憲法與行政法 100 年司法官第二試／001 100 年律師第二試／033 101 年司法官第二試／073 101 年律師第二試／107 102 年司法官第二試／141 102 年律師第二試／173
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100 年司法官憲法與行政法
1 假設甲直轄市政府為節能減碳，減少髒亂，於中秋節前公告：中秋節及 之前三天，將加強取締在該市公園內烤肉者，違者依該市公園綠地園道 及行道樹管理自治條例第 22 條第 10 款及第 46 條規定（參下所附相關 規定），處新臺幣 1200 元以上 6000 元以下罰鍰。甲市市民 A 和家人共 10 人，於中秋節下午在家附近之社區小公園內烤肉，為執法人員查獲。 因 A 一家人共使用三個大型烤肉架，加上桌椅等設備用品，約占了近半 個公園。執法人員先勸導 A 離開，A 不服，質疑執法人員為何不同時取 締公園內的另一家人以及隔街騎樓和路旁的烤肉者，雙方因此發生言語 衝突。執法人員最後對 A 處以新臺幣 6000 元罰鍰，本在公園內烤肉的 其他人見狀迅速收拾離開，未被處罰。 A 提起訴願，並在訴願程序進行中，主張系爭條例及處罰違憲，請問 訴願委員會得否停止審理，聲請司法院大法官解釋？理由為何？（10 分） A 於用盡審級救濟後，向司法院大法官聲請解釋，雖不爭執系爭條例 屬於地方自治權限，也不爭執其符合法律保留原則而具形式合憲性， 但主張其限制內容違憲，因此聲請大法官宣告系爭條例規定及罰鍰處 分違憲。假使大法官擬召開言詞辯論，並請甲直轄市政府以相對機關 地位對本件聲請案表示意見。假使你是甲直轄市政府聘請之律師，受
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託撰寫意見書，請附理由說明你對本案聲請解釋事項的意見。 （40 分） 相關規定 地方制度法 第 18 條第 6 款第 5 目規定 下列各款為直轄市自治事項：…六、關於都市計畫及營建事項如下：… 直轄市公園綠地之設立及管理。 甲市公園綠地園道及行道樹管理自治條例 第 22 條 公園、綠地、園道內不得有下列行為：…十、擅自營火、野炊、夜宿、 燃放鞭炮或搭設棚、帳。 第 46 條 違反…第二十二條第一款至第十三款規定者，依中央法律裁處之；中 央法律未規定者，處行為人新臺幣一千二百元以上六千元以下罰鍰。
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聲請憲法解釋客體： 機關（司審法§5Ⅰ 前：憲法疑義、中：機關爭議、後：法律命令） 人民、法人、政黨、非法人團體（釋 479）（司審法§5Ⅰ 終局裁判適用之 法律命令） 立委（司審法§5Ⅰ 前：憲法疑義、後：法律）
法官（司審法§5Ⅱ法律） ： 各級法院法官？釋 371。 訴願委員會？ 主管機關（司審法§19Ⅰ政黨違憲解散事項） 立法院（憲增修§2Ⅹ總統、副總統彈劾案）
公園行道樹自治條例§§22、46 合憲性審查： 程序：抽象違憲審查。 實體： 系爭規定所涉基本權：一般行動自由（釋 689）。 審查標準：合理審查標準（釋 689）。 合憲性檢驗。 結論。
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（約 1487 字） 作答前務請詳閱作答注意事項及試題說明 分數 書寫 （作答請從第 1 行開始書寫，並請標明題號，依序作答） 題號
訴 願 委 員 會 應不得 以適用之法律違憲為 由，而停 止審理，並聲請司法院大法官解釋，分述如下： 按 司 法 院 大 法 官 審 理 案 件 法 第 5 條 所 規 範 得 聲 請 釋 憲 之 主 體 為 人 民、法 人、政 黨、立 法 委 員 、 行政機關，訴願委員會為具有判斷餘地之內部 單 位 ， 不 具 聲 請 釋 憲 之 適 格 。 次 按 釋 字 第 371 號解釋將得以聲請釋憲之法院範圍，擴張及於 各級法院法官，惟訴願程序雖亦帶有救濟之功 能 ， 惟 其 並 非 憲 法 上 之 法 院 ， 故 亦 非 釋 字 第 371 號解釋所承認之主體，無聲請釋憲之適格。 再 按 行 政一體原則，係指行政權藉由層級之節 制，以有效率達成行政任務。故訴願委員會既 屬行政權之一環，且為原機關之上級機關，自 有 依 訴 願 法 第 81 條 撤 銷 原 處 分 之 權 限 ， 若 棄 之 不顧而聲請釋憲，則有違行政一體原則。 小 結 ： 無論條例或處罰部分，訴願委員會皆無聲請釋 憲之適格。 如 為 甲 直 轄 市政府 聘請之律師，意見書 及理由詳 如下述： 條 例 部 分 ： 本件所涉之甲市公園綠地園道及行道樹管理自 治條例，因當事人不爭執其符合法律保留原則 而具形式合憲性，故僅就實質合憲性論述，合 先敘明。茲就實質合憲性要件分述如下：
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大法官解釋 司法院大法官釋字第 689 號解釋理由書（人身自由之保障及其限制） 基於人性尊嚴之理念，個人主體性及人格之自由發展，應受憲法保障（本院 釋字第 603 號解釋參照）。為維護個人主體性及人格自由發展，除憲法已保 障之各項自由外，於不妨害社會秩序公共利益之前提下，人民依其意志作為 或不作為之一般行為自由，亦受憲法第 22 條所保障。人民隨時任意前往他 方或停留一定處所之行動自由（本院釋字第 535 號解釋參照），自在一般行 為自由保障範圍之內。惟此一行動自由之保障並非絕對，如為防止妨礙他人 自由，維護社會秩序所必要，尚非不得以法律或法律明確授權之命令予以適 當之限制。
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4 某 A 縣設有污水處理廠，並有編列預算執行污水處理的工作，但由於財 政困窘，無法更新其設備，致其污水未經妥善處理即行排出而違反放流 水標準。行政院環境保護署（以下簡稱環保署）認應依水污染防治法第 40 條第 1 項予以處罰，並斟酌其未設置水污染防治設備，節省新臺幣 3000 萬元之成本，乃裁罰 A 縣政府 3000 萬元之罰鍰。 又該 A 縣縣議會決議通過「A 縣機動車輛停車怠速管理自治條例」，對 其縣境內之車輛怠速超過二分鐘者，即予處罰（環保署所定「機動車輛 停車怠速管理辦法」規定逾三分鐘才予以處罰）。A 縣政府依地方制度 法第 26 條之規定，送請中央主管機關環保署核定時，環保署認為該罰 鍰規定牴觸逾三分鐘才處罰之標準，遂依地方制度法第 30 條第 4 項函 告無效。試問： 環保署對 A 縣政府科以超過水污染防治法第 40 條第 1 項之法定罰鍰 最高額之處罰，是否於法有據？（25 分） A 縣政府主張，其對於該縣境內車輛怠速之處罰，係依據地方制度法 第 19 條第 9 款「縣（市）環境保護」之規定，應屬地方自治事項， 為維護該縣之空氣品質，自得訂定更嚴格的標準。則 A 縣政府若針對 該函告不服，應如何進行司法救濟？又其主張是否有理？（25 分）
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行政院環保署
依 法 裁罰 3000 萬？
A縣
水污法§40Ⅰ：6 萬以上 60 萬以下
A 縣行為行政罰之對象？ 行罰§18Ⅰ：「所得利益」之解釋？
依地方制度法§30Ⅳ：函告無效 A 縣 訂定自治條例
行政院環保署 依地方制度法§26：送請核定
函告之性質？ 地方可否自訂較中央法規嚴格之自治法規？
（約 1550 字） 作答前務請詳閱作答注意事項及試題說明 分數 書寫 （作答請從第 1 行開始書寫，並請標明題號，依序作答） 題號
環 保 署 對 A 縣 裁 處 新 台 幣 （ 下 同 ） 3000 萬 元 之 罰 鍰處分應屬違法，理由如下： 環 保 署 依 照 水 汙 染 防 治 法 第 40 條 第 1 項 規 定 ， 以 A 縣違反水汙染防治法之規定排放廢汙水， 違反行政法上義務之行為，對 A 縣裁處罰鍰， 屬裁罰性不利處分，應適用行政罰法之規定。 行政罰法第 3 條規定，本法所稱行為人，係指 實施違反行政法上義務行為之自然人、法人、 設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地 方 機 關 或 其 他 組 織。是 A 縣 得 為 行 政 罰 之 對 象。 按 裁 處 罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應 受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務 所得之利益，並得考量受處罰者之資力，行政 罰 法 第 18 條 第 1 項 定 有 明 文 。 次 按 ， 前 項 所 得 之利益超過法定罰鍰最高額者，得於所得利益 之範圍內酌量加重，不受法定罰鍰最高額之限 制，同法同條第 2 項亦有明文。 惟 何 謂 不法利益之所得則有疑義，論者以為， 行 政 罰 法 第 18 條 第 2 項 規 定 ， 因 違 反 行 政 法 上 義務所得利益，係裁處罰鍰時應審酌之因素， 與 同 法 第 20 條 於 所 受 財 產 上 利 益 價 值 範 圍 內 追 繳規定之立法目的不同。行政機關履行公法上 任務，與私人不同，其因怠於執行職務所生應 支出而未支出之部分，須繳回國庫。是以行政 罰 法 第 18 條 第 2 項 規 定 ， 行 政 機 關 之 不 法 利 益
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判解函釋 最高行政法院 100 年判字第 2245 號判決（不法利得定義與要件） 行政罰法第 20 條第 1 項…立法理由可知，本條項乃參照德國違反秩序罰 法第 29 條之 1 而來，其意旨在考慮行為人為他人利益所為之行為，致使 他人反行政法上義務應受處罰時，此他人應受處罰固無疑義，惟若行為人 因該行為受有財產上利益，卻因無法對該行為人裁罰，將形成制裁漏洞， 恐使行為人肆無忌憚地為違法行為。故為填補制裁漏洞，並防範、遏止脫 法行為，授權行政機關得對於其所受財產上利益價值範圍內，酌予追繳。 又本條項之追繳，旨在剝奪不當利得，並非行政罰，故不以行為有故意或 過失等責任能力或條件為要件；但仍應符合： 須行為人實施違反行政法 上義務之行為。 須行為人係為他人利益而實施行為。 須因行為人實施 之行為致他人違反行政法上義務應受處罰，而行為人未受處罰。 須行為 人所受之財產上利益與該行為具直接關聯性等要件，始足當之。 最高行政法院 94 年 11 月庭長法官聯席會議（地方自治團體制訂符合地域 需要之自治法規） 電子遊戲場業管理條例第 9 條第 1 項規定：「電子遊戲場業之營業場所， 應距離國民中、小學、高中、職校、醫院 50 公尺以上。」上開規定之立 法目的，乃鑑於電子遊藝場對於社會安寧會造成一定之影響，故明定其營 業場所應距離對於環境安寧有著極高要求之學校、醫院 50 公尺以上。因 其限制對於營業人營業自由之影響尚屬輕微，所定 50 公尺之限制，應解 為係對電子遊戲營業場所設置之最低限制。又關於縣（市）工商輔導及管 理，乃屬地方制度法第 19 條第 7 款第 3 目規定之縣（市）自治事項，依 同法第 25 條之規定，縣（市）本得就其自治事項，於不牴觸中央法律之
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102 年律師憲法與行政法
1 甲女為大陸地區人民，與臺灣地區人民乙男合法結婚並獲准依親居留於 臺灣地區。某日，甲女參與主題為「我要身分證：大陸配偶四年定居」 之合法集會遊行，並於遊行進行中，持麥克風慷慨激昂陳詞，批評政府 忽略大陸配偶權益。嗣後，內政部入出國及移民署以甲女參與「政治活 動」為由，認定其構成「臺灣地區與大陸地區人民關係條例」第 18 條 第 1 項第 3 款「從事與許可目的不符之活動或工作」，並在未給予甲女 任何答辯之機會情形下，逕行作成強制出境之處分。甲女與丈夫子女家 庭生活一向幸福美滿，不願與家人分隔兩地，故拒絕自行出境。內政部 入出國及移民署即作成暫時收容處分，將甲女置於收容所。請援引相關 憲法條文、大法官解釋，就以下問題，陳述正反可能之不同見解，並附 理由提出你的見解： 甲女主張憲法上權利之資格，是否因其為大陸地區人民而受影響？ （20 分） 上述的法令與內政部入出國及移民署之行為，限制了甲女的那些憲法 上權利？是否違憲？（30 分） 參考法條 臺灣地區與大陸地區人民關係條例第 18 條 Ⅰ進入臺灣地區之大陸地區人民，有下列情形之一者，治安機關得逕行
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（約 1385 字） 作答前務請詳閱作答注意事項及試題說明 分數 書寫 （作答請從第 1 行開始書寫，並請標明題號，依序作答） 題號
關於大陸地區人民是否得主張我國憲法上基本 權，學說上有不同見解，茲述如下： 傳 統 見 解認為，憲法基本權主體應視基本權之 內容與性質而定，屬於普世人權者，如人身自 由，任何國籍人皆可享有，涉及國家資源分配 之國民權，如工作權，以及涉及國家主權行使 之公民權，如參政權，則必須為我國國民或公 民方得主張。 晚 近 學 說見解則認為，解釋上外國人亦得為我 國憲法基本權主體，然主張何種權利以及保護 的程度為何，則應視外國人與我國聯繫之緊密 度而定，詳言之，應以地或人之「聯繫因素」 作為標準，個案認定外國人所能主張之基本權 與受保護之程度。 釋 字 第 708 號 解 釋 亦 指 出 ：「 人 身 自 由 係 基 本 人 權，為人類一切自由、權利之根本，任何人不 分國籍均應受保障，此為現代法治國家共同之 準 則。」足 見 大 法 官 亦 肯 定 大 陸 地 區 人 民 之「 權 利 」， 僅 其 內 容 委 由 立 法 者 做 特 別 規 定 ， 立 法 者 雖得以法律做各種限制，然仍須受到憲法違憲 審 查 之 檢 驗 （ 釋 618、 710、 712 意 旨 參 照 ）。 綜 上所述，甲女主張享有我國憲法上基本權 利，應不因其為大陸地區人民而受影響。 本 題 相 關 爭 點 ， 茲 述 如 下 ： 臺 灣 地 區 與 大 陸 地 區 人 民 關 係 條 例 第 18 條 第 1