前
言 ................................................ 前 1
第一部分
刑法總則 ................................ 1-1
第一章
基本概念 ....................................................................... 1-3 第一節 罪刑法定原則 ............................................................. 1-3 第二節
刑法的效力範圍 ......................................................... 1-6
第三節
名詞定義 .................................................................. 1-25
第四節
刑法上之行為概念 ................................................... 1-44
第二章
構成要件 ....................................................................... 2-1 第一節 規範上的犯罪分類 ..................................................... 2-1 第二節
客觀構成要件 ........................................................... 2-12
第三節
主觀構成要件與構成要件錯誤 ................................ 2-26
第三章
違法性 ........................................................................... 3-1 第一節 正當防衛 .................................................................... 3-1 第二節
緊急避難 .................................................................. 3-18
第三節
其他阻卻違法事由 ................................................... 3-41
第四節
容許構成要件錯誤與反面容許構成要件錯誤 ........ 3-51
第四章
罪責 ............................................................................... 4-1 第一節 原因自由行為 ............................................................. 4-1 第二節
不法意識 .................................................................. 4-12
第五章
未遂犯 ........................................................................... 5-1 第一節 著手 ............................................................................ 5-1 第二節
不能未遂 .................................................................. 5-13
第三節
中止未遂 .................................................................. 5-25
第六章
過失犯 ........................................................................... 6-1 第一節 過失犯的一般問題 ..................................................... 6-1 第二節
加重結果犯 ............................................................... 6-15
第七章
不作為犯 ........................................................................ 7-1 第一節 保證人地位 ................................................................. 7-1 第二節
義務衝突 .................................................................. 7-17
第八章
犯罪的參與 .................................................................... 8-1 第一節 參與型態的區分 ......................................................... 8-1 第二節
間接正犯 .................................................................. 8-19
第三節
共同正犯 .................................................................. 8-26
第四節
教唆犯 ...................................................................... 8-50
第五節
幫助犯 ...................................................................... 8-62
第六節
身分與犯罪參與 ....................................................... 8-72
第九章
競合論 ............................................................................ 9-1
第十章
刑罰論 .......................................................................... 10-1
第二部分
刑法分則 ............................... 11-1
第十一章
貪污與濫權的犯罪 ................................................... 11-4 第一節 貪污犯罪 .................................................................. 11-4 第二節
濫權犯罪 .................................................................11-35
第十二章
妨害公權力執行的犯罪 ........................................... 12-1
第十三章
妨害投票罪 .............................................................. 13-1
第十四章
妨害司法權的犯罪 ................................................... 14-1
第十五章
侵害公共安全的犯罪 ............................................... 15-1
第十六章
侵害公共信用的犯罪 ............................................... 16-1
第十七章
侵害善良風俗的犯罪 ............................................... 17-1
第十八章
侵害生命身體的犯罪 ............................................... 18-1
第十九章
侵害自由的犯罪 ....................................................... 19-1
第二十章
侵害隱私名譽的犯罪 ............................................... 20-1
第二十一章 第一節
侵害財產的犯罪 ................................................... 21-1 概說 .......................................................................... 21-1
第二節
個別財產 .................................................................. 21-6
第三節
整體財產 ................................................................ 21-60
第四節
其他財產犯罪 ......................................................... 21-91
第二十二章
妨害電腦使用罪 ................................................... 22-1
第一部分 刑法總則 ‧第一章 ‧第二章 ‧第三章 ‧第四章 ‧第五章 ‧第六章 ‧第七章 ‧第八章 ‧第九章 ‧第十章
基本概念 構成要件 違法性 罪責 未遂犯 過失犯 不作為犯 犯罪的參與 競合論 刑罰論
1-2
第一部分 刑法總則
第一章 基本概念
第一章 第一節 Q
基本概念 罪刑法定原則
罪刑法定原則 刑法第 1 條前段規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文
規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。」此為罪刑法定原 則在刑法上的明文，罪刑法定原則是指，哪些行為屬於犯罪、以及 這些犯罪應該如何處罰，必須在行為之前以法律明文規定。而其具 體之派生原則，分述如下： 刑罰權的內容與範圍必經由法律明定。 習慣法不得作為刑事判決的依據。 刑法對於罪與刑的規定應力求明確。 禁止類推適用。 禁止溯及既往。
我國刑法第一條規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規 定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。」一般稱之為「罪 刑法定原則」，試詳附理由回答下列所問： 在罪刑法定原則下是否容許「類推適用」與「擴張解釋」？理 由何在？試各舉一例加以說明。 超法規（律）阻卻違法事由有無違反「罪刑法定原則」？法理 依據何在？ 【95 地特三等（一般行政、一般民政、人事行政）】
1-3
1-4
第一部分 刑法總則
提示 直接以罪刑法定原則命題內容的考題必然是問答題，而那種 「何謂罪刑法定原則，試申論之」的題目現在已經不多見，而且 就算考出來，應該也不會造成同學答題的困難，因此本書就不收 錄了。在此僅收錄這個較為「應用」的罪刑法定原則相關考題， 若本題同學能正確作答，就代表各位對於罪刑法定原則的操作應 該不會有什麼大問題了。
擬答 在罪刑法定原則下，原則上不容許類推適用，但容許擴張 適用，分述如下： 罪刑法定原則規定於刑法（下同）第 1 條，其前段規定「行 為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限」 ，此即為此 原則之明文。罪刑法定原則的派生原則很多，學說上認為： 「刑罰權的內容與範圍必經由法律明定」、「習慣法不得作 為刑事判決的依據」、「刑法對於罪與刑的規定應力求明 確」、「禁止類推適用」以及「禁止溯及既往」均屬之。 與本題有關的是禁止類推適用。依照學說上的定義，類 推適用指的是系爭個案於現行法下並無相應的法條可得 適用，而司法者將此種法條所未規定的情形以比附援引 的方式適用另一個與之類似的法條。舉例而言，在 2010 年修法前，第 321 條第 1 項第 6 款之加重竊盜事由僅限 於在「車站、埠頭」內犯之，然若考量其加重目的，於 航空站內竊取其他乘客的財物同樣會使被害人蒙受重大 損失且一時頓失所依，理應也在本款加重範圍，但立法 者並未將之納入其中，因此，若司法者對於在航空站內 行竊之人，依照本款對之論罪科刑，此即為類推適用，
第一章 基本概念
依照罪刑法定原則，應予禁止。 然而，刑法上禁止類推適用之原則並非絕對，因學說上 認為，罪刑法定原則的意義在於禁止以事前所無法預測 之法律惡化行為人的法律地位，因此，若該類推適用對 行為人有利，此時便無禁止之必要。舉例而言，在過去 「準中止未遂」尚未立法明文化時，準中止依法無得減 免之明文，但若行為人確實誠摯防止結果發生，只是因 偶然因素介入而使結果之不發生與防果行為間欠缺因果 關係，竟不能減免，顯然有失公平，故此情形應類推適 用第 27 條，使行為人享有減免其刑之優待，較為公平。 反之，擴張解釋與類推適用不同，擴張解釋係在「不超出 原來文義可能的意思範圍為前提」 ，加以擴大以資適用，以 便使法律更能符合社會需求，例如，行為人伸手進入他人 住宅的窗戶竊取其內的收音機，雖看似並未「毀」或「越」 而不符合第 321 條第 1 項第 2 款之加重竊盜罪，但此行為 已使門扇失去效用，解釋上應可包含於「毀越」之內，此 即為擴張解釋 1。
超法規阻卻違法事由並不違反罪刑法定原則，理由如下： 如前所述，罪刑法定原則的意義在於禁止以事前所無法預測 之法律惡化行為人的法律地位，亦即禁止司法者自行擴張刑 罰權的範圍，因此，唯有擴大刑法的處罰範圍，才受到禁止。 而超法規阻卻違法事由的承認，將限縮國家刑罰權的範圍， 使原先依法應成立犯罪之行為變成無罪，顯然對行為人有 利，因此承認此種阻卻違法事由（例如被害人承諾） ，並不違 反罪刑法定原則。
1
張麗卿，刑法總則理論與運用，四版，2013 年 10 月，第 59 頁。
1-5
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第一部分 刑法總則
第二節
刑法的效力範圍
Q1 時之效力－
從舊從輕原則與補充空白刑法之命令變更？
一、從舊從輕原則 在 2005 年修法後，立法者於第 2 條第 1 項確立了「從舊 從輕」之原則，其具體操作如下： 入罪化的情形： 如果某一行為於行為時並非犯罪，而於行為後才被入罪化 （例如 A 於 1999 年 3 月 1 日酒醉駕車，1999 年 4 月 21 日刑法第 185 條之 3 公布，同月 23 日生效） ，此時行為人 不構成犯罪的理由在於罪刑法定原則下的法律不溯及既 往原則，而與第 2 條無關。實務見解也認為，刑法第 2 條 的適用前提為某一行為於行為時及裁判時皆屬於犯罪，若 行為時非犯罪，行為後才被入罪化，此種情形是罪刑法定 原則的問題，無關第 2 條 2。
除罪化的情形： 如果某一行為在行為時是犯罪，但是到了法院審判時，立 法者才將處罰規定刪除（例如舊票據法第 141 條對於開芭 樂票的行為設有刑罰制裁 3，行為人開了芭樂票後法律刪除 2
3
最高法院 72 年台上字第 6306 號判例：「槍砲彈藥刀械管制條例係於 72 年 6 月 27 日公布施行，上訴人等攜帶武士刀、扁鑽等刀械行為當時之法律，並無 處罰之規定，依刑法第 1 條之規定，自不得因其後施行之法律有處罰規定而予 處罰。法律不溯既往及罪刑法定主義為刑法時之效力之兩大原則，行為之應否 處罰，應以行為時之法律有無規定處罰為斷，若行為時與行為後之法律皆有處 罰規定，始有刑法第 2 條比較新舊法之適用。原判決竟謂上訴人等未經許可無 故持有刀械，觸犯公布施行在後之槍砲彈藥刀械管制條例，並適用刑法第 2 條第 1 項但書，自屬適用法則不當。」 票據法第 141 條（已刪除） ： 「Ⅰ發票人無存款餘額又未經付款人允許墊借而簽 發支票，經執票人提示不獲支付者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科該 支票面額以下之罰金。Ⅱ發票人簽發支票時，故意將金額超過其存數或超過付 款人允許墊借之金額，經執票人提示不獲支付者，處三年以下有期徒刑、拘役
第一章 基本概念
該刑罰規定），此時依照刑法第 2 條但書「但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」行為 人之行為當然不會受到處罰。實務見解雖然同此結論，但 其認為刑法第 2 條的適用前提是行為時及裁判時均為有 罪，若遇到此種除罪化的情形，與第 2 條無關，而應依刑 事訴訟法諭知免訴判決 4。
法律效果加重減輕的情形： 犯罪後，刑罰有加重的情形，依照刑法第 2 條第 1 項本 文，適用行為時之法律，也就是比較輕的法律。例如，A 於 2011 年 11 月 1 日酒醉駕車被查獲，酒測值達吐氣每 公升 0.60 毫克，且已經呈現意識不清的狀態，故被依照 刑法第 185 條之 3 醉態駕駛罪起訴，當時該罪的法定刑 為「一年以下有期徒刑、拘役或科或併科十五萬元以下 罰金」，後來於 2012 年 1 月 1 日審判時，醉態駕駛罪的 法定刑已經加重為「二年以下有期徒刑、拘役或科或併 科二十萬元以下罰金」 ，故此時法院應依照刑法第 2 條第 1 項本文，適用舊法（即行為時法）作為本案的裁判依據。 犯罪後，刑罰有減輕的情形，依照刑法第 2 條第 1 項但 書，最有利於行為人之法律，也就是比較輕的法律。 刑罰的加重或減輕，在判斷上並不困難，只要比較修正前 後的上下限即可得知何時的法律對行為人較為有利，但如 果是保安處分的要件或效果有變更，有時要判斷新法有利 或舊法有利並不容易。例如，刑法第 91 條之 1 有關性犯 或科或併科該不足金額以下之罰金。Ⅲ發票人於第一百三十條所定之期限內， 故意提回其存款之全部或一部或以其他不正當方法使支票不獲支付者，準用前 二項之規定。Ⅳ前三項情形，移送法院辦法，由中央主管機關定之。」 4
最高法院 92 年度台上字第 6076 號判決：「被告行為後，因刑法法律之變更， 致其規定之犯罪構成要件變更而有擴張或限縮時，必其行為同時該當修正前、 後法律所定之犯罪構成要件，均應予科處刑罰時，始生刑法第 2 條第 1 項之比 較適用問題。故被告之行為，依行為時之法律規定，應成立犯罪，但依裁判時 之法律已不加處罰者，即屬『犯罪後之法律已廢止其刑罰』之範疇，應依刑事 訴訟法第 302 條第 4 款之規定諭知免訴；反之，依裁判時之法律規定雖應成立 犯罪，但依行為時之法律無處罰明文者，即應本於刑法第 1 條罪刑法定主義規 定予以無罪之諭知。不得先就新舊法規定之犯罪構成要件，予以比較適用有利 於被告之法律，或逕依新法規定之犯罪構成要件，為審認被告是否成立犯罪之 準據。」
1-7
1-8
第一部分 刑法總則
罪強制治療的規定，在 1999 年制定時為：刑前治療、期 限最長三年並得折抵刑期 5；2005 年修法後改為：刑後治 療、治療期間無上限並不得折抵刑期 6。究竟是舊法對行為 人有利，抑或是新法對行為人有利？這個問題造成了實務 界的困擾，於是最高法院於 96 年度第 3 次刑事庭會議決 議認為：舊法對行為人較為有利 7。
限時法有無第 2 條第 1 項之適用？ 限時法指是於，該法律公布之初，就已經規定了這部法律 將於一定期間之後或特定期日起失效。限時法失效後，於 限時法有效期間內所犯之罪，是否有刑法第 2 條適用？亦 即，限時法失效是否屬於法律變更，而應比照除罪化處 理？我國刑法未規定，因此學說上有爭議： 否定說：由於限時法的失效是立法理由的消失，而非法 律觀念改變而修正，因此即使裁判時該限時法已經失 效，仍應依行為時之法律裁判。且若行為人可以因此而 不受處罰，則無異是鼓勵行為人心存僥倖犯罪，只要拖 過時間就沒事。 肯定說：基於刑罰的預防目的而言，對於一個已經不再 被處罰的行為，施以刑罰並無意義，故無須處罰。 5
6
7
舊法第 91 條之 1： 「Ⅰ犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、 第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條之罪者，於裁判前應經鑑定 有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。Ⅱ 前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止。但最長不得逾三年。Ⅲ前項 治療處分之日數，以一日抵有期徒刑或拘役一日或第四十二條第四項裁判所定 之罰金額數。」 現行法第 91 條之 1： 「Ⅰ犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八 條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條、第三百三十二條第二 項第二款、第三百三十四條第二款、第三百四十八條第二項第一款及其特別法 之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行 期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。二、依其 他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險 者。Ⅱ前項處分期間至其再犯危險顯著降低為止，執行期間應每年鑑定、評估 有無停止治療之必要。」 最高法院 96 年度第 3 次刑事庭會議決議：「民國 95 年 7 月 1 日起施行之刑法 第 91 條之 1 有關強制治療規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未 予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第 42 條第 6 項裁判所定之罰金額數，較修正前規定不利於被告。」
第一章 基本概念
目前國內並無限時法，而過去曾存在的限時法為九二一震 災重建暫行條例，其中第 71 條規定： 「於緊急命令施行期 間內，犯緊急命令第十一點所規定之罪者，於緊急命令施 行期滿後，仍適用緊急命令第十一點之規定處罰。」該規 定直接在立法上採取否定說，可資參考。
二、補充空白刑法之行政命令變更有無第 2 條第 1 項之適 用？ 所謂空白刑法是指，立法者將一定的構成要件委由行政機關 製作行政命令或以其他法律補充之刑法構成要件。例如第 192 條「預防傳染病所公布之檢查或進口之法令」 、第 117 條 「政府局外中立之命令」。
補充空白刑法之行政命令變更有無第 2 條第 1 項之適用？ 有下列不同見解： 最高法院判例 8與釋字第 103 號解釋均採取否定見解，其中 釋字第 103 號解釋理由書指出：「刑法第二條所謂法律有 變更，係指處罰之法律規定有所變更而言。行政院依懲治 走私條例第二條第二項專案指定管制物品及其數額之公 告，其內容之變更，並非懲治走私條例處罰規定之變更， 與刑法第二條所謂法律有變更不符，自無該條之適用。」 學說見解認為，行政命令雖非法律；但以刑法的觀點來 看，此等行政命令與空白刑罰結合，即成為該刑法的禁止 內容，若此命令變更，將影響可罰性的範圍，因此屬於法 律變更 9。學者進一步指出，所謂的事實變更，是指與規範 性無關的變更，例如行為時所偽造的通用貨幣，於行為後 已非通用貨幣 10。 8
9 10
最高法院 51 年台非字第 76 號判例：「刑法第 2 條所謂有變更之法律，乃指刑 罰法律而言，並以依中央法規制定標準法第 2 條（前）之規定制定公布者為限， 此觀憲法第 170 條、第 8 條第 1 項，刑法第 1 條之規定甚明。行政法令縱可認 為具有法律同等之效力，但因其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故如事 實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條所謂法律變更範圍之內，自無本 條之適用。」 黃榮堅，基礎刑法學（上），四版，2012 年 3 月，第 114 頁。 林山田，刑法通論（上），十版，2008 年 1 月，第 128 頁。
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第一部分 刑法總則
甲搭乘中華航空國際線班機，飛機即將降落松山機場之際，甲深 感無聊，明知國際線航程起降階段不得使用電子用品，但甲心想 空服員已經就坐，應該不會被發現，於是將 PSP 遊戲機拿出來 玩。不過遊戲音效引起了空服員的注意，使得原本已經就坐並繫 上安全帶的空服員乙起身來到甲的座位旁邊要求甲將 PSP 關 機，但甲不聽勸阻，堅持繼續玩 PSP，空服員在無可奈何之下便 通報機長，機長也通報塔台。因此飛機落地後，航警隨即進入機 艙中將甲逮捕。問：若甲被依照民用航空法第 102 條第 1 項之罪 起訴，然於審判時，民航局將「電子遊樂器」從「干擾飛航或通 訊器材之種類及其禁止使用規定」中刪除，則法院應如何判決？ 參考條文： 民用航空法第 43 條之 2 航空器關閉艙門並經航空器上工作人員宣布禁止使用時起至開 啟艙門止，不得於航空器上使用干擾飛航或通訊之器材。 前項干擾飛航或通訊器材之種類及其禁止使用規定，由民航局公 告之。 民用航空法第 102 條 違反第四十三條之二第一項規定者，處五年以下有期徒刑、拘役 或新臺幣十五萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒 刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。 干擾飛航或通訊器材之種類及其禁止使用規定 國際線起飛及降落階段（飛行高度壹萬呎以下）禁用以下電子 用品： 電子遊樂器（Electronic Entertainment Devices）。 【筆者自擬】
第二部分 刑法分則 ‧第十一章 貪污與濫權的犯罪 ‧第十二章 妨害公權力執行的犯罪 ‧第十三章 妨害投票罪 ‧第十四章 妨害司法權的犯罪 ‧第十五章 侵害公共安全的犯罪 ‧第十六章 侵害公共信用的犯罪 ‧第十七章 侵害善良風俗的犯罪 ‧第十八章 侵害生命身體的犯罪 ‧第十九章 侵害自由的犯罪 ‧第二十章 侵害隱私名譽的犯罪 ‧第二十一章 侵害財產的犯罪 ‧第二十二章 妨害電腦使用罪
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第二部分 刑法分則
第二部分 刑法分則
一般坊間刑法分則的書籍以及課程的教授，多半都是從殺人罪 開始，依照個人、社會、國家法益的順序進行，所以同學在唸書的 時候大多也是照這樣的順序念下去。這樣的順序有好處也有壞處， 好處是，個人法益的犯罪與生活較為貼近，同學學習的興趣通常比 較高，也會覺得比較簡單，若一開始就接觸離生活比較遙遠的國家 法益犯罪，可能會讓人覺得刑分很難；但這樣的壞處就是，同學對 於國家法益的犯罪容易不熟，因為人念書的意志力往往是一開始最 強，然後隨著時間的經過而漸漸消退，再加上國家法益的犯罪離生 活比較遙遠，同學學習的興趣也比較低，所以這樣下來很容易造成 大家「殺人罪超熟，可是偽證罪都不會」的窘境。 就近年來國考的命題趨勢來看，國家法益的犯罪絕非冷門不會 考，且由於妨害司法權的犯罪幾乎都以刑事程序合法性的判斷作為 前提，將來必然是司律二試實體程序混合題命題的熱區，因此當然 具有重要性；相對的，殺人、傷害等罪卻鮮少成為考點（題目出現 生命身體法益的犯罪多半是在考刑法總則），因此，筆者在編排上 就依照法條的順序作為以下的章節安排。當然，財產犯罪一直以來 都是刑法分則的命題熱區，本書雖然將之放在最後，但絕非不重要。 相較於刑法總則，刑法分則的爭議問題大多比較具體，少有如 同刑法總則那樣抽象難懂的理論，而且每個條文個別來看也都不難 懂，所以容易讓人形成一種刑法分則「很簡單，都是法條，看看就 好」的錯覺。但筆者要提醒同學，千萬不能有這樣的想法，因為刑 法分則的難就在於瑣碎，各個條文的解釋、還有一些沒什麼存在感 的罪名（例如第 330 條的加重強盜罪、第 298 條第 2 項的加重略誘 婦女罪、第 177 條的洩漏間隔氣體罪），很容易因為粗心而遺漏， 進而失分。所以面臨刑法分則的考題，同學在作答時務必反覆問自 己，是否有漏掉的罪名沒有檢討到？增加罪名熟悉感的方法無它， 就是多練習題目囉！
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第二部分 刑法分則
第十一章
貪污與濫權的犯罪
學說上多認為，瀆職罪章的犯罪，依照行為人是否取得或創設 不法利益，抑或僅嚴重違反職務規範，可以分為「貪污」與「濫權」 兩大類。前者例如第 121、122、123 條，而後者則可以含括瀆職罪 章的其他各條 1，例如第 124、125 條等等，因此本書也依照學說上 的分類，將瀆職罪章分為兩節介紹。
第一節
貪污犯罪
由於自 2015 年 1 月 1 日起施行的律師、司法官命題大綱已經 明文指出：「命題範圍之瀆職罪，含貪污治罪條例賄賂、圖利相關 罪」，因此，以下擬答均配合命題大綱的修正，以貪污治罪條例作 為答題依據。而關於這兩部法律就貪污行為的處罰態樣，比較如 下： （若是報考司律二試以外類科的同學，答題時仍應以刑法為主） 行為
刑法
貪污治罪條例
第 121 條第 1 項：「公務 第 5 條第 1 項第 3 款： 「有 員 或 仲 裁 人 對 於 職 務 上 下列行為之一者，處七年 職務上行為 受賄
之行為，要求、期約或收 以上有期徒刑，得併科新 受賄賂或其他不正利益 臺 幣 六 千 萬 元 以 下 罰 者 ， 處 七 年 以 下 有 期 徒 金：三、對於職務上之行 刑，得併科五千元以下罰 為，要求、期約或收受賄 金。」
職務上行為 行賄 1
×（不罰）
賂或其他不正利益者。」 第 11 條第 2 項： 「對於第 二條人員，關於不違背職
有個例外，是第 122 條第 3 項的違背職務行賄罪。本條處罰的是行賄者，本質 上並非貪污的犯罪，將之置於瀆職罪章與貪污治罪條例只是立法上的便宜考 量，就如同在民法上「受領遲延」嚴格而論也不是債務不履行，但立法者同樣 基於便利的考量將之置於債務不履行的章節之下。
第十一章 貪污與濫權的犯罪
行為
刑法
貪污治罪條例 務之行為，行求、期約或 交付賄賂或其他不正利 益者，處三年以下有期徒 刑、拘役或科或併科新臺 幣五十萬元以下罰金。」
第 122 條第 1 項：「公務 第 4 條第 1 項第 5 款： 「有 員 或 仲 裁 人 對 於 違 背 職 下列行為之一者，處無期 務之行為，要求、期約或 徒 刑 或 十 年 以 上 有 期 徒 違背職務行為 收 受 賄 賂 或 其 他 不 正 利 刑，得併科新台幣一億元 受賄
益者，處三年以上、十年 以下罰金：五、對於違背 以下有期徒刑，得併科七 職務之行為，要求、期約 千元以下罰金。」
或收受賄賂或其他不正 利益者。」
第 122 條第 2 項：「因而 為違背職務 之行為
為違背職務之行為者，處 無期徒刑或五年以上有
×（回歸刑法）
期徒刑，得併科一萬元以 下罰金。」 第 122 條第 3 項：「對於 第 11 條第 1 項： 「對於第 公 務 員 或 仲 裁 人 關 於 違 二條人員，關於違背職務 背職務之行為，行求期約 之行為，行求、期約或交
違背職務 行賄
或交付賄賂或其他不正 付賄賂或其他不正利益 利益者，處三年以下有期 者，處一年以上七年以下 徒刑，得併科三千元以下 有期徒刑，得併科新臺幣 罰金。但自首者減輕或免 三百萬元以下罰金。」 除其刑。在偵查或審判中 自白者，得減輕其刑。」 第 123 條：「於未為公務
準受賄
員或仲裁人時，預以職務 上之行為，要求期約或收 受賄賂或其他不正利
×（回歸刑法）
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11-6
第二部分 刑法分則
行為
刑法
貪污治罪條例
益，而於為公務員或仲裁 人後履行者，以公務員或 仲裁人要求期約或收受 賄賂或其他不正利益 論。」 第 131 條第 1 項：「公務 第 6 條第 1 項第 4 款： 「有 員 對 於 主 管 或 監 督 之 事 下列行為之一，處五年以 務，明知違背法令，直接 上有期徒刑，得併科新臺 或間接圖自己或其他私 幣三千萬元以下罰金： 人不法利益，因而獲得利 四、對於主管或監督之事 益者，處一年以上七年以 務，明知違背法律、法律 主管監督事項 圖利
下有期徒刑，得併科七萬 授權之法規命令、職權命 令、自治條例、自治規 元以下罰金。」 則、委辦規則或其他對多 數不特定人民就一般事 項所作對外發生法律效 果之規定，直接或間接圖 自己或其他私人不法利 益，因而獲得利益者。」 第 6 條第 1 項第 5 款： 「有 下列行為之一，處五年以 上有期徒刑，得併科新臺 幣三千萬元以下罰金： 五、對於非主管或監督之 事務，明知違背法律、法
非主管監督 事項圖利
×（不罰）
律授權之法規命令、職權 命令、自治條例、自治規 則、委辦規則或其他對多 數不特定人民就一般事 項所作對外發生法律效 果之規定，利用職權機會 或身分圖自己或其他私 人不法利益，因而獲得利
第十一章 貪污與濫權的犯罪
行為
刑法
貪污治罪條例 益者。」 第 4 條第 1 項第 2 款： 「有 下列行為之一者，處無期 徒刑或十年以上有期徒
刑，得併科新台幣一億元 第 129 條第 1 項：「公務 以下罰金：二、藉勢或藉
違法徵收
員 對 於 租 稅 或 其 他 入 端勒索、勒徵、強占或強 款，明知不應徵收而徵收 募財物者。」 者，處一年以上、七年以 第 5 條第 1 項第 1 款： 「有 下有期徒刑，得併科七千 下列行為之一者，處七年 元以下罰金。」
以上有期徒刑，得併科新 臺幣六千萬元以下罰 金：一、意圖得利，擅提 或截留公款或違背法令 收募稅捐或公債者。」 第 4 條第 1 項第 1 款： 「有 下列行為之一者，處無期 徒刑或十年以上有期徒
刑，得併科新台幣一億元 第 129 條第 2 項：「公務 以下罰金：一、竊取或侵 抑留剋扣
員 對 於 職 務 上 發 給 之 款 占公用或公有器材、財物 項、物品，明知應發給而 者。」 抑 留 不 發 或 剋 扣 者 亦 第 6 條第 1 項第 1 款： 「有 同。」
下列行為之一，處五年以 上有期徒刑，得併科新臺 幣三千萬元以下罰金： 一、意圖得利，抑留不發 職務上應發之財物者。」
經由上述表格的對照可知，就貪污的犯罪，刑法與貪污治罪條 例的規範除了刑度差異外，最主要的差異在於，貪污治罪條例比刑 法多處罰了兩種行為態樣：職務上行賄、非主管監督事項之圖利。
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第二部分 刑法分則
在這裡要注意的 是，本罪與違背職務受
Q1 職務上行為的判斷：職務密接行為是否屬之？
賄 罪 應 如 何 區分 的 問 題。常有同學看到這個 例子後馬上想到：「警 察 接 獲 報 案 不就 應 該 立 即 受 理 嗎 ？怎 麼 可
一、概說 若是公務員對於依照法律明文規定所具備之職權要求、期約
以 怠 惰 不 辦 ？這 不 就
或收受賄賂，當然是貪污治罪條例第 5 條第 1 項第 3 款「職
已經違背職務了嗎？」
務上行為受賄罪」所要處罰的對象。例如，警察對於民眾報
要注意，貪污犯罪的違
案意興闌珊，直到民眾主動送上紅包，警察才開立三聯單並
背職務與職務上行
積極偵辦，此時警察收賄之行為即成立本罪，並無疑問。
為 ， 區 分 的 方式 是 看 「 公 務 員 所 欲為 或 不
相反的，若公務員就其職務上有密切關連性之事務收賄，
為 的 行 為 本 身是 否 受
能否論以本罪？此為近年來的爭執所在。舉例來說：
允許」，換句話說，就
民眾 A 上網購物，以一千八百元的價格買下市價一萬八千
是 要 把 收 錢 這件 事 撇 除，看公務員所要做或
元的手機，但數小時後購物網站將 A 之訂單取消，表示此
不 做 的 事 情 是不 是 法
為員工疏失標錯價，訂單不成立。A 不甘心，因此報警處
律上所允許的。就本例
理。派出所員警 B 表示這是民事糾紛，應找消保官，此並
來說，民眾拿金錢交換
非警察的職權，然 A 迫於解決紛爭，因此立刻掏出一千元
的是警察「依法偵查犯
給 B，要 B「主持公道」，B 遂收下金錢。
罪」的行為，這件事情 是警察本來就該做
很顯然的，依法警察對於單純的民事紛爭並沒有介入處理
的 ， 所 以 是 職務 上 行
的權限與義務，因此解決消費爭議並非警察依法的職務行
為；反之，若是犯罪嫌
為。但就實際而論，多數民眾並不知道民法與刑法的差
疑 人 的 親 友 塞紅 包 給
別，與人起衝突而無法解決時，往往第一個想到的就是報
警察，要警察不要偵辦
警處理，因此，這件事顯然與警察的職務間具有密接關連
某案件，而警察收下， 這就是違背職務受 賄。否則，若將「收錢」 合併觀察的話，那所有 的 公 務 員 在 法定 俸 給 之 外 原 則 上 都不 能 收
性。問題就在於，此類「職務密接行為」是否能包含在「職 務上之行為」的概念之下？
二、正反意見 實務見解：
錢，如此一來，不就變 成 所 有 的 受 賄行 為 都
此問題之所以受矚目，主要是因為扁案與林益世案。在陳
是違背職務受賄了
前 總統 涉及的 二次 金改案 （元 大併復 華 ）， 台北 地院 採
嗎 ？ 這 樣 顯 然不 合 理
取 「法 定職權 說 」， 亦即 認為 所謂職 務上 行為專 指法 定
啊！
第十一章 貪污與濫權的犯罪
職 權 2，而為無罪判決，但二、三審時，法院均採取「實 質影響力說」而判決陳前總統有罪 3；而在林益世案，第一 審法院依照「法定職權說」而判決林益世就職務上受賄部 分無罪 4。因此，常有人猜測是否為政治力介入司法。
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臺灣臺北地方法院 98 年度矚金重訴字第 1 號判決： 「……因此若僅憑『一旦總統 親力親為，親身參與、影響、干預或形成特定結果或內容之決定……藉諸其實質 影響力，因職牟利，或擇定特定政策，以達一定之目的』之事實，即可據以論斷 該特定結果、內容或政策屬於總統之職權，則置上開事例之機場總務、採購人員、 鐵路局票務人員、環境影響評估審查委員會、軍事訓練處承辦人、捷運規劃單位、 該特定案件之國家賠償義務機關、承辦法院於何地？又一旦總統親力親為，親身 參與、影響、干預或形成特定結果或內容之決定，藉諸其實質影響力，因職牟利， 或擇定特定政策，以達一定之目的，即可認為該特定結果、內容、政策之決定係 屬總統職權，則國家公務之分派，豈不流於偶然、不確定、任由總統興之所致隨 意為之，無須法律依據之結果。更有甚者，若依上開方法認定『職權』之所屬， 則凡位高權重，有可能親身參與、影響、干預或形成特定結果或內容之決定、藉 其實質影響力擇定特定政策之人，例如副總統、五院院長、副院長、縣市首長， 都有可能隨時發生因『關心』特定議題，而使具有權責之人或迫於壓力，或奉承 上意，造成政策急轉彎等情事，這樣的情形完全符合『親身參與、影響、干預或 形成特定結果或內容之決定，及藉其實質影響力擇定特定政策』之要件，然若因 此認定其所干涉之事務即屬其法定職權，所為之干涉動作均屬職務上之行為，豈 非顯得荒謬且不符事理，且有違貪污治罪條例第 5 條第 1 項第 3 款之規範原 意。……」 最高法院 101 年度台上字第 6482 號判決： 「賄賂罪所謂職務上之行為，係指公 務員在其職務範圍內所應為或得為之行為而言。故貪污治罪條例之職務上行 為，應從公務員所為，實質上是否為其權限所及，以為判斷。中華民國總統， 依憲法規定，對外代表中華民國，對內統率全國陸海空軍、依法公布法律、發 布命令、任免文武官員及解決院與院間之爭執……等。再依中華民國憲法增修 條文第 2 條第 1 項、第 3 條第 1 項規定，總統由中華民國自由地區全體人民直 接選舉之，自中華民國八十五年第九任總統選舉實施，行政院院長由總統任命 之，憲法第 55 條之規定，停止適用，為具有實權之總統。又行政院副院長、 各部會首長及不管部會之政務委員，依憲法第 56 條規定由行政院院長提請總 統任命之。因此總統對於此重要人事之任免，即具有實質決定權。總統對於部 會首長之任命既有實質之決定權，則其要求各部會首長於行使職權時，應為如 何之作為或不作為，自屬其職務範圍所得為之行為。且實際上運作，關於行政 院各部會重大政策之決定等事項，亦確與總統商議並經其首肯，而具有關鍵性 之實質決定權，影響所及並非僅限於憲法及其增修條文所列舉之事項而已。且 基於『行政一體』之上下監督關係，總統對於行政院重大政策或各部會之行政 行為，一旦親力親為，親身參與，影響、干預或形成特定結果或內容之決定時， 均與其總統職務具關連性，為其職務實質影響力所及，自屬其職務上得為之行 為。從而總統就國家重大財政、金融政策，一旦親身參與或干預，對於主管部 會及該特定結果，即具有實質上之影響力，自不得藉此職務上所得為之行為， 收受對價。倘總統對於該行為收受賄賂或不正利益，而踐履或實現行賄者之特 定目的，因與其職務具關連性，且為其職務實質影響力所及，即屬職務上之行 為收受賄賂。」本案二審之案號為：臺灣高等法院 99 年矚上重訴字第 77 號。 臺灣臺北地方法院 101 年度金訴字第 47 號判決。
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第二部分 刑法分則
政治上的問題，筆者不予評論。單就法律層面而言，「法 定職權說」與「實質影響力說」的爭執絕非政治問題，這 在日本刑法學界與實務界早就已經是個重大的爭議問題 5
。而就我國實務來看，近幾年的最高法院判決大多採取「實
質影響力說」 6。
學說見解： 學說上對於「職務上行為」是否包含「職務上密接關連性之 行為」或「具有實質影響力之行為」 ，同樣大致可以分為肯、 否二說，其爭執的點在於，「職務上行為」在解釋上若包含 上述「職務上密接關連性之行為」等情形，是否符合罪刑法 定原則？
否定說： 從立法體例來看，貪污治罪條例第 5 條 1 項第 2 款規定： 「利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人 之物交付者。」；第 3 款規定：「對於職務上之行為，要 求、期約或收受賄賂或其他不正利益者」，若「職務上 之行為。」包含實質影響力所及者或職務密接行為，將 導致職務上行為與職務上機會根本無從區別，也完全架 空立法者區別這兩種犯罪類型的意義 7。 從罪刑法定原則的觀點來看，以「國民對公務員公正執 行職務的信賴」作為保護法益，並據此引進日本的「職 務密切關聯行為」理論，甚至以所謂「實質影響力」作 為構成要件事實存在與否的判準，在概念的內涵始終不 清楚的情況下，等於是把概念的外延由封閉的定義轉化 為開放的不確定概念，恐難脫就個案進行類推適用之 嫌，遑論發揮一般預防的功能。且以「職務關聯性與實 質影響力」作為判準，屬於目的擴張解釋，不僅牴觸構 5
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詳細的介紹可以參閱李錫棟，日本法上賄賂罪職務行為之研究，法學叢刊，第 56 卷第 3 期，2011 年 7 月，第 19～57 頁。 例如最高法院 100 年度台上字第 7001 號、101 年度台上字第 2044 號、102 年 度台上字第 2967 號等判決。 黃榮堅，2010 年刑事法回顧：慾望年代，慾望刑法？，國立臺灣大學法學論 叢，第 40 卷特刊，2011 年 10 月，第 1800～1801 頁。