Part 1
公司法 ....................................................... 1
第一單元 總則 .............................................................. 3 第一章 公司之意義 ........................................................... 3 第二章 公司種類 .............................................................. 3 第三章 主管機關 .............................................................. 7 第四章 公司名稱及住所 .................................................. 7 第五章 公司之設立 .......................................................... 8 第六章 公司之能力 ........................................................ 17 第七章 公司之負責人與經理人 ..................................... 39 第八章 公司之解散 ........................................................ 62
第二單元 股份有限公司 ............................................. 64 第一章 前言及資本三原則 ............................................ 64 第二章 股份有限公司之設立 ........................................ 76 第三章 股份 .................................................................... 79 第四章 股東會 .............................................................. 105 第五章 董事 .................................................................. 182 第六章 董事會 .............................................................. 224
－目 1 －
第七章 監察人 ..............................................................261 第八章 檢查人 ..............................................................273 第九章 公司會計-盈餘分派及公積 ..............................276 第十章 獎勵員工制度 ...................................................290 第十一章 公司債 ...........................................................302 第十二章 發行新股、變更章程及重整 .......................312 第十三章 合併分割 .......................................................317
第三單元 關係企業 ................................................... 326 第一章 概述 ..................................................................326 第二章 關係企業之種類 ...............................................326 第三章 關係企業之特別規範 .......................................328
第四單元 有限公司 ................................................... 349 第五單元 閉鎖性股份有限公司 ............................... 358 第一章 引進閉鎖性公司之目的 ....................................358 第二章 重點條文說明 ...................................................358 附錄一 少數股東權門檻整理 .......................................392 附錄二 閉鎖性公司與一般股份有限公司條文之比較 ........................................................................393
－目 2 －
Part 2
證券交易法 ..................... 403
第一單元 總則 ............................. 405 第一章 證券交易法之立法目的 ................................... 405 第二章 法律體系 .......................................................... 405 第三章 主管機關 .......................................................... 405 第四章 管理哲學 .......................................................... 406 第五章 證券交易法所稱之公司 ................................... 406 第六章 有價證券之定義 .............................................. 407 第七章 發行市場與流通市場 ...................................... 412 第八章 契約要式性 ...................................................... 413 第九章 時效 .................................................................. 413
第二單元 有價證券之募集、發行與私募 ....... 418 第一章 募集與發行之定義 .......................................... 418 第二章 募集發行有價證券之管理 ............................... 420 第三章 股權分散 .......................................................... 427 第四章 私募 .................................................................. 429
第三單元 資訊公開原則 ..................... 464 第一章 公開說明書－初次公開 ................................... 464 第二章 繼續公開 .......................................................... 483
－目 3 －
第四單元 公開發行公司之內部治理 ........... 518 第一章 獨立董事 ...........................................................518 第二章 審計委員會 .......................................................525 第三章 薪酬委員會 .......................................................541 第四章 公開發行公司其他強化治理規範 ...................550
第五單元 公開發行公司之管理 ............... 559 第一章 股東會 ...............................................................559 第二章 公開發行公司委託書管理 ...............................564 第三章 公開發行公司之內部人規範 ...........................571 第四章 庫藏股 ..............................................................577 第五章 公司債及公司會計之特別規定 .......................585
第六單元 公開收購 ......................... 586 第一章 大量持股申報義務 ...........................................586 第二章 公開收購 ...........................................................586
第七單元 流通市場之管制 ................... 611 第一章 場外交易禁止 ................................................... 611 第二章 短線交易 ...........................................................618 第三章 操縱市場 ...........................................................649 第四章 內線交易 ...........................................................680 第五章 掏空公司資產 ...................................................744 －目 4 －
第八單元 其他 ............................. 751
Part 3 公司法、證券交易法綜合題型 .... 753
－目 5 －
第一單元
第一單元 第一章
總則
3
總則
公司之意義
壹、條文規定 公司法第 1 條：「本法所稱公司，謂以營利為目的，依照本法組織、登 記、成立之社團法人。」
貳、解析說明 一、目的：營利。 二、依公司法組織登記。 三、社團法人。
觀念補充 ◎商號 vs.公司？ 所謂商號，包含獨資及合夥兩種型態，獨資指個人單獨出資所經營 者；合夥係指二人以上互約出資共同經營之事業，兩者均被稱為商號。 商號與公司雖同為企業組織之型態，但兩者卻具有以下之差別： 獨立法人格有無。 適用法令不同。 主管機關不同。
第二章
公司種類
壹、公司法之分類 一、無限公司（§2Ⅰ） 指二人以上股東所組織，對公司債務負連帶無限清償責任之公司。
二、有限公司（§2Ⅰ） 由一人以上股東所組織，就其出資額為限，對公司負其責任之公司。
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Part 1
公司法
三、兩合公司（§2Ⅰ） 指一人以上無限責任股東，與一人以上有限責任股東所組織，其無限 責任股東對公司債務負連帶無限清償責任；有限責任股東就其出資額 為限，對公司負其責任之公司。
四、股份有限公司（§2Ⅰ） 指二人以上股東或政府、法人股東一人所組織，全部資本分為股份； 股東就其所認股份，對公司負其責任之公司。
觀念補充 ◎我國肯認之一人公司（one-man company） 因我國對於各種公司的股東人數設有最低限制，如果公司股東人數 不符合公司法最低要求，將構成公司解散之原因（§71Ⅰ、§115、§315 Ⅰ），因此是否肯認一人公司即發生爭議： 形式一人公司： 所謂形式一人公司，指公司名義上之股東僅有一人的公司，目前我國 肯認之形式一人公司有二種： 有限公司（§98）。 政府或法人股東一人股份有限公司（§128-1 1）。 實質一人公司： 所謂實質一人公司，係指公司股東人數符合法定最低人數限制，但實 際上真正之股東僅有一人，其餘股東僅單純掛名而已，此種實質一人 公司，我國實務及學說皆認為基於企業維持之目的，只要公司存續及 經營不至於危害社會，應容許其存在。
貳、本國公司與外國公司 公司法第 4 條：「本法所稱外國公司，謂以營利為目的，依照外國法律 組織登記，並經中華民國政府認許，在中華民國境內營業之公司。」
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公 司 法第 128 條 之 1： 「Ⅰ 政府 或 法 人股 東一 人 所 組織 之股 份 有 限公 司，不 受 前 條第 一項 之 限 制。該公 司 之股東 會 職 權由 董事 會 行 使，不適用 本 法 有關 股東 會 之 規定。Ⅱ前 項 公 司之 董事、 監 察 人 ，由 政府 或 法 人股 東指 派 。 」
第一單元
總則
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參、本公司及分公司 一、本公司 公司法第 3 條第 2 項前段： 「本法所稱本公司，為公司依法首先設立， 以管轄全部組織之總機構」。
二、分公司 公司法第 3 條第 2 項後段：「所稱分公司，為受本公司管轄之分支機 構。」 所謂分公司即如同人的手足，法律上視為本公司之一部分，故分公司 並無獨立之法人格，兩者為同一權利主體，因此任何對於分公司所為 者，其效力應歸屬於總公司。此外，分公司之設置非記載於章程不生 效力（§130Ⅰ）。
觀念補充 ◎分公司得否以「分公司」名義提起訴訟？ 應特別注意的是，分公司雖因無獨立之法人格，原本應不能以自己 名義提起訴訟，但為謀求訴訟上便利，我國最高法院 40 年台上字第 39 號判例謂： 「分公司係由總公司分設之獨立機構，就其業務範圍內之事項 涉訟時，有當事人能力。」特別主張，就業務範圍內之事項，分公司得 以自己名義起訴或應訴 2。
肆、控制公司（母公司）及從屬公司（子公司） 所謂從屬公司，係指某一公司之資本或人事、財務或業務經營受他公 司所控制者，例如 A 公司持有 B 公司有表決權之股份或出資額，超過 B 公 司已發行有表決權之股份總數或資本總額半數時，此時 A 公司即被稱為控 制公司（母公司），B 公司則為從屬公司（子公司）。
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最 高 法 院 66 年台 上 字 第 3470 號 判 例 ：「 分公司 為 受 本公 司管 轄 之 分支 機構 ， 並 無獨 立之 財 產，為謀 訴 訟上便 利，現 行 判例雖 從 寬 認分 公司 就 其 業務 範圍 內 之 事項 涉訟，有當 事 人能力， 但 不 能 執此 而謂 關 於 分公 司業 務 範 圍內 之事 項 ， 不得 以總 公 司 名義 起訴 。 」
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Part 1
公司法
觀念補充 ◎子公司 vs.分公司 子公司不同於不具有獨立法人格之分公司，子公司具有獨立法人 格，本身能對外享有權利能力，只是其財務業務被控制公司所掌握。
伍、公開發行公司、非公開發行公司 在公司法中，亦得以某公司是否公開發行作為區分。 所謂公開發行，乃係指以公開方式向不特定多數人（公眾）招募有價 證券者。若某公司已向不特定多數人進行招募有價證券之行為，例如向公 眾招募股票籌措資金，此種公司即稱為公開發行公司；反之，則稱為非公 開發行公司。 此外，我國僅股份有限公司得依公司法第 156 條第 3 項前段，依董事 會之決議，向證券主管機關申請辦理公開發行程序；無限、兩合、有限公 司則必然為非公開發行公司。
陸、學理上之分類 一、人合公司 所謂人合公司，指公司經營活動，著重在股東個人條件本身，信用基 礎在於股東個人資力及信用評價，例如無限公司。
合夥性質濃厚（§60）。 股東地位移轉困難（§55）。 企業所有與經營合一（§45Ⅰ）。 二、資合公司 所謂資合公司，指公司經營活動，著重在公司財產數額，而不注重股 東個人條件，例如股份有限公司。
法人性質濃厚（§154）。 股東地位移轉容易（§163Ⅰ）。 企業所有與經營分離（§192Ⅰ）。
第一單元
第三章
總則
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主管機關
公司法第 5 條第 1 項：「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄 市為直轄市政府。」
第四章
公司名稱及住所
壹、公司名稱之保護 一、規範依據 公司法第 2 條第 2 項： 公司名稱，應標明公司之種類。
公司法第 18 條： Ⅰ公司名稱，不得與他公司名稱相同。二公司名稱中標明不同業務種 類或可資區別之文字者，視為不相同。 Ⅱ公司所營事業除許可業務應載明於章程外，其餘不受限制。 Ⅲ公司所營事業應依中央主管機關所定營業項目代碼表登記。已設立 登記之公司，其所營事業為文字敘述者，應於變更所營事業時，依 代碼表規定辦理。 Ⅳ公司不得使用易於使人誤認其與政府機關、公益團體有關或妨害公 共秩序或善良風俗之名稱。 Ⅴ公司名稱及業務，於公司登記前應先申請核准，並保留一定期間； 其審核準則，由中央主管機關定之。
二、解析 目的：避免攀附商譽。 要件： 原則：不得與他公司名稱相同。 例外： 標明不同業務種類 3。 3
最 高 法院 93 年度 台 上 字第 771 號判 決 ：「 上訴 人 所 提出 被上 訴 人 對外 營業 處 所 拍攝 之照 片 ， 僅 係 被 上訴 人單 純 於 營業 處所 使 用『 華碩 證券 』名稱 供營 業之 交 易 相對 人辨 識，並 未逾 公司 法 第 十 八條 規定 而 為 使用 ，尚 難 認 屬積 極攀 附 行 為。 又上 訴 人 所提 出被 上 訴 人發 放之 傳 單，
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Part 1
公司法
可資區別之文字： 公司名稱及業務預查審核準則第 7 條第 4 項：「前項所稱可資 區別之文字，不含下列之文字： 一、公司組織種類、有限合夥、地區名、新、好、老、大、小、 真、正、原、純、真正、純正、正港、正統、堂、記、行、 號或社之文字。 二、公司或公司與有限合夥名稱中標明之特取名稱及業務種類 相同者，於業務種類之後，所標明之企業、實業、展業、 興業、產業、工業、商事、事業等表明營業組織或事業性 質之文字。」
名稱不得妨害公共秩序或善良風俗（§18Ⅳ）。 公司名稱之預查： 公司法第 18 條第 5 項： 「公司名稱及業務，於公司登記前應先申請 核准，並保留一定期間；其審核準則，由中央主管機關定之。」
公司業務範圍： 依公司法第 18 條第 2 項： 「公司所營事業除許可業務應載明於章程 外，其餘不受限制。」可知，除應獲得許可之事業應載明於章程外， 原則上公司得從事任何事業，且不以章程規定為必要。
貳、公司住所 公司法第 3 條第 1 項：「公司以其本公司所在地為住所。」
第五章
公司之設立
壹、公司設立概念及立法主義 所謂公司設立，指由發起人組織公司團體，並登記取得法人格之程序。 公司設立之立法主義，過去各國立法例有下列四種：
即 使 為 被上 訴人 所 製 作屬 實，既 以『 華 碩證 券』為 名 稱 而登 載廣 告，並 未違 反公 司 法 第十 八 條 之 使 用，其 廣告 內 容 所稱 之融 資、融 券，復係 促 銷 被上 訴人 經 營 業務 有關 之 證 券經 紀商 業 務，與 上 訴人 經營 之 電 腦相 關業 務，毫 無關 聯，尚 難 遽 認被 上訴 人 於 經營 其業 務 為 此促 銷行 為，有 使 相 關大眾 誤 認 其與 上訴 人 為 同一 公司 或 有 關係 企業 或 其 他業 務上 之 關 連，致交易 相 對 人 誤 認商 品或 服 務 來源 之虞 。 」
第一單元
總則
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一、自由設立主義 即公司之設立全憑當事人自由，法律不設限制，因此又被稱為放任主 義。
二、特許主義 公司設立須由國家元首以命令特許，或立法機關制定特別專法予以特 許後，方能成立，例如交通銀行條例（已廢止）。
三、核准主義 公司設立時，除須符合一般法令（如公司法）所規定之條件外，尚須 主管機關實際核准，方能成立。例如我國證券商設立即採此種立法主 義。
四、準則主義 準則主義指由一般法律預先規定成立公司所需條件，作為準則。凡公 司之設立符合準則要件者，即可取得法人資格，不須主管機關積極核 准，我國目前即採用此種主義，惟為防止濫設公司，我國公司法特別 加重發起人責任（例如§155Ⅱ），故實際上應屬「嚴格準則主義」。
貳、公司設立流程 發起人發起→訂立章程→選擇設立方式→確定資本額並繳足股款→設 立公司機關（例如選出董監事）→設立登記（§6）。
觀念補充 ◎登記生效主義 公司法第 6 條：公司非在中央主管機關登記後，不得成立。
參、發起人之認定 公司發起人應如何認定，於實務及通說有不同看法：
一、形式認定說 通說見解主張，依公司法第 129 條規定：「發起人應以全體之同意訂 立章程，載明左列各款事項，並簽名或蓋章……」可知，應以章程中 簽名、蓋章之人作為發起人。
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Part 1
公司法
二、實質認定說 另有認為，鑒於我國採「嚴格準則主義」加重發起人責任，為避免有 心人士逸脫法律規定，除章程所載之名義人外，亦應以實際從事發起 行為之人作為認定依據，近來已有實務見解採納此說 4。
肆、訂立章程 關於章程事項之記載，法律上得分為三種（以股份有限公司為例）：
一、絕對必要記載事項 章程中如未記載下列事項，則公司章程無效 5。 公司法第 129 條： 發起人應以全體之同意訂立章程，載明左列各款事項，並簽名或蓋章： 一、公司名稱。 二、所營事業。 三、股份總數及每股金額。 四、本公司所在地。 五、董事及監察人之人數及任期。 六、訂立章程之年、月、日。
二、相對必要記載事項 章程中未記載下列事項，該章程仍為有效，僅不產生該記載事項之效 力。 4
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最 高 法 院 93 年度 台 上 字 第 2188 號 判 決：「按股 份 有 限公 司之 設 立 人， 謂之 發 起 人， 而公 司 法 第 一 百二 十九 條 固 有發 起人 應 以 全體 之同 意 訂 立章 程，載 明 左 列各 款事 項，並 簽 名或蓋 章 之 規 定，惟此 乃規 範 發 起人 應如 何 為 章程 之絕 對 必 要記 載事 項，非 可以 此『 有 無於 章程 上完 成 簽 名、蓋章 』之 形 式 上判 斷，即 為 有 關發 起人 之 認 定之 唯一 標 準，仍應 參酌 實 際 上有 無參 與 公 司 之設 立之 情 事 以為 斷。 」 有 限 公 司章 程之 絕 對 必要 記載 事 項 與股 份有 限 公 司有 所不 同 。 公司 法第 101 條 第 1 項 ：「公 司 章 程 應載 明左 列 事 項： 一 、 公 司名 稱。 二 、 所 營事 業。 三 、 股 東姓 名或 名 稱 、住 所或 居 所 。 四 、 資 本總 額及 各 股 東出 資額 。 五 、 盈 餘及 虧損 分 派 比例 或標 準 。 六 、 本 公司 所在 地 ； 設有 分公 司 者 ，其 所在 地 。 七 、 董 事人 數。 八 、 定 有解 散事 由 者 ，其 事由 。 九 、 訂 立章 程之 年 、 月、 日。 」
第一單元
總則
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公司法第 130 條： Ⅰ 左列各款事項，非經載明於章程者，不生效力： 一、分公司之設立。 二、分次發行股份者，定於公司設立時之發行數額。 三、解散之事由。 四、特別股之種類及其權利義務。 五、發起人所得受之特別利益及受益者之姓名。 Ⅱ 前項第五款發起人所得受之特別利益，股東會得修改或撤銷之。但 不得侵及發起人既得之利益。
三、任意記載事項 其他公司法未特別規定之事項，均得基於契約自由原則列入記載於章 程中，但內容不得違反法律規定及公序良俗。
伍、公司設立方式 一、發起設立 發起人全體認足公司之資本，不對外招募之設立方式。【所有公司皆 適用】
二、募集設立 指全體發起人不認足第一次發行之股份，關於未認足之部分對外向公 眾公開募集而設立之方式，但發起人所認股份，不得少於第一次發行 股份四分之一（§133Ⅱ）。【僅股份有限公司適用】
陸、確認資本額並繳足股款 依公司法第 7 條第 1、2 項：「Ⅰ公司申請設立登記之資本額，應經會 計師查核簽證；公司應於申請設立登記時或設立登記後三十日內，檢送經 會計師查核簽證之文件。Ⅱ公司申請變更登記之資本額，應先經會計師查 核簽證。」
柒、設置機關 一、發起設立 由 發起人 選任董事、監察人（§131Ⅰ）。
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二、募集設立 由 創立會 選任董事、監察人（§146Ⅰ）。
捌、設立登記後之效果 一、取得法人格 公司法第 6 條：「公司非在中央主管機關登記後，不得成立。」 【登記生效主義】
二、應變更登記事項未登記或未變更 公司法第 12 條：「公司設立登記後，有應登記之事項而不登記，或已 登記之事項有變更而不為變更之登記者，不得以其事項對抗第三人。」 【登記對抗主義】
玖、設立中公司之問題 一、意義 所謂設立中公司，指自訂立章程起，至設立登記完成前，尚未取得法 人格階段之公司。
二、設立中公司可否經營業務？ 以「公司」名義： 依公司法第 19 條，未經公司設立登記，不得以公司名義經營業務 或為其他法律行為，違反該規定者，行為人不僅有刑事責任，亦應 自負民事責任。
以「設立中公司（籌備處）」名義： 設立必要行為： 所謂設立必要行為，指舉凡法律上及經濟上屬於公司設立所必要 之行為均屬之，例如印製章程、租用籌備處等行為。
觀念補充 ◎以「籌備處名義」為設立必要行為之效力？ 通說及實務主張，設立中公司與登記完成後公司關係，就如同胎兒 和自然人，實質上應屬同一權利主體，故關於設立必要行為，應由設立 後之公司當然承受。
第一單元
總則
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開業準備行為： 所謂開業準備行為，係指為公司成立後開始營業所為之準備行 為，例如興建廠房、原料訂購、購買機械設備等行為。
觀念補充 ◎以「籌備處名義」為開業準備行為之效力？ 通說與實務認為，發起人權限不包含開業準備行為，原則上開業準 備行為應由發起人自負其責，並非公司當然承受，但公司得於成立後， 承認該開業準備行為之效力 6。
1 A、B、C、D 四人共同設立甲股份有限公司，但 A 未於章程上簽名。 當初在設立過程中，A、B、C、D 四人曾向乙訂購機器 2 台。後來因 營運不順，一直處於虧損之狀態，對於乙有關機器之貨款一直拖延未 給。現在乙起訴主張甲股份有限公司及 A、B、C、D 應對其就機器之 貨款負連帶清償之責，請附理由說明下列問題： 甲股份有限公司應否負責？ A 可否以其並未在章程上簽名，並非發起人為由，而主張不負責任？ 【99 會計師】
若甲公司嗣後未承認該開業準備行為，則毋庸負責：
批註欄
所謂設立中公司係指，自公司章程訂立後至設立登記完成前之 狀態，而通說主張，設立中公司屬公司之前身，而漸次發展成 公司實體，是以，應將設立中公司與完成設立之公司視為本屬
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最 高 法院 81 年度 台 上 字第 354 號民 事 判決：「 公 司之 設 立，在 追 求 營利，非僅 以 取 得法 人人 格 為 其 唯一 目的。故 發 起人 以設 立 中 公司 之名 義 為 開業 準備 行 為，於公 司成 立 後，如經 公司 承 認 ， 類推 適用 關 於 無權 代理 之 規 定， 即對 於 公 司發 生效 力 。 」
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Part 1
公司法
一體，猶如胎兒與自然人之關係，原則上應由設立後之公司當 然繼受，學理稱之「同一體說」。 然而，基於保障交易安全之考量，為避免公司尚未成立前，發 起人即以設立中公司名義從事營業行為，通說及實務見解均主 張僅屬於公司設立所必要之行為，始能基於同一體說由設立後 公 司承擔，若 發起人所為 者屬公司成 立後營業所 為的準備 行 為，除經公司承認外，原則上應由發起人自負其責。 本題中 A、B、C、D 於設立過程中向乙訂購機器二台，並非 公司設立所必要，乃屬開業準備行為，非經甲公司承認，原則 上對甲公司不生效力，應由發起人自負責任。 A 應不得主張其非發起人而免責： 本題爭點在於我國發起人如何認定之爭議，對此學理間容有不同 見解： 形式認定說： 此說主張，依公司法第 129 條規定：「發起人應以全體之同意 訂立章程，載明左列各款事項，並簽名或蓋章……」可知，應 以章程中簽名、蓋章之人作為發起人。 實質認定說： 另有學者認為，鑒於我國採「嚴格準則主義」加重發起人責任， 故為避免有心人士逸脫法律規定，除章程所載之名義人外，亦 應以實際從事發起行為之人作為認定依據，近來已有實務見解 採納此說 7 。 結論：
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最 高 法院 93 年度 台 上 字第 2188 號判 決 參照 。
第一單元
總則
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本文以為，為防止有心人士輕易規避加重發起人責任之規範， 應以實質認定說為當，故 A 不得主張其非屬發起人而免責。
2 A、B、C、D、E 五人有意籌設甲股份有限公司，於是開始一連串有 關設立之行為：包括承租辦公司處所、招聘數名行政人員等，其中尤 以 A、B 最為積極。A、B 無意間看見乙公司出售之機器設備為甲公司 未來設立後營運時所需，遂與其他三人商量後，決定向乙公司購買。 然而，整個設立過程中，由始至終，A、B、C、D、E 卻因一時疏忽， 對外皆直拉以甲公司名義為上述之各種法律行為。請分別就甲公司日 後完成設立登記及放棄設立二種情形，論述 A、B、C、D、E 及甲就 上述各種行為應負之責。如以甲公司籌備處之名義，是否有所不同？ 【94 台大】
設立前「以甲公司名義」所為之行為： 依公司法第 19 條第 1 項，未經設立登記，不得以公司名義經營 業務或為其他法律行為。蓋依公司法第 6 條規定，於設立登記完 成後，公 司方取得法 人資格，惟 公司登記設 立前尚須經 訂立章 程、確定出資、收足股款及選任董監事等諸多準備程序，此時因 尚未取得法人格，基於保護交易安全之考量，防止行為人假藉公 司名義與相對人先行為法律行為，故不問設立必要行為或開業準 備行為均一概禁止，應由行為人自負其責，如公司有設立行為需 求，應採用「籌備處」之名義，以便對相對人揭露公司尚未設立 登記之事實。值得注意的是，學者近來有謂，如果公司日後的確
批註欄
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公司法
依法設立，且該公司願意事後承認前述行為時，得例外類推適用 無權代理之規定，使該行為對公司生效 8 。 設立前「以甲公司籌備處名義」所為之行為： 所謂設立中公司係指，自公司章程訂立後至設立登記完成前之狀 態，而通說主張，設立中公司屬公司之前身，而漸次發展成公司 實體，是以，應將設立中公司與完成設立之公司視為本屬一體， 猶如胎兒與自然人之關係，故設立中公司所為之設立必要行為， 原則上應由設立後之公司當然繼受，學理稱之「同一體說」，合 先敘明。 公司嗣後成立： 設立必要行為： 本件設立前以籌備處名義，承租辦公司處所、招聘數名行政 人 員等 行為， 係指 以設立 公司 為目的 之行 為，依 「同 一體 說」，由籌備處所為的設立必要行為應由將來成立的公司當 然繼受。 開業準備行為： 本件設立前以籌備處名義，向乙公司購買機器設備之行為， 乃係原本公司成立後營業所為的準備行為，原則上不應由設 立後之公司當然繼受，應由發起人自負其責，惟學者基於公 司營業之需求，承認公司得事後追認而生效。 公司嗣後未成立： 設立必要行為： 因嗣後公司並未設立登記，故設立中公司所為之設立行為失
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參 《 公 司法 論》， 王 文 宇， 2016 年 7 月 ，頁 304。
第一單元
總則
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所附麗，此時依公司法第 155 條第 2 項，發起人對於公司在 設立登記前所負債務，發起人應負連帶清償責任，由此可知 我國採「嚴格準則主義」。故本題 A、B、C、D、E 等人應 負連帶之責。 開業準備行為： 至於開業準備行為，因非屬前述設立必要行為，於公司嗣後未 成立者，發起人似毋庸負擔連帶責任，惟依實務見解 9，公司未 經登記雖不得認為法人，但仍與合夥團體相當，發起人間具備 合夥關係，從而甲公司向乙公司購買機器設備之行為，雖公司 嗣後未成立，仍然應由發起人合夥負擔連帶清償責任。
第六章
公司之能力
壹、轉投資限制 一、轉投資之意義 所謂轉投資，指公司以出資認股或受讓出資額或股份等方式，而成為 他公司之股東，不論其究竟是以長期投資為目的或僅為追求短期買賣 之利潤差額，均屬之。
二、規範依據（§13） Ⅰ公司不得為他公司無限責任股東或合夥事業之合夥人；如為他公司 有限責任股東時，其所有投資總額，除以投資為專業或公司章程另 有規定或經依左列各款規定，取得股東同意或股東會決議者外，不 得超過本公司實收股本百分之四十 ： 一、無限公司、兩合公司經全體無限責任股東同意。 二、有限公司經全體股東同意。
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最 高 法院 93 年 度 台 上字 第 2188 號 判 決參 照。
第一單元
總則
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票據背書： 實務見解－肯定說： 最高法院 91 年度台簡上字第 30 號判決：「票據之背書，與民 法所稱保證，其性質不同，公司在票據上背書，並非公司法第 十六條禁止之範圍，其在票據上背書，即應照票據文義負背書 人之責任。」 學者見解： 劉連煜老師主張公司於票據上背書其效力幾乎等同票據保證，仍 負擔票據清償責任，基於穩定公司財務考量，仍應依公司法第 16 條規定，認為公司不得於票據上背書為妥。 公司亦不可為他人債務承擔： 最高法院 92 年度台上字第 914 號判決：「公司法第十六條第一項規定 公司除依其他法律或公司章程規定以保證為業務者外，不得為任何保 證人，旨在穩定公司財務，用杜公司負責人以公司名義為他人作保而 生流弊，倘公司以債務承擔方式代他人清償債務，就公司財務之影響 而言，與為他人保證人之情形無殊，保證既為法之所禁，依舉輕以明 重之法理，責任較重之債務承擔，仍應在上開規定禁止之列。」 違反效力： 公司負責人違反保證限制者，公司負責人應自負保證責任，該保證行 為對公司不生效力，且如公司受有損害時，亦應負賠償責任（§16Ⅱ）。
3 「Ａ食品有限公司」資本額新臺幣 3,000 萬元，公司董事長甲，有鑒 於股東乙之財務困難，乃將其所投資公司的資金新臺幣 200 萬元發還 給乙。又甲為擴充公司之廠房並添增設備，乃向銀行借款新臺幣 2,000 萬元為期 5 年。旋甲將公司之資金新臺幣 2,000 萬元貸與有業務往來 之「Ｂ農牧有限公司」為期 3 年。試問上述甲之行為是否合法？請分 別附理由以對。
【96 會計師】
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Part 1
公司法
甲不得將已收取之股款發還予股東乙：
批註欄
依公司法第 9 條規定，公司應收之股款，股東並未實際繳納， 而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發 還 股東， 或任 由股東 收回 者，公 司負 責人處 五年 以下有 期徒 刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰 金。本題中，A 公司董事長甲將已取得之股款發還予股東乙， 已有違前述規定，應負擔相關責任。 值得一提的是，或有認為本案可能構成減資之情事，惟本文以 為減資乃係基於各股東之持股比例進行，並不能單指對特定股 東退還股款，故董事長甲之行為仍不合法。 該筆借貸行為合法： 依公司法第 15 條規定，公司之資金除符合該條所列情事外，不 得貸與股東或他人，以健全公司財務運作。本題中，甲將 A 公 司資金 2,000 萬元貸與有業務往來之 B 農牧有限公司，因兩公司 間有業務往來，符合法定例外情形，故本筆借貸案合法，且其借 貸金額不受淨值百分之四十之限制。
4 設有「甲資訊股份有限公司」（以下簡稱甲公司），實收資本額為新臺 幣 1000 萬元。甲公司全部資產為新臺幣 1100 萬元，全部負債為新臺 幣 200 萬元。現甲公司擬貸款與其業務有往來之乙公司。試就公司法 之規定及法理回答下列問題：
第一單元
總則
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甲公司得貸與之款項最高為多少？是項貸與是否須經甲公司股東會 之決議通過？ 若甲公司股東會決議，授權由董事會決定董事、監察人之報酬，該 股東會決議之效力如何？
【94 司法官】
因乙公司與甲公司有業務往來，故借貸金額不受淨值百分之四十 批註欄 限制： 依公司法第 15 條規定，除非公司間或與行號間有業務往來， 或彼此間短期融通資金之必要外，公司之資金，不得貸與股東 或任何他人。本條目的在於，維持公司資本之充實，以保障股 東及債權人之權益。查本題中，甲公司擬貸款與其業務有往來 之乙公司，依本條規定，因彼此間有業務往來，故不受融資金 額不得超過貸與企業淨值百分之四十之限制，合先敘明。 另外，關於公司貸與資金之決議機關，因法律並未明文，通說 基於「企業經營所有分離原則」之考量，依公司法第 202 條之 規定，應認該事項非屬法令或章程交由股東會決議之事項，原 則上應由董事會決議經普通決議通過即可。 該股東會之效力，應視甲公司股東會如何授權董事會決定報酬而 定： 依公司法第 196 條第 1 項規定，董事之報酬，未經章程訂明者， 應由股東會議定，且不得事後追認。立法旨意在於避免董事利 用公司經營者的權利恣意索取高額報酬，故立法者將董事之報 酬交由章程或股東會議決之，合先敘明。
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Part 1
公司法
查本題甲公司得否經股東會決議，授權由董事會決定董事、監 察人之報酬，依實務見解
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，公司章程如經股東會決議，訂
明全體董事及監察人之報酬，授權董事會議依同業通常水準支 給議定，於法尚無不可。此乃實務為考量股東會召集成本及議 事效率等因素，容許股東會得訂明全體董監事之報酬或一定條 件後，授權予董事會分配，故如甲公司股東會決議未訂明一定 總額或一定總額，逕授權董事會決定其報酬者，將於法有違。
5 金獅電子股份有限公司（以下簡稱金獅公司）之董事長李強，因朋友 孔吉需要資金週轉，擬向銀行貸款新臺幣 3 千萬元，雖然金獅公司 章程並未規定得為保證，董事長李強基於好朋友情誼，仍提供金獅公 司所有之土地及廠房各一筆為孔吉向銀行之貸款設定抵押。問： 金獅公司或董事長李強，何人應對孔吉向銀行貸款所設定的抵押負 責？ 金獅公司可否以股東會決議，同意提供上述之土地及廠房為孔吉的 貸款設定抵押？
【103 高考─商業行政】
應由董事長李強自負擔保責任：
批註欄
依公司法（下稱本法）第 16 條規定，公司除依法律或公司章 程規定得為保證者外，不得為任何保證人，其立法目的在於穩 定公司財務結構，避免公司因保證而負擔過重擔保之責，若公
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經 濟 部 93 年商字 第 09302030870 號 函參 照：「公 司 章 程經 股東 會 決 議，訂明全 體 董 事及 監察 人 之 報 酬，授 權董 事 會 議依 同業 通 常 水準 支給 議 定，於法 尚無 不 可，至其 支給 是 否 超乎 同業 標 準 ， 係屬 具體 個 案 認定 ，如 有 爭 議， 宜循 司 法 途逕 解決 。 」
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總則
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司負責人有所違反者，應自負保證責任，合先敘明。 本題爭點在於，公司若以其所有之不動場為他人設定擔保物權 者，是否該當本法第 16 條所稱之「保證」 ，對此依實務見解認 為既然本條之目的旨在穩定公司財務，用杜公司負責人以公司 名義為他人作保而生流弊，因此倘公司提供財產為他人設定擔 保物權 ，就公司財 務之影響而 言，與為他 人保證人之 情形無 殊，仍應受本法第 16 條之規範
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。是以，既金獅公司章程未
規定得為他人提供保證，董事長即不得逕以公司廠房、土地為 他人提供抵押，故董事長李強應自負保證之責。 公司不得逕依股東會決議而設定物上擔保： 如前述，金獅公司不得將其財產為他人提供物上擔保，惟本題 爭點在於，該公司得否逕以股東會決議作為擔保之同意，對此 本文以為，既本法第16條已明示僅得依「法律」或「章程」作 為依據，則自不得以股東會決議作為替代，實務見解亦同 12。是 以，金獅公司不得逕依股東會決議而設定物上擔保。
6 甲與五位大學同學於畢業後共同成立 A 有限公司，專門經營 3C 產品 之銷售，並選任甲擔任董事執行業務。甲見網路拍賣發展越來越蓬勃。 乃向其父輩之親友乙借款五百萬，另外與其弟丙成立 B 網路拍賣有限 公司，並應乙要求，以 A 公司之名義保證該筆借款，又為免 A 公司其 他股東起疑，甲丙約定由丙負責執行 B 公司業務。後 B 公司果然生意 大好，甲丙擬擴大業務規模與 Yahoo 商城合作，因其資本額不足 Yahoo 規定，甲遂自行決定以 A 公司之資金五百萬投資 B 公司，然 B 公司因 11 12
最 高 法院 74 年台 上 字第 703 號 判 例 參照 。 經 濟 部 81.10.30 商字 第 229491 號函 參 照。