憲法與行政法 100 年司法官第二試／001 100 年律師第二試／043 101 年司法官第二試／089 101 年律師第二試／128 102 年司法官第二試／169 102 年律師第二試／205 103 年司法官第二試／243 103 年律師第二試／269
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100 年司法官憲法與行政法
1 假設甲直轄市政府為節能減碳，減少髒亂，於中秋節前公告：中秋節及 之前三天，將加強取締在該市公園內烤肉者，違者依該市公園綠地園道 及行道樹管理自治條例第 22 條第 10 款及第 46 條規定（參下所附相關 規定），處新臺幣 1200 元以上 6000 元以下罰鍰。甲市市民 A 和家人共 10 人，於中秋節下午在家附近之社區小公園內烤肉，為執法人員查獲。 因 A 一家人共使用三個大型烤肉架，加上桌椅等設備用品，約占了近半 個公園。執法人員先勸導 A 離開，A 不服，質疑執法人員為何不同時取 締公園內的另一家人以及隔街騎樓和路旁的烤肉者，雙方因此發生言語 衝突。執法人員最後對 A 處以新臺幣 6000 元罰鍰，本在公園內烤肉的 其他人見狀迅速收拾離開，未被處罰。 A 提起訴願，並在訴願程序進行中，主張系爭條例及處罰違憲，請問 訴願委員會得否停止審理，聲請司法院大法官解釋？理由為何？（10 分） A 於用盡審級救濟後，向司法院大法官聲請解釋，雖不爭執系爭條例 屬於地方自治權限，也不爭執其符合法律保留原則而具形式合憲性， 但主張其限制內容違憲，因此聲請大法官宣告系爭條例規定及罰鍰處 分違憲。假使大法官擬召開言詞辯論，並請甲直轄市政府以相對機關 地位對本件聲請案表示意見。假使你是甲直轄市政府聘請之律師，受
解難題－憲法與行政法 2
託撰寫意見書，請附理由說明你對本案聲請解釋事項的意見。 （40 分） 相關規定 地方制度法 第 18 條第 6 款第 5 目規定 下列各款為直轄市自治事項：……六、關於都市計畫及營建事項如 下：…… 直轄市公園綠地之設立及管理。 甲市公園綠地園道及行道樹管理自治條例 第 22 條 公園、綠地、園道內不得有下列行為：……十、擅自營火、野炊、夜 宿、燃放鞭炮或搭設棚、帳。 第 46 條 違反……第二十二條第一款至第十三款規定者，依中央法律裁處之； 中央法律未規定者，處行為人新臺幣一千二百元以上六千元以下罰 鍰。
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甲市政府
公告 §22、§46
公園
某人
×
占 1/2
Q1 Q2
A ×10
ˇ 吵架 6000 元
訴願會
公務員
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：訴願會可否聲請憲法解釋？
聲請憲法解釋客體： 機關（司審法§5Ⅰ 前：憲法疑義、中：機關爭議、後：法律命令） 人民、法人、政黨、非法人團體（釋 479）（司審法§5Ⅰ 終局裁判適用之 法律命令） 立委（司審法§5Ⅰ 前：憲法疑義、後：法律）
法官（司審法§5Ⅱ法律） ： 各級法院法官？釋 371。 訴願委員會？ 主管機關（司審法§19Ⅰ 政黨違憲解散事項） 立法院（憲增修§2Ⅹ總統、副總統彈劾案）
就答題而言，本題爭點為「訴願委員會是否具有聲請釋憲之主體適格」，如此 陳述，相信考生應該較能聯想到本題爭點之內容所在。論及我國有何人能夠聲 請釋憲，司法院大法官審理案件法第 5 條應該會是第一個躍上考生心頭的條 文，另外就是釋字第 371 號解釋。然除形式上規範體系似乎不允許訴願委員會 聲請釋憲，是否還有其他實質理由？考生若略過不予論述，則難有別出心裁、 獲得高分之空間。
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：對本案聲請解釋事項之法律意見。
公園行道樹自治條例§22、§46 合憲性審查： 程序：抽象違憲審查。 實體： 系爭規定所涉基本權：一般行動自由（釋 689）。 審查標準：合理審查標準（釋 689）。 合憲性檢驗。 結論。
本題破題請考生以政府機關之立場撰寫法律意見書，則考生對於本案之意見自 不能不利於系爭法規與處分；然若系爭標的確有疑義，也不應避而不談，正確 的答題策略更應該要正面迎擊，試圖為之正當化。本題題幹似暗示「不法平 等」，然此係處分合法性問題，非我國抽象違憲審查欲處理之問題，故建議考 生平穩操作違憲審查即可。
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（約 1514 字） 作答前務請詳閱作答注意事項及試題說明 分數 書寫 題號 （作答請從第 1 行開始書寫，並請標明題號，依序作答） 訴願委員會應不得以適用之法律違憲為由，而停止
審理，並聲請司法院大法官解釋，分述如下： 按司法院大法官審理案件法第 5 條所規範得聲請 釋憲之主體為人民、法人、政黨、立法委員、行 政機關，訴願委員會為具有判斷餘地之內部單 位 ， 不 具 聲 請 釋 憲 之 適 格 。 次 按 釋 字 第 371 號 解 釋將得以聲請釋憲之法院範圍，擴張及於各級法 院法官，惟訴願程序雖亦帶有救濟之功能，惟其 並 非 憲 法 上 之 法 院 ， 故 亦 非 釋 字 第 371 號 解 釋 所 承認之主體，無聲請釋憲之適格。 再按行政一體原則，係指行政權藉由層級之節 制，以有效率達成行政任務。故訴願委員會既屬 行政權之一環，且為原機關之上級機關，有依訴 願 法 第 81 條 撤 銷 原 處 分 之 權 限 得 直 接 滿 足 人 民 請 求、回復合法秩序之權限，無庸假司法院之手為 之。若棄之不顧而聲請釋憲，則有違行政一體原 則，亦有違立法者建制訴願制度之目的與本旨。 小結： 無論條例或處罰部分，訴願委員會皆無聲請釋憲 之適格。 如為甲直轄市政府聘請之律師，意見書及理由詳如 下述： 條例部分： 本件所涉之甲市公園綠地園道及行道樹管理自治 條例，因當事人不爭執其符合法律保留原則而具
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103 年司法官憲法與行政法
1 某國立大學（以下簡稱甲校）為培養原住民族學術人才，並期待畢業生 能夠回饋原住民族之發展，故設立大學部之「原住民族法律學系」，於 單獨招生簡章中明文規定報考資格「限原住民族學生」。非原住民之高 中應屆畢業生某乙（以下簡稱乙生），擬報考該系，但甲校告知資格不 符。 乙生認為自己僅因非原住民之身分，而無法報考甲校原住民族法律學 系，主張甲校此等規定，限制其受教育之權利，且屬依據種族身分而分 類之差別待遇，有違憲法第 7 條之平等原則。 乙生應循何種救濟程序，請求何種司法機關審查甲校規定之合憲性？ 請將乙生依法得適用的司法救濟管道，分別列出並予說明。（15 分） 您是甲校之法律顧問，請說明本件爭議之爭點，正反方面之實務見 解，以及該規定是否合憲。（35 分） 參考法條 原住民族教育法第 17 條第 1 項 為發展原住民之民族學術，培育原住民高等人才及培養原住民族教育師 資，以促進原住民於政治、經濟、教育、文化、社會等各方面之發展， 政府應鼓勵大學設相關院、系、所、中心。
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資格不符 甲
乙
Q1 Q2 司法院
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+ ： 第一小題題目涉及行政訴訟法基本爭點之救濟途徑選擇問題。筆者再三強 調，傳統之公法考題通常分為如何救濟、與能否獲得救濟兩個層次，本題僅 就前者要求作答，但也非易事。敏感度較高的考生，只要看到如何救濟這種 題目，應可聯想到系爭行政行為之定性是答題核心，然則招生簡章之定性為 何？釋字第 626 號解釋稱：「就有關九十一學年度研究所碩士班招生事項， 所訂定並對外發布之一般性法規範，該當於前開審理案件法第五條第一項第 二款所稱之命令。」即屬可予採納見解之一。考生切莫不可忽略者，在於題 目要求呈現所有可能之救濟途徑，則不只憲法訴訟，行政訴訟亦須有所著 墨，「通知」即屬可為行政訴訟標的之行政行為。 本題涉及題目所稱招生簡章之合憲性分析，即是該年度相當熱門的優惠性差 別待遇議題。近年多有考題採取「限定立場」之提問方式，要求考生假設自 己是律師或是行政機關之法律顧問，進而提供法律意見。於此種題目，考生 之答案必須顧及自己立場，不可身為原告律師卻說行政機關有言有理。本題 雖曰「甲校之法律顧問」，卻沒有限定考生的回答立場，但必須提出「正反 見解」。此種作答方式，建議考生先擇定立場，呈現反方說法後再書寫正方 立場，一併聲明自己看法，可節省相當筆墨。
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（約 1090 字） 作答前務請詳閱作答注意事項及試題說明 分數 書寫 題號 （作答請從第 1 行開始書寫，並請標明題號，依序作答） 乙生應得於窮盡行政訴訟救濟後聲請憲法解釋：
按人民針對行政機關所為影響其公法上權利義務 之決定，於處分已執行完畢時得提起確認訴訟予 以救濟，行政訴訟法第 6 條第 1 項參照；再按於 爭執公法上法律關係時，為防止重大損害得聲請 定 暫 時 狀 態 假 處 分 ， 行 政 訴 訟 法 第 298 條 第 2 項 參照；又按人民於憲法上所保障之權利遭受不法 侵害，對於確定終局裁判所適用之法律或命令有 牴觸憲法疑義者，得聲請解釋憲法，大法官審理 案件法第 5 條第 1 項第 2 款參照；末按人民受國 民 教 育 以 外 教 育，受 憲 法 第 22 條 保 障，釋 字 第 62 6 號解釋理由書參照。 本題中乙生欲報考國立大學，經告知資格不符而 不得參加考試，係屬該國立大學針對人民受國家 所提供教育事項，拒絕提供給付，使人民受憲法 第 22 條 保 障 之 受 教 育 權 利 無 法 完 整 實 現 ， 難 謂 該 通知對人民之法律地位毫無限制，應屬行政處 分。則依據上開條文，乙生應可為避免不及參加 考試，向法院聲請定暫時狀態處分，使其先行應 考後，再就其是否具有原住民資格之認定提起確 認訴訟後，能滿足向司法院聲請解釋系爭簡章規 定合憲性之要件。 故乙生應得先行請求定暫時狀態處分，於確認訴 訟敗訴後得聲請解釋憲法。 系爭規範應屬合憲：
103 年律師 269
103 年律師憲法與行政法
1 由於宗教團體管理之中央法律遲未完成立法，甲市有鑑於宗教輔導亦係 其自治事項（地方制度法第 19 條第 3 款第 4 目規定參照） ，為有效輔導 及管理宗教團體（含各種民間信仰，例如神壇），特制定「甲市宗教團 體輔導及管理自治條例」。基於甲市地狹人稠，為避免宗教團體之聚會 有妨害鄰近住戶安寧，以及公共安全之考量，該自治條例規定新設置之 宗教團體聚會場所，若設置於公寓或大廈者，其僅能設置於一樓，不得 設置於二樓以上。並對違反者訂有限期改善，屆期未改善者處以罰鍰之 規範。此外，該自治條例尚規定宗教團體應設置帳冊，以備主管機關之 查驗，未設置者將處以罰鍰。乙為某神壇之主持人，因違反前開規定而 分別受罰鍰之處分，乙不服而分別提起行政爭訟。請回答以下問題： 乙於行政爭訟程序中主張不得以立法限制宗教團體聚會場所設置地 點，否則即有違宗教信仰自由之保障，且系爭規定本身亦有違比例原 則。請評論乙之主張有無理由？（25 分） 乙於行政爭訟程序中主張人民所從事之宗教行為及宗教結社組織享 有自主權，故要求設置帳冊自有違宗教信仰自由之保障。且系爭規定 未區分宗教團體之規模與性質，將其個人主持而屬民間信仰性質的神 壇，與一般制度化之宗教團體相提並論，亦有違平等原則。請評論乙 之主張有無理由？（25 分）
解難題－憲法與行政法 270
103 年律師 271
+ ： 第一小題涉及宗教自由之合憲性分析。宗教自由是相對冷門的一個議題，其 出題者與其心證，透過簡易的文獻搜索即大白於天下，然而考生於考場上如 何面對此種題目，即是難處所在。然筆者一再強調，出題者之心證、實務見 解改編等等，揭示得之幸、不得命，考生如能從一般原理原則與抽象理論切 入，多數題目皆能獲得一定分數，關鍵仍然在於論述的精細程度。本題究係 合憲否係諸考生，然筆者傾向合憲緣由，在於考生關諸前述關於憲法合憲性 考題者，其審查密度多為中度，然而於美國實務上多數審查密度為寬鬆審 查，考生如動輒以中度審查卻又主張違憲，實與比較法上概念較有扞格。此 點比較法觀察，可資考生參酌。 第二小題同樣涉及宗教自由之合憲性分析。其答題方向、思考建議等皆與上 題相同，考生可參考之。
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（約 1216 字） 作答前務請詳閱作答注意事項及試題說明 分數 書寫 題號 （作答請從第 1 行開始書寫，並請標明題號，依序作答） 關於限制宗教團體集會場所地點部分，乙之主張無
理由： 按 憲 法 第 13 條 保 障 人 民 宗 教 自 由 。 又 按 釋 字 第 49 0 號 解 釋 理 由 書 指 出，宗 教 自 由 保 障 涉 及 內 在 信 仰 自 由 者，應 受 絕 對 保 障；派 生 之 宗 教 行 為 自 由 、 宗教結社自由，可能涉及他人權利、公共秩序、 善 良 風 俗、社 會 道 德 與 社 會 責 任，僅 受 相 對 保 障 。 末 按 憲 法 第 111 條 與 地 方 制 度 法 第 19 條 第 3 款 第 4 目，非 屬 於 憲 法 列 舉、不 具 全 國 一 致 性 事 務 者 ， 由地方自治團體管轄，其包括宗教輔導。 本題中，甲市為有效管理宗教團體聚會活動，訂 立自治條例，未免侵擾住戶安寧與公共安全考 量，直接針對宗教聚會場所於公寓大廈者為立 法，限 制 僅 能 設 置 於 一 樓。其 依 據 上 開 憲 法 條 文 ， 固有監督管理之權限，然而系爭規範之合憲性， 非無疑義。 本文以為，限制宗教聚會場所者，係屬上開解釋 所謂宗教行為自由與宗教結社自由之限制，蓋其 對宗教信仰之內在精神與宗教信念並無侵害。則 其審查密度，無須以嚴格審查相繩，然本於釋字 第 573 號 解 釋 理 由 書 保 障 宗 教 自 由 之 精 神 ， 宜 予 以中度審查。 系爭規範限制人民宗教行為與宗教結社自由者， 其 規 範 形 式 係 屬 自 治 條 例 ， 符 合 地 方 制 度 法 第 28 條 第 2 款 要 求。其 目 的 係 為 社 區 安 寧 與 公 共 安 全 ，