障 ................................. 303 二、到底什麼叫平等？平等觀的差異 ................. 305 三、實質平等觀的諸多課題 ................................. 309 四、平等之檢驗 .................................................... 314
─目錄 1─
第三章
解題工具之三：信賴保護與法律 不溯及既往原則 ................. 351
一、信賴保護原則 ................................................. 353 二、法律不溯及既往之發展與檢驗 ..................... 364
第四章
解題工具之四：明確性原則 ...... 387
一、明確性原則概說 ............................................. 389 二、法明確性 ......................................................... 389
第五章
解題工具之五：法律保留原則相關 問題 ........................... 405
一、法律保留原則基本介紹 ................................. 407 二、人身自由限制的憲法保留問題 ..................... 419 三、授權明確性問題 ............................................. 440 四、地方法規的立法界線 ..................................... 446
第六章
解題工具之六：正當法律程序 .... 461
◎概說 .................................................................... 463
─目錄 2─
第七章
解題工具之七：基本權衝突 ...... 513
一、概念 ................................................................ 515 二、基本權衝突的法律關係 ................................. 515 三、基本權衝突的解決之道 ................................. 516 四、釋憲實務案例 ................................................. 518
第八章
解題工具之八：基本權利之保障 .. 535
一、說明 ................................................................ 537 二、從身分理論到基本權功能 ............................. 537 三、基本權利功能簡介 ......................................... 537
第九章
解題工具之九：憲法訴訟相關爭議 . 549
一、人民聲請釋憲 ................................................. 551 二、法官聲請釋憲 ................................................. 567 三、立法委員聲請解釋 ......................................... 582 四、機關聲請釋憲 ................................................. 593 五、地方自治保障案件 ......................................... 600 六、補充解釋 ........................................................ 609 七、憲法解釋的時間效力與救濟 ......................... 611
─目錄 3─
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解題工具之一： 自由權的違憲審查
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第一章 解題工具之一：自由權的違憲審查
第一章
解題工具之一：自由權的 違憲審查
傳統自由權的思考，是考生們最熟悉的答題模式，也是基本權問題最重要 的思考體系。當題目詢問「該法規是否合憲」時，即應先思考看看，傳統 自由權審查可否派上用場。 傳統自由權審查之步驟建構於憲法第 23 條。第 23 條規定： 「以上各條列舉 之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或 增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」由此可見，透過法令限 制人民基本權利，需通過該條之檢驗。釋憲實務也在該條規定之基礎下， 逐漸填充起違憲審查的具體內容。簡單來說，就是以「比例原則」為模型， 建立了一套檢驗體系。
一、自由權違憲審查的憲法意義與具體內容 傳統自由權的違憲審查： 人民擁有受國家保護的基本權利，確保人民享有各種不同的自由。例如 憲法第 8 條保障人民任意支配自己身體的人身自由，第 11 條保障人民 可自由談論、表達意見的言論自由。這些基本權利保障條款構成了憲法 最核心的條款，保障人民權利不受國家任意支配或侵害。然而，這些權 利並非不能受到合理且必要的限制。 人們在一個集體生活的社會中，權利的行使必須衡酌社會利益的必要， 也必須斟酌其他人受基本權利保障的需求，應容許國家透過法令或是其 他國家行為，在一定程度下限制人民的基本權 1。例如每個人都可以主 張，他擁有不受限制駕駛汽車之一般行動自由 2，但道路是提供公眾使 1
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許宗力，基本權利：第六講《基本權的保障與限制》 （上） ，月旦法學教室第 11 期，2003 年 9 月，頁 64。 有關一般行動自由，可參見司法院大法官釋字第 689 號、第 699 號，或是詳見本書後續之介
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用的，同時也還有其他用路人的需求必須被顧及，因此吾人並不排除國 家在合乎一定限度的情況下，透過法令或行政行為管制道路的使用方 式，例如設置速限。但這些限制人民自由權利的措施是否都是正當的， 這就有待違憲審查的檢驗。故自由權的違憲審查，就是在考量「為了達 成公益，透過法令或是國家行為限制人民的某個自由，會不會太過分」 。
檢驗步驟： 確認本案所涉及之基本權利： 在傳統自由權審查當中，審查機關必須先確認本案所涉及的，是哪些憲 法保障的人民自由和權利。憲法第二章訂有各種人民的權利和自由，必 須精準的確定本案所涉及的基本權類型，並且清楚的交代違憲審查之標 的，才能進一步開啟後續的違憲審查機制 3。 確認侵害基本權利之來源與種類： 確認本案所涉及之基本權利後，接著必須辨明「權利的侵害來源」。人 民基本權利的侵害來源，通常可區分為「國家」與「私人」兩種不同來 源。傳統的自由權侵害來源，大多是國家的公權力行為，例如立法機關 制定的法令，或行政機關作成的行政行為；但也不排除國家可能進入到 一般私人交易市場，透過「私經濟行為」侵害人民之基本權利，例如締 結內容相當不合理的僱傭契約或採購契約。此外，在私領域當中，私人 更可能透過契約或是實行為侵害人民之權利，例如在僱傭契約中約定女 性一旦懷孕即應自行離職等，此時將產生基本權利可否對抗私人的問 題 4。 思考本案中之侵害是否有正當化的可能： 違 憲審 查的最 後一 個層次 ，是 檢驗本 案的 基本權 侵害 有無被 正當 化
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【答題重要說明】 如果一個憲法題目涉及特定的自由權審查，通常出題老師心中都會有一個特別想看的基本權 利。故答題上務必思考，出題老師在本題當中想要看到考生討論哪一個基本權。依照目前考 試的時間與諸多客觀條件，出題老師在出題上通常會鎖定一到兩個基本權作為心中期待看到 的基本權利。請各位讀者在作答時務必思考這件事情，到底哪個基本權才是你要在這題展現 出來的內容。進一步之說明，詳見本書後述。 【答題重要說明】 有關基本權利侵害的檢驗層次，主要涉及三個爭點：國家以何種形式侵害人民之基本權、基 本權對國庫行為之拘束力，以及基本權是否具有對抗私人的效力。當審題時發現本題所涉及 的檢驗標的並非傳統的「法令」 ，而係法規命令、行政行為、私法契約或私法上事實行為，答 題的方向就有必要改變。進一步之說明，詳見本書後述。
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（Rechtfertigung）的可能，而釋憲實務與學理習於應用的，就是比例原 則。所謂比例原則，係指國家採取某種侵益措施，不可以過度侵害人民 之權益；務必在公益的追求和人民權利保障之間尋求妥善的平衡點。憲 法第 23 條規定： 「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、 避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法 律限制之。」本條之規定，學理與實務都普遍認為即比例原則之規定 5。 而比例原則之檢驗，大致上區分為「適當性」、「必要性」和「權衡性」 （或稱狹義比例性）三個層次。但我國釋憲實務又將「目的正當性」作 為開啟上述三個層次的前提，故學理上普遍認為，我國之比例原則應具 備四個子層次 6： 侵害人民之權利，其目的是否正當： 依憲法第 23 條之規定，權利是否可以「合憲的」受到限制，端視有 無正當化的事由。憲法第 23 條所規範之正當性事由包括「防止妨礙 他人自由」、「避免緊急危難」、「維持社會秩序」、「增進公共利益」， 但上述四者在審查上，均可收納進「公共利益」的範疇。簡單來說， 只要為了「公共利益」之目的，人民之權利即可受到一定程度之限 制 7。 適當性原則： 國家採取限制人民權利之措施，手段必須係有助於目的之達成。若手
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將憲法第 23 條作為比例原則，係源自於司法院大法官釋字第 436 號。該號解釋指出：「…規 定軍事審判程序之法律涉及軍人權利之限制者，亦應遵守憲法第二十三條之比例原則…」清 楚的將比例原則與憲法第 23 條連結在一起。查其原因，乃第 23 條所規定「…自由權利，除… 所必要者外，不得…限制之」 ，明確的表明了，若國家為了達成公益而限制人民的權利，必須 是在「必要程度內」 ，也就是不可以過當。此一精神，與比例原則不謀而合。自此，大法官便 普遍的認定該條規定屬比例原則之明文規定。 許宗力，基本權利：第六講─基本權利的保障與限制（下） ，月旦法學教室第 14 期，2003 年 12 月，頁 51；湯德宗，違憲審查基準體系建構初探─「階層式比例原則」之構想，收錄於《憲 法解釋之理論與實務》第六輯，中研院法律研究所主編，2009 年 7 月，頁 585：黃舒芃，比 例原則及其階層化操作─一個著眼於司法釋憲實務發展趨勢的省思，中研院法學期刊第 19 期，2016 年 9 月，頁 6～7。 【答題重要說明】 當違憲審查的檢驗標的是法律時，到底有沒有必要審查法令之目的是否正當，學理上爭議相 當大。如果使用美派的解題模式，就有必要針對法規的立法目的予以審查；但德派的解題模 式中，目的審查大致上都寬鬆檢驗，因為德派普遍認為，立法機關擁有高度的民意支持與民 主正當性，在法院本身就欠缺民意支持，民主正當性較弱的情況下，盡量尊重立法機關的政 策安排，比較合乎民主的精神。筆者在目的檢驗上大致上也都輕鬆帶過，除非該法令有非常 嚴重的目的不正當，此時才會特別予以指摘。進一步的說明詳見本書後述。
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段和目的毫無關聯，則不合乎適當性原則。 必要性原則： 國家採取之措施必須對人民而言是最小侵害之手段，若有其他想像上 的更小侵害手段，則表示該侵害對於人民權益之影響仍然過大，國家 應設法退一步使用更小侵害手段，否則即違反必要性原則。 衡量性原則： 人民所犧牲或受限制之權利，和公益之間，不可顯失均衡。不可為了 極小的公益目的，而過度限制人民之權益 8。 比例原則之應用應搭配審查密度： 在操作上開原則內涵時，違憲審查機關必須擇定本案所欲適用的「審 查基準」 （或稱審查密度） 。所謂審查基準，係指法院對於本案應該採 取較嚴格的審查態度，或是採取較寬鬆的審查態度的問題。若採取較 寬鬆的審查基準，表示原則上推定該法令或國家行為為合憲；若採取 較為嚴格的審查基準，則表示應該鉅細靡遺的觀察、討論該法令或國 家行為是否合憲，故審查之結論通常會導向違憲的結果 9。
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【答題重要說明】 有關比例原則的檢驗，是違憲審查中最關鍵的部分，尤其是權衡性原則。這裡通常會涉及個 案當中的價值判斷，到底是公益比較重要或是基本權利保障比較重要。這通常也是閱卷老師 最期待看到的部分，就是考生對於這件事情的價值判斷。進一步的詳細說明，請詳見本書後 述。 有關審查基準之制度如何興起，在美國法上的發展可參李建良，論基本權利的位階次序與司 法審查標準，收錄於氏著《憲法理論與實踐》，學林文化事業有限公司，2004 年 7 月，頁 78～89。
第一章 解題工具之一：自由權的違憲審查
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◎自由權違憲審查步驟圖示
Step1 確認本案所涉及基本權種類
侵害
Step2 確認基本權利之侵害來源
Step3 確認該侵害可否被正當化→比例原則的檢驗 目的正當性 適當性原則 必要性原則
需搭配審查基準一併 需搭配審查基準一併檢驗
權衡性原則
二、各步驟精研：本案中的基本權種類與保護領域 憲法基本權條款的概念： 基本權利作為國家權力行使的界線： 憲法基本權利的規定，源自於保障人權的歷史發展，以及尊重人性尊嚴 的精神價值。制憲者將過往人權保障的思維成文法，使其成為具體的權 利保障條款。因此，在這些條款的作用下，國家必須尊重人民受保障之 權利，不得任意干預。 基本權條款的解釋： 憲法第二章當中，規定了我國人民之權利與義務，規範了人民擁有哪 些基本權利、哪些應該負擔的義務。因此，當國家採取了某一個措施， 例如制定了某個法律，採取了某個行政措施，都必須關注該措施是否 干預了人民的權利。 當我們在判斷某個措施是否干預人民基本權利時，就必須對基本權利 條款進行解釋。解釋的方法跟一般法律解釋並無不同，就是透過文義 解釋、體系解釋和立法解釋等等方法，判斷該條款所指的概念是什 麼。基本權條款存在的目的，係保障人民的權利。故基本權條款往往 設定了特定的保護範圍，指引特定的生活領域。當我們在解憲法的基
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本權相關題型時，首先須書寫本題涉及哪一種基本權利，此時就有必 要把這個基本權保障的範圍劃定出來 10。
公益彩券發行條例第 8 條規定第 1 項前段規定，公益彩券經銷商之遴選，應 以具工作能力之身心障礙者、原住民及低收入單親家庭為優先。假設某甲申 請成為公益彩券經銷商，卻被主管機關認定不具上開資格而否准。甲認為上 開規定侵害其基本權，甲之主張有無理由？ 【思考層次】 針對上述的問題，答題上就必須先判斷本案涉及哪種基本權，並且在答題上 把這個範圍界定出來。可以想像的，公益彩券經銷商是一種「職業」，也就 是一種「維持生活開銷與所需，所採取的日常經濟活動」，所以應該屬於一 種「工作」 ，因此應該和憲法第 15 條的工作權有關。但工作權保障的範圍為 何呢？依照學理，工作權保障的範圍包括取得特定職業的教育機會、選擇某 個職業為工作的自由（職業選擇自由）、執行職業的自由、職業上的職位選 擇自由，以及終止職業的廢業自由，整個工作領域的日常生活，都是憲法第 15 條工作權保障的範圍。故書寫上，就必須把上述內容層次化的展現出來。 【答題層次】 以上例子我們再來練習一次，並用答題的形式展現出來： 憲法第 15 條規定，人民之生存權、工作權與財產權，應予保障。尤其有關 工作權之保障，係指凡「維持人民生活開銷與所需，所採取的日常活動」， 均屬工作權的保障範圍。學理更進一步建構，工作權之保障包含取得特定職 業的教育機會、選擇某個職業為工作的自由（職業選擇自由）、執行職業的 自由、職業上的職位選擇自由，以及終止職業的廢業自由。故涉及工作領域 之相關事項，均屬工作權保障的範圍。 公益彩券發行條例第 8 條第 1 項規定，僅具工作能力之身心障礙者、原住民 及低收入戶單親家庭為優先，顯然將較優勢的工作取得機會賦予上開對象， 導致一般不具資格之人民事實上無法取得該工作機會。據此，應為限制人民 選擇工作之自由，即職業選擇自由之限制，應開啟工作權之違憲審查機制。
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法治斌、董保城，憲法新論，第六版，元照出版有限公司，2014 年 9 月，頁 177。
第一章 解題工具之一：自由權的違憲審查
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基本權的人與事物關聯 11： 在詮釋基本權條款的時候，要特別注意，基本權保障範圍的構成要素。簡 單來說，基本權條款規定了「哪些事物」受到保障，也規定了「哪些人」 可以受到保障。故基本權條款可以區分為「事物的保障要素」和「人的保 障要素」： 事物的保障要素： 事 物 的 保 障 要 素 ， 又 稱 為 事 物 的 基 本 權 構 成 要 件 （ sachlicher Grundrechtstatbestand）， 乃 涉 及 「 何 種 行 為 是 該 基 本 權 利 保 障 之 對 象」。簡單來說，人們的生活有許多的面向，而這些生活領域是否會 被基本權利所保障，就涉及基本權利保障的事務保障要素。故解釋上 某個生活領域落入特定基本權之事物保障範圍，便發生「受基本權保 障」的法律效果。例如財產權保障人民的財產存續狀態、言論自由保 障所有表意行為、營業自由保障企業對財貨的處分等 12。 進一步的問題是，是否我們的每一個生活領域都是受到保障的？還是 有一些生活方式是自始不應該受到基本權保障、而應該被排除在保障 範圍之外？學說上有不同的看法 13： 基本權只保障與民主功能有關的生活領域： 本說認為，基本權只保障與民主或公民政治有關的生活領域，任何 與公民社會無關的「私」行為，都不受到基本權的保障。本說強調 人民行使基本權利對於公民社會的影響與促進，因此限縮基本權的 保障範圍 14。 基本權不保障「妨害社會秩序與公共利益」的行為： 本說認為，凡社會認為有害的行為，都不受到基本權之保障。蓋依 據憲法第 22 條規定： 「凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序 11
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李建良，基本權利理論體系之構成及其思考層次，收錄於氏著《憲法理論與實踐》 ，學林文 化事業有限公司，1999 年 8 月，頁 25。其他學說未必採取「人與事物關聯」的名稱，仍以「保 護領域」 （Schutzbereich）稱之。但本書認為，人與事物關聯非常具體的顯現出基本權所保障 的其實是一些人、一些生活活動，所以選擇這個名稱作為引介。答題上，各位讀者可以自行 選擇使用的名稱，並無內涵上的差異。 法治斌、董保城，憲法新論，第六版，元照出版有限公司，2014 年 9 月，頁 178。 學理上認為，若有某些行為不受基本權的保障，表示每個基本權的守備範圍是有限的。因此 基本權有其「內在界線」 ，排除掉某些不受保護的行為。故「基本權是否毫無限制地受到保護」 的問題，就等同「基本權有無內在界線」的問題。 許宗力，基本權利：第六講《基本權的保障與限制》 （上） ，月旦法學教室第 11 期，2003 年 9 月，頁 65。
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公共利益者，均受憲法之保障。」由此可見，若人民之基本權「妨 害社會秩序公共利益」，就不應該受到保障。例如以殺人、搶奪、 強盜等行為為業，當然就不能受到憲法第 15 條職業自由的保障； 某些提倡怪力亂神的「邪教」 ，也不應該受到憲法第 13 條宗教自由 的保障 15。 從寬解釋： 前兩說都認為，確實有些行為不受到基本權的保障，這種思維在學 說上稱為「基本權的內在界線」 。第一說「民主功能的基本權理解」 （Demokratisch-funktionale Grundrechtsverstandnis） ，對於基本權的 落實並無太大助益。蓋其限縮基本權之保障，可能過度限縮基本權 之能量，故適用上需三思 16。至於第二說，則是在適用上過於模糊， 可能有不精準之嫌。因為到底何謂「社會秩序公共利益」，顯然非 常抽象，如果過早將某些帶有道德色彩的行為排除掉，恐怕會導致 濫用的危險 17。 故許宗力教授認為，不妨先採取較為寬鬆的解釋方法，把這些看似 不應該受到保障的行為都先「初步的」納入基本權保障範圍。然後， 立法機關可以透過立法程序，再把某些應該受到法律嚴格控制的行 為，以法律規定的方式限制住。這樣做有幾點好處，包括： 立法程序可以受到民主監督，讓全民一起決定，哪些行為應該受 到法律的嚴格限制 18。 如果某些行為真的不應該受到保護，那麼，可以透過憲法第 23 條「維持社會秩序」 、 「增進公共利益」等理由，讓立法機關有比 較大的決定空間。 釋字第 666 號許宗力大法官協同意見書中也表示，性交易是否受 15
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許宗力，基本權利：第六講《基本權的保障與限制》 （上） ，月旦法學教室第 11 期，2003 年 9 月，頁 66。 Vgl. E-W. Böckenförde, Grundrechtstheorie und Grundrechtsinterpretation, NJW 1974, 1529 （1534）中文部分另可參閱許宗力，基本權利：第六講《基本權的保障與限制》（上），月旦 法學教室第 11 期，2003 年 9 月，頁 66。 許宗力，基本權利：第六講《基本權的保障與限制》 （上） ，月旦法學教室第 11 期，2003 年 9 月，頁 66。 許宗力，基本權利：第六講《基本權的保障與限制》 （上） ，月旦法學教室第 11 期，2003 年 9 月，頁 66。類似但不完全相同的看法可參見 Robert Alexy, Theorie der Grundreothe, 2. Aufl.,1994, S. 278ff. 德 國 法 學 家 Alexy 秉 持 著 基 本 權 必 須 獲 得 最 大 化 實 現 （ 或 稱 最 優 化 誡 命 ， Optimierungsgebot）的精神，認為保障領域必須獲得最寬泛的解釋，才能讓基本權利盡可能 的落實。