3Q 刑事訴訟法 解題書 導讀
本書特色與使用方法 ..................... 導讀 1 曉 ............................................... 001
第一章
破
第二章
偵查開啟 ........................................... 013
第一節
程序階段思考提醒及偵查 重點提示 ........................................... 015
第二節
偵查不公開 ....................................... 017
第三節
告訴 .................................................. 021
第四節
被告地位與權利 ................................ 037
第五節
辯護人 .............................................. 051
第六節
釋字第 737 號解釋說明與整理 .......... 067
（附錄：106 年刑事訴訟法最新修法專欄） .... 083
第三章
強制處分 ........................................... 091
第一節
強制處分攻城總論 ............................ 093
第二節
傳喚、拘提與逮捕 ............................ 094
第三節
搜索與扣押 ....................................... 100
第四節
羈押 .................................................. 118 －目 1 －
第五節
通訊監察 .......................................... 131
第六節
身體檢查處分 ................................... 148
第七節
其他基本權干預 ............................... 155
第四章
偵查之終結與救濟 ......................... 167
第一節
偵查終結概論－審判之啟程 ............. 169
第二節
公訴 .................................................. 170
第三節
自訴 ................................................. 182
第四節
不起訴處分 ....................................... 204
第五節
緩起訴 .............................................. 208
第六節
再議 .................................................. 218
第五章
案
件 .............................................. 221
第一節
訴訟客體概論－「案件」的意義 ...... 223
第二節
起訴對物之效力 ............................... 233
第三節
案件單一性 ....................................... 237
第四節
案件同一性 ....................................... 251
第五節
既判力效力－時之範圍 ..................... 266
第六章
審
判 .............................................. 275
第一節
審判程序 .......................................... 277
第二節
法院 .................................................. 279
第三節
準備程序 .......................................... 295
－目 2 －
第四節
通常審判程序 .................................... 305
第五節
簡易程序 ........................................... 314
第七章
刑事證據法 ...................................... 339
第一節
刑事證據法綜覽與解析 ..................... 341
第二節
直接審理原則－實質直接性 .............. 344
第三節
自白法則 ........................................... 349
第四節
傳聞證據 ........................................... 365
第五節
被告之對質詰問權 ............................ 393
第六節
證人 .................................................. 406
第八章
通常救濟程序 .................................. 431
第一節
通常救濟概說 .................................... 433
第二節
兩公約下的上訴覆判權 ..................... 434
第三節
上訴之要件 ....................................... 438
第四節
不利益變更禁止原則 ......................... 442
第五節
上訴二審之具體理由 ......................... 451
第六節
誤合法上訴為不合法之處理 .............. 459
第七節
上訴三審之合法性 ............................ 466
第九章
特別救濟程序 .................................. 471
第一節
再審 .................................................. 473
第二節
非常上訴 ........................................... 484
－目 3 －
第三章
第五節
強制處分
131
通訊監察
103 年通訊保障監察法（下稱通保法）將通聯記錄納入規範，通保法 第 11 條之 1 第 1 項規定:「檢察官偵查最重本刑三年以上有期徒刑之罪， 有事實足認通信紀錄及通信使用者資料於本案之偵查有必要性及關連性 時，除有急迫情形不及事先聲請者外，應以書面聲請該管法院核發調取票。 聲請書之應記載事項，準用前條第一項之規定。」 以前通聯記錄之所以沒有納入通保法的規範，是因為通聯記錄並無法 顯示對話的內容，只會顯示通話的門號、時間、通話長短等等，惟本次修 法理由提及，通聯記錄雖然是通訊內容以外之門號、時間、位置等通訊狀 態的資訊，依據釋字第 631 號解釋意旨，人民秘密通訊自由為憲法第 12 條之保障範圍，應有事先的法律授權基礎，始能調取通訊記錄。 但筆者認為，通聯記錄成為獨立考點的可能性不高 17，因為自 103 年 1 月 29 日公布，6 月 29 日施行後，於同年 10 月又再次提出修正草案，準 備將第 11 條之 1 刪除……，有興趣的可以參考刪除理由。 最後，通訊監察的四大特色讀者有興趣可以記憶一下：侵害時間長； 不受有形空間限制；受監察人不知，故無從防禦；可能侵害無辜第 三人。
17
不過台大法研所於 100 年曾經以通聯記錄作為考點：「檢察官以選舉賄賂罪名起訴甲。設 若起訴書表示，里長乙乃甲之賄選樁腳，並援引警方於調查本案時向電信業者調取的通 聯記錄作為證物，證明乙在被當場查獲現金賄款之前，與甲有頻繁的電話聯繫。審判中 甲主張，警方調取通聯記錄欠缺法律授權依據，不得採為裁判基礎。試問甲之主張有無 理由？」
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3Q 刑事訴訟法 解題書
1
（合理隱私期待與監聽）
甲涉及多起重大經濟犯罪遭羈押，但甲對許多案情均拒絕回 答，偵查陷於膠著。某日，警方借提甲至警局，並通知甲妻乙 亦至警局，希望乙能勸甲說明案情，後警方藉故上廁所離開， 甲見四下無人，遂偷偷告訴乙某個藏有鉅額不法所得的秘密人 頭帳戶，囑乙想辦法處理。但警方早就在偵訊室桌底下裝設隱 藏式竊聽器，這些談話都被錄下，並循線查獲該帳戶。試問， 此錄下之談話以及查扣之帳戶資料可否作為將來法院認定甲 【103 年司法官第 3 題】
有罪之證據？
破題解析 如果要討論通訊監察的強制處分行為，思考層次上要先確定，是否 為通保法上所謂的「通訊」 ，但通保法限定，僅有具備「合理隱私期待」 的通訊才是通保法的保障範圍，本題的主要爭點即為合理隱私期待的判 斷。 確定屬於通保法的保障範圍後，接著要檢視通訊監察的合法性，若 屬違法，則可能影響到其後搜扣證據之證據能力，此部分通保法己有明 文規定在第 18 條之 1 第 3 項，請務必參閱條文。 是否屬通保 法所規範之 通訊？
是否具有合 理 隱 私 期
是否屬合法
待？
通訊監察？ 證據能力判 斷（§18-1）
第三章
強制處分
133
（約 760 字） 分數 題號 （作答請從第 1 行開始書寫，並請標明題號，依序作答）
警方錄下之談話不得作為證據： 甲、乙間的談話屬於通訊保障及監察法（下稱通保法） 下之「通訊」： 按言論及談話，對其通訊內容有隱私或秘密之合理期 待者為限，屬通保法所保障之通訊，同法第 3 條參照。 查本件甲、乙間於警局偵訊室之談話，是否屬於通保 法保障範疇，端視其是否具有合理隱私期待 ？ 有論者認為，警局內的談話，均無合理隱私期待，且 乙為談話之一方，既受警方囑託勸說甲說明案情， 甲、乙雙方間之談話已經不具合理期待可能；惟本文 以為，警方既已離開偵訊室，主觀上，只要雙方展現 了該資訊具有不欲他人知悉的隱私期待，且客觀上係 於密閉之偵訊室為之，主客觀上均具合理隱私期待。 綜上，甲、乙間之談話具合理隱私期待，屬通保法上 之通訊。 警方未取得通訊監察票，裝設隱藏式竊聽器所錄得之內 容不得作為證據： 按錄音係屬於通保法所規範之通訊監察，本案警察在 桌子下裝設隱藏式竊聽器，構成通訊監察之強制處 分。 惟查，通訊監察除有符合緊急監聽之情況外，原則上 皆應事前依第 5 條，取得法院核發通訊監察書始得為 之，若違反而取得之監聽內容，依第 18 條之 1 第 3
134
3Q 刑事訴訟法 解題書
項，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證 據或其他用途。 查本件警方裝設隱藏式竊聽器所錄得之內容，未事前 取得通訊監察書。且甲既係在押被告，亦無緊急監聽 或無法即時聲請通訊監察書之情形，故顯屬違法，所 取得之錄音內容不得作為證據。 警方查扣之帳戶資料不得作為證據： 違背第 5 條執行通訊監察所取得之衍生證據，不得作為 證據，第 18 條之 1 第 3 項定有明文。 該條衍生證據排除之效果，學說上有認為即屬毒樹果實 理論及證據使用禁止放射效力 之明文，目的在於嚇阻不 法取證。 查本件警方違法對甲、乙之談話內容為通訊監察，循線 查獲之帳戶資料縱使係遵循合法程序
18
，惟既第 18 條
之 1 第 3 項已明文排除衍生證據，且無例外規定，故該 等帳戶資料不得作為證據。
18
必須注意，毒樹果實理論的適用情況，限於先有一個不法取證行為，而本於取得之資 料，再藉由合法之取證行為取得決定性重要證據，最典型的例子就是先刑求被告讓其自 白，再本於自白聲請搜索票進行合法的搜索扣押行為……；注意如果前階段違法取證， 後階段也違法取證就不適用毒樹果實理論喔！
第三章
2
強制處分
135
（得一方同意之監聽與陷害教唆）
民眾以電話向警局檢舉某護膚店從事色情按摩。警員 P 即佯裝 民眾打電話去該店打探服務內容及收費情形，果然發現該店提 供色情按摩服務。P 將與該店店主甲電話通話內容予以秘密錄 音。其後 P 喬裝男客前往該店消費，由店主甲出面接待引領 P 進入包廂由乙女為其服務。P 以暗語詢問可否為半套色情按 摩，乙女表示對不認識的客人沒有此種服務。P 再以高於市價 行情兩倍之價碼請求乙女提供色情按摩，乙女終於答應，而於 提供色情按摩服務時，當時被 P 查獲，P 並查扣店內相關證物。 甲被提起公訴。其後，法院採證警員 P 與被告甲電話通話之錄 音內容及查扣之店內相關證物作為甲有罪證據。試評論法院採 證之合法性。
【104 年律師第 4 題】
破題解析 刑事訴訟法解題下標題的方法，就是看題目怎麼問，我們就怎麼下 標題。既然要評論法院採證合法性，就要回去找法院採了什麼證據。看 倒數第二行可以知道，法院採證：警員 P 與被告甲電話通話之錄音； 查扣之店內相關證物，所以應該分別就這兩項證據下標題討論。 接著，警察打電話的行為要加以「定性」，才能審查其合法性。本 題涉及的是通保法的「得一方同意」監聽之效果，學說上有所爭論，算 是重大爭點務必分列兩說討論。 關於店內查扣的相關證物，不知道讀者第一時間有沒有跟筆者一樣 的疑問，就是為什麼警察可以查扣店內證物？這邊筆者引導一下思考流 程，但解題的時候不要全部寫上去～（沒有那個美國時間 OK？） 首先只要看到查扣的證物，幾乎都是因為「扣押」而來，前面又提
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3Q 刑事訴訟法 解題書
及除了新修法的扣押裁定之外，扣押主要是附隨於搜索行為，有票搜索 就是有令狀扣押，其「應扣押之物」記載於搜索票上（第 128 條第 2 項第 2 款） 。那無票搜索就會連結到無令狀扣押（第 137 條及第 152 條） ～但看一下題目，警察有搜索行為嗎？呃……好像沒有欸……。 但其實只是題目沒有寫明白，請注意第 130 條及第 131 條第 1 項都 是關於合法拘捕後的無令狀搜索規定，所以當乙女被查獲後，警察會以 現行犯進行逮捕 19，然後進行附帶搜索以及保護性掃視，把看到的東西 都扣一扣囉～～～所以題目問查扣之店內證物合不合法，請要回去檢驗 查扣所依據的最初程序行為，也就是逮捕合不合法，OK？ （約 995 字） 分數 題號 （作答請從第 1 行開始書寫，並請標明題號，依序作答）
法院採證警員 P 與被告甲電話通話之錄音內容不合法： 錄音的內容違反通訊保障及監察法（下稱通保法）之規 定無證據能力： 按偵查人員得通話一方同意之通訊監察行為是否合 法 ？有論者認為此時通訊已因一方之公開而無秘密 通訊之存在，故為合法；亦有見解認為，依照虛偽朋 友理論，或通保法第 29 條第 3 款應為合法。 惟本文以為，任何人不能代替別人拋棄其基本權，故 僅得通訊一方同意之監察，仍屬侵害人民基本權利之 行為，屬違法取得之證據應無證據能力；至於通保法 第 29 條第 3 款僅在揭示此違法取證行為於實體法上
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但這邊還有一個讓筆者很卡的地方，就是成年的性交易者本身其實沒有刑事責任……， 刑法上妨害風化罪章規範性交易的對象僅及於「老鴇」 （性交易工作者的老闆），亦即意 圖營利使他人為性交者，所以能被現行犯逮捕的人只有老鴇，本題的乙女在實務上只會 用社會秩序維護法第 80 條來處理，換言之僅為行政不法……不過考試上也沒太多時間 釐清題目，建議如果有類似題目不清的情況，直接去論述爭點就好了～（暈）
第三章
強制處分
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例外不罰的法律效果而已，並非程序法上的授權依 據。 綜上，P 與該店主甲通話內容，並不因通訊之一方同 意而公開，此行為侵害人民隱私權及通訊自由，按通 保法第 18 條之 1 第 3 項，不得作為證據。 警員 P 佯裝民眾詢問之行為，違反告知義務，被告甲之 陳述不得作為證據： 有論者認為第 95 條訊問時之告知義務踐行時機，包 含功能上和實質上訊問之情況，惟亦有論者認為，基 於保護偵查人員與發動之不可期待性，至少於實質上 訊問時無須告知。 本文以為，為防止國家利用實質訊問規避告知義務， 侵害人民之緘默權與不自證己罪原則，本件 P 電話中 對甲為套話的行為已經構成實質上訊問，其未踐行告 知義務按第 158 條之 2 無證據能力。 法院採認店內查扣之相關證物亦不合法： 依題示，雖乙女表示對不認識的客人沒有此種色情服 務。P 卻以高於市價行情兩倍之價碼請求乙女提供色情 按摩，乙女答應後旋即遭現行犯逮捕，惟其逮捕扣押之 行為是否合法，涉及陷害教唆之爭議，分析如下 20。 實務採取主觀區分說： 若原已有犯罪故意者，設計引誘之方式與之對合，則屬 合法「釣魚」偵查，惟若行為人原不具犯罪故意，因警
20
這邊因為題目沒有說得很清楚為什麼警察可以扣押的原因，建議可以先稍微整理一下題 目資訊並加以定性出「查獲」，應該是現行犯逮捕之意思，再進行下面的論述。
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3Q 刑事訴訟法 解題書
方之設計始萌生犯意實行犯罪，則屬違背正當法律程序 之「陷害教唆」，因此取得之證據無證據能力。 學說認為不應以主觀為唯一判準 21： 學說見解以為，應審酌被告是否已有犯罪嫌疑？是否原 已有犯罪傾向？挑唆行為有無對被告造成過大壓力？ 犯罪範圍是否超過挑唆範圍？ 22 本文以為，雖然乙女本來即有犯罪嫌疑，亦即從語意判 斷，是否對認識的客人即有色情服務？然 P 以高於市價 行情兩倍之價碼，請求乙女提供色情按摩，乙女最終答 應，應可認為 P 創造乙女本來所無之犯罪傾向，兩倍之 價碼亦為高度犯罪壓力來源，最終犯罪範圍也與挑唆行 為一致，應可認為 P 之行為屬於違法犯罪挑唆，違反法 治國正當法律程序，其所扣押之證物依第 158 條之 4 權衡應無證據能力。
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有些對於陷害教唆的解題內容習慣把實務見解稱為主觀說，學說稱為客觀說。但就筆者 對於林鈺雄老師文章的理解，其並非真正的「客觀說」，只是強調不應該純粹以行為人 主觀來判斷，應該結合某些客觀要件綜合判斷，換言之，林鈺雄老師並無排斥實務上的 主觀要件，只是增列幾種客觀參數綜合判斷而已。詳細內容可參照:林鈺雄，國家機關 的「仙人跳」？一評五小一大案相關陷害教唆判決，月旦法學雜誌，213 期，2013 年 2 月，頁 234 以下。 這幾項判斷標準，比較難理解的應該是「犯罪壓力」和「犯罪範圍」吧？犯罪壓力比較 像是這樣的犯罪是否可以歸責於國家？也就是說，如果國家造成過大的壓力逼使人民犯 罪（以本題為例，就是警察 P 掏槍命乙女為色情按摩服務，或是以高價引誘犯案），那 麼最後這個犯罪行為，即是屈就國家壓力而來的成品，是為違法的陷害教唆；犯罪範圍 可以用「因果關係」去理解，以本題為例，假設警察 P 要求乙為他進行「半套」按摩， 沒想到乙女居然說我們都是做「全套」，那麼挑唆的範圍顯然比最後實行範圍小，可以 認為最終的犯罪行為和國家的挑唆行為沒有因果關係，而屬合法釣魚；反之，如果本來 連半套服務都沒有，在挑唆之後始提供半套服務，如此挑唆與最後犯罪範圍一致的情 況，可以認為此犯罪行為與國家挑唆具因果關係，屬陷害教唆。
第三章
強制處分
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最高法院 101 年度台上字第 3287 號判決 惟查：綜觀原判決事實及理由欄三、所載之全部內容及其本旨，其 係說明經參酌通訊保障及監察法第二十九條第三款「監察者為通訊之一 方，而非出於不法目的者，不罰」之規定，係因受監察者對通訊之一方， 並無通訊秘密及隱私期待可言，此與監察者在受監察者不知情之狀況 下，截聽或截錄電話談話內容之情形有別。故公務員實施監察而為通訊 之一方，如其所為非出於不法之目的，不惟在刑罰規範上屬於阻卻違法 之事由，且因屬公務員基於保全證據之必要所實施之作為，即不發生違 背法定程序取得證據之問題，其所取得之證據應有證據能力。（編按： 亦即通保法第 29 條同時可以作為刑法上阻卻違法事由，以及程序法上 合法取證而有證據能力的依據）……（略）。又警員毛昆益以聯邦快遞 人員名義與上訴人通話，係其偵辦刑事案件蒐證技巧之運用，並非依刑 事訴訟法第九十五條之規定訊問上訴人。上訴意旨指稱：警員毛昆益「隱 密探話」之偵查方式，違反刑事訴訟法第九十五條第二款等之規定，毛 昆益與上訴人於電話中交談之錄音，依刑事訴訟法第一百五十八條之二 第二項、第一百五十六條第一項之規定，不得作為證據云云。係以自己 之說詞，任意指摘，亦難認為有理由。
最高法院 104 年度台上字第 40 號判決 所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設 計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言；而刑事偵 查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以 設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦 者而言；此項誘捕行為，並無故入人罪之教唆犯意，更不具使人發生犯 罪決意之行為。前者因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪 故意之人，因而萌生犯意並實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據加 以逮捕偵辦，其手段難謂正當，且已逾越偵查犯罪之必要程度，侵害人 權及公共利益之維護，因此所取得之證據資料，應不認其具有證據能
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3Q 刑事訴訟法 解題書
力；而後者純屬偵查犯罪之技巧，且於保障人權及維護公共利益之均衡 維護有其必要性，故依「釣魚」方式所取得之證據資料，若不違背正當 法定程序，原則上尚非無證據能力。
3
（另案監聽與監聽譯文）
員警 A 偵辦甲涉嫌槍擊殺人案件，由法官核發通訊監察書 後，對甲為電話監聽。後從甲乙電話通話中得知，甲確有參 與該殺人案件，且該殺人案之主謀是丙，另外也得知乙吸食 安非他命。A 取得法官核發對甲住處之搜索票後，趕到甲住 處，埋伏在甲家門口。不久，甲回來，在家門口即被 A 抓住。 A 出示搜索票，表示要搜索甲家，甲不得不打開家門，讓 A 進入搜索，但並無所獲。A 發現甲有汽車鑰匙，即表示要搜 車並要甲帶路。甲不置可否，即帶 A 走到停在數條街外之路 邊，由 A 以車鑰匙打開甲車。果然在後行李箱底下搜出一把 手槍。後經刑事警察局鑑驗，該槍確為該殺人案之兇槍。甲 供出丙是主謀，A 即逮捕丙。丙雖否認犯罪，詢問後仍被強 制按指紋。經刑事警察局鑑驗，確認該指紋與殺人現場所留 指紋吻合。其後，A 取得檢察官核發之鑑定許可書，趕到乙 住處，出示鑑定許可書後，強制將乙帶到警局。到警局後，A 即對乙採尿。該尿液經醫院檢驗，證實乙有吸食安非他命。 後甲、乙、丙皆被起訴。法官依監聽譯文、扣案手槍及鑑驗 報告等相關證據，判決甲殺人有罪；法官依監聽譯文、指紋 鑑驗報告等相關證據，判決丙殺人有罪；法官依監聽譯文、 醫院之毒品鑑驗報告，判決乙施用毒品有罪。試評釋上述刑 事程序之合法性。
【97 年政大第 1 題】