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言 ................................................ 前 1
第一部分
刑法總則 ................................1-1
基本概念 ....................................................................... 1-3 第一節 罪刑法定原則............................................................. 1-3
第一章
第二節
刑法的效力範圍 ......................................................... 1-6
第三節
名詞定義 .................................................................. 1-24
第四節
刑法上之行為概念 ................................................... 1-46
構成要件 ....................................................................... 2-1 第一節 規範上的犯罪分類 ..................................................... 2-1
第二章
第二節
客觀構成要件........................................................... 2-12
第三節
主觀構成要件與構成要件錯誤................................ 2-25
違法性 ........................................................................... 3-1 第一節 正當防衛 .................................................................... 3-1
第三章
第二節
緊急避難 .................................................................. 3-19
第三節
其他阻卻違法事由 ................................................... 3-36
第四節
容許構成要件錯誤與反面容許構成要件錯誤 ........ 3-51
罪責 ............................................................................... 4-1 第一節 原因自由行為............................................................. 4-1
第四章
第二節
不法意識 .................................................................. 4-13
未遂犯 ........................................................................... 5-1 第一節 著手 ............................................................................ 5-1
第五章
第二節
不能未遂 .................................................................. 5-11
第三節
中止未遂 .................................................................. 5-21
過失犯 ........................................................................... 6-1 第一節 過失犯的一般問題 ..................................................... 6-1
第六章
第二節
加重結果犯............................................................... 6-17
不作為犯 ........................................................................7-1 第一節 保證人地位................................................................. 7-1
第七章
第二節
義務衝突 .................................................................. 7-18
犯罪的參與 ....................................................................8-1 第一節 參與型態的區分 ......................................................... 8-1
第八章
第二節
間接正犯 .................................................................. 8-16
第三節
共同正犯 .................................................................. 8-24
第四節
教唆犯 ...................................................................... 8-43
第五節
幫助犯 ...................................................................... 8-54
第六節
身分與犯罪參與 ....................................................... 8-64
第九章
競合論 ............................................................................9-1
第十章
刑罰論 ..........................................................................10-1
第二部分
刑法分則 ...............................11-1
貪污與濫權的犯罪 ...................................................11-4 第一節 貪污犯罪 .................................................................. 11-4
第十一章
第二節
濫權犯罪 .................................................................11-25
第十二章
妨害公權力執行的犯罪 ...........................................12-1
第十三章
妨害投票罪 ..............................................................13-1
第十四章
妨害司法權的犯罪 ...................................................14-1
第十五章
侵害公共安全的犯罪 ...............................................15-1
第十六章
侵害公共信用的犯罪 ...............................................16-1
第十七章
侵害善良風俗的犯罪 ...............................................17-1
第十八章
侵害生命身體的犯罪 ...............................................18-1
第十九章
侵害自由的犯罪 .......................................................19-1
第二十章
侵害隱私名譽的犯罪 ...............................................20-1
第一節
侵害財產的犯罪 ...................................................21-1 概說 .......................................................................... 21-1
第二節
個別財產 .................................................................. 21-6
第三節
整體財產 ................................................................ 21-55
第四節
其他財產犯罪......................................................... 21-87
第二十二章
妨害電腦使用罪 ...................................................22-1
第二十一章
前
前
言
一、考情趨勢 在國考法科的申論題考試當中，依照出題的型態，大約可 以把申論題分為「問答題」與「實例題」兩種，前者例如「何 謂己手犯？試舉例說明之。」這樣的問法，而後者則是給考生 一段案例事實，然後問考生這段案例事實依照刑法應如何評 價。以考試趨勢來說，問答題的命題方式雖然在上個世紀非常 常見，但在進入 21 世紀後，問答題在刑法這一科的國考中已經 越來越少見，因為現在年輕一輩的老師大多認為，問答題就只 是記憶與背誦而已，較難測驗出考生有無確實融會貫通，因此 我們不難發現，在近十年來的考題中，單純的問答題已經越來 越少，尤其在律師、司法官的考試中，出現問答題的機率更是 趨近於零，頂多是出現在四等、普考這類基層公務人員的考試 之中，所以同學在準備考試上，不論類科為何，當然要以實例 題作為主要的準備對象，自不待言。 講完了命題的形式，接下來要說的是關於命題的實質內 容。什麼東西容易成為考試命題的內容？不用多說，想必大家 一定知道，實務見解必然是重點，因此，實務見解不論是舊的 （數十年前的判例、決議、司法解釋） ，或是新的（最高法院這 幾年的決議、裁判選輯、高等法院的法律座談會） ，一定都是命 題的熱區，所以，筆者一定會將與這些實務見解有關的題目收 錄並予以解答，而有些還沒出成題目的實務見解，筆者必定也 會想辦法將之設計成實例題，未雨綢繆。另一方面，學說的見 解當然也有可能會成為命題的內容，尤其是對於同一個問題如 果學者與實務有不同意見的話，更是命題的重點所在。不過就 國考而言，並不是所有的學說都適合作為命題對象，例如像是 立法論的問題（例如探討第 31 條第 1 項無身分者擬制成立共同 正犯是否妥當）或是接近哲學的探討（例如討論積極的一般預 防理論是否為一種新的應報理論） ，這些東西或許有可能成為研 究所考試的命題內容，但一般而言不太可能出在國考，因此筆
言
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前2
前
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者在選錄或設計題目時，對於學說見解的部分會有所篩選，如 此才能符合本書作為一本考試用書的初衷。
二、準備方法與本書的使用方法 本書所收錄的題目並沒有類科的侷限，凡是國考考過的題 目，甚至是研究所、轉學考考過的題目，只要筆者認為在將來 的國考依然具有可考性的，都會收錄進來。可能有些同學心裡 會想： 「我又不是原住民，這輩子也不可能考原住民特考，幹嘛 練原住民考試的題目？」如果有這種想法，那就錯了。各位可 以想想，原住民特考的刑法題目是誰出的呢？會是山地部落的 長老嗎？當然不可能嘛，一定是刑法學者啊（偶爾可能是實務 界的人）！而同一位學者當然不可能每年都出相同的類科，一 定都會輪流調換，所以今年初原住民特考的學者，明年可能出 一般司特，後年可能出律師，因此就題目的選擇上，同學切勿 被自己所要考的類科所侷限。 本書的內容主要分為兩大塊，第一是重點整理，第二是考 題。重點整理的部分應該沒什麼需要特別多說的，而就考題的 部分，筆者希望讀者的使用方法是：將擬答遮蔽起來，先自己 在別的地方寫一份完整的擬答或者是答題大綱，接著再回來對 照自己寫的跟書本上的擬答有何不同，當發現書本上有寫而自 己卻漏掉的部分，往往就是自己不熟的地方，而需要特別加強， 所以就可以在這個地方貼個便利貼，或是用自己習慣的方式作 個標記。依照筆者自己以前唸書準備考試的經驗，用這種方法 來練習解題書，進步最快！相對的，如果是把題目跟擬答當作 一般的書籍這樣單純的閱讀，這是比較不建議的方法，因為申 論題解題這種東西就像數學一樣，用看的沒有用，要實際來寫 （算） ，才能真的知道自己到底會了沒（雖然自己高中數學被當 了五學期，用數學來比喻可能沒那麼有說服力，但真的就是這 樣），如果只用「看」的，收穫真的不大。 就國家考試申論題的難易度而言，原則上是普考、四等最 簡單，三等、司法官次之，而律師則是最難。所謂的難與簡單， 以往都是以「考點的困難度」 （該考點容易理解或艱澀抽象）與 「題目的複雜度」 （該題所涉及的行為人人數、爭點數與罪名數
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之多寡）一併觀察，也就是說，以前的四等與普考，一方面考 的爭點簡單，同時考題內容也單純。然而，以這幾年的命題趨 勢來看，不同級考試間的區別似乎只剩下了「題目的複雜度」， 至於「考點的困難度」 ，好像已經逐漸與考試的級別「脫勾」了， 以往被認為只會在司律甚至是研究所考出來的問題（像是：共 犯脫離、過失共同正犯、準強盜的身分性質） ，這幾年都在四等、 普考這種級別的考試當中出現了，因此，就重點整理的部分， 本書除了對於某些真的很難的爭點會以三顆燈泡標示之外（通 常是一些國考還沒考過的文章題） ，其餘爭點便不再區分難度， 也就是說，考四等、普考的同學，除標上三顆燈泡的特殊爭點 之外，其他都要念；至於題目的部分，筆者會依照它的 複雜程
度 標上一到三顆燈泡的等級，原則上，準備四等或普考的同 學，只要能處理到兩顆燈泡等級的題目就足夠了，但其他等級 的考試，則必須會到三顆燈泡的才夠。
三、申論題答題的一般注意事項 應分點分段作答： 法科的申論題答題絕非寫作文，所以答題時應分點分 段，以利閱卷者閱讀、評分。原則上，當在介紹不同見解時， 每寫一種見解最好就能分一段。同樣的內容，有分點分段與 沒有分點分段的差異相當大，以下分別示範： 無分段→不適當
甲與乙拉扯的行為，不成立刑法第 276 條第 1 項的普通過 失致死罪： 首先，甲的行為與乙的死亡結果間具有不可想像其不存在的 條件關係並無疑問，然而，甲的行為與乙的死亡間是否具有 相當因果關係？依照不同標準將得到不同結論：依照主觀 說，以行為人所認識的事實為判斷對象，並以行為人的認識 能力作為判斷基準，判斷是否具相當性。若採此說，由於在
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行為人的認識中甲僅為一般人，而通常而言與一個一般的中 年人拉扯並不至於使其心肌梗塞死亡，因此行為結果間不具 相當因果關係；依照客觀說，以事後客觀（即法官）所知的 事實為判斷對象，並以法官的認識能力作為判斷基準，判斷 是否具相當性。最高法院 76 年台上字第 192 號判例明白採取 此見解。若採此說，必須將甲的特殊體質納入考慮，而與有 心血管病史之人拉扯並因而造成其死亡，其應具有相當性。 依照折衷說，以旁觀者所認識，及行為人主觀所認識的事實， 為判斷對象，並以一般人或行為人的認識能力為判斷基準， 判斷是否具相當性。若採此說，由於在旁觀者眼中甲有特殊 疾病無法得知，故此說結論與主觀說相同。 上述不同基準，應以折衷說較能符合理論之本旨，故依照此說， 甲的行為與乙的死亡結果間不具相當因果關係，故不構成本罪。 宜有分段
甲與乙拉扯的行為，不成立刑法第 276 條第 1 項的普通過 失致死罪： 甲的行為與乙的死亡結果間具有不可想像其不存在的條 件關係並無疑問，然而，甲的行為與乙的死亡間是否具 有相當因果關係？依照不同標準將得到不同結論： 主觀說：以行為人所認識的事實為判斷對象，並以行為 人的認識能力作為判斷基準，判斷是否具相當性。若採 此說，由於在行為人的認識中甲僅為一般人，而通常而 言與一個一般的中年人拉扯並不至於使其心肌梗 塞 死 亡，因此行為結果間不具相當因果關係。 客觀說：以事後客觀（即法官）所知的事實為判斷對象， 並以法官的認識能力作為判斷基準，判斷是否具 相 當 性。最高法院 76 年台上字第 192 號判例明白採取此見
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解。若採此說，必須將甲的特殊體質納入考慮，而與有 心血管病史之人拉扯並因而造成其死亡，其應具有相當 性。 折衷說：以旁觀者所認識，及行為人主觀所認識的事實， 為判斷對象，並以一般人或行為人的認識能力為判斷基 準，判斷是否具相當性。若採此說，由於在旁觀者眼中 甲有特殊疾病無法得知，故此說結論與主觀說相同。
上述不同基準，應以折衷說較能符合理論之本旨，故依 照此說，甲的行為與乙的死亡結果間不具相當因果關 係，故不構成本罪。 完全一樣的內容，上面兩種排版方式，分點分段 vs.作 文，各位覺得哪一種好呢？我想應該沒有疑問，絕大多數人 都會覺得顯然是下面那種比較好吧！所以，這就是分點分段 的重要，一樣的答題內容，若沒有漂亮的排版，將會導致閱 卷者閱讀困難，進而可能沒有看到考點，因而失分，甚至落 榜。因此，就法科的答題而言，分點分段這件事十分重要， 不論是刑法或刑法以外的其他法律科目，也不論是問答題還 是實例題，通通都要遵守此原則。
問答題應舉例：
何謂「親手犯」，並請自現行刑法試舉一規定分析並說明 之？與其相對的概念為何？討論親手犯有何實益？ 【100 司特四等】
上面這一題是標準的問答題，前面說過，以現在的考試 趨勢來說，這種題目比較容易在四等或普考這類的考試出 現。對於問答題，首先要注意的是，不論題目是否要求舉例， 最好都能舉個例子－很簡單的道理，如果兩個考生就法學概
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念的分析都寫得很清楚，一個有舉例，另一個沒有舉例，誰 的分數高呢？同時要注意的是，舉例時應舉無爭議的例子， 否則必定節外生枝，徒增困擾。例如若題目問到「何謂抽象 危險犯」時，即應以偽證罪、第 173 條第 1 項之放火罪舉例 較為妥當，而不應以遺棄罪舉例，因為遺棄罪究竟是抽象危 險犯或具體危險犯在學說及實務上有所爭執，若以此舉例， 勢必又要耗費篇幅說明遺棄罪為何為抽象危險犯，如此一來 版面必定破表，而且這些爭執的內容大多也不會是原先命題 老師所希望看到的答案，毫無實益；同樣的，若題目詢問「何 謂加重結果犯」舉例時也應舉如傷害致死、私行拘禁致死這 類無爭議的條文，而不應舉第 226 條第 2 項妨害性自主致被 害人羞忿自殺的規定，因為這規定究竟是不是加重結果犯， 同樣需要說明。
切入重點，勿寫廢話：
一、甲某日以行竊之意，潛入 A 宅，正於客廳東張西望， 用眼梭巡財物時，適為 A 所發現，乃將其逮捕法辦。 試問甲應否負何刑責？ 【91 原特三等（一般行政）】 二、A 與多年不見的老友 B 相約於 A 宅吃飯聊天，其間 B 向 A 表示自己因生意失敗，積欠多筆債務，恐怕無力 清償，於是投保了傷害保險，希望 A 能「教訓自己一 下」讓自己受傷，以便請領保險給付。A 再三確認 B 是認真懇求後，即與 B 達成合意，由 A 持菜刀將 B 之 左手小拇指砍落，嗣後再由 B 向保險公司謊稱其於山 區遭飆車族莫名追砍，導致殘疾，藉以詐領保險金。A 依照計畫砍落 B 的小拇指，B 隨即前往醫院，佯稱被 砍。問：就 A 砍落 B 小拇指之部分，A 得否主張此屬 「被害人承諾」而阻卻違法？
【筆者自擬】
以第一題為例，很明顯題目在考的是行為人是否著手， 因此同學在答題時，應將重點放在著手與否的判斷，至於侵
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入住宅部分，不論是依照考試當時要討論的第 306 條第 1 項， 或著現在要討論的第 321 條第 1 項第 1 款，依照題意來看都 不是爭點所在，因此，也不是配分的重點所在，以一行話帶 過即可，而不用花費太多篇幅詳細介紹何謂「侵入」 、何謂「住 宅」。 很多同學在作答實例題時，會以問答題的方式來作答， 或者說以教科書的論述方式來作答，換句話說，就是 在實例
題中介紹太多與本案無直接相關的法律概念 。以第二題為 例，這裡考的很明顯是被害人承諾的效力，亦即違反善良風 俗的承諾是否有效的問題，因此同學在作答時就應該將答題 的焦點放在「違反善良風俗的承諾是否有效」的正反意見之 上 1。然而就同學作答的實際狀況來看，很多同學（尤其是初 次接觸法律的同學）會把這樣的題目當作問答題在寫，呈現 出類似這樣的答題模式： 把實例題當作問答題→ 不適當 A 不得主張「被害人承諾」而阻卻違法，理由分述如下：
依照傳統的體系，在有具體被害人的犯罪中，若被害人 表示允許侵害，可能會有下列不同的效果： 轉而構成其他減輕要件：在殺人罪與重傷罪，即使被害 人允許，行為人仍然會構成加工自殺或加工重傷罪。 影響構成要件該當性：在某些犯罪，條文已經明文將被 害人意願違反納入其中時，若無被害人意願的違反，就 不會具有該罪的構成要件該當性。例如，強制性交罪以 違反被害人的意願為前提，若被害人允許對之為性虐 待，仍不會因此構成本罪。在此種情形，被害人所為的 允許，稱之為阻卻構成要件的同意。 影響違法性：反之在某些犯罪，條文本身並未將被害人
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由於題目已經將問題限縮在「被害人承諾」上了，所以作答時直接以此切入即 可，無須再依照三階論述。
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的意願納入其中，例如傷害罪與毀損罪即是，若被害人 表示允許行為人的侵害，並不影響構成要件該當性，但 會影響違法性。此時，被害人的允許稱為阻卻違法的承諾。
本題中所涉及的是普通傷害罪，而普通傷害罪並未設有 因被害人允諾而減輕之構成要件，且傷害行為亦未以被 害人之意願違反為前提，故此時應討論被害人承諾。依 照學者之見，成立得被害人承諾的阻卻違法事由，應符 合下列要件： 被害人所捨棄的法益必須要是法律所允許者，才有承諾 的可能，例如國家法益、社會法益的犯罪並無直接被害 人，因此原則上也不會有被害人承諾。 被害人對於該法益必須具有處分權。例如，被害人得承 諾他人毀損自己所有之物，但如果被害人是共有人時， 必須得全體共有人允許後的承諾才是有效的承諾。 被害人必須具有承諾能力。有無承諾能力為個案判斷， 應視被害人有無能力認知捨棄法益的意義與效果，與被 害人在民法上是否有行為能力無關。 承諾必須出於被害人本人的自由意思，如果承諾出於意 思表示錯誤，或被詐欺、脅迫等，均非有效的同意。 承諾必須於行為前明示或從具體行為可得而知，事後的 「承認」並非有效的承諾。 行為人對於被害人的承諾必須有所認識，若無認識，屬 於反面容許構成要件錯誤，不得阻卻違法。 承諾不得有背於善良風俗，例如，被害人承諾行為人砍 斷手 指如果是為 了詐領保險 金，則此承 諾違背善良 風 俗，非有效的承諾。但近年來有學者認為，承諾的效力 無須考量該承諾是否違反善良風俗，因為，善良風俗的 概念會因時空而異，並不容易判斷，且刑法的目的並非
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在保護善良風俗。 本題中，被害人所捨棄的法益是允許處分的個人法益，且 其為有權處分之人，該承諾係出於 B 之自由意志，B 亦有 承諾能力，並且是在事前為之，再者，A 對於此事實亦有 認識。然而，此承諾違背善良風俗，是否仍為有效？本人 採取新近學說見解，認為此承諾不因違反善良風俗而無 效，故 A 之行為得因被害人承諾而阻卻違法。 上面這種答題方式當然不能說錯，因為很完整，把所有 的要件都寫到了，但問題就在於，這個題目是實例題，不是 問答題，實在沒有必要如此「小題大作」 。題目的考點很簡單， 就在於被害人承諾是否以合乎善良風俗為必要，若同學還把 其他被害人承諾的要件一一詳細列出來檢討，顯然是多餘而 沒有必要，而且很浪費時間。所以，筆者會建議同學，答題 時務必將火力集中於考點，所謂考點，就是指 採取不同學說
會得出不同結論的問題 ，或是 解釋上可能有疑義的法律概 念 ，對於不是考點的要件，以 夾敘夾議 的方式帶過就可以 了，因此，這一題筆者認為比較好的答題方式是下面這樣： 宜針對考點作答 A 得依被害人承諾而阻卻違法，理由如下： 依照多數學者之見，被害人允諾法益侵害在刑法上可能有三 種效果，分別為「轉而構成其他構成要件」 、 「阻卻構成要件 該當性」、「阻卻違法性」，在本題當中所涉及之犯罪為普通 傷害罪（第 277 條第 1 項），本罪並未就經被害人允諾侵害 之情形特設構成要件，且本罪之成立就構成要件層次亦不問 是否違反被害人之意願而毀損，因此，若被害人允諾侵害， 屬於「阻卻違法之承諾」類型，合先敘明。 就本題而論，普通身體法益屬於得處分之法益，且被害人 B 為有權處分該法益之人，而其於承諾時具有承諾成立，亦具
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有真摯之承諾表示；然而，B 之所以承諾傷害，係為詐領保 險金，此承諾之動機顯然違背善良風俗，此是否影響承諾之 效力？分述如下： 多數見解認為被害人承諾不得有背於善良風俗，例如為了 逃避兵役或詐領保險金而承諾他人傷害之身體或損壞財 產，若該承諾有背於善良風俗，屬於無效之承諾。故依傳 統見解，本題 B 之承諾無效，A 不得依此阻卻違法。 然近來有學者認為，被害人同意（承諾）的效力無須考量 同意是否違反善良風俗，其理由在於，善良風俗的概念會 因時空而異，並不容易判斷，且刑法之目的並非在於保護 善良風俗。本人認為此說較有道理，故依照此說見解，B 所為之承諾縱使有背於善良風俗，仍不影響其承諾之效 力。 因此，A 具備被害人承諾之客觀要件，主觀上 A 對此事實 亦有認知，故 A 得依被害人承諾而阻卻違法。 若改以這樣的方式來回答，字數便瞬間銳減到五百八十 二個字，此時想必很多同學就會開始擔心了，心想： 「這樣能 寫到二十五行嗎？」這就是筆者一直想要破除的神話－從來 就沒有人規定幾分要寫幾行，申論題的作答只要篇幅不要少 到太誇張、太像簡答題就可以了。一直以來在法律系都流傳 著一種說法： 「一題配幾分就要寫幾行」 ，提出這種說法的人， 其本意應該只是讓初次寫申論題的人大概知道篇幅要如何拿 捏，而不是說每一個題目都一定要照著這樣的行數來作答。 依照一般的經驗，閱卷的老師應該不會有那個閒時間去算考 生寫了幾行；相反的，只要該寫的重點有寫到，篇幅不要少 到太誇張（如不到半面），分數就會拿到 2，不用刻意為了達 成行數而寫一些跟本題沒什麼關連的五四三，這樣只會影響 2
筆者曾經聽到一位法官親口說過，這位法官說他出過舊制律師的刑事訴訟法考 題，全部改下來有個考生拿了滿分，這位考生只有寫一面，但考點全部都寫到 了，而且寫得很好，所以分數全拿。
第八章 犯罪的參與
第八章 第一節
犯罪的參與 參與型態的區分
關於正犯與共犯的區分，每本教科書都洋洋灑灑列出了四、五 種以上學說，但本書並不打算全部介紹，因為一方面，這些學說很 多都已經成為歷史，早已無人採取，另一方面就考試而言，一般的 國家考試也不太可能直接問各位「正犯與共犯之區別有哪些理論？ 試說明之」，在實例題中，正犯與共犯的區別往往只是眾多考點之 一，各位在答題的時候不太可能有時間可以洋洋灑灑列出四、五種 學說的見解，因此，以下關於正犯共犯的區分，本書只詳細介紹實 務傳統採取的「主客觀擇一標準說」與學界多數學說的「犯罪支配 論」，其他歷史上的理論僅簡單介紹。 而就考試來看，最常發生區別困難的就是「共同正犯 v.幫助犯」 與「間接正犯 v.教唆犯」這兩種型態，因此本書將焦點放在這兩個 具體問題上。最後，關於連鎖參與的問題（教唆幫助犯、幫助教唆 犯等）雖然並非「正犯與共犯的區分」，但學說與實務在爭執的也 是究竟應將此種參與歸類於何種參與型態，廣義來說也是一種「參 與型態的區分」，所以筆者將之放在本節的最後。
Q1 共同正犯與幫助犯的區分？ 一、犯罪支配論 意義： 犯罪支配理論，是以犯罪事件支配在何人作為指導原 則，本質上是一種主客觀混合理論，依照此理論的觀點，正 犯是以故意操縱整個犯罪流程之人，也就是犯罪支配的決定
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第一部分 刑法總則
性角色，正犯對於犯罪能以自己的意思阻止或令其進行，乃 把事件掌握在自己手上的決定性人物。反之，共犯無自己的 行為支配，在犯罪流程中屬於邊緣角色，只是誘發或促成犯 罪者 1。
具體標準： 行為支配：行為人以自己的行為單獨、親自實施構成要 件，可用於說明單獨正犯、直接正犯。 意思支配：行為人未親自實施，而是利用自己的意思優越 支配地位操縱被利用人，以實現不法構成要件。亦即，雖 然沒有親自實施，但利用自己意思力量實現構成要件。這 個概念可用於說明間接正犯。 功能性的犯罪支配：以實行階段分工合作達到支配犯罪行 為進行，多人出於共同行為的決議，彼此分工協力，參與 構成要件行為的實行，或參與構成要件以外行為的實行， 彼此互為補充而完成犯罪，或是雖然沒有實行構成要件行 為，但經由符合犯罪目的的角色分配，而對犯罪的完成有 所貢獻，並就整個犯罪計畫的實施而言，是不可或缺的工 作分配者。這個概念可以用來說明共同正犯。
二、主客觀擇一標準說 實務上的正犯共犯區別理論，是主客觀擇一標準說，依照這 一說，只有客觀上沒有實施構成要件行為，主觀上也是以幫 助的意思參與者，才是幫助犯，其餘皆為正犯 2。
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有最高法院判決採此理論，見最高法院 100 年度台上字第 6096 號判決： 「多數 人出於共同犯罪之意思，彼此分工協力共同實現犯罪行為，彼此互為補充而完 成犯罪，即多數行為人基於犯意聯絡與行為分擔者，為共同正犯，學說上稱之 為『功能性的犯罪支配』；在功能性犯罪支配概念下，多數人依其角色分配共 同協力參與構成要件之實現，其中部分行為人雖未參與構成要件行為之實行， 但其構成要件以外行為對於犯罪目的實現具有不可或缺之地位，仍可成立共同 正犯。」最高法院 96 年度台上字第 6141 號判決、96 年度台上字第 6730 號判 決、101 年度台上字第 5199 號判決同旨。 最高法院 25 年上字第 2253 號判例：「現行刑法關於正犯、從犯之區別，本院 所採見解，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參 與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人 犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯， 必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行 為，始為從犯。」
第八章 犯罪的參與
要注意的是，雖然許多教科書將本說列在「正犯與共犯的區 分理論」之下，但本說充其量也只能作為「區別共同正犯與 幫助犯」的理論，而無法說明其他參與型態的區分，因此若 遇到其他參與型態的區分（如間接正犯與教唆犯） ，切勿介紹 此說。
三、其他歷史上的理論 形式客觀說：以行為人是否親自實施構成要件行為判斷。 實質客觀說：以行為在客觀上的危險性或因果關係上的份 量，作為區別正犯與共犯的標準。 主觀說：以行為人出於正犯意思、共犯意思（極端主觀說）， 或者行為人犯罪是為了自己利益或他人利益（利益理論）作 為區別標準。
1 幫助犯（即從犯）與正犯之區分標準如何？ 請分析下列案例： 甲、乙－起前往丙家，欲行竊盜，甲在屋外負責把風，乙入 屋內搜尋財物。試問甲、乙各為正犯或幫助犯？ 甲明知乙經營流動賭場營利，竟為圖得高額租金，以高於一 般行情三倍之價位，將其位於山中之工寮出租給乙供為賭場 之用，甲並在場內負責替賭客泡茶、買便當，以賺取賭客之 小費。試問就所犯意圖營利，供給賭博場所罪而言，甲、乙 各為正犯或幫助犯？
【100 高考三級（戶政）】
提示 本題是個問答與實例混合的題型，第一題只要將各個區別正 犯與共犯區分的理論列出即可，同學在答題上應該不會有困難。 第二題則是重點所在，第一小題問到了把風行為的法律評價，有 些傳統的參考書或教科書會專門介紹「把風」行為究竟為共同正
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第一部分 刑法總則
犯或幫助犯之行為，但筆者認為這樣的介紹挺無聊的，因為把風 究竟是共同正犯還是幫助犯，本來就要回歸正犯共犯區分的理論 依照個案不同的事實來認定，本來就沒有說把風一定是共同正犯 或幫助犯；至於第二小題則是一般關於共同正犯與幫助犯區分的 應用型考題，應該不會太困難。
擬答 關於共同正犯與幫助之區分，亦即正犯與共犯之區分理 論，學說與實務上有下列不同見解： 學說與實務見解： 形式客觀說：以行為人是否親自實施構成要件行為判斷。 實質客觀說：以行為在客觀上的危險性或因果關係上的 份量，作為區別正犯與共犯的標準。 主觀說：以行為人出於正犯意思、共犯意思（極端主觀 說） ，或者行為人犯罪是為了自己利益或他人利益（利益 理論）作為區別標準。 犯罪支配論：正犯是以故意操縱整個犯罪流程之人，也 就是犯罪支配的決定性角色，正犯對於犯罪能以自己的 意思阻止或令其進行，乃把事件掌握在自己手上的決定 性人物。反之，共犯無自己的行為支配，在犯罪流程中 屬於邊緣角色，只是誘發或促成犯罪者。而共同正犯則 是「功能性之犯罪支配」。 主客觀擇一標準說：只有客觀上沒有實施構成要件行 為，主觀上也是以幫助的意思參與者，才是幫助犯，其 餘皆為正犯。 本人對此採取犯罪支配論，因犯罪支配論較能清楚說明各 種不同參與類型之區別，其標準亦不至於過於僵化或恣 意，因此，以下實例均以犯罪支配論處理。
第八章 犯罪的參與
第一、二小題中之甲、乙均為共同正犯，分述如下： 甲、乙均為共同正犯： 就甲而言，甲為親自進入被害人住宅竊取財物之人，不 論依照何說，甲均為加重竊盜罪（刑法第 321 條第 1 項 第 1 款）之正犯，應無疑問。 就乙而言，乙之行為究竟應評價為與甲成立加重竊盜罪 之共同正犯，抑或本罪之幫助犯，恐有爭執餘地。依照 前述之犯罪支配論而言，應視乙之角色究竟已經具有功 能性之犯罪支配，抑或僅為誘發或促成犯罪者。就其犯 罪型態而論，乙為在現場隨時注意外界環境動態，一旦 有被捕危險時便會立即通知甲，換言之若無乙在外把 風，甲亦難以安穩行竊，因此，乙與甲屬彼此互為補充 而完成犯罪，具有功能性之犯罪支配，因此乙與甲均為 共同正犯。 甲、乙均為共同正犯： 首先，本題所涉及者為第 268 條之罪，本罪之行為態樣 有「供給賭博場所」與「聚眾賭博」二者，合先敘明。 就乙而言，乙為實際經營賭場之人，其親自實現「聚眾 賭博」之要件，故不論依照何說，乙當屬正犯，應無疑 問。 就甲而言，甲為出租場地供乙經營賭場之人，亦親自實 現「供給賭博場所」之要件，同樣不論依照何說，甲均 屬正犯。
兄弟甲乙二人平日不務正業，甲終日酗酒，乙則淪為慣竊。97 年 3 月 1 日，甲正要騎機車出門找朋友，明知乙也準備出門到迪
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第一部分 刑法總則
化街的年貨街行竊，於是順道載送乙到迪化街口放乙下車，乙順 利竊得現金上萬元。甲的刑事責任如何？ 【97 地特四等（法律政風）】
提示 本題一樣是個考到共同正犯與幫助犯區分的典型考題，這題 應該比較沒有疑問，不論採取哪一說，甲應該都是竊盜罪的幫助 犯，因為以犯罪支配論來看，甲並不是個具有「功能性犯罪支配」 的重要角色，要到迪化街，就算沒有甲騎車載送，乙自己也可以 搭車抵達，顯然這是個可有可無的邊緣行為而已；而以主客觀擇 一標準來說，甲所為的載送行為顯為構成要件以外行為，同時也 看不出甲有「自己犯罪意思」，因此甲仍為幫助犯。
Q2 間接正犯與教唆犯的區分？ 一、問題意識 在某些具體個案中，唆使他人犯罪的行為人究竟應論以教 唆犯或間接正犯可能並不清楚，例如唆使一個十三歲國中生放 火（無責任能力但事實上具有識別能力之人） ，或是幫派中的首 腦指使小弟殺人（正犯之行為已可評價成完整的犯罪行為） ，在 這類的情形就有必要介紹教唆犯與間接正犯的區分。
二、區分方法－犯罪支配論 若同學看完上述的犯罪支配論並對內容有所理解的話，這 裡的問題就不困難了，因為犯罪支配論是一種正犯與共犯區分 的理論，所以當然可以用於區分間接正犯與教唆犯。而依照犯 罪支配論，間接正犯是「優越意思支配」的類型，因此區別間 接正犯與教唆犯的方法，就在於行為人對於實際實行犯罪的正 犯有無「優越意思支配」 ，亦即視該正犯對於犯罪事實有無充分
第八章 犯罪的參與
認知與自我決定的空間。所以以上述唆使無責任能力人犯罪來 看，若該無責任能力人已經具有充分識別能力（如十二、十三 歲） ，此時應成立教唆犯，而若該無責任能力人無識別能力（如 三、四歲），此時即成立間接正犯。
根據民國 95 年 7 月 1 日開始施行之刑法新修正條文，下列各項 案例中之甲，是否成立犯罪？如果甲成立犯罪，其罪名為何？ 十九歲而且精神正常之甲，教唆十九歲而且精神正常之乙趁機 竊取 A 之行動電話。乙聽聞甲之教唆後雖然產生行竊之犯意， 不過乙並未著手行竊。 十九歲而且精神正常之甲，教唆十三歲之乙竊取 A 之行動電 話。乙聽從甲之教唆，竊取 A 之行動電話既遂。 十三歲之乙打算竊取 A 之行動電話。乙在行竊之前請求十九 歲而且精神正常之甲義務為把風之協助，甲當場答應。其後， 在乙竊取 A 之行動電話當時，甲為乙把風。乙竊盜既遂，而 甲並未參與分贓。 【102 高考一、二級（一般行政－一般組）】
提示 本題是正犯與共犯區分的綜合型考題，當然也考到了各種參 與型態的個別問題。首先就第一小題之情形，在修法後已經刪除 第 29 條第 3 項，因此無論如何必須被教唆人有成立犯罪，教唆 人才能論以犯罪，所以第一小題甲無罪；第二小題就是前述關於 間接正犯與教唆犯的區別，由於乙已經十三歲，應有充分的識別 能力，所以甲應屬教唆犯，而非間接正犯；至於第三小題，考的 是共同正犯與幫助犯的區分，若認為是幫助犯，還涉及到共犯從 屬性的問題。既然題目一開頭就提到「根據民國 95 年 7 月 1 日 開始施行之刑法新修正條文」，那麼在答題上當然要強調修正後 的刑法關於共犯部分與舊法有何不同。
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第一部分 刑法總則
擬答 甲不成立任何犯罪： 在 2006 年 7 月 1 日之修法施行前（以下簡稱「修法前」）， 原先刑法（下同）第 29 條第 3 項曾規定，被教唆人未至犯 說真的，這規定的刪除跟共
罪，教唆人仍以教唆犯論之規定，但修法時立法者認為一
犯從屬性真沒什麼關係（後面
方面為貫徹共犯從屬性原則，另一方面此規定過於偏重行
會講到），但既然修法理由這 樣寫，那我們答題就照者寫
為人之主觀惡性而忽略客觀事實，有所不當，因此修法後
吧，題目也沒問修法妥當與
予以刪除。
否，就別再去評論修法的妥當 性節外生枝了，不然如果這題
在過去第 29 條第 3 項仍存在之時期，曾有爭執所謂「未至
的閱卷老師正好有參與立法
犯罪」應如何解釋之問題，但現在第 3 項已經刪除，而第
理由草擬的話，批評立法理由 就不太妙了。
1、2 項復規定必須被教唆人實行犯罪行為，由此可知，在 現行法下，基於共犯從屬性原則，至少被教唆人（正犯） 須有故意之不法行為，教唆者方能論以教唆犯。本題中， 被教唆人僅有產生犯意，而無任何行為，毫無不法行為可 言，故甲不成立犯罪。
甲成立竊盜罪之教唆犯（第 320 條第 1 項、第 29 條）： 唆使無責任能力人犯罪，且該無責任能力人亦著手於所唆 使之罪，此種情形應如何評價唆使者之行為？ 在修法前，多數學說認為刑法對於教唆犯原則上採取「嚴 格從屬形式」 ，故於當時，唆使無責任能力人犯罪，無論 該無責任能力人事實上有無識別能力，均僅能以間接正 犯論處唆使者之刑責。 但在修法後，立法理由指出現行法已改採「限制從屬形 式」 ，共犯之成立無須正犯具有罪責，因此在現行法下， 多數學說認為，基於犯罪支配論，間接正犯為「意思支 配」之類型，因此唆使無責任能力人犯罪應論以教唆犯
第八章 犯罪的參與
或間接正犯，應視該正犯對於犯罪事實有無充分認知與 自我決定的空間。本題，乙現年十三歲，雖無責任能力， 但其應具有一定之識別能力，顯難被甲「支配」 ，故甲應 論以教唆犯。 因此，客觀上甲具有教唆行為，正犯乙亦著手於該故意不 法之主行為；主觀上甲具有雙重故意；且甲無阻卻違法及 阻卻罪責事由，故成立本罪。
甲成立竊盜罪之幫助犯（第 320 條第 1 項、第 30 條）： 於此應先探討者為，甲對於乙之竊盜犯行，究竟為幫助犯， 抑或成立共同正犯？ 依照實務見解之主客觀擇一標準說，只有客觀上沒有實 施構成要件行為，主觀上也是以幫助的意思參與者，才 是幫助犯，其餘皆為正犯。在本題，甲顯然出於幫助意 思（由其未分贓即可得知）且並未為竊取之構成要件行 為，故僅為幫助犯。 依照學說之犯罪支配理論，共同正犯與幫助犯之區別在 於該行為人是否對於犯罪具有「功能性支配」 ，亦即，行 為人間是否彼此互為補充而完成犯罪，並就整個犯罪計 畫的實施而言，是不可或缺的工作分配者。在本題，甲 對於乙之犯罪而言僅為單純提供助力使其犯罪更順利， 其提供助力之程度似未達於「不可或缺的工作」之「功 能性支配」程度，故甲僅為幫助犯。 因此，客觀上甲具有教唆行為，正犯乙亦著手於該故意不 法之主行為（現行法對幫助犯同樣採取限制從屬形式） ；主 觀上甲具有雙重故意；且甲無阻卻違法及阻卻罪責事由， 故成立本罪。
結論：
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第一部分 刑法總則
第一題甲不成立犯罪，第二題甲成立竊盜罪之教唆犯，第三 題甲成立竊盜罪之幫助犯。
Q3 連鎖共犯的法律評價？ 一、種類 教唆教唆犯，例如：A 告訴 B，D 非常可惡，請 B 務必委託 C 殺死 D。 教唆幫助犯，例如：A 知道 C 想要殺死 D 但苦無工具，於是 要 B 給 C 一把槍。 幫助教唆犯，例如：B 一直要唆使 C 殺死 D，但不知如何說 起，於是 A 告訴 B 一些說服的技巧。 幫助幫助犯，例如：C 要殺死 D，B 知情後想要給 C 一把槍， 但不知去哪買，A 知道後介紹 B 買槍管道。
二、處理方式 實務見解：除了教唆教唆犯論以教唆犯外，其餘皆論以幫助 犯 3，但如此處理的理由為何，似乎未見說明。
學說見解則可分為三說： 第一種看法是認為，以不法內涵來看，正犯＞教唆犯＞幫 助犯，因此在這種連鎖參與的情形，若前後共犯的共犯型 態有別時，前共犯僅在對應一致的「小」範圍內成立共犯 4
，因此：（結論與實務相同）
教唆教唆犯，參與者（A）論以教唆犯。 教唆幫助犯，參與者（A）論以幫助犯。 幫助教唆犯，參與者（A）論以幫助犯。 幫助幫助犯，參與者（A）論以幫助犯。 3
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最高法院 28 年 7 月民刑庭總會決議認為： 「教唆之教唆仍屬教唆犯，但以所教 唆之人已向他人教唆其實行犯罪為成立要件。」 、 「教唆之幫助與幫助之教唆及 幫助之幫助，均屬犯罪之幫助行為，仍以正犯構成犯罪為成立要件。」 林鈺雄，新刑法總則，二版，2009 年 9 月，第 455 頁。
第十五章 15-9 侵害公共安全的犯罪
2 A 女與甲係嬸姪關係，二人相處不睦，某日，甲因細故與 A 爭 吵，一時怒不可遏，在空曠的廣場上隨手拿起小桶裝之瓦斯桶， 自 A 背後用瓦斯向其全身上下噴灑，並拿出打火機試圖點火， 幸因當時風勢強勁而未點燃，嗣經警察據報趕赴現場阻止，A 就 醫後並無大礙。問：甲的刑責為何？辯護律師主張甲的行為不 罰，是否有理？
【98 司特三等】
提示 切記，不要被題目中的文字誤導而落入陷阱！看到「點火」 ， 可能同學的第一個直覺反應是放火罪，但請記住，放火罪的客體 一定是「物」，放火燒人不會論放火罪，所以這裡甲要論的應該 是殺人未遂（已經試圖點火了，應該已經著手不會有疑義）。另 外就開瓦斯的部分，涉及到的是個很冷門的條文－第 177 條第 1 項的洩漏間隔氣體罪：「漏逸或間隔蒸氣、電氣、煤氣或其他氣 體，致生公共危險者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下 罰金。」不過本罪是具體危險犯，在本題，行為人雖有洩漏煤氣 的行為，但題目指出「在空曠的廣場上隨手拿起小桶裝之瓦斯 桶」，顯然沒有致生公共危險，所以甲不成立本罪。
Q2 醉態駕駛罪成立之判斷 2013 年修法後，本罪的行為情狀有三，說明如下：
第 1 款直接將酒精濃度訂入法條，由此可知立法者認為只 需酒精濃度達於法定標準犯罪即為成立，因此，本款之成 立應僅以酒精濃度作為唯一標準。但許澤天老師認為： 9
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許澤天，吐氣值不應作為判定不能安全駕駛的一般有效經驗法則／最高院 98 台非 15 判決，台灣法學雜誌，第 247 期，2014 年 5 月 1 日，第 205～208 頁。
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第二部分 刑法分則
修法後本罪的不法核心仍在於不能安全駕駛，而非酒精濃 度，酒精濃度僅是訴訟上的證明規則，修法後變成明文規 定的法定證據評價規則，換言此，此數值之規定的本質是 證明不能安全駕駛，而非建構本罪不法的構成要件要素， 因此，此酒精濃度為客觀處罰條件。 新法第 1 款雖無「不能安全駕駛」之要件，但此要件仍存 在於第 2 款與第 3 款，可見，立法者仍是以「不能安全駕 駛動力交通工具而駕駛」作為本罪的處罰對象，並不因為 在第 1 款省略了此段文字，就認為第 1 款在成立上無須審 查此要素，否則將會造成評價的矛盾：喝酒駕車的入罪門 檻低於吸毒、吸強力膠駕車的入罪門檻。換言之，即使是 在現行法下，法院仍不能僅以「吐氣所含酒精濃度達每公 升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之○‧○五以 上」就逕行認定被告成立本罪。 依照德國聯邦衛生署的鑑定報告，動力交通力具的駕駛人 血液中酒精濃度超過千分之千分之時，就是絕對不能安全 駕駛；若未達千分之一‧一，卻達於千分之○‧三時，法 院仍應審酌其他事實認定是否不能安全駕駛。此為一般有 效的經驗法則，法院應受其拘束。但要強調的是，只有血 液中酒精濃度的判斷依據法院應受其拘束，若是呼氣所得 之濃度，因其容易受到空氣濕度、吐氣技術的影響，因此 只能作為認定被告不能安全駕駛的間接證據。 第 2 款、第 3 款的規定與舊法條文相似，但仍有所不同。舊 法的條文是「服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物， 不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者」 ，修法後將酒類列於第 2 款，其他物品列於第 3 款，並且在不能安全駕駛前面加上 「致」字。從文義上來看，修法後第 2、3 款明確規定了「致 不能安全駕駛」 ，故應於個案判斷行為人是否不能安全駕駛。 第 3 款解釋上較無疑問，就是服用酒類以外之物導致不能安 全駕駛，例如吸毒後駕車；而第 2 款則是立法者擔心掛一漏 萬的規定，用以處罰酒精濃度未達第 1 款基準，卻已經不能 駕駛的情形（例如有人酒量極差，喝了一罐啤酒就無法安全 駕車了），不過此種情形事實上殊難想像就是了。
第十五章 15-11 侵害公共安全的犯罪
1 甲平時有吃安眠藥習慣，某日吃了二顆安眠藥準備睡覺時，突然 有事必須開車外出，正當開到平交道時，因安眠藥藥效發作而失 控撞上平交道旁圍籬，最後車子卡在平交道上，動彈不得。經路 過民眾叫醒睡著的甲，並迅速動用吊車移走車子，才能在千鈞一 髮之際及時躲過即將駛至之火車，沒有釀成災害。試分析甲可能 涉及之刑事責任。
【100 司特三等】
提示 本題涉及到的是現行法第 185 條之 3 第 1 項第 3 款的醉態駕 駛罪，就本罪的構成要件該當性來看，比較有疑問的是本罪的故 意要存在於何時的問題，也就是本罪是否為雙行為犯，不過對此 並無太大爭議，因為本罪當然不是雙行為犯，唯有「駕駛」才是 本罪的行為，因此縱使甲在吃安眠藥的時候並沒有想到等一下要 開車，也不會影響本罪的故意；然後，在違法性的部分可以簡單 交代一下「突然有事」並不能符合緊急避難的要件。最後，撞上 平交道的部分，應可以論以第 184 條的過失犯。
擬答 甲服用安眠藥後駕車之行為，成立刑法（下同）第 185 條 之 3 第 1 項第 3 款之醉態駕駛罪： 客觀上，安眠藥應屬類似毒品或麻醉藥品，服用後會造成 身體狀況不適合駕車之物品，而甲服用安眠藥後依題所示 應已達於不能安全駕駛之程度；主觀上，甲於駕車時應已 知悉自己之駕駛能力具有缺陷，且執意開車，顯具有故意， 換言之，本罪非雙行為犯，構成要件行為僅有「駕駛」 ，而 服用酒類或藥品等情事為本罪之行為情狀，非構成要件行
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第二部分 刑法分則
為，故甲於服藥時並未有駕車意思並不影響本罪故意之判斷。 就違法性而言，題目僅稱「甲臨時有事」 ，此「事」應非自 己或他人生命、身體、自由、財產法益之急迫危難，且當 時甲應有其他選擇餘地，例如搭計程車前往其目的地，故 其不能依照第 24 條第 1 項緊急避難之規定阻卻違法。且甲 無其他阻卻違法及阻卻罪責事由，故成立本罪。
甲撞上鐵路平交道之行為，構成第 184 條第 3 項之過失妨 害公眾往來安全罪： 甲駕車撞上平交道之行為，與火車差點撞上甲之公眾往來 安全危險之結果間，具有因果關係。且其於安眠藥之藥效 正發揮時駕車上路，已製造法所不容許之風險，其風險業 已實現，並在構成要件效力範圍，客觀上此結果可歸責於 甲；主觀上，甲有預見可能性，因此甲具有過失。 甲無阻卻違法及阻卻罪責事由，故成立本罪。
結論： 甲成立醉態駕駛及過失妨害公眾往來安全罪，二者為數行為 所違犯並侵害不同法益，應數罪併罰。
2 甲於 2013 年 1 月 1 日晚間喝了幾罐啤酒後開車回家，路上遇到 警察臨檢，其吐氣之酒精濃度達每公升○‧二七毫克，但其意識 非常清楚，平衡感、反應能力等情形也都非常正常。問：甲是否 成立醉態駕駛罪？若甲為 2014 年 1 月 1 日有上述行為，判斷結 果有何不同？
【筆者自擬】
第十五章 15-13 侵害公共安全的犯罪
提示 在 2013 年修法後，一定程度的解決了過去關於醉態駕駛罪 入罪門檻的問題。在修法後，立法者於本條第 1 款規定「吐氣所 含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之 零點零五以上」 ，並且對照第 2、3 款均有「致不能安全駕駛」的 用語，似乎是認為，只要酒精濃度達於此門檻，就一律成立本罪。 但問題在於，依照科學上的研究，若僅有達於第 1 款的酒精濃 度，根本就不會對駕駛能力造成什麼影響，反觀第 3 款卻又必須 以「致不能安全駕駛」作為入罪依據，如此一來，若吸毒駕車， 必須要「不能安全駕駛」才成立本罪，但喝酒駕車卻不用，顯然 立法者特別歧視酒後駕車的行為人，這樣並不妥當，所以許澤天 老師才會有上述的批評與建議。在考試上若涉及到酒精濃度未達 ○‧五五的題目，除了就現行法操作外，建議也補充許澤天老師 的批評。
擬答 舊法時期，甲不成立醉態駕駛罪： 在刑法（下同）第 185 條之 3 於 2013 年修正前，舊法條文 處罰「不能安全駕駛」動力交通工具而駕駛之行為，而如 何認定「不能安全駕駛」 ，實務及學說上較多數之見解為依 照駕駛人抽血或吐氣之酒精濃度作為認定依據。詳言之， 以吐氣之酒精濃度為例： 若酒精濃度為每公升○‧二五毫克以上而未滿○‧五五 毫克，屬於「相對不能安全駕駛」 ，應審酌個案中行為人 有無安全駕駛之能力，例如平衡測試、反應能力等等判 斷。若行為人於此等測試中表現正常，便認為其非不能 安全駕駛，反之則是。 若酒精濃度為每公升○‧五五毫克以上，則屬「絕對不
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第二部分 刑法分則
能安全駕駛」 ，此時依照多數見解，無庸再認定個案中之 行為人是否仍有安全駕駛能力，一律應成立本罪。 由此可知，在舊法時期，甲之吐氣酒精濃度應屬「相對不 能安全駕駛」之情形，且依照題旨，其反應能力等狀況均 正常，難認為其已達於「不能安全駕駛」之狀態，故構成 要件不該當，不成立本罪。
於現行法下，甲仍不成立醉態駕駛罪： 在 2013 年修法後，立法者將本條第 1 項分為三款，其中就 酒後駕車部分分別規定於第 1、2 款，而甲吐氣之酒精濃度 達於每公升○‧二七毫克，顯然已經超過立法者於本條第 1 款所規定之○‧二五毫克，且由於本款並未如第 2、3 款 有「致不能安全駕駛」之要件，顯然立法者認為只要酒精 濃度達於此門檻，犯罪即為成立，而無須於個案審查行為 人是否不能安全駕駛，故甲似具備本罪之構成要件該當性。 但學說上有認為，在現行法下，仍不得逕以吐氣之酒精濃 度達於每公升○‧二五毫克而肯認本罪之成立，理由在於： 新法第 1 款雖無「不能安全駕駛」之要件，但此要件仍 存在於第 2 款與第 3 款，可見，立法者仍是以「不能安 全駕駛動力交通工具而駕駛」作為本罪的處罰對象，並 不因為在第 1 款省略了此段文字，就認為第 1 款在成立 上無須審查此要素，否則將會造成評價的矛盾：喝酒駕 車的入罪門檻低於吸毒、吸強力膠駕車的入罪門檻。換 言之，即使是在現行法下，法院仍不能僅以第 1 款鎖定 之酒精濃度逕行認定被告成立本罪。 且就酒精濃度而言，只有血液中酒精濃度的判斷依據法 院應受其拘束，若是呼氣所得之濃度，因其容易受到空 氣濕度、吐氣技術的影響，因此只能作為認定被告不能
第十五章 15-15 侵害公共安全的犯罪
安全駕駛的間接證據。 本人認為，2013 年有關本罪入罪門檻之放寬顯屬錯誤立 法，若僅依照此文義操作，必然造成上述的不合理法律評 價，甚至有違憲問題，故仍應依照學說見解所提出之標準 判斷。本題中，並無任何證據證明甲有不能安全駕駛之情 形，且縱使認為應以酒精濃度作為入罪依據，本題中甲之 酒精濃度為吐氣所測得，且僅高於標準○‧○二毫克，仍 在合理之誤差範圍內，故亦難以認為其成立本罪。
結論：不論修法前後，甲均不成立本罪。
提醒同學，沒事不要亂罵人 家錯誤立法，因為很多時候立 法怎麼規定只是不同學說背 後的價值觀不同而已，不會到 「錯誤立法」那麼嚴重（例如 不能未遂要不要從減免其刑 改為不罰），亂批評有時候會 對自己的分數造成不利的結 果。但本罪就不一樣了，就犯 罪統計來看，因為酒駕而死傷 的被害人正逐年下降，但本罪 的法定刑卻越來越重，入罪門 檻越來越低，顯然是個民意凌 駕於專業的立法（所謂的民粹
Q3 肇事逃逸罪的相關爭議
主義），應該不會有學者贊同 此種修法，因此這樣批評比較 沒有關係。
一、「逃逸」行為的解釋 若行為人駕車肇事後積極離開現場，不論是以原本的肇事車 輛離去、另以其他車輛離去，甚至是步行離去 10，都不影響 本罪的成立，此部分並無疑問。 但解釋上可能有疑問的是，若行為人雖積極離開肇事現場， 但另有報警、委請他人處理，是否成立本罪？甚至，若行為 人在肇事現場睡覺而不為任何處置，如此一來是否能評價為 本罪？ 就前者而言，實務上均認為，僅委由他人處理或撥打救護 專線請求救助，而隱匿其身分，或自認被害人並無受傷或 傷無大礙，即可不待確認被害人已否獲得救護、不候檢、 警等相關執法人員到場處理善後事宜，而得自行離去，自 非該法條規範之意旨 11。 10
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林鈺雄，從肇事逃逸罪看實體法與訴訟法的連動性，刑法與刑訴之交錯適用， 初版，2008 年 8 月，第 261 頁；蔡聖偉，刑法解題：醉不上道，收錄於：刑 法問題研究，初版，2008 年 7 月，第 404 頁。 最高法院 100 年度台上字第 645 號判決： 「所謂『逃逸』係指逃離肇事現場而逸走 之行為，故前揭規定實揭櫫駕駛人於肇事致人死傷時有『在場義務』 。因此，肇事
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第二部分 刑法分則
就後者而言，有認為此時行為人已經違背了本罪課予的義 務，可以成立本罪 12。 請特別注意，以下的爭議是 在探討「肇事」這個客觀構成
二、「肇事」的認定
要件要素要如何解釋的問
沒有疑問，本罪的「肇事」當然包含過失的肇事，例如駕駛
題，而不是在探討本罪的主觀 構成要件為何。縱使認為無過
人開車打瞌睡，直接撞上過馬路的行人，而駕駛人見狀後直
失肇事也算肇事，改變的只是
接加速逃跑，這當然是本罪所要處罰的行為。
本罪「肇事」之行為情狀的解
而會有疑問的是，若是「故意肇事」 （例如以殺人或傷害的意
釋，並不會使本罪成為一條無
思開車撞人）或「無過失肇事」 （例如正常停等紅燈被撞，或
過失責任的犯罪。無論對「肇
是行車到一半突然有路人從安全島跳出而撞上）後逃逸，能
事」採取何種定義，本罪都是 道道地地的故意犯，切勿混
否論以本罪？
淆。
就「故意肇事」而言應該比較沒有爭議，因為行為人以動 力交通工具作為故意犯罪的工具時，本來就無法期待其能 留下救助被害人，因此本罪之肇事不含「故意肇事」 13。
然就「無過失肇事」是否為本罪之「肇事」，即為爭執 的所在： 肯定說： 刑法第 185 條之 4 之肇事致人死傷而逃逸罪，固不 以行為人對於事故之發生應負過失責任為必要，但仍以 行為人對於死傷之發生非出於故意為前提。……此觀該 條之立法理由，係為「維護交通安全，加強救護，減少 被害人之死傷，促使駕駛人於肇事後，能對被害人即時 救護，特增設本條，關於肇事致人死傷而逃逸之處罰規 駕駛人雖非不得委由他人救護，然仍應留置現場等待或協助救護，並確認被害人 已經獲得救護、或無隱瞞而讓被害人、執法人員或其他相關人員得知其真實身分、 或得被害人同意後，始得離去；於被害人已於第一時間死亡，而無救護可能時， 亦應等候檢、警等相關人員確認事故或責任歸屬後，始得離開現場。否則，僅委 由他人處理或撥打救護專線請求救助，而隱匿其身分，或自認被害人並無受傷或 傷無大礙，即可不待確認被害人已否獲得救護、不候檢、警等相關執法人員到場 處理善後事宜，而得自行離去，自非該法條規範之意旨。」 12 13
盧映潔，刑法分則新論，四版，2011 年 9 月，第 233 頁。 最高法院 102 年度第 9 次刑庭決議：「……蓋所謂駕駛動力交通工具肇事，依 據文義，係指『發生交通事故』、『發生車禍』而言，應屬『意外』之情形，若 蓄意運用車輛以為殺人或傷害人之犯罪工具，即應成立殺人或傷害罪，不應稱 為駕駛動力交通工具肇事。……」在此決議做成之前，最高法院亦採此見解， 例如最高法院 95 年度台上字第 4264 號判決。
第十五章 15-17 侵害公共安全的犯罪
定。」可知確保交通秩序之維護，減少被害人之傷亡， 以促進交通之安全，方為本條立法之目的，故其適用上 應限於車禍肇事之交通案件，亦即惟有以行為人非因故 意，駕駛動力交通工具肇事，並於肇事後，對於被害人 不施加救護而逃逸，始克成立。 （102 年第 9 次刑庭決議， 且在此決議做成前，實務也多採此說，例如最高法院 101 年度台上字第 5599 號判決） 否定說： 有學者認為，「如果認為被撞的人必須救助追撞者， 這個追撞者的法律地位反因為撞人高。遭到追撞的是無辜 的被害人，竟然還必須承擔法律義務，去救助製造災禍的 人，天底下有這種道理？14」亦即，本罪的肇事解釋上應 限於過失肇事，否則並不合理，筆者亦贊同此說。
三、「致人死傷」為構成要件要素或客觀處罰條件 致人死傷究竟是構成要件要素或客觀處罰條件？這個問題 會跟保護法益的認定有關：（保護法益的問題將於下述 Q4 「酒駕、肇逃與遺棄的競合」緊接著介紹） 客觀處罰條件是不法與罪責以外的可罰性實體要件，如果 認為本罪的保護法益是被害人生命身體以外的法益，則 「致人死傷」的要件確實與不法沒什麼關係，而有可能認 定此要件為客觀處罰條件 15。 如果認為本罪的保護法益是被害人生命身體安全，則「致 人死傷」應為構成要件要素並無疑問。實務上目前穩定的 見解認為「致人死傷」是故意所必須認識的對象 16。 14 15
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林東茂，刑法綜覽，七版，2012 年 8 月，第 2-253 頁。 要強調的是，這只是「有可能」，而非絕對，因為認為本罪的保護法益非被害 人生命身體安全的學者，也不見得會認為此要件是客觀處罰條件，例如林東茂 老師認為本罪保護公共安全，也認為從邏輯上推下來致人死傷會是客觀處罰條 件，但林東茂老師接著認為，若採此見解將不當擴張刑罰權，惡化行為人的法 律地位，且此看法也與立法理由牴觸，因此林老師最終還是認為此要件為構成 要件要素，見：林東茂，刑法綜覽，七版，2012 年 8 月，第 2-254～2-255 頁。 例如最高法院 101 年度台上字第 4650 號判決： 「刑法第 185 條之 4 駕駛動力交 通工具肇事致人死傷而逃逸罪，依其立法理由，係『為維護交通安全，加強救 護，減少被害人之死傷，促使駕駛人於肇事後，能對被害人即時救護，特增設