PARTⅠ 憲法與行政法 憲法
康德老師 考前啟示錄 ................................................................ 001 修憲界限與憲法增修條文之違憲審查 .................... 003 緊急性與偶發性之集會遊行 ................................ 009 立法院得否調閱檢察機關之偵查卷證 .................... 016 定期失效與原因案件之再審救濟............................ 023 積極平權措施之違憲審查 ................................ 028 路口監視器與隱私權保障 ................................ 035 平等權之保護義務與禁止保護不足 ........................ 040 公民不服從 ............................................................... 046
行政法 呂晟老師 考前啟示錄 ................................................................ 053 反面理論................................................................ 055 集會遊行之重要爭點探討 ................................ 064 教師權利救濟請求權 ................................ 073 外籍配偶之本國籍配偶沒有主觀公權利？................ 079 追繳不法利得與一行為不二罰之問題 .................... 088 行政訴訟收容新制及其與提審法之關聯 ................ 093 高雄氣爆案之國賠責任檢討 ................................ 104 關廠工人案 ............................................................... 109 I
PARTⅡ 刑法與刑事訴訟法 刑法 艾倫老師 考前啟示錄 ................................................................ 121 正當防衛是否僅限對於「刑事不法」之侵害 ......... 123 不能未遂與迷信犯................................................... 128 結夥犯人數之計算................................................... 133 犯罪參與的中止／共犯關係的脫離 ....................... 138 對於「減輕事由」前提事實的誤認 ....................... 143 竊盜與搶奪之區分................................................... 147 詐騙式竊盜 .............................................................. 151 準強盜之重要考點精華 ........................................... 155
刑事訴訟法 日天老師 考前啟示錄 ................................................................ 161 境外取證與傳聞例外 ............................................... 163 未經具結之證言之證據能力 ................................ 167 任意偵查與強制處分之令狀原則 ........................... 172 自由心證與權衡法則 ............................................... 177 簡易訴訟程序與上訴救濟 ................................181 辯護權保障與訴之追加 ........................................... 187 刑事妥速審判法不對稱上訴制度 ........................... 192 自白法則與拒絕證言權之效力 ............................... 196
II
PARTⅢ 商事法（公司、保險、票據、證交） 公司法 蕭雄、高捷老師 考前啟示錄 ................................................................ 203 閉鎖型股份有限公司新修法 ................................ 209 公司得否為合夥事業之隱名合夥人？........................... 216 實質董事與關係企業 ............................................... 221 閉鎖性股份有限公司之未來與展望 ......................... 226 股東會決議之效力 ................................................... 239 有限公司之重要問題 ............................................... 245 員工分紅制度之變革 ............................................... 252
保險法 孟成老師 考前啟示錄 ................................................................ 261 為了業績我什麼都不管了啦啦啦！－論 通常都夾帶一起考的小爭點：業務員是否 265 有告知受領權？其法律地位為何？ ......................... 一直都是很好考的小爭點！－論業務員 告知受領權之再探與限制 ................................ 268 員工誠實保證保險之受僱人 ................................ 271 以前我不算個殘廢，但我現在是了…… 275 －論特約條款牴觸示範條款之效力 ....................... 誰說拋棄繼承就不能領保險金？－受益權 278 與繼承權之區別、權利比例與保全代位.................... 管你是什麼原因，肇事後，基本上建議 你留下來打給警察……論肇事逃逸之 免責條款、隱藏性義務與保險人之說明 283 義務 ................................................................
III
票據法 蕭雄老師 考前啟示錄 ................................................................ 287 執票人聲請本票裁定之行為是否構成時 效中斷？ ................................................................ 289 記載禁止背書轉讓之票據是否得委任取 款背書？ ................................................................ 291 執票人對付款人之付款提示是否對其他 票據債務人生時效中斷之效力？ ........................... 293 發票人記載禁止背書轉讓票據之轉讓 ................... 296 本票發票人欄書寫公司字樣及負責人字 樣，惟事實上該自然人非該公司之負責人 或董事，債權人得否聲請本票裁定？ ..................... 298
證券交易法 董謙老師 考前啟示錄 ................................................................ 303 爭點整理 ................................................................ 305
IV
PART Ⅳ 民法與民事訴訟法 民法 廖毅老師 考前啟示錄 ................................................................ 333 公同共有債權之權利行使 ................................ 335 登記錯誤之國賠問題 ............................................... 339 定作人之協力義務的定性 ................................ 344 民法第 876 條之法定地上權 ................................ 349 附隨義務違反與解除契約 ................................ 353 不動產製造（作）物供給契約／工作物 357 供給契約的性質與消滅時效期間 ........................... 承攬人之瑕疵擔保責任與不完全給付責 361 任之關係 ................................................................ 民法第 245 條之 1「締約上過失責任」 365 的解釋與適用........................................................... 代筆遺囑之方式....................................................... 369 剩餘財產差額分配請求權之代位 ............................. 374 本題涉及離婚事由屬雙方皆有責之處理.................. 381 民法第 1173 條第 1 項與民法第 1148 條之 384 1 第 1 項之區別......................................................... 父母非為子女之利益代理子女所為拋棄 388 繼承之效力 ..............................................................
民事訴訟法 尚奕、江欣老師 考前啟示錄 ................................................................ 397 起訴與訴訟程序遵循 ............................................... 401 共同訴訟相關........................................................... 405 爭點整理與舉證責任分配 ................................ 409 判決之既判力與爭點效 ................................413 爭點整理及舉證責任之分配 ................................ 418 基準時後形成權之行使與遮斷效 422 訴訟外和解不等於訴訟上和解 ............................... 426 支付命令效力之最新修法 428 V
PARTⅤ 律師二試選試科目（智財、勞社、財稅、海商與海洋） 智慧財產法 裴騰老師 考前啟示錄 ................................................................ 431 縮圖、個資及家用版影片之合理使用 ................... 433 專利權之積極效力................................................... 439 著名商標之擴大保護............................................... 445 關鍵字行銷及商標之使用 ................................ 451 侵害營業秘密之刑事責任 ................................ 457 不得主張國內優先權之事由 ................................ 463 掃描及公開展示行為之侵害著作權 ....................... 469 商標之識別性及混淆誤認之虞 ............................... 475
勞動社會法 呂晟老師 考前啟示錄 ................................................................ 481 離職後競業禁止....................................................... 483 企業內調動之法律問題 ................................ 490 企業懲戒處分之法律問題 ................................ 499 最低服務年限約款之法律問題 ............................... 507 試用期間之法律問題............................................... 514 解僱最後手段性原則之意義與實務之運 520 作觀察 ................................................................ 就勞請求權 .............................................................. 525 工作規則之性質、未經核備之效力及不利 529 益變更 ................................................................
財稅法 何皚老師 考前啟示錄 ................................................................ 535 稅捐法定主義 .......................................................... 537 夫妻合併課稅 .......................................................... 545 協力義務、推計課稅與逃漏稅之處罰 ................... 551 VI
海商法 孟成老師 考前啟示錄 ................................................................ 559 我想要給你金鐘罩和鐵布衫！－論買賣 是否不破租賃 ........................................................... 563 「船舶所有人」與他的快樂夥伴們—論船 舶碰撞之責任主體 ................................................... 566 只要是人類的交易，都會有一大堆條款來 拘束你！－論海商法必考的三大條款與 其他 ................................................................574
海洋法 林沛老師 考前啟示錄 ................................................................ 579 2013 年廣大興 28 號漁船事件................................ 583 2013 年台日漁業協議 ................................ 588 南海問題................................................................ 592 中國公布台灣海峽新航路事件................................ 596
VII
行政法
‧補習班名師
老 師 ‧成功大學法律學系研究所
一、反面理論
在行政法的第一個爭點，我們要來介紹最近不管實務界還是學界還是考試 界都相當火紅的「反面理論」。所謂的反面理論，其實是指當行政機關以行政 處分提供人民金錢受益給付，於嗣後溯及既往地廢棄該行政處分時，應以何種 途徑向人民追償受領之金錢給付？換言之，主管機關得逕自作成行政處分命相 對人返還？或需進一步提起公法上之給付訴訟請求返還？ 要清楚了解這個爭點，我想我們直接借用一個實例會比較快點，畢竟時間 寶貴啊！
適用反面理論之典型案例： 行政機關 A 核准對 B 廠商購置環保機具之補助金額新台幣 20 萬元，並附附 款要求 B 須限期改善作業環境。惟嗣後 A 檢測 B 於限期內並未履行負擔之 內容，遂溯及既往地廢止對 B 之補助，並發 C 函通知 B，命其於 14 天內繳 還前已領取之 20 萬元補助金，其若不自動繳還，將逕行移送行政執行。請 問 A 以 C 函要求 B 返還補助金之行為是否合法？ 由上述可知，所謂 涉及反面理論之爭點，即必定會有一公法上給付發生，
嗣後人民受領該項給付之基礎溯及消滅而構成公法上不當得利時，主管 機關得否直接作成一處分命相對人返還，抑或是需透過行政訴訟法第 8 條第 1 項之一般給付訴訟請求人民返還之問題 。 講得更清楚一點，設例中依據行政程序法第 123 條第 3 款之規定，A 對 B 作 成授予利益並附負擔附款之合法行政處分後，B 未履行該負擔，因此 A 得依 055
職權為全部或一部之廢止，此時依據同法第 125 條但書之規定，若受益人未 履行負擔致行政機關廢止該受益處分者，合法行政處分經廢止後得溯及既往 失其效力。復按同法第 127 條第 1 項之規定，授予利益之行政處分，其內容 係提供一次或連續之金錢或可分物之給付者，經撤銷、廢止或條件成就而有 溯及既往失效之情形時，受益人應返還因該處分所受領之給付，換言之，此 時行政機關對於原受領金錢給付利益之人，即取得一公法上不當得利返還請 求權。亦即因 B 未履行負擔，A 廢止該處分後，將導致處分溯及失效，因此 B 受有利益即構成公法上不當得利。到這裡都沒有爭議，而有爭議的只是此 時行政機關 A 應如何請求返還？
公法上不當得利可能之請求返還途徑： 提起一般給付訴訟： 行政機關對人民有關公法上不當得利返還請求權，若涉及金錢給付之返還 請求，即屬於行政訴訟法第 8 條所規定之公法上金錢請求權之主張，而該 條規定是行政訴訟法中容許所謂「官告民」之行政訴訟類型。行政機關提 起一般給付訴訟請求人民返還已受領之不當得利，本即為適法之途徑，惟 自行政之效率考量，其實效性未必受到行政機關之青睞。
行政機關直接以行政處分之形式命相對人返還： 學說上另有承認行政機關得直接以行政處分命相對人返還之觀點，並得以 該處分作為嗣後行政執行之執行名義。此即涉及學理上是否得應用所謂 「反面理論」之爭議。亦即行政機關作成行政處分時，對於該處分之行為 形式之「授權」根據的問題。對此，向有肯、否二說： 肯定說─反面理論：
憲法與行政法 056
此說認為行政機關若欲採用行政處分之行為方式時，並不須有法律之授 權，蓋從法律保留之角度觀察，法律保留原則之射程範圍僅及於處分之 內容，並不及於行為形式之授權要求。採此主張者，主要有三點理由： 直接基於國家與人民之間具有之上下歸屬關係。 基於對行政機關活動之授權，就可以導出對於行為方式也一併授權。 直接根據習慣法即可導出行為方式之授權，亦即根據反面理論，於法 律授權行政機關以行政處分之行為形式提供金錢給付時，也可以相反 順序地作為行為形式之授權根據，得另以行政處分追償之。
Part Ⅰ
否定說─欠缺行政處分之權限： 此說認為法律保留原則應該是要求法律尚須進一步對於行政機關可否 採取行政處分之行為形式手段，實現其實體請求權給予明確授權，並非 授權行政機關有實體請求權後，即如自明之理一般一併承認其可採取行 政處分實現之。 此說進一步認為，行政處分是否要有法律之授權，關鍵其實在於行政處 分之形式是否已足以造成人民基本權利之干預或者重大影響。若採取 「如法律已許可行政機關為干涉（人民之自由權利）時，行政機關採用 行政處分此一最典型之行政手段，應無需另有特別之授權」之看法，就 可能忽略法律雖授權行政機關可干涉人民之自由權利，但可能僅容許採 用其他行政行為，而不及於行政處分。單純行政處分的行為形式可能因 為連結法規範而直接導致法律效果產生，例如因處分作成而起算訴願期 間的法律效果。甚至於救濟期間經過後，具體化的權利義務內容會發生 存續效果。再加上行政處分的名義功能或強制執行功能，為避免行政處 分存續力的發生以及進一步的執行惡害，行政處分之作成等於引發了相 對人必須提起訴願或訴訟的救濟負擔。這種處分的干預效果，即應有法 律保留原則的適用。
反面理論肯定說： ◎ 高等行政法院 100 年法律座談會提案及研討結果第 8 號： 【 法律問題 】 行政機關依行政程序法第 117 條規定，職權撤銷其原所核發予 A 法制專業加 給之違法授益處分，同時依同法第 118 條前段規定，表示原授益處分溯及既 往失其效力，該機關欲依同法第 127 條關於公法上不當得利之規定，請求 A 返還原所受領之金額，則該機關究應以下命處分之方式，抑或提起一般給付 之訴之方式，向 A 請求？ 【 討論意見 】 甲說：直接作成下命處分命其返還說。理由如下： 057
行政機關向人民請求返還公法上不當得利時，如有法律之明確授權，固 得以行政處分命相對人返還。縱欠缺法律之明確授權，如行政機關與相 對人係處於權力服從之從屬關係，或給付原係依據行政處分而提供，其 後法律上原因消滅，行政機關請求返還此公法上不當得利時，均得以行 政處分命相對人返還公法上不當得利，此即德國法上所謂之「反面理 論」。（林錫堯，「公法上不當得利法理試探」，收錄於當代公法新論（下）， 2002 年，頁 283；詹鎮榮，行政機關之公法上不當得利返還請求權，法學講 座第 23 期，2003 年 11 月，頁 61～63；蕭文生，公法上不當得利返還請求 權之實現—評最高行政法院 92 年判字第 620 號判決，月旦法學雜誌，第 119 期，2005 年 4 月，頁 198） 行政執行法第 11 條所稱公法上金錢給付義務之執行名義，通常為以金錢給 付為內容之行政處分。原處分機關依職權撤銷違法授益處分而有溯及既往失 效之情形，並依個別作用法規或行政程序法第 127 條第 1 項規定，命受益人 限期返還所受領之給付，係基於職權及主觀之效果意思，就公法上具體事件 所為之決定，而對外直接發生法律效果之單方行政行為，則此公函即係依法 令所為之行政處分，具有形成及下命處分之性質。如受益人逾期不履行者， 自得依行政執行法第 11 條第 1 項規定以該行政處分為執行名義移送行政執 行處強制執行。 行政講究主動、積極與效率，於法律許可之多種作為方式中，行政機
關基於行政效率之考慮，及自我實現行政目的之職能，有義務選擇最 有效能之行政作為手段，以達成其施政目標 。而行政法院存在之目的， 主要係提供人民於其權利受侵害時救濟之管道，而 非代替行政機關為行 政處分。如行政機關放棄自身之行政作為手段，或自認其命人民為財產上 給付之表示，非行政處分，而訴諸法院判決之強制作用來完成其自身應負 之行政任務，即 難謂在行政訴訟制度上具有權利保護之必要性 。 憲法與行政法 058
人民對於撤銷授益處分之處分本得提起行政救濟，如又認行政機關得另提 起返還公法上不當得利之給付訴訟， 程序上將造成同一爭議重複進行行
政爭訟，應如何審判及判決歧異之困擾。故行政機關起訴請求返還本 件公法上不當得利，其訴欠缺權利保護必要，在法律上顯無理由 。（台 北高等行政法院 90 年訴字第 1724 號判決意旨參照）。
Part Ⅰ
【 結論 】 多數採甲說（經付大會表決結果：實到人數：54 人，採甲說 36 票）。 反面理論否定說（即應提起一般給付訴訟者）： ◎ 最高行政法院 93 年判字第 604 號判決： 本於公法上不當得利法律關係請求，係準用民法有關不當得利之規定，其請 求權之行使、返還之範圍等均須依民法第 180 條至第 183 條之規定，行政機 關並無單方裁量之決定權，足認行政機關行使不當得利請求權，係基於與
人民相同地位，故行政機關所發之催告返還溢領補償金，無非係催告相 對人履行債務，尚非行政機關本於法令所為之形成或下命之行政處分， 顯與前開行政執行法第 11 條第 1 項所定之要件不合。行政程序法第 127 條第 2 項之規定，僅係受益人不當得利返還義務中返還範圍準用民法有 關不當得利之規定，如兩造對公法上給付義務有爭執時，因行政機關並 無單方裁量核定之權限，仍應由行政機關提起「一般給付訴訟」尋求救濟。 ◎ 最高行政法院 102 年判字第 600 號判決： 作成授益處分機關撤銷授益處分，而依行政程序法第 127 條請求受益人返還 （公法上）不當得利，得否以行政處分命返還？雖然國內學說引用部分德國 判決及學說之「反面理論」 （Kehrseite Theorie） （行政機關以行政處分為給付 者，得以行政處分命返還）持肯定見解。惟此問題在德國學說上原屬相當有 爭論之問題。反對見解認為，法律保留原則亦適用於行政行為之形式，行政 機關對人民有請求權之實體法上依據，不能直接作為其有作成行政處分命給 付之法律基礎。作成命給付之行政處分，因其為課人民以義務之處分，仍須 法有明文，始得為之。嗣德國聯邦行政程序法於西元 1996 年修正，增訂第 49 條之 1，於該條第 1 項規定：「行政處分撤銷或廢止溯及既往發生效果， 或因解除條件成就而失其效力者，已提供之給付應予返還。應返還之給付， 以書面之行政處分核定之。」（本項前段相似規定原規定於同法第 48 條第 1 項）該條項後段「應返還之給付，以書面之行政處分核定之」，即是賦與行 政機關得以行政處分命人民為給付之法律基礎。是以作成授益處分機關撤銷 授益處分，而請求受益人返還（公法上）不當得利， 在法無明文情形下，
得否以行政處分命返還，在德國非屬一致見解，最後係以法律規定解決 059
之。我國行政程序法第 127 條繼受德國聯邦行政程序法第 48 條，並未有 如該法第 49 條之 1 第 1 項後段之規定，尚不能以受益人依行政程序法第 127 條負有返還所受領給付之義務，而認處分機關得以行政處分命其返 「義務人依法令或本於法令之行政處分或 還。又行政執行法第 11 條第 1 項： 法院之裁定，負有公法上金錢給付義務，有下列情形之一，逾期不履行，經 主管機關移送者，由行政執行處就義務人之財產執行之：……」，既是規定 「本於法令之行政處分」，即應認行政處分命義務人為金錢給付，應有法令 之依據。此處所謂「本於法令」，包括依法令相關規定可得出賦與行政機關 作成行政處分權限意旨之情形。例如法律規定行政機關於人民不履行公法上 金錢給付義務時，得「移送強制執行」。 學說見解： 反面理論肯定說： 陳敏老師於「 行 政法總 論 」一書中就公法上返還請求權概 念、要件與 行 使方法有所介紹，並對於德國實務上所採之「反面 理論 」及德國學 說 主 張「法 律 保 留 」原則均有所評介，似較傾向採取反面 理論 之 見 解 1。 林 明昕老師主張，行 政主體原則上得依反面 理論 以 行 政處分命人民返還 公法上 不 當得 利，惟 例 外仍得依個案情形（ 例 如被請求人始終否認公法 上 不 當得 利 請求權之存在），放棄作成行政處分，而以提起一般給付訴訟 之方式行使其不當得利返還請求權，且與其堅持在內涵上多所變化的法律 保留原則，還不如強調給付裁決作成前的「程序保障」似乎更有實益2。 蕭文生老師則認為，行 政主體依 行 政程序法第 127 條第 1 項規定，要求 受 益 人返還 不 當得 利 時，該返還受 領 給付之通知並未創設相對人新的 不 利益 之法 律 地位，僅係回 復 公法上 不 當得 利 之前 狀 態的一種方法而已， 相對人如有 不 服，應針對前撤銷或廢止授 益 處分之 行 為提起救濟，行 政 機關 若 欲貫徹 不 當得 利 請求權，並非提起一般給付之訴，而係以本身之 憲法與行政法 060
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陳敏，行政法總論，八版，作者自版，新學林經銷，2013 年 9 月，頁 1213～1250。 林明昕，行政機關如何向人民請求返還公法上不當得利－以因授益處分所造成之給付型不當 得利為中心，律師雜誌，第 313 期，2005 年 10 月，頁 121。
Part Ⅰ
行 政手段 來 完成 3。 林 錫堯老師認為，行 政主體向人民請求返還公法上 不 當得 利 時，如有法 律 明確之授權（如 行 政程序法第 127 條第 1 項）， 行 政主體固然得以 行 政處分命相對人返還，縱使於欠缺法 律 明確授權情形下，如符合特定要 件，諸 如 行 政主體與相對人間係處於權 利 服從之從屬關係，或給付原係 依據 行 政處分而提供，嗣後因法 律 上原因消滅，行 政主體據此請求返還 公法上 不 當得 利 時，均仍得以 行 政處分命相對人返還其 利益，至如原財 產變動非基於 行 政處分，無從適用反面 理論，行 政機關僅得提起一般給 付訴訟請求返還 4。 反面理論否定說： 吳庚老師認為，返還 不 當得 利 之訴訟途徑，依我國現制 不 當得 利 受 領 人 為人民時，應由為給付之 行 政主體對之提起 行 政訴訴法第 8 條第 1 項一 般給付訴訟，倘有法規之依據，例 外情形主管機關亦得作成命相對人返 還為內容之 行 政處分，並俟處分確定後予以執 行 5；公法上 不 當得 利 返 還請求權如係 行 政主體向人民請求者，該管機關自應基於公法上 不 當得 利 之法 理 ，提起一般給付之訴 6。故 行 政主體應循向 行 政法院提起一般 給付訴訟方式向人民請求返還公法上 不 當得 利，例 外情形（有法規依據） 始得直接作成命相對人返還受 領利益 之 行 政處分並予以執 行。程明修老 師亦明確採取否定說的看法，而認為行政機關應提起一般給付訴訟請求 返還之 7。 非行政處分說，兼採反面理論之看法： 劉 建宏老師認為，行 政主體向人民請求返還公法上 不 當得 利 之「給付決 定」，並未創設、變 更 或消滅相對人之權 利 義務，僅係回 復 公法上 不 當
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蕭文生，公法上不當得利返還請求權之實現－評最高行政法院九十二年判字第六○二號判 決，月旦法學雜誌，第 119 期，2005 年 4 月，頁 201。 林錫堯，公法上不當得利法理試探，當代公法新論（下）－翁岳生教授七至誕辰祝壽論文集， 2002 年，頁 283。 吳庚，行政法之理論與實用，十版，三民，2007 年 9 月，頁 749。 吳庚，行政爭訟法論，三民，1999 年 6 月，頁 130。 程明修，告別「反面理論」，月旦法學教室，第 145 期，2014 年 11 月，頁 6～8。
061
得 利 之前 狀 態的方法而已，故不 具有行政處分之性質，僅屬不具法效
性之觀念通知，不受法律保留原則之拘束，亦無須法律之授權；相 對人如有 不 服，應就行政主體先前所為之撤銷或廢止原授益處分之 決定提起救濟。另基於行政目的自我實現之職能，以及 訴訟經濟 之考 量，行 政主體即應逕以 行 政處分命相對人返還已受 領 之給付，如其竟另 行 提起訴訟 行 使該請求權，行 政法院即應以欠缺權 利 保護必要為由駁回 其訴 8。 小結： 無論是採取支持反面理論或是否定反面理論之看法，由上開介紹可以發 現，無論是在實務上或者是在學界，其實都沒有一致之見解，筆者以為 這其實是個價值觀衡量的問題，可思考的方向是，若我們想要兼顧行政 效率多一點，就會採取反面理論肯定說，但若我們想要保障人民權利多 一點，就會採取反面理論否定說，至於考試要採何說？當然沒有一定的 結論。 而要特別提醒讀者注意的是，上開劉建宏老師的見解比較特殊一點，其 認為行政機關嗣後命返還之函僅為觀念通知（事實行為）之性質，並非 行政處分，所以不適用法律保留，就可以擺脫需否授權之問題，是個比 較特別的立論，請多留意了。
在我國現行實務中，行政機關依行政程序法第 117 條以下之規定撤銷原處分，並 進而依同法第 127 條向受領金錢給付之處分相對人行使公法上不當得利返請求權
憲法與行政法 062
之情形，頗為常見。準此，試問： 假使在某一案例中，行政機關依原處分而提供處分相對人之金錢給付已逾五 年，且該受益人信賴不值得保護時，則該行政機關得否將原處分溯及至處分作 8
劉建宏，行政主體向人民請求返還公法上不當得利之法律途徑，台灣本土法學雜誌，第 64 期，2004 年 11 月，頁 54～55。
Part Ⅰ
成時撤銷，以能悉數索回依原處分已給付之金錢？ 又，行政機關依前開條文規定所行使之公法上不當得利返還請請求權，在學理上原 有得否以行政處分之方式為之的爭議。今請從否定說立場，說明行政機關如何行使 該項權利，必要時並依何種法律所規定之強制執行制度貫徹其權利行使？ 【 102 三等書記官 】
答題重點 行政機關得溯及撤銷原處分索回原處分已給付之金錢： 行政程序法第 117 條本文規定（職權撤銷原處分）＋第 127 條第 1 項（公 法上不當得利返還請求權）＋第 118 條（撤銷後溯及失效）。 行政程序法第 131 條第 1 項五年時效自可合理期待權利人為請求時，本 案尚未罹於時效。 基於保障人民權利之立場，應認行政機關應提起行政訴訟法第 8 條之一般 給付之訴請求返還之； 反面理論肯定說。 反面理論否定說。 結論（採反面理論否定說 9）。
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當然要採反面理論肯定說亦無不可。
063
二、集會遊行之重要爭點探討
憲法第 14 條規定人民有集會自由，目的不僅在保障人民以集體行動之 方式，和平地表達意見，與社會各界進行溝通對話，以形成或改變公共意 見，並影響、監督政策或法律的制定，而且也會涉及人民以集體行動而利 用道路、公共空間向政府或社會爭取面向多元的各種弱勢基本人權，包括 了生存權、工作權、財產權、人格權等可能性。故為了保障集會自由，國 家除應提供適當集會場所，採取有效保護集會的安全措施外，並應在法律 規定與制度設計上使參與集會、遊行者在毫無恐懼的情況下行使集會自 由。因此以法律限制人民的集會自由，自須遵守憲法第 23 條之比例原則 10。 又對於集會遊行之保護領域，消極方面國家應保障人民有此自由而不予干 預，積極方面，國家應提供適當集會場所，並保護集會、遊行之安全，使其得 以順利進行。又集會自由之保障，不僅及於形式上外在自由，亦應及於實質上 內在自由，俾使參與集會、遊行者在毫無恐懼的情況下進行。此外，若號召不 特定多數人（事前並不認識的人），是否屬於集會？應取決於集會自由之功能 為何。集會自由係確保社會意見表達、溝通及分享生活經驗的一種形式，集會 參與者因有「 相互連結之共同意志 」而成為集體發表意見之形式，因此 只要
具有共同意志即可，並不需要在共同意志形成與發表過程之任一階段皆具 有相同目的或相同參與 ；共同意志所涉及者亦非一定屬於公共事務，只要集 憲法與行政法 064
體公開表示意見即可，意見內容不應成為否認集會性質之依據。此外，室內或
室外集會之標準並非取決於有無屋頂遮蔽物或類似牆壁之區隔物為準，應
10
許育典，緊急性及偶發性集會遊行須申請許可？，月旦法學教室，第 146 期，2014 年 12 月， 頁 6 以下。
Part Ⅰ
取決於空間之封閉性與開放性 11。 而對於集會遊行之類型，除了需事前申請許可之普通室外集會遊行外，大 法官於釋字第 718 號解釋尚提出緊急性及偶發性集會遊行之分類，此分類是否 有其區分實益？再者，現行集會遊行法對於室外集會遊行原則採取許可制，此 制度是否妥適？最後，集會遊行第 6 條 12有所謂禁制區之規定，此規定是否妥 適，亦為亟待釐清之問題。本年度有不少學者對此議題在撰文探討，因此本爭 點即聚焦於上開問題之介紹。
重點釋字： ◎釋字第 718 號解釋─緊急性及偶發性集會遊行許可案： 【 解釋爭點 】 集會遊行法申請許可規定未排除緊急性及偶發性集會遊行之部分，違憲？ 【 事實摘要 】 聲請人： 台北地方法院法官陳思帆為審理李明璁（台大社會系助理教授）於 97 年間未經許可率眾至行政院前集會，抗議海協會會長陳雲林來台所生維 安衝突而違反集會遊行法（下稱集遊法）案件； 桃園地方法院刑六庭 為審理陳達成（律師）於 96 年間未經許可率眾至慈湖陵寢停車場集會， 舉辦「兩蔣入土為安活動」而違反集遊法案件，各依其確信認所應適用 之集遊法第 8 條第 1 項、第 9 條第 1 項但書、第 12 條第 2 項關於集會 11 12
蕭文生，呼籲設立天體營河岸之集會，月旦法學教室，第 144 期，2014 年 10 月，頁 6 以下。 集會遊行法第 6 條規定： 「Ⅰ集會、遊行不得在左列地區及其週邊範圍舉行。但經主管機關核 准者，不在此限：一、總統府、行政院、司法院、考試院、各級法院及總統、副總統官邸。 二、國際機場、港口。三、重要軍事設施地區。四、各國駐華使領館、代表機構、國際組織 駐華機構及其館長官邸。Ⅱ前項第一款、第二款地區之週邊範圍，由內政部劃定公告；第三 款地區之週邊範圍，由國防部劃定公告。但均不得逾三百公尺。第四款地區之週邊範圍，由 外交部劃定公告。但不得逾五十公尺。」
065
民法
‧律師高考及格 ‧補習班名師 老 師 ‧政治大學博士班
一、公同共有債權之權利行使
民國 98 年 1 月 23 日民法物權編修正（同年 7 月 23 日施行）後，數繼承 人繼承被繼承人對第三人債權而公同共有該債權，該公同共有債權人中之一人 或數人，得否為全體公同共有債權人之利益，請求債務人對全體公同共有債權 人為給付？
◎最高法院 104 年第 3 次民事庭會議 決議： 「民二庭提案：民國九十八年一月二十三日民法物權編修正（同年七月二十 三日施行）後，數繼承人繼承被繼承人對第三人債權而公同共有該債權，該 公同共有債權人中之一人或數人，得否為全體公同共有債權人之利益，請求 債務人對全體公同共有債權人為給付？甲說：民法物權編修正後，民法第八 百二十一條之規定，依同法第八百二十八條第二項規定，於公同共有準用 之，其適用順序在該條第三項應得公同共有人全體同意規定之前。數繼承人 繼承被繼承人對第三人之債權而公同共有該債權，依八百三十一條準用同法 第八百二十八條第二項再準用第八百二十一條但書規定，應得由公同共有人 中之一人或數人為全體公同共有人之利益，請求債務人向全體公同共有人為 給付，以保存公同共有之財產。乙說：公同共有人中之一人或數人，除經其 他公同共有人全體之同意，或為公同共有人全體之利益為回復公同共有物之 請求，得單獨或共同起訴外，倘係基於公同共有法律關係為請求者，仍屬固 335
有之必要共同訴訟，應由公同共有人全體起訴。以上二說，應以何說為當？ 請 公決。決 議：採乙說，文字修正如下：公同共有債權人起訴請求債 務人履行債務，係公同共有債權之權利行使，非屬回復公同共有債權之 請求，尚無民法第八百二十一條規定之準用；而應依同法第八百三十一 條準用第八百二十八條第三項規定，除法律另有規定外，須得其他公同 共有人全體之同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人之適格始無 欠缺 。」可資參照。
◎王澤鑑，民法物權，2009 年 7 月，頁 336～337、謝在全，民法物權論（上）， 修訂五版，民國 99 年 9 月，頁 609、孫森焱，新版民法債編總論（下），民 國 89 年 8 月，頁 929。 上述學理見解皆認為分別共有債權應依據民法第 831 條準用第 821 條但書之 規定，即各共有人僅能請求債務人向全體共有人為給付，而債務人亦僅能對 共有人全體為給付，各共有人固按其應有部分享有其債權，但此究屬抽象之 存在，分割之前不能認為其給付為可分，即可按其應有部分行使權利。筆者 淺見，上述之學理見解甚值參考。
民法與民事訴訟法 336
關於公同共有債權之行使方式，於民國 98 年修正前，則應依據民法第 831 條準用修正前之第 828 條第 2 項： 「除前項之法律或契約另有規定外，公 同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。」 之規定，最高法院 74 年台上字第 748 號判例：「繼承人共同出賣公同共 有之遺產，其所取得之價金債權，仍為公同共有，並非連帶債權。而公 同共有人之一人或數人受領公同共有債權之清償，除得全體公同共有人 之同意外，應共同為之，無單獨受領之權。」參照。 然於民國 98 年修正後，因為民法第 828 條第 2 項：「第八百二十條、第 八百二十一條及第八百二十六條之一規定，於公同共有準用之。」已明
Part Ⅳ
定可準用第 821 條之規定 1，則依民法第 831 條準用新法第 828 條第 2 項 再準用第 821 條但書規定之結果，筆者之淺見以為，似應解為債權之公 同共有人各得單獨向債務人訴請對全體公同共有人給付，前後理論較為 一貫。 至於民國 98 年修正後之實務見解，原屬分歧。有採取與筆者相同之見解 而認為「民國九十八年一月二十三日修正公布並於同年七月二十三日施 行之民法第八百二十八條已增訂第二項，規定第八百二十條、第八百二 十一條及第八百二十六條之一規定，於公同共有準用之。則各公同共有 人對於第三人，若為全體共有人之利益，就公同共有物之全部為本於所 有權之請求，即無庸以該公同共有人全體共同起訴為必要，初無前揭民 事訴訟法第五十六條之一第一項規定之適用。」（最高法院 99 年台抗字 第 979 號民事裁定可資參照） ；惟亦有採取與筆者不同之見解而認為「按 公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共 有人全體之同意，民法第八百二十八條第三項定有明文。又各共有人對 於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之 請求，僅得為共有人全體之利益為之，為民法第八百二十一條所明定。 該規定依同法第八百二十八條第二項規定於公同共有準用之，且依同法 第八百三十一條規定，該規定於所有權以外之財產權，由數人共有或公 同共有者，亦準用之。故公同共有人本於公同共有權利為共有人全體之 利益對第三人為請求，應限於回復共有物時始得為之。準此，公同共有 人中之一人或數人除經其他公同共有人全體之同意，或為公同共有人全 體之利益對第三人為回復公同共有物之請求，得單獨或共同起訴外，倘 係基於公同共有法律關係為請求者，仍屬固有之必要共同訴訟，應由公 同共有人全體起訴，當事人之適格始無欠缺。如公同共有人中之一人或 數人拒絕同為原告而無正當理由者，依民事訴訟法第五十六條之一第一 項規定，原告得聲請法院以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原 告，逾期未追加者，視為已一同起訴。」（最高法院 100 年台抗字第 775 1
修正說明為「關於共有物之管理、共有人對第三人之權利、共有物使用、管理、分割或禁止 分割之約定對繼受人之效力等規定，不惟適用於分別共有之情形，其於公同共有亦十分重要， 且關係密切，為期周延，爰增訂第二項準用規定」。
337
號民事裁定可資參照） 2。
甲生前有部 BENZ S350 汽車遭乙過失撞毀，乙應金錢賠償該車的市價 300 萬元， 但後來甲不幸去世。請問甲之繼承人是否須共同向乙訴請對全體給付賠償金 300 萬元？
答題重點 甲之繼承人原則上須共同向乙訴請對全體繼承人給付賠償金 300 萬元，但若 全體繼承人同意由其中一個繼承人為之，則該繼承人即得單獨向乙訴請對自 己給付賠償金 300 萬元（實務見解）。蓋依據最高法院 104 年第 3 次民事庭 會議決議之見解，本例甲之繼承人原則上仍須共同向乙訴請對全體繼承人給
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民法與民事訴訟法 338
此說似較為多數之實務見解所採，最高法院 101 年台抗字第 20 號民事裁定：「按在分割遺產前， 各繼承人對於遺產全部為公同共有，而公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定 外，應得公同共有人全體之同意，民法第八百二十八條第三項定有明文。又各共有人對於第三人， 得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之， 為民法第八百二十一條所明定。該規定依同法第八百二十八條第二項規定於公同共有準用之，故 公同共有人本於公同共有權利為共有人全體之利益對第三人為請求，應限於回復共有物時始得為 之。準此，公同共有人中之一人或數人除經其他公同共有人全體之同意，或為公同共有人全體之 利益對第三人為回復公同共有物之請求，得單獨或共同起訴外，倘係基於公同共有法律關係為請 求者，仍屬固有必要共同訴訟，應由公同共有人全體起訴，當事人之適格始無欠缺。」與最高法 院 103 年台上字第 139 號民事判決：「按公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定 外，應得公同共有人全體之同意，民法第八百二十八條第三項定有明文。又各共有人對於第三人， 得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之， 為民法第八百二十一條所明定。該規定依同法第八百二十八條第二項規定於公同共有準用之，且 依同法第八百三十一條規定，該規定於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者，亦準用 之。故公同共有人本於公同共有權利為共有人全體之利益對第三人為請求，應限於回復共有物時 始得為之。準此，公同共有人中之一人或數人除經其他公同共有人全體之同意，或為公同共有人 全體之利益對第三人為回復公同共有物之請求，得單獨或共同起訴外，倘係基於公同共有法律關 係為請求者，仍屬固有之必要共同訴訟，應由公同共有人全體起訴，當事人之適格始無欠缺。」 可資參照。
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付賠償金 300 萬元，亦即民國 98 年修正後，雖然民法第 828 條第 2 項： 「第 八百二十條、第八百二十一條及第八百二十六條之一規定，於公同共有準用 之。」已明定可準用第 821 條之規定，但對於本例並無任何影響，因為此決 議認定「公同共有債權人起訴請求債務人履行債務，係公同共有債權之權利 行使，非屬回復公同共有債權之請求，尚無民法第八百二十一條規定之準 用；而應依同法第八百三十一條準用第八百二十八條第三項規定，除法律另 有規定外，須得其他公同共有人全體之同意，或由公同共有人全體為原告， 其當事人之適格始無欠缺。」筆者之淺見以為，初不論此項見解是否妥適， 但此為最高法院近期非常重要的明確見解，考試命題上有相當之重要性，考 生宜特別留意。
二、登記錯誤之國賠問題
土地法第 68 條第 1 項： 「因登記錯誤遺漏或虛偽致受損害者，由該地政機 關負損害賠償責任。但該地政機關證明其原因應歸責於受害人時，不在此限。」 所定之損害賠償請求權，其消滅時效期間究竟應適用如何之法律規定。
◎最高法院 98 年第 6 次民事庭會議 決議： 「民一庭提案：土地所有人依土地法第六十八條第一項規定，以土地因登記 錯誤、遺漏或虛偽致受損害，而請求地政事務所賠償損害者，其損害賠償請 求權之消滅時效期間，究應適用如何之法律規定？決議：採乙說。按土地法 第六十八條第一項規定：『因登記錯誤、遺漏或虛偽致受損害者，由該地政 339
智慧財產法
‧公務人員高等考試二級考試及格
老 師 ‧台灣大學法律學系司法組
一、縮圖、個資及家用版影片之合理使用
將美術著作或攝影著作之原圖轉化為縮圖加以利用之行為： 依著作權法第 65 條第 2 項規定加以判斷： 將原圖轉化為比例較小之「縮圖」，原則上屬著作權法之「重製」行為。 按為提供搜尋服務，將網路資料下載後進行處理作成索引值、並將他人圖 片之縮圖儲存於資料庫內等行為，已屬對資料長時間的儲存，係屬著作權 法之「重製」行為。惟此種為搜尋便利之目的，所為之重製行為，個案如 符合著作權法第 65 條第 2 項規定之四項判斷標準，利用人仍可主張係屬 「合理使用」之行為 1。
美國法院案例見解—縮圖符合合理使用： 美國曾有法院案例就 Google 搜尋到原圖後將該著作轉化為縮圖加以利 用之行為，認為符合美國著作權法第 107 條的合理使用規定（相當於 我國著作權法第 65 條第 2 項規定），其見解略以： Google 的縮圖使用 具有高度轉化的性質，而縮圖的目的是讓使用者了解圖片概括內容， 使之成為一種資訊指引，且縮圖本身解析度低，並不具經濟意義，對 圖片的著作權人利益並無侵害，故符合合理使用 2。
將國內外古今知名人士之個人資料或照片，摘錄至自己所著書內之 行為： 個人資料部分： 爭點在於個人資料是否具創作性，以下分述之：
1 2
經濟部智慧財產局 100 年 8 月 4 日電子郵件 1000804a。 經濟部智慧財產局 100 年 8 月 9 日電子郵件 1000809a。
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原則—不具創作性： 非屬著作之範圍： 依著作權法第 3 條第 1 項第 1 款規定：「著作：指屬於文學、科學、 藝術或其他學術範圍之創作。」個人資料應非屬上開範圍之創作，應 依個人資料保護法之相關規定予以保護。 非屬著作權法保護之標的： 另個人資料如係在新聞報導中出現，而屬著作權法第 9 條第 1 項第 4 款所定之「單純為傳達事實之新聞報導所作成之語文著作」，就非屬 本法保護之標的。 例外—具創作性： 添加評論及分析或其他性質之文章： 如個人資料之內容在事實傳述以外，還添加了作者的評論及分析或其 律師二試選試科目（智財、勞社、財稅、海商與海洋） 434
他性質之文章，則具有創作性，而得為著作權法保護之標的。 相關法規： 「為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要，在合理範圍內， 得引用已公開發表之著作。」 、 「揭載於新聞紙、雜誌或網路上有關政 治、經濟或社會上時事問題之論述，得由其他新聞紙、雜誌轉載或由 廣播或電視公開播送，或於網路上公開傳輸。但經註明不許轉載、公 開播送或公開傳輸者，不在此限。」著作權法第 52 條及第 61 條分別 定有明文。 有著作權法第 52 條「引用」或第 61 條時事問題論述「合理使用」規 定之適用： A.引用： 個人資料如具有創作性，而其係為報導、評論、教學、研究或其他 正當目的之必要，自得在合理範圍內加以引用，而合於上開著作權 法第 52 條之規定。
Part Ⅴ
B.時事問題論述： 另個人資料係被揭載於新聞紙、雜誌或網路上有關政治、經濟或社 會上時事問題論述之一部分，且未經註明不許轉載、公開播送或公 開傳輸者，則依上開著作權法第 61 條規定，得由其他新聞紙、雜 誌轉載或由廣播或電視公開播送，或於網路上公開傳輸，不構成侵權。
個人照片部分： 具有創作性： 個人照片應屬著作權法第 5 條第 1 項第 5 款之攝影著作，應具有創作性 而得為著作權法保護之標的。 原則上應徵得著作財產權人同意方得利用： 個人照片之利用，除有符合上述著作權法第 52 條「引用」之合理使用 外，原則上亦應徵得著作財產權人之同意，始得為之 3。
寺廟於所舉辦之齋戒學會上播放「家用版」影片予學生觀賞之行為： 「家用版」與「公播版」之區別： 「家用版」係供一般消費者選購或租用，在家中觀賞，而非供不特定公眾 觀賞之版本；「公播版」係供公眾觀賞之版本，其定義應屬著作權法第 3 條第 1 項第 8 款規定：「公開上映：指以單一或多數視聽機或其他傳送影 像之方法於同一時間向現場或現場以外一定場所之公眾傳達著作內容。」
相關法規： 著作權法第 55 條規定： 「非以營利為目的，未對觀眾或聽眾直接或間接收 取任何費用，且未對表演人支付報酬者，得於活動中公開口述、公開播送、 公開上映或公開演出他人已公開發表之著作。」 應有著作權法第 55 條非營利性表演活動「合理使用」規定之適用： 依著作權法第 55 條規定，倘符合「非以營利為目的」、「未對觀眾或聽眾 直接或間接收取任何費用」及「未對表演人支付報酬」三項要件，即得於 「特定活動」中公開上映他人已公開發表之著作。如寺廟所辦理之特定活 動觀賞影片，僅係該活動之一小部分，雖收取報名費，但似與影片公開上 3
經濟部智慧財產局 100 年 11 月 18 日智著字第 10000109420 號函。
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映不具對價關係，非屬本條所收取任何費用之情形，若其公開上映亦非以 營利為目的，應有依該規定主張合理使用之空間，而無須向該影片之著作 財產權人取得「公開上映」之授權 4。另影片係屬著作權法第 5 條第 1 項 第 7 款之視聽著作，應無公開演出之表演可言，不生對表演人支付報酬之 問題。
重製網頁之縮圖屬合理使用： ◎智慧財產法院 103 年民著上字第 8 號民事判決： 被上訴人僅係於律師函中引用上訴人網站含有系爭封面之網頁作為證據，故 僅重製系爭封面之縮圖，就其利用之目的、性質、質量等因素以觀，被上訴 律師二試選試科目（智財、勞社、財稅、海商與海洋）
人就系爭封面之重製行為對於上訴人就系爭封面之利用行為無從構成商業 上之競爭，是對系爭封面潛在市場與現在價值顯無任何影響，衡諸著作權法 第 65 條之規定，亦難謂被上訴人重製系爭封面之行為非屬合理使用。
新聞報導過程使用個人照片屬合理使用： ◎智慧財產法院 100 年民著上字第 9 號民事判決： 依序論述著作權法第 65 條第 2 項第 1 款至第 4 款所列事由：
利用目的與性質： 非營利性之教育目的，其與具有商業目的之利用相比，較容易成立合理 使用。系爭報導藉由報紙而大量對外銷售與散布，其係基於商業目的而 獲取利潤，依據其利用目的與性質，其不成立合理使用。
著作之性質： 系爭照片屬私人之著作，具有相當之隱私性。而維護人性尊嚴與尊重人 格自由發展，乃自由民主憲政秩序之核心價值。使用文字稿以揭露自殺 者與其家屬之隱私，已足以確保報導之真實性與可信度。刊登照片，顯 4
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經濟部智慧財產局 100 年 8 月 15 日電子郵件 1000815。
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無必要性，自不成立合理使用。
利用質量所占比例： 合理使用他人著作之範圍，應考慮利用質量所占比例。因著作常有其精 華與核心部分，故利用他人著作時，倘為全部著作之精華或核心所在， 則不得主張合理使用。系爭照片為單張攝影著作而構成一件著作，上訴 人擅自重製系爭照片，並藉報紙散布於社會大眾，其利用系爭照片之質 量為百分之百，其非合理使用甚明。
利用結果對潛在市場與現在價值之影響： 除考量使用人之使用對現在市場的經濟損失外，亦應參酌對市場未來之 潛在市場影響，兩者在判斷時應同具重要性。上訴人未經被上訴人同 意，擅自重製與散布系爭照片，已侵害被上訴人之財產權，難謂不減損 該財產在市場之經濟價值，不符合理使用之範圍。
製作縮圖應屬合理使用： 縮圖不但尺寸與解析度遠遜於原始影像，其所提供者，應僅可能達到索引的 功能，是一種原著作所設定利用目的外之利用方式，不會使原著作受到損 害。另縮圖並不會影響到原始創作本身所擁有之授權或出賣影像的市場，主 要是由於縮圖與原圖尺寸、解析度落差甚大的緣故 5。因此製作縮圖應屬合 理使用。
縮圖不會替代原始圖片市場： ◎ 智慧財產權月刊第 125 期，2009 年 5，月楊智傑，搜尋引擎與合理使用：美 國案例與 Google 圖書館計畫，頁 52： 就轉化性質部分，把他人圖片直接複製縮小，但此一縮小圖提供的功能，和 原始照片提供的功能不同，小圖的目的則是讓使用者能夠快速搜尋、連結到
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網路圖片搜尋服務與著作權—由美國 Kelly v. Arriba 案談起。賴文智律師．劉承慶律師。
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網際網路上的網頁和圖片。若只是將檔案轉存到另一種媒體上，其目的還是 相同，但搜尋引擎的縮小圖所提供的目的，卻截然不同。且使用者不可能下 載這些縮小圖，因為下載縮小圖根本沒辦法達到欣賞的目的。亦即縮小圖並 不會替代原始圖片市場。
請詳細分析下列行為可否主張著作權法規定「合理使用」之行為？ 就 Google 搜尋到原圖後將該著作轉化為縮圖加以利用之行為。 將國內外古今知名人士之個人資料或照片，摘錄至自己所著書內之行為。 寺廟於所舉辦之齋戒學會上播放「家用版」影片予學生觀賞之行為。 【 101 高考智慧財產行政 】
律師二試選試科目（智財、勞社、財稅、海商與海洋） 438
答題重點 將原始圖片轉化為縮圖，係屬著作權法第 3 條第 1 項第 5 款之「重製」行 為，侵害著作權人之著作權法第 22 條第 1 項之重製權。惟該「重製」行 為符合著作權法第 65 條第 2 項所列四款「合理使用」之規定。 個人資料原則上非屬著作權法保護之標的，例外具有創作性情形則得依著 作權法保護；個人照片屬著作權法保護之標的。摘錄行為原則上侵害著作 權人之重製權或散布權，例外得主張有著作權法第 52 條「引用」或第 61 條「時事問題論述」規定之適用，而構成合理使用。 「家用版」影片只能在家庭內播放，不得對不特定之公眾為公開上映。例 外得主張有著作權法第 55 條「非營利性表演活動」規定之適用，而構成 合理使用。
Part Ⅴ