（24 大主題分類）
第壹編
總論......................................... 001
智慧財產權法的基本概念與比較
★★★........................ 001
KEY 1：智慧財產保護期間之比較【90 檢事官】 ........ 003 KEY 2：智慧財產民事損害賠償計算方式之比較 【100 智慧財產行政薦任升官等】 ................... 006 KEY 3：智慧財產權利耗盡原則之比較【91 檢事官】 .... 009 KEY 4：著作、商標與專利權之交錯綜合題 【100 智慧財產行政薦任升官等】 ................... 012
第貳編
各論......................................... 019
第一章
著作權法 ..............................................019
壹、著作之種類（包括錄音及表演）、要件
★★★ ...... 022
KEY 1：著作權保護要件 【98 智慧財產行政薦任升官等】 ..................... 022 KEY 2：著作權保護要件與權利侵害【94 檢事官】 .... 024 KEY 3：著作權保護要件與重製權侵害 【95 高考三級智慧財產行政】......................... 026 KEY 4：著作權保護要件與合理使用混合題型 【95 檢事官】 .................................................... 029
－目錄 1－
KEY 5：著作權保護要件與衍生著作 【97 高考三級智慧財產行政】 ..........................032 貳、著作權之歸屬與權利內容
★★★★........................ 034
KEY 1：表演之權利歸屬【100 警察法制】 ...................034 KEY 2：表演之權利保護【93 檢事官】.........................040 KEY 3：翻譯著作之權利歸屬【98 檢事官】 .................043 KEY 4：著作權權利內容【99 檢事官】.........................045 KEY 5：音樂著作之權利內容【101 警察法制】 ...........050 KEY 6：外國人著作權保護【91 檢事官】.....................055 KEY 7：受雇人職務著作認定與立法評析 【90 檢事官】.....................................................058 參、著作權的讓與及授權
★★★ ................................... 063
KEY 1：DVD 著作之授權範圍【101 檢事官】 .............063 KEY 2：DVD 著作之授權方式【96 檢事官】 ...............067 KEY 3：授權著作權集體管理團體後之利用 【98 高考三級智慧財產行政】..........................071 KEY 4：營業場所播放節目之授權【97 檢事官】 .........073 KEY 5：投稿之授權【92 檢事官】 ................................080 肆、著作權之限制（合理使用等）與消滅
★★★★★ 082
KEY 1：影音資料庫之合理使用【93 檢事官】 .............082 KEY 2：編輯教科書之合理使用 【103 高考三級智慧財產行政】........................086
－目錄 2－
KEY 3：搜尋引擎之合理使用【103 警察法制】 .......... 089 KEY 4：受政府機關委託撰寫教材之合理使用 【102 高考三級智慧財產行政】 ....................... 091 KEY 5：教學之合理使用【100 檢事官】 ...................... 093 KEY 6：代客影印之合理使用 【96 智慧財產行政薦任升官等】 ..................... 094 KEY 7：合理使用綜合題型 【101 高考三級智慧財產行政】 ....................... 097 伍、權利管理電子資訊及防盜拷措施
★★ .................... 102
KEY 1：防盜拷措施之侵害【102 警察法制】 .............. 102 陸、網路服務提供者之民事免責事由
★★ .................... 104
KEY 1：網路服務提供者責任避風港 【99 高考三級智慧財產行政】......................... 104 柒、著作權之侵害及救濟
★★★★................................. 108
KEY 1：經典題型【102 檢事官】 ................................. 108 KEY 2：著作人格權侵害之立法評析 【102 智慧財產行政薦任升官等】 ................... 110 KEY 3：著作財產權侵害之立法評析 【102 智慧財產行政薦任升官等】 ................... 112
第二章
專利法 .................................................. 115
壹、專利之種類（包括發明、新型及設計專利） ★★★...... 117 KEY 1：設計專利【102 高考三級智慧財產行政】 ...... 117
－目錄 3－
KEY 2：發明專利與新型專利 【95 高考三級智慧財產行政】 ..........................120 貳、專利之保護標的（包括法定不予專利事由） ★★★..... 122 KEY 1：發明專利與新型專利 【99 三等專利商標審查人員】..........................122 參、專利之要件
★★★★★ ............................................ 125
KEY 1：新穎性要件與專利舉發程序 【99 高考三級智慧財產行政】..........................125 KEY 2：發明擬制喪失新穎性之內涵 【96 三等專利商標審查人員】..........................128 KEY 3：擬制喪失新穎性之要件【100 專利師】 ...........130 KEY 4：專利進步性之要件判斷 【96 智慧財產行政薦任升官等】......................133 KEY 5：充分揭露原則之內涵 【99 三等專利商標審查人員】..........................138 KEY 6：充分揭露要件與產業利用性之關係 【96 三等專利商標審查人員】..........................140 KEY 7：設計專利之要件判斷 【98 智慧財產行政薦任升官等】......................143 肆、專利權的申請與審查
★★★ .................................... 147
KEY 1：專利要件之審查與再審查救濟【94 檢事官】......147 KEY 2：早期公開制度之規範與配套【91 檢事官】 .....150 KEY 3：國際優先權之要件與認定【90 檢事官】 .........153
－目錄 4－
KEY 4：新型專利之形式審查制度【92 檢事官】 ........ 157 KEY 5：新型專利技術報告之立法目的及法律效果 【97 檢事官】 .................................................... 160 KEY 6：新型專利技術報告之法律效果【102 警察法制】 ....163 KEY 7：主張國內優先權之例外規定 【103 高考三級智慧財產行政】 ....................... 165 KEY 8：專利申請之單一性 【99 二等專利商標審查人員】......................... 167 KEY 9：專利舉發制度【89 二等專利商標審查人員】 ..... 169 KEY 10：專利修正與著作權重製之例外規範 【103 警察法制】 .............................................. 171 伍、專利權之內容及歸屬
★★★★★ ............................. 174
KEY 1：專利權歸屬之「受僱人」認定 【101 高考三級智慧財產行政】 ....................... 174 KEY 2：職務上發明－專利權歸屬與姓名表示權之爭議 【89 二等專利商標審查人員】......................... 177 KEY 3：非職務上發明－專利權歸屬之爭議 【97 專利師】 .................................................... 180 KEY 4：非職務上發明－受僱人違反通知義務之法律效果 【100 警察法制】 .............................................. 183 陸、專利權之範圍及限制
★★★★★ ............................. 185
KEY 1：專利權效力之判斷【101 檢事官】 .................. 185
－目錄 5－
KEY 2：專利權效力所不及－以研究或實驗為目的實施發 明之必要行為【98 高考三級智慧財產行政】.......189 KEY 3：專利權效力所不及－醫藥品研究試驗免責 【98 檢事官】.....................................................193 KEY 4：專利權效力所不及－權利耗盡原則【95 檢事官】 ..196 KEY 5：專利權效力所不及－申請前已在國內實施或已完 成必須之準備者【97 高考三級智慧財產行政】 ....200 KEY 6：專利權期間之規範【97 專利師】.....................203 柒、專利權的讓與、設質與授權（含強制授權）
★★... 205
KEY 1：專利申請權之設質效力 【92 三等專利商標審查人員】..........................205 KEY 2：專利授權契約之登記對抗主義【97 專利師】.......207 捌、專利之舉發與消滅
★★............................................ 210
KEY 1：專利年費之繳納期限與未如期繳納年費之補救措 施【97 專利師】 ................................................210 玖、專利權之侵害及救濟
★★★★................................. 212
KEY 1：法院自為專利有效性之判斷與定暫時狀態假處分 之聲請【100 檢事官】 ......................................212 KEY 2：方法專利之舉證證明【100 警察法制】 ...........216 KEY 3：專利法第 58 條第 2 項侵害物品專利行為態樣之討 論【100 專利師】..............................................218
－目錄 6－
KEY 4：綜合題－善意先使用、專利授權契約衍生之 不當得利議題、專利授權契約之登記對抗主義 【103 專利師】 ................................................. 221
第三章
商標法 ..................................................235
壹、商標之意義與種類（包括商標、證明標章、 團體標章及團體商標）
★★★ ................................ 237
KEY 1：商標法之立法原則【95 檢事官】 .................... 237 KEY2：氣味商標【101 高考三級智慧財產行政】 ....... 239 KEY3：產地證明標章與產地團體標章 【97 高考三級智慧財產行政】......................... 241 KEY4：商標註冊之消極要件與產地證明標章 【96 三等專利商標審查人員】......................... 245 貳、商標註冊之要件與審查
★★★★★ ......................... 247
KEY1：商標審查與商標註冊消極要件之判斷 【103 高考三級智慧財產行政】 ....................... 247 KEY2：商標審查與商標註冊消極要件之判斷 【99 高考三級智慧財產行政】......................... 251 KEY3：立體商標審查與商標註冊消極要件之判斷 【102 智慧財產行政薦任升官等】 ................... 253 KEY4：商標近似與混淆誤認之虞判斷－觀念近似 【96 智慧財產行政薦任升官等】 ..................... 256 KEY5：商標近似與混淆誤認之虞判斷－讀音近似 【90 檢事官】 .................................................... 260
－目錄 7－
KEY6：商標近似與混淆誤認之虞判斷-外觀近似 【94 檢事官】 .....................................................262 KEY7：共有商標之相關問題 【100 智慧財產行政薦任升官等】 ....................264 參、商標之內容與使用
★★★★ .................................... 266
KEY1：商標使用與網路關鍵字廣告之侵權行為態樣 【102 高考三級智慧財產行政】........................266 KEY2：權利耗盡原則【98 智慧財產行政薦任升官等】....272 KEY3：商標使用與後天識別性【96 檢事官】 ..............278 KEY4：商標使用與權利耗盡原則【102 檢事官】 ........283 肆、異議、評定與廢止
★★★★★................................. 288
KEY1：商標評定程序【96 三等專利商標審查人員】 ........288 KEY2：商標侵權判斷與商標評定【91 檢事官】 ..........289 KEY3：商標評定【98 檢事官】 .....................................293 KEY4：商標廢止與商標侵權【97 檢事官】..................295 KEY5：立體商標與商標異議 【98 高考三級智慧財產行政】..........................297 伍、商標權之合理限制
★★★........................................ 302
KEY1：商標權效力之限制與商標廢止【101 檢事官】 ......302 KEY2：商標權效力之限制 【96 三等專利商標審查人員改編】 ..................304 陸、商標權之侵害及救濟
★★★★★............................. 312
－目錄 8－
KEY1：商標侵權之判斷【103 檢事官】....................... 312 KEY2：真品平行輸入與商標侵權之判斷 【103 警察法制】 .............................................. 314 KEY3：著名商標之保護與擬制商標侵權 【102 警察法制】 .............................................. 317 KEY4：擬制商標侵權【102 智慧財產行政薦任升官等】....319 KEY5：商標侵權之判斷【100 檢事官】....................... 323 KEY6：商標侵權之救濟途徑 【96 三等專利商標審查人員】......................... 326 KEY7：擬制商標侵權與商標使用【101 警察法制】 ... 331 KEY8：擬制商標侵權與商標使用 【99 高考三級智慧財產行政】......................... 334 KEY9：商標使用與銷毀請求權【100 警察法制】 ....... 336 KEY10：商標侵權之刑事責任【99 檢事官】 ............... 342
第四章
營業秘密法...........................................345
營業秘密之意義、保護及侵害救濟
★★★★ ................. 346
KEY1：營業秘密之成立要件【103 檢事官】 ............... 346 KEY2：營業秘密刑事責任之新舊法比較 【100 檢事官】 .................................................. 348 KEY3：營業秘密刑事責任之判斷【102 檢事官】 ....... 352 KEY4：專利法（職務上發明）與營業秘密法綜合題型 【93 檢事官】 .................................................... 355 KEY5：專利法與營業秘密法綜合題型【96 檢事官】 . 358
－目錄 9－
第壹編
第壹編
總論
001
總論
智慧財產權法的基本概念與比較 1
★★★
智慧財產此門學科所涵蓋之法律甚廣，包含專利法、著作權法、商 標法、營業秘密法、積體電路電路布局保護法，乃至於公平交易法、智 慧財產案件審理法等皆屬之，惟綜觀我國國家考試中，關於智慧財產法 一科涵蓋主要僅及於專利法、著作權法、商標法以及營業秘密法，據此， 在本書一開始，筆者先透過以下之表格，就專利權、商標權、著作權以 及營業秘密做一比較與提要 2： 專利法
著作權法
商標法
營業秘密法
為 保 障 著 作 人 為保障商標權及為保障營業秘 為鼓勵、保護、利著 作 權 益 ， 調 消費者利益，維護密，維護產業 保護目的 用發明與創作，以和 社 會 公 共 利 市場公平競爭，促倫理與競爭秩 促進產業發展
益 ， 促 進 國 家 進工商企業正常序，調和社會 文化發展
發展
公共利益
任何得以文字、 圖形、記號、顏 物品發明（發明、科 學 、 文 學 、 色、立體形狀、 具 有 競 爭 優 保護客體 新型、設計專利）藝 術 或 其 他 學 動態、全像圖、 勢 之 各 種 資 與方法專利
術之創作
聲音等，或其聯 訊與方法 合式所組成具且 有識別性之標識
具備產業利用 保護要件 性 、 新 穎 性 及 進 步性
具備「創作」、 具備識別性（先 「 原 創 性 」、 天 或 後 天 識 別
具備秘密性、
經濟價值、合 「 客 觀 表 達 方 性） ，無商標法第 理保密措施 式」、無「消極 30 條所列不得
1
建議讀者在閱讀本書時，先跳過此章節，先由各論切入學習，最後再回歸總論與本表複習， 較能收統合之成效。
2
楊智傑，智慧財產權法，新學林，2013 年 9 月，頁 15～16。
002
專利法
著作權法
商標法
營業秘密法
要件」所列之事 註冊之事由 由（著作§9） 取得方式 註冊保護主義 保護期間
創作保護主義 註冊保護主義
參本編 key1：智慧財產保護期間之比較【90 檢事 官】
創作保護主義 自發明或創作 日起算至喪失 秘密性為止
原則不可延長， 但醫藥品專利可 延長 2 年（參第 可否延長 貳 編 第 三 章 專 利
可無限延長，每 不可延長
次延長期限為 10 年
採國內耗盡
採國際耗盡
法部分陸、專利 權之範圍及限制 章節中 Key6） 權利耗盡
採國際耗盡
未 經 專 利 權 人 同 已 侵 害 人 是 否 以相同或近似於 權利受侵 害之判斷 標準
意 而 製 造 、 為 販接 觸 著 作 人 之他 人 之 註 冊 商 賣 之 要 約 、 販 著 作 ， 及 二 著 標，使用於同一 賣 、 使 用 、 進 口 作 間 是 否 有 實 或類似之商品或 他 人 之 專 利 權 物 質 相 似 為 判 斷 服務為判斷標準 品者為判斷標準 標準 具體損害說、
損害賠償 參本編 key2：智慧財產民事損害賠償計算方式之 計算方式 比較【100 智慧財產行政薦任升官等】
差額說、總利 益說、總銷售 額說、懲罰性 損害賠償
第壹編
1
總論
003
（智慧財產保護期間之比較）
試比較我國法上之著作權、商標權及專利權之保護期間之差異，並舉 例說明之。
【90 檢事官】
審題思維與解題預備 著作權、商標權以及專利權皆屬人類智慧財產之高度結晶，因此國家公 權力為保護此等智慧之結晶，均分別設有不同長短期間之保護，因此就 學習智慧財產權而言，保護期間規範之瞭解應屬相當基本的問題，不可 不知。
擬答 分數 題號 （作答請從第 1 行開始書寫，並請標明題號，依序作答） 我國有關著作權之保護期間係以著作人格權以及著作財產 權作為區分，其中著作財產權又再細分為自然人、共同著 作、別名、法人或攝影表演著作等為不同長短期間之保護， 說明並舉例如下： 按著作人死亡或消滅者，關於其著作人格權之保護，視 同生存或存續，任何人不得侵害。但依利用行為之性質 及程度、社會之變動或其他情事可認為不違反該著作人 之意思者，不構成侵害，著作權法第 18 條定有明文。申 言之，除有本條但書規定之情事外，著作人格權之保護 期間係受永久保護，舉例而言，A 所著之甲書，其著作
004
人格權係受著作權法永遠保護，縱於 A 死後，若後人引 用其著作，仍應冠以 A 之名，不因 A 死亡而有所改變。 此外，著作財產權之保護期間則因不同之權利主體，而 有所不同： 按著作財產權，除本法另有規定外，存續於著作人之 生存期間及其死亡後五十年。著作於著作人死亡後四 十至五十年間首次公開發表者，著作財產權之期間， 自公開發表時起存續十年，著作權法第 30 條定有明 文，此乃有關自然人之著作財產權保護期間的規定， 舉例而言，A 所著之甲書，其著作財產權於其生存時 至其死後五十年間，都受著作權法之保護，惟若其著 作於 A 死後四十至五十年間始被公開，則其著作財產 權於公開後十年間皆仍受著作權法之保護。 次按共同著作之著作財產權，存續至最後死亡之著作 人死亡後五十年，著作權法第 31 條定有明文，此乃共 同著作之著作財產權保護期間的規定，舉例而言，A、 B 二人合著甲書，則關於甲書之著作財產權除於二人 生存期間受保護，於較晚死亡者死後五十年間，該書 之著作財產權仍受保護。 復按別名著作或不具名著作之著作財產權，存續至著 作公開發表後五十年。但可證明其著作人死亡已逾五 十年者，其著作財產權消滅。但著作人之別名為眾所 周知者，不適用前開規定，著作權法第 32 條定有明 文，此乃有關別名或不具名著作之著作財產權保護期 間的規定，舉例而言，不具名或別名之著作，其著作
第壹編
總論
005
財產權之保護，自其公開發表後保護其五十年，惟若 該別名已廣為周知，即應回歸著作權法第 30 條之規定 適用，我國知名作家杏林子即屬其別名，但該別名廣 為我國讀者所周知，自不適用著作權法第 32 條之規 定。 另按法人為著作人之著作，其著作財產權存續至其著 作公開發表後五十年。但著作在創作完成時起算五十 年內未公開發表者，其著作財產權存續至創作完成時 起五十年，著作權法第 33 條定有明文，此乃有關法人 著作之著作財產權保護期間的規定，舉例而言，A 公 司所著之甲書，其著作財產權之保護自其公開發表後 保護五十年，惟若 A 公司創作完成後遲未公開發表， 則自其創作完成起算五十年為其保護期間。 末按攝影、視聽、錄音及表演之著作財產權存續至著 作公開發表後五十年。但著作在創作完成時起算五十 年內未公開發表者，其著作財產權存續至創作完成時 起五十年，此乃有關攝影、視聽、錄音及表演著作之 著作財產權保護期間的規定，舉例而言，A 公司為之 攝影著作，其著作財產權之保護自其公開發表後保護 五十年，惟若 A 公司創作完成後遲未公開發表，則自 其創作完成起算五十年為其保護期間。 另，我國商標法有關商標權之保護期間，係商標自註冊公 告當日起，由權利人取得商標權，商標權期間為十年。惟 商標權期間得申請延展，每次延展為十年，商標法第 33 條定有明文，舉例而言，甲就其商號向經濟部智慧財產局
006
申請註冊商標，自註冊公告之日起算十年，皆享有商標專 用權，且該商標期間得申請展延，每次以十年為限。 至於我國專利法有關專利權之保護期間，因發明專利、新 型專利以及新式樣專利之專利保護期間各有不同。有關發 明專利之保護期間，按專利法第 52 條第 3 項規定，自申請 日起算二十年屆滿；按專利法第 114 條規定，新型專利之 保護期間自申請日起算十年屆滿；末按專利法第 135 條規 定，新式樣專利之保護期間則自申請日起算十二年屆滿。
2
（智慧財產民事損害賠償計算方式之比較）
專利法上侵害專利損害賠償計算方式規定為何？試說明並比較其與商 標法、著作權法相關規定之異同？ 【100 智慧財產行政薦任升官等】
審題思維與解題預備 著作權、商標專用權以及專利權係屬私法上之權利，因此當未經權利人 同意，而遭受侵害時，即生損害賠償額之問題，於著作權法、商標法以 及專利法分別設有規定，蓋除了民法上所規範之「具體損害計算」之方 式外，各法間皆有些微之差異，本題即考此爭點，惟在答題過程中，允 宜增加專利法於民國 100 年修法刪除「總銷售額說」之立法理由，以增 添答題深度。
擬答 分數 題號 （作答請從第 1 行開始書寫，並請標明題號，依序作答） 我國專利法、商標法以及著作權法有關損害賠償計算方式 之規定，說明如下： 按專利權遭受侵害時，專利權人得依下列方式計算損害 賠償額： 依民法第 216 條之規定。但不能提供證據方
第貳編
第貳編
第一章
著作權法
019
各論
第一章
著作權法
※著作權法解題技巧 著作權法在智慧財產權法中，算是較容易準備的科目，而且在實例題 的作答上有較固定層次，筆者以下所述是最完整的解題架構，經典考 題可參酌「102 年三等檢察事務官偵查實務組智慧財產法第 2 題」 。但 同學在答題時應考量題目所問範圍跟時間分配，決定是否每點都要論 及。
答題架構： 甲的 ○○（題示被侵害之著作） 為 ○○著作（著作權法第 5 條所指 類型），符合著作權要件，論證如下： 闡述著作權要件，須寫出著作權「創作」、「原創性」、「客觀表達 方式」、「消極要件」等四要件。依時間需要決定是否略寫。 行有餘力時，寫一下甲的著作符合著作權法第 5 條何種著作類 型，此部分也可以併入（二） 說明。
A 的 ○○（題示侵害行為） 行為，構成／不構成對甲○○權之著 作權侵害： 按著作權法第○條規定，著作人有□□（題示涉及著作財產權類 型）權。次按著作權法第 3 條第 1 項第○款規定，□□（著作財 產權所對應之行為）係指……。A 的○○（題示侵害行為）行為， 已構成□□行為，如未經甲之授權或屬合理使用範疇，則構成對 甲○○權侵害。（此部分可利用下表幫助記憶）
020
著作與著作財產權對照表 表演
電腦程式著作
建築著作
錄音著作
視聽著作
圖形著作
攝影著作
美術著作
戲劇舞蹈著作
音樂著作
語文著作
著作
著作財產權
重製權 （§3I +§22）
攝影方式 限 錄 音、錄 影 或
公開口述權 （§3I +§23） 公開播送權 （§3I +§24） 公開上映權 （§3I +§25）
公開傳輸權 （§3I +§26-1）
發行 限未 發行 限未
公開展示權 （§3I +§27） 改作權 （§3I +§28） （§3+§28）
限 1st
錄音著作 已重製於
公開演出權 （§3I +§26）
編輯權
限 1st
第貳編
著作權法
021
表演
電腦程式著作
建築著作
錄音著作
視聽著作
圖形著作
攝影著作
美術著作
戲劇舞蹈著作
音樂著作
語文著作
著作
第一章
著作財產權
已重 製於 錄音 著作
耗盡原則 不適用
散布權 （§3I +§28-1）
已重 製於 錄音 著作
出租權 （§3+§29）
耗盡原則 不適用
檢視著作權法第 44 條至第 63 條（法定例外／合理使用例示規定） 。 檢視第 65 條第 2 項概括規定。 須注意原則上 與 須依序論述，不可以逕跳至 論述，但如果 時間不夠或合理使用規定不是答題核心，才直接寫 。
甲所負民刑事責任，論證如下： 刑事責任： 須特別記憶著作權法第 91 條至第 93 條、第 100 條。罪名寫法 坊間常會有各種縮寫，學者用語也不一致，筆者建議讀者不妨 學習法院判決，直接引用條文文字，例如違反第 91 條第 1 項時， 即寫成「甲之○○行為構成擅自以重製之方法侵害他人之著作 財產權罪」，可免去記憶縮寫的麻煩。 另外，刑法考試在寫作多會要求符合三階／二階論寫法，但在 著作權法考試，除了題目直接問行為人刑事責任為何，而帶有 強烈刑法色彩者外，原則不建議採用這種論述，惟須注意涉及 故意過失、不法意識等內涵，如屬於爭點仍應提及。 民事責任： 著作權法第 84 條至第 88 條須特別記憶。其中第 87 條、第 87 條 之 1 輸入權之擬制侵害，僅有民事責任，須特別注意。
022
壹、著作之種類（包括錄音及表演）、要件
1
★★★
（著作權保護要件）
甲出版之雜誌「A 週刊」於 98 年 1 月份刊載名歌星乙之相片，係由其 攝影記者運用被攝人物之姿態、布局與組合，並且運用背景光景的安 排所拍攝之攝影著作，丙未徵得甲之同意，擅自刊登系爭相片，甲主 張侵害其著作財產權中之重製權及著作人格權。試問：該相片在何種 要件下，始受到著作權法之保護？
【98 智慧財產行政薦任升官等】
審題思維與解題預備 本題作為著作權法第一題，代表是著作權法最基礎的爭點，即「著作權 保護之要件」 。本題的爭點不多，所以要小題大作，將要件內容清楚寫明， 在事實涵攝部分，攝影著作所涉及「原創性」判斷，有最高法院 92 年度 台上字第 1424 號刑事判決可參。 擬答 分數 題號 （作答請從第 1 行開始書寫，並請標明題號，依序作答） 著作欲受著作權保護，須符合如下要件： 創作：按著作權法（下同）第 3 條第 1 項第 1 款規定， 著作係指文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作。 原創性：著作必須為著作人原始獨力完成，未接觸或抄 襲他人著作，以表達著作人內心思想或感情，而具有最 低程度之創意。
第貳編
第一章
著作權法
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客觀表達方式：按第 10 條之 1 規定，著作將人之思想與 感情依一定形式表現於外部，故著作權保護係著作之表 達，而非其思想。 消極要件：第 9 條基於社會公益考量，下列情形不得為 著作權標的： 憲法、法律、命令或公文。此之公文，包括公務員於 職務上草擬之文告、講稿、新聞稿及其他文書。 中央或地方機關就前款著作作成之翻譯物或編輯物。 標語及通用之符號、名詞、公式、數表、表格、簿冊 或時曆。 單純為傳達事實之新聞報導所作成之語文著作。 依法令舉行之各類考試試題及其備用試題。 該照片屬第 5 條第 1 項第 5 款之攝影著作，固非屬第 9 條 之著作標的，並附著於照片上而具客觀表達形式；此外，依 實務見解
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攝影著作之原創性係指經由主題之選擇、光影
之處理、修飾、組合或其他藝術之賦形方法而生，非屬一 般以攝影機對實物拍攝之情形而言。故該照片係運用被攝 人物之姿態、布局與組合，並且運用背景光景的安排而生， 符合原創性要求，符合著作權要件而為受保護標的。
馮震宇，新聞攝影著作有著作權嗎？，台灣法學雜誌，第 235 期， 2013 年 11 月，頁 140～146。 謝銘洋，我國著作權法中「創作」概念相關判決之研究，中研院專
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最高法院 92 年度台上字第 1424 號刑事判決。
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書（19），2014 年 3 月，頁 57～89。 蔡惠如，「原創性」概念於著作權訴訟之運作，智慧財產權，第 149 期，2011 年 5 月，頁 98～117。
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（著作權保護要件與權利侵害）
甲係從事「設計以氣球布置場所」之工作，主張：其設計之「龍形氣 球」、「彩虹球柱會場布置造型」、「七彩拱門布置」等慶典活動會場之 布置造型享有著作權。惟因乙未經其之同意，意圖營利且基於概括犯 意，以甲之上開產品之目錄照片，擅自翻印在乙經營之企業社產品型 錄上，提供客戶訂製圖利。試問： 甲應具備那些著作要件，方可取得著作權？ 倘若甲就上開產品享有著作權時，乙可能侵害甲之何種著作財產 權？
【94 檢事官】
審題思維與解題預備 本題為最高法院 92 年度台上字第 1424 號刑事判決改編，重點亦為受著 作權保護之要件，但受限於篇幅，要件部分採略寫方式，考生可與上題 key1 寫法相互參照。考重製權侵害，但要注意是侵害甲何種著作之重製權。
擬答 分數 題號 （作答請從第 1 行開始書寫，並請標明題號，依序作答） 依甲所有之著作，論證如下： 受著作權保護要件： 須該著作係足以表達作者之個別性或獨特性之文學、科 學、藝術或其他學術範圍之創作。該著作須具原創性， 即來自於著作人原始獨力完成，並依美學不歧視原則， 具有最低程度之創意。另著作權保護係表達形式，而非 思想，故須存有客觀表達方式；且不屬於著作權法（下 同）第 9 條所指因公益目的而非屬著作權保護標的者。
第貳編
第一章
著作權法
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甲所為布置造型之美術著作，取得著作權： 甲所為活動會場之氣球布置，乃第 5 條第 1 項第 4 款之 美術著作，且為表達作者個人獨特性之藝術創作，並具 原創性及一定外在表達形式，可取得著作權。 甲所有目錄照片之攝影著作，不具原創性，無法取得著 作權： 該目錄照片為第 5 條第 1 項第 5 款之攝影著作，固非 屬第 9 條之著作標的，並附著於照片上而具客觀表達 形式；然依實務見解，攝影著作之原創性係指經由主 題之選擇、光影之處理、修飾、組合或其他藝術之賦形 方法而生，非屬一般以攝影機對實物拍攝之情形而言。 惟甲所有該照片僅係慶典活動會場之布置造型如實翻 攝，故不具原創性，無法取得著作權。 乙擅自翻印行為，侵害甲布置造型之美術著作重製權： 依第 28 條，著作人專有將其著作改作成衍生著作之權 利，且依第 6 條第 2 項衍生著作之保護，對原著作之著 作權不生影響。甲就其布置造型之美術著作，翻拍改作 為照片之攝影著作，雖未取得著作權，惟其原美術著作 所取得著作權，不受影響，合先敘明。 依第 22 條第 1 項，著作人有重製權，乙翻印甲產品目錄照 片，同時涉及甲之攝影著作及美術著作之重製（著作權法 第 3 條第 1 項第 5 款參照） ，已侵害甲美術著作之重製權， 如未經甲同意讓與授權，亦非屬合理使用，應負民事及刑 事責任。
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最高法院 92 年度台上字第 1424 號刑事判決 告訴人（按：即著作權人）從事「設計以氣球佈置場所」之工作，就 「虎頭氣球」 、 「聖誕老人乘雪橇造型」 、 「彩虹球柱會場佈置造型」 、 「爆 破特殊氣氛佈置」、「七彩拱門佈置」、「南台技術學院畢業典禮」等之 佈置造型擁有著作權，……被告未經著作權人許可，將其交付之氣球 佈置場所造型照片，在被告經營之大鷹企業社產品型錄上予以翻印重 製，是否有侵害告訴人之著作權，則應視該照片有無著作權為前提。 經查前揭照片，係告訴人於完成氣球佈置場所造型後，使用傻瓜相機 拍攝該場景，以留下紀錄，告訴人既在原審明確陳稱，其創意在於氣 球編織及色澤之變化，足徵其創意係存在於「氣球佈置場所造型」 ，而 非照片本身。攝影著作固屬著作權法之著作，然著作權法之精神，在 於保護具「原創性」之著作，故攝影著作，應係由「主題之選擇」 、 「光 影之處理」、「修飾」、「組合」或其他藝術上之賦形方法，以攝影機產 生之著作，始受保護。通常一般以攝影機對實物拍攝之照片，尚難認 係著作權法所指著作。本件告訴人之「氣球佈置場所」三幀照片，僅 係對其佈置場景以一般之照相機如實拍攝，並非以思想或感情等一定 之固定影像加以表現，且未對被攝之對象、構圖、角度、光線、速度 等有所選擇或調整，乃屬一般單純之攝影，並不具原創性，實非著作 權法保護之對象，被告雖重製之，亦難以上開罪名相繩。……氣球佈 置，講求『不同形狀、顏色之氣球』使會場得以增色，告訴人遭被告 擅自翻印之照片中，呈現獨特之『造型氣球設計、顏色、燈光配合、 角度取景、構圖、佈置場景』 ，即前揭照片係經告訴人費心佈置後方可 拍得，即仍認該佈置之氣球造型具有告訴人獨特之創意，而非認告訴 人如實拍攝之照片具有任何創意。
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（著作權保護要件與重製權侵害）
A 公司係銷售建材五金之專業公司，公司負責人甲於民國 94 年 12 月 5 日著作編輯完成「二○○五年建築、傢俱、裝潢五金目錄」一書（以 下稱「五金目錄」），並將著作財產權讓與 A 公司，該著作書內之圖表
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第二章
專利法
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專利法第 7 條第 1 項所規定，雇用人應支付受僱人適當之報酬，並非 係僱用人取得受僱人職務上所完成之發明依契約所應為之對待給付， 非屬因契約互負債務，被告自不得就原告應給付之適當報酬與移轉系 爭專利之義務，主張同時履行抗辯。
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（職務上發明－專利權歸屬與姓名表示權之爭議）
甲公司出資委請乙公司代為開發某項技術，乙公司將該研發工作交給 內部員工丙進行。如果甲乙丙之間均未就權利之歸屬有所約定，丙研 發完成後，誰可取得專利申請權？誰可取得姓名表示權？請分析說明 之。
【89 二等專利商標審查人員】
審題思維與解題預備 職務上發明之專利歸屬，向來是法院實務以及國家考試的重要議題， 我國專利法第 7 條第 1 項以及第 3 項，分別就僱傭關係以及出資關係有 所規範，因此在答題上應先定性系爭職務之關係，再依照法條演繹專利 權之歸屬； 姓名表示權為人格權之一種，因此發明人、新型創作人或 設計人縱然因專利法第 7 條第 1 項、第 3 項規定未享有專利權及專利申 請權，但不影響其專有姓名表示權，專利法第 7 條第 4 項定有明文，應 予注意。有關職務上發明之相關例題，可參酌下列題目加以練習，熟悉 法條適用。甲原任職於乙公司，在職期間完成職務上產品的研發，然而 由於甲個性孤僻，在公司內受到其他同事排擠，甲乃憤而離職，並將甫 完成的研發成果帶出，且以自己名義申請取得專利。請問依據專利法， 乙公司應如何處理以確保自己之權益？【101 警察法制】
擬答 分數 題號 （作答請從第 1 行開始書寫，並請標明題號，依序作答） 本件專利申請權應歸屬於乙公司，論證如下： 按受僱人於職務上所完成之發明、新型或設計，其專利 申請權及專利權屬於僱用人，僱用人應支付受僱人適當
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之報酬。但契約另有約定者，從其約定，專利法第 7 條 第 1 項定有明文；另按一方出資聘請他人從事研究開發 者，其專利申請權及專利權之歸屬依雙方契約約定；契 約未約定者，屬於發明人、新型創作人或設計人，但出 資人得實施其發明、新型或設計，專利法第 7 條第 3 項 亦有所規範，合先敘明。 本件甲公司出資委請乙公司代為開發某技術，在未約定 雙方權利歸屬下，按上開專利法第 7 條第 3 項之規定， 應由發明人乙公司取得屬於專利申請權，惟甲公司得實 施系爭發明。然而本件真正從事研發者乃係員工丙，其 與乙公司間係屬僱傭關係，準此，按專利法第 7 條第 1 項之規定，員工丙就其職務上所為之發明，在未約定權 利歸屬下，其專利權申請應歸屬於乙公司，惟乙公司應 支付員工丙適當之報酬。綜上所述，本件專利申請權應 歸屬於乙公司。 本件姓名表示權應歸屬於員工丙，論證如下： 按專利申請權及專利權歸屬於僱用人或出資人者，發明 人、新型創作人或設計人享有姓名表示權，專利法第 7 條第 4 項定有明文。所謂發明人、新型創作人或設計人 之姓名表示權，就是指將其姓名記載於專利證書上之權 利，合先敘明。 蓋姓名表示權為人格權之一種，不得為讓與或扣押之標 的，因此發明人、新型創作人或設計人縱然因專利法第 7 條第 1 項、第 3 項規定未享有專利權及專利申請權， 但不影響其專有姓名表示權。須說明者係，具有專利申
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專利法
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請權之人可能是自然人或法人，但發明人、新型創作人 或設計人必然是自然人，所以享有姓名表示權者，僅以 自然人為限。 據此，本件丙乃實際從事發明者，雖專利歸屬權屬於乙 公司，惟其仍享有姓名表示權。
專利法第 7 條第 2 項所謂「職務上發明」 ，係指受僱人於僱傭關係存續 中，基於本身派受工作之範圍內，所完成之發明，發明為其工作內容 之一，也是執行職務之結果。如於僱傭關係存續中，完成與職務無關 之發明，則非屬職務上發明，故並非所有僱傭關係存續中之發明，均 屬職務發明。亦即與受僱人本身執行職務所負擔之工作內容有直接或 間接關係之發明，方屬之。因此是否為職務發明，取決於職務工作內 容與發明、新型或設計之內容，而不在於是否於上班時間內完成。
智慧財產法院 97 年度民專上字第 17 號民事判決 專利法第 7 條第 4 項規定： 「依第一項、前項之規定，專利申請權及專 利權歸屬於僱用人或出資人者，發明人或創作人享有姓名表示權。」 準此，受僱人於僱傭關係中之工作所完成之發明或創作，或因出資聘 請從事研究開發之發明或創作，因專利申請權及專利權之歸屬僱用人 或出資人，發明人或創作人就該發明或創作享有姓名表示權，亦即， 姓名表示權與專利申請權、專利權，係屬二事。 智慧財產法院 100 年度民專上字第 51 號民事判決 按專利法第 7 條第 2 項規定，前項所稱職務上之發明、新型或新式樣， 指受僱人於僱傭關係中之工作所完成之發明、新型或新式樣。故所謂 職務上所完成之發明，必與其受僱之工作有關聯，即依受僱人與僱用 人間契約之約定，從事參與或執行與僱用人之產品開發、生產研發等
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有關之工作，受僱人使用僱用人之設備、費用、資源環境等，因而完 成之發明、新型或新式樣專利，其與僱用人付出之薪資及其設施之利 用，或團聚之協力，有對價之關係，故專利法規定，受僱人關於職務 上之發明、新型或新式樣，其專利申請權及專利權屬於僱用人。其立 法意旨在於平衡僱用人與受僱人間之權利義務關係，其重點在於受僱 人所研發之專利，是否係使用僱用人所提供之資源環境，與其實際之 職稱無關，甚至與其於契約上所約定之工作內容無關，而應以其實際 於公司所參與之工作，及其所研發之專利是否係使用僱用人所提供之 資源環境為判斷依據。且按當事人主張有利於己之事實者，就其事實 有舉證責任，民事訴訟法第 277 條前段著有明文。若負舉證責任之人 先不能舉證，以證實自己主張之事實之真實，則他造就其抗辯事實即 令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，法院亦不得為負舉證責任之人有 利之認定（最高法院 17 年上字第 917 號判例、最高法院 100 年度台上 字第 1187 號判決意旨參照）。
黃致穎，從我國判決論職務發明下研發成果之歸屬－以美國法為借 鏡，臺北大學法學論叢，第 91 期，2014 年 9 月，頁 1～58。 呂紹凡，僱傭關係下之專利權歸屬，萬國法律，第 188 期，2013 年 4 月，頁 35～43。
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（非職務上發明－專利權歸屬之爭議）
張三任職於大華化學股份有限公司研發部門，主要從事廚房清潔劑新 產品的研發。張三個人對皮膚保養品很感興趣，常利用下班時間留在 實驗室研究皮膚保養品。某日，張三終於研發出一項新穎且效果相當 好的保養品。張三擬申請專利，此時，專利申請權暨專利權究竟屬張 三或大華化學股份有限公司所有？就該保養品之申准專利，張三與大 華化學股份有限公司各有何權利義務？請說明之。
【97 專利師】