民法與民事訴訟法 100 年司法官第二試／001 100 年律師第二試／067 101 年司法官第二試／140 101 年律師第二試／213 102 年司法官第二試／276 102 年律師第二試／353 103 年司法官第二試／431 103 年律師第二試／504
103 年司法官 431
103 年司法官民法與民事訴訟法
1 甲繼承父親在臺北大安路上的一層公寓，打算利用該層公寓經營咖啡 廳，找來好友乙商議此事，乙贊成甲之決定，並表示贈與兩台全新咖啡 機給甲作為開業賀禮，甲欣然同意，並指定品牌與型號，乙即向代理商 丙訂購兩台甲所指定之 M 牌營業用 S-600 型半自動咖啡機，總價新臺幣 （以下同）60 萬元，丙表示乙訂購之型號剛好沒貨，已向國外製造商訂 購，運至臺北約須一個月時間，乙與丙兩人因此合意訂定清償期為兩個 月後的 12 月 1 日，並約定由丙直接將機器交付給甲，甲對丙亦有直接 請求權，甲表示同意，乙與丙同時又約定，若發生給付遲延，遲延之一 方即須支付 5 萬元之懲罰性違約金，且遲延時間若超過一個月，雙方皆 可任意解除契約。 問： 12 月 1 日丙依約向甲提出給付，乙卻未向丙支付 60 萬元貨款，丙是 否得向乙請求 5 萬元之懲罰性違約金以及遲延利息？（15 分） 若乙因財務困難，無法依約給付，惟對第三人丁有一筆已屆清償期之 100 萬元借貸債權，因乙顧及與丁之情誼，一直未向丁請求償還，丙 是否得代位乙行使乙對丁之借款返還請求權，要求丁返還 100 萬元給 丙？（15 分） 若丙提出給付後一個月，乙仍未支付價金時，丙是否即可行使約定解 除權解除買賣契約？丙之後應如何向乙或甲主張權利？（15 分）
解難題－民法與民事訴訟法 432
甲父 繼承公寓，計畫經 營咖啡廳
甲
贈與兩台咖啡機（民§406）
乙
乙向丙訂購咖啡機，條件如下： 價金 60 萬元 清償期延後兩個月為12 月1 日 遲延違約金懲罰金 5 萬元 （民§260） 遲延一個月，雙方皆可解約
乙、丙約定甲對丙有 直接請求權，且甲同 意（民§269）
丙
乙對丁有一筆已屆清償期 100 萬債權（民§464）
丁
丙得否向乙請求違約金（民§ 260）及遲延利息（民§233） 丙解約後，如何向乙或甲行 使權利（民§259、§179）
丙得否代位乙，對丁 主張返還 100 萬元 （民§242）
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： 乙即向代理商丙訂購兩台甲所指定之 M 牌營業用 S-600 型半 自動咖啡機。 約定由丙直接將機器交付給甲，甲對丙亦有直接請求權，甲表 示同意。 乙與丙同時又約定，若發生給付遲延，遲延之一方即須支付 5 萬元之懲罰性違約金。
甲
贈與兩台咖啡機（民§406）
乙
乙向丙訂購咖啡機，條件如下： 價金 60 萬元 清償期延後兩個月為 12 月 1 日 遲延違約金懲罰金 5 萬元（民§260） 遲延一個月，雙方皆可解約 乙、丙約定甲對丙有直接請 求權，且甲同意（民§269）
丙得否向乙請求違約金 （民§260）及遲延利息 （民§233）
丙
12 月 1 日丙依約向甲提出給付，乙卻未向丙支付 60 萬元貨款，丙是否得向乙 請求 5 萬元之懲罰性違約金以及遲延利息？ 本題涉及兩個基本又令人容易忽略的重點：一個是利益第三人契約中的契約 當事人地位；另外一個是懲罰性違約金與損害賠償間之關連。 本小題中，應先討論者為乙在利益第三人契約下，是否仍須負擔契約上義 務？就此應採肯定見解，蓋利益第三人契約，並未變更契約主體，契約上義 務仍由乙負擔。 再者，則是提及懲罰性違約金，乃是有別於損失補償原則之損害賠償，故丙 在懲罰性違約金以外，仍得請求遲延利息。
解難題－民法與民事訴訟法 434
： 乙卻未向丙支付 60 萬元貨款。 乙因財務困難，無法依約給付，惟對第三人丁有一筆已屆清償 期之 100 萬元借貸債權。 因乙顧及與丁之情誼，一直未向丁請求償還。
乙對丁有一筆已屆清償期之
乙
100 萬元債權（民§464）
丁
乙財務困難 無法給付
丙
丙得否代位乙，對丁主張 返還 100 萬元（民§242）
丙是否得代位乙行使乙對丁之借款返還請求權，要求丁返還 100 萬元給丙？ 本小題，涉及者乃係代位權行使之要件與訴訟上行使之方法。 首先，應討論民法第 242 條代位權之行使要件，本題尤其需對「保全必要性」 加以探討，實務上認為限於債務人無資力方得行使，故本題需針對乙財務困 難，做進一步之闡釋。 再者，從題示「因乙顧及與丁之情誼，一直未向丁請求償還」，亦足以認定 乙怠於行使權利。 而乙是否限於遲延，則應從乙、丙已有約定清償期之部分，按照民法第 229 條，應肯定已陷入遲延。 末以，必須針對丙行使代位權之方法，加以檢討。蓋題示詢問者乃係「要求 丁返還 100 萬元給『丙』」 ，此與代位權本質存有差異。蓋丙僅得主張代為受 領，本質上丁給付對象仍為乙，丙僅係「代為受領」。
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： 乙與丙同時又約定……且遲延時間若超過一個月，雙方皆可任 意解除契約。 並約定由丙直接將機器交付給甲，甲對丙亦有直接請求權，甲 表示同意。 丙提出給付後一個月，乙仍未支付價金時。
甲
贈與兩台咖啡機（民§406）
乙
乙向丙訂購咖啡機，條件如下： 價金 60 萬元 清償期延後兩個月為 12 月 1 日 遲延違約金懲罰金 5 萬元（民§260） 遲延一個月，雙方皆可解約 乙、丙約定甲對丙有直接請 求權，且甲同意（民§269）
丙提出給付後一個月，乙仍未 支付價金時，丙否直接解約？ 丙解約後，如何向乙或甲行 使權利（民§259、179） 丙
若丙提出給付後一個月，乙仍未支付價金時，丙是否即可行使約定解除權解除 買賣契約？丙之後應如何向乙或甲主張權利？ 首先，關於契約解除部分，涉及法定解除權與意定解除權之差別，本題中既 然約定「遲延時間若超過一個月，雙方皆可任意解除契約」，基於契約自由 原則，應無庸理會法定解除權之要件，應得認為丙得直接解除契約。 次之，契約解除後，原則上應該契約約定來處理解除後之法律關係，倘若契 約未詳細規定者，亦有類推適用民法第 259 條以下法定契約解除之回復原狀 規定。 然而，負擔契約解除後回復原狀之人，應為契約當事人乙，而與利益第三人 甲毫無關連，然因兩台咖啡機已歸屬於甲，故乙如何回復原狀，則應探討上 開條文第 6 款之規定。
解難題－民法與民事訴訟法 436
最後，丙如何對甲行使權利，僅剩不當得利規定得以探討，然甲受領咖啡機 之權源，實務上認為來自於甲、乙間之法律關係，故甲非不當得利。
（約 1400 字） 作答前務請詳閱作答注意事項及試題說明 分數 書寫 題號 （作答請從第 1 行開始書寫，並請標明題號，依序作答） 丙應得向乙請求 5 萬元之懲罰性違約金，並得請求遲延利息：
乙、丙訂立買賣契約，且乙、丙之買賣契約約定由丙向甲 為給付，甲對丙有直接給付請求權，且甲亦表示同意，故 乙、丙之買賣契約，係為民法第 269 條所稱之真正利益第 三人契約。 雖然，乙、丙成立真正利益第三人契約，然契約當事人之 地位並不因此改變，甲僅是享有契約上利益，並不負擔任 何義務，而乙仍全權負擔契約上之義務，故縱使丙係向甲 為給付，丙亦僅得向乙請求違約金與遲延利息，甲非丙主 張契約上請求之對象。 本題中，乙、丙約定 12 月 1 日為清償期，並同時約定若 發生給付遲延時，遲延之一方須支付 5 萬元之懲罰性違約 金。所謂懲罰性違約金，係指債務人債務不履行時，除因 而衍生之損害賠償外，額外支付之金錢，寓有懲罰意味。 換言之，懲罰性違約金之約定，並不影響債務人之履行責 任或不履行之損害賠償責任。 契約上既已明示為「懲罰性違約金」，就乙價金給付之遲 延，倘係可歸責於乙而非屬可歸責於丙之事由，則丙自得 向乙請求 5 萬元懲罰性違約金，並得按民法第 233 條請求 給付遲延之遲延利息。 若乙已陷於無資力，則丙得於其對乙之 60 萬元債權範圍內， 代位乙行使乙對丁之借款返還請求權，惟訴之聲明應表明丁 應向乙為給付，而由丙代位受領： 按民法第 242 條所定代位權之行使，須債務人限於無資力 及遲延責任，並怠於行使自身權利，而使得債權人之債權
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438 書寫 分數 題號
有保全之必要，方得為之。 本題中，乙業有財務困難，倘若因此無法給付丙 60 萬元 價金，則得認乙陷入無資力狀態，且乙對丁本有已屆清償 期之 100 萬債權，卻因礙於情感關係，遲遲未加以請求， 則得認有怠於行使權利之狀態。再者，乙、丙約定之清償 期為 12 月 1 日，然在該日屆至時，卻仍未給付，則按民 法第 229 條第 1 項，乙之金錢給付義務業已進入遲延狀 態。是故，丙得代位乙向丁行使債權。 然而，在行使方法上，丙僅得在保全之必要範圍內，即丙 對乙之 60 萬債權內，行使代位權限，且丙僅係代為乙行 使權利，真正債權人仍為乙，故訴之聲明應表明丁向乙為 給付，而由丙代位受領。 丙得行使意定解除權解除買賣契約；之後丙僅得向乙請求回 復原狀，對甲並無任何權利得以主張： 首先，乙、丙即對契約解除有特別約定，因此基於契約自 由原則，尊重乙、丙間之意定內容，在乙於丙提出給付一 個月，仍未給付價金時，丙得逕自解除契約，無庸再按民 法第 254 條規定，於催告後方得解除契約，蓋該條係適用 於法定解除權之情形。 承上，於契約解除後，其法律效果為何？則應尊重當事人 之約定，惟本題中乙、丙並未就解除後之法律效果有所約 定，則按學說或實務見解，此時均有適用民法第 257 條至 第 262 條相關規定之餘地，故按民法第 259 條，乙、丙雙 方應負回復原狀之義務。 惟如今甲業已受領咖啡機，取得咖啡機之所有權，乙已無 法將咖啡機之所有權返還予丙，故丙僅得向乙依民法第
439 分數 書寫 題號 （作答請從第 1 行開始書寫，並請標明題號，依序作答） 259 條第 6 款請求乙償還兩台咖啡機之價額。
對於甲而言，其僅為享有利益第三人，並不因而成為契約 當事人，更不負擔契約上之任何義務，因此在丙已為給付 後始解除契約之狀況，應負回復原狀之義務者，應為契約 當事人乙，而非第三人甲，此乃契約相對性原則之基本精 神。 至於乙、丙間之契約解除後，是否使得甲受領咖啡機喪失 正當權源，將影響丙得否對甲行使民法第 179 條之不當得 利請求權。實務上乃係採否定見解，蓋本題中，甲受領咖 啡機之原因，在於甲、乙間之贈與契約，故乙、丙縱使解 除系爭買賣契約，若甲、乙間之贈與契約仍屬有效者，則 甲受領咖啡機不得謂無法律上原因，故無不當得利之適 用。