物權編新法之修正要點 ........................... 前 1
前言
物權編施行法新法（配合擔保物權部分） 之修正要點 ............................................... 前 6 第一章
擔保物權的特性 ........................................ 1
第二章
抵押權 ........................................................ 5
第一節
普通抵押權 ........................................... 9
第一項
普通抵押權的意義 ............................................. 9
第二項
設定抵押權的當事人 ....................................... 11
第三項
普通抵押權的特性 ........................................... 18 從屬性 ........................................................... 18
第一款 第一目
發生上從屬∕成立上從屬 ............................ 19
第二目
移轉上從屬 ................................................... 24
第三目
消滅上從屬 ................................................... 24
第二款
不可分性 ....................................................... 26
第三款
物上代位性∕代物擔保性 ............................ 30
第四項
普通抵押權之效力 ........................................... 46
第一款
普通抵押權所擔保債權之範圍 .................... 46
第二款
抵押權標的物之範圍 ................................... 54
第三款
抵押人的權利 ............................................... 69
－目錄 1－
第一目
得設定後順位之抵押權 ............................... 69
第二目
得將抵押物讓與他人 ................................... 72
第三目
得設定用益物權，但不得影響已存在之 抵押權........................................................... 72
抵押權人之權利 ........................................... 94
第四款 第一目
抵押權之次序權 ........................................... 94
第二目
抵押權之處分 ............................................. 107
第三目
抵押權之保護 ............................................. 108
第五項
抵押權的實行 .................................................118
第六項
併付拍賣 ........................................................ 136
第七項
房屋與土地的關係......................................... 152
第一款
定著物所有權與土地利用權具有不可分離 的關係 ........................................................ 153
第二款
土地與房屋同屬一人所有，而僅將房屋 出典給他人 ................................................. 167
第三款
土地與房屋同屬一人所有，而僅將房屋 出租給他人 ................................................. 176
第八項
內部求償權與清償承受權─實務相關見解的 綜合評釋 ........................................................ 176
第二節
最高限額抵押權 ............................... 215
第一項
最高限額抵押權的意義 ................................. 215
－目錄 2－
第二項
（物權編修正前）最高限額抵押權有無違反 物權法定主義？ ............................................. 231
第三項
最高限額抵押權的特性 ................................. 234
第四項
擔保債權範圍 ................................................. 237
第一款
前言 ............................................................. 237
第二款
概括最高限額抵押權的否定！ .................. 237
第三款
擔保債權之資格 ......................................... 242
第一目
債權人標準 ................................................. 242
第二目
債務人標準 ................................................. 242
第三目
債權範圍標準 ............................................. 242
第五項
最高限額抵押權的變更 ................................. 248 依當事人合意之變更 ................................. 248
第一款 第一目
擔保債權範圍之變更 ................................. 248
第二目
債務人之變更 ............................................. 251
第三目
確定期日之變更 ......................................... 252
第四目
最高限額之變更 ......................................... 255
確定前當事人之變更 ................................. 256
第二款 第一目
擔保債權或債務之特定繼受 ...................... 256
第二目
最高限額抵押權當事人與債務人之概括繼受 .................................................................... 258
第六項
確定前之讓與及次序變更 ............................. 266
第七項
最高限額抵押權的確定 ................................. 271
第一款
「確定」的意義 ......................................... 271
－目錄 3－
「確定」的原因 ......................................... 271
第二款 第一目
物權編新法第 881 條之 12 ......................... 271
第二目
物權編新法第 881 條之 11 ......................... 281
第三目
物權編新法第 881 條之 5 .......................... 281
第四目
物權編新法第 881 條之 7 .......................... 283
第五目
物權編新法第 881 條之 10 （共同最高限額抵押權） ......................... 284
第三款
「確定」的性質 ......................................... 286
第四款
「確定」的效果 ......................................... 287
第八項
最高限額抵押權的實行 ................................. 300
第九項
最高限額抵押權的準共有 ............................. 304
第十項 普通抵押權之規定於最高限額抵押權之準用 . 306 第十一項 物權編新法第 881 條之 1 至第 881 條之 17 的適用問題.................................................. 308
第三節 第三章
質
其他抵押權 ....................................... 311 權 .................................................... 315
第一節
動產質權 ........................................... 317
第一項
動產質權的意義 ............................................ 317
第二項
動產質權以質權人占有質物為其成立及 存續要件 ........................................................ 318
－目錄 4－
第三項
動產質權的善意取得 ..................................... 321
第四項
動產質權的特性 ............................................. 322
第五項
動產質權所擔保債權之範圍 ......................... 324
第六項
質權人的義務 ................................................. 325
第七項
質權人的權利 ................................................. 326
第八項
動產質權之實行 ............................................. 334
第九項
最高限額質權 ................................................. 336
第十項
營業質權 ........................................................ 337
第二節
權利質權 ........................................... 344
第一項
權利質權的基本概念 ..................................... 344
第二項
債權質權 ........................................................ 347
第三項
有價證券質權 ................................................. 363
第四章
留置權 .................................................... 375
第一節
概說 ................................................... 377
第二節
留置權成立的積極要件 .................... 377
第三節
留置權成立的消極要件 .................... 382
第四節
留置權的特性 ................................... 385
－目錄 5－
第五節
費用性擔保物權之特別優先次序 .... 386
第六節
留置權人的權利義務 ........................ 393
第七節
留置權的實行 ................................... 395
第八節
留置權的消滅 ................................... 398
第九節
其他留置權之準用 ............................ 400
第五章
讓與擔保 ................................................ 401
－目錄 6－
擔保物權的特性 壹、二者的性質（本質） 貳、二者的不同
第一章
擔保物權的特性
「擔保物權」與「用益物權」的區別，有助於瞭解「擔保物權」的 特性，茲說明如下：
壹、二者的性質（本質） 「擔保物權」的性質為「價值權性」 ，係支配標的物的交換價值；而 「用益物權」的性質（本質）為「用益權性」 ，係支配標的物的用益價值。
貳、二者的不同 一、目的上的不同 「用益物權」係支配標的物的用益價值，故著重對於標的物為實體 的支配；然「擔保物權」僅係支配標的物的交換價值，並不著重對 於標的物為實體的支配。
二、目的實現的時間不同 「用益物權」係支配標的物的用益價值，故目的實現的時間為「現 在」；然「擔保物權」僅係支配標的物的交換價值，故目的實現的 時間為「未來」（即債權屆期未獲清償時）。
三、與債權結合必然性的不同 「用益物權」僅係支配標的物的用益價值，故無與債權結合之必然 性；然「擔保物權」係支配標的物的交換價值，故具有與債權結合 之必然性（此即「擔保物權」之從屬性）。
四、標的物滅失時的影響不同 「用益物權」係支配標的物的用益價值，故當標的物滅失時，即無 可供其支配之客體，「用益物權」即歸於消滅；然「擔保物權」僅 係支配標的物的交換價值，故當標的物滅失時，卻有轉化為其他之 經濟價值時，「擔保物權」自應移存於轉化後之經濟價值上而存在 （此即「擔保物權」之物上代位性）。
003
擔保物權法修正問題研析
004
抵押權 第一節
普通抵押權
第一項 普通抵押權的意義 第二項 設定抵押權的當事人 第三項 普通抵押權的特性 第一款 從屬性 第一目 發生上從屬∕成立上從屬 第二目 移轉上從屬 第三目 消滅上從屬 第二款 不可分性 第三款 物上代位性∕代物擔保性 第四項 普通抵押權之效力 第一款 普通抵押權所擔保債權之範圍 第二款 抵押權標的物之範圍 第三款 抵押人的權利 第一目 得設定後順位之抵押權 第二目 得將抵押物讓與他人 第三目 得設定用益物權，但不得影響已存在之 抵押權 第四款 抵押權人之權利 第一目 抵押權之次序權 第二目 抵押權之處分 第三目 抵押權之保護 第五項 抵押權的實行
第六項 併付拍賣 第七項 房屋與土地的關係 第一款 定著物所有權與土地利用權具有不可分離 的關係 第二款 土地與房屋同屬一人所有，而僅將房屋 出典給他人 第三款 土地與房屋同屬一人所有，而僅將房屋 出租給他人 第八項 內部求償權與清償承受權─實務相關見解 的綜合評釋
第二節 第一項 第二項
最高限額抵押權
最高限額抵押權的意義 （物權編修正前）最高限額抵押權有無違 反物權法定主義？ 第三項 最高限額抵押權的特性 第四項 擔保債權範圍 第一款 前言 第二款 概括最高限額抵押權的否定！ 第三款 擔保債權之資格 第一目 債權人標準 第二目 債務人標準 第三目 債權範圍標準 第五項 最高限額抵押權的變更 第一款 依當事人合意之變更 第一目 擔保債權範圍之變更 第二目 債務人之變更
第三目 確定期日之變更 第四目 最高限額之變更 第二款 確定前當事人之變更 第一目 擔保債權或債務之特定繼受 第二目 最高限額抵押權當事人與債務人之 概括繼受 第六項 確定前之讓與及次序變更 第七項 最高限額抵押權的確定 第一款 「確定」的意義 第二款 「確定」的原因 第一目 物權編新法第 881 條之 12 第二目 物權編新法第 881 條之 11 第三目 物權編新法第 881 條之 5 第四目 物權編新法第 881 條之 7 第五目 物權編新法第 881 條之 10（共同最高限 額抵押權） 第三款 「確定」的性質 第四款 「確定」的效果 第八項 最高限額抵押權的實行 第九項 最高限額抵押權的準共有 第十項 普通抵押權之規定於最高限額抵押權之準用 第十一項 物權編新法第 881 條之 1 至第 881 條之 17 的適用問題
第三節
其他抵押權
第二章
抵押權
物權編新法將「抵押權」分為「普通抵押權」、「最高限額抵押權」 與「其他抵押權」，茲分述如下：
第一節
普通抵押權
（物權編新法第 860 條～第 881 條） 「普通抵押權」所擔保者係「特定債權」，此與「最高限額抵押權」 係擔保「不特定債權」，迥不相同，不可不辨。
第一項
普通抵押權的意義 （物權編新法第 860 條）
修正前之民法第 860 條： 「稱抵押權者，謂對於債務人或第三人不移 轉占有 1而供擔保之不動產，得就其賣得價金受清償之權。」參照。修正 後之民法第 860 條： 「稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不 移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之 權。」只就文字修正，並無任何實質變動。
第 860 條 稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其 債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。
抵押權所擔保者為債權，而所受清償者亦其債權，現行規定未標明「債
1
因此，抵押權人更不得藉抵押權而占有「所有權狀」 ，最高法院 80 年台上字第 984 號 判決：「抵押權之設定，不以移轉抵押物之占有為必要，至於所有權狀乃表彰所有權 之證明文件，抵押權人尤不得藉詞擔保債權予以占有。」參照。
009
擔保物權法修正問題研析
權」 ，易使人誤解受清償者為抵押權。為避免疑義，爰仿德國民法第一千 一百十三條、奧國民法第四百四十七條、韓國民法第三百五十六條，修 正本條如上。又本章將抵押權分為普通抵押權、最高限額抵押權及其他 抵押權三節，本條至第八百八十一條為有關普通抵押權之規定。而本條 係關於普通抵押權之定義性規定，故仍表明「普通抵押權」等文字。至 於本節以下各條規定中所稱之「抵押權」 ，既規定於同一節內，當然係指 「普通抵押權」而言，毋庸逐條修正。
甲在乙某風景區之土地一宗設定地上權，於該土地上建築別墅一棟（市 價約值 800 萬元） 。甲因向丙借款 600 萬元，為擔保其清償，甲、丙同 意以該別墅設定抵押權，且依該約定之抵押權內容，甲並應將抵押物 即別墅交由丙占有。甲、丙均依約履行。嗣擔保債權屆期，甲未能依 約償還，經洽商後，雙方同意甲得延期六個月清償，然若屆期不能履 行時，別墅即歸丙取得。請附具理由解析下列問題： 本件抵押權之設定，除之情形外，是否有其他無效事由？ 【95 司法官】
依據民法之規定，該抵押權違反物權法定主義。理由如下： 物權編新法第 860 條： 「稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第 三人不移轉占有而供其擔保之不動產，得就該不動產賣得價金受清 償之權。」強調現代交易融資的需求，即交換價值與使用價值分離， 不要因為債權人要支配標的物的交換價值，就讓債權人同時地也掌 握標的物的使用價值。 基於物權是絕對權，民法第 757 條： 「物權除依法律或習慣外，不得 創設。」規範「物權法定主義」，其內含包括「種類強制」與「內 容強制」 ，當事人不得以合意創造新種類的物權與改變物權的內容， 據此，甲丙合意將抵押物交由丙占有，應該違反民法第 757 條而無效。
010
第二章
抵押權
惟謝在全老師認為如當事人設定需移轉標的物占有之抵押權者，乃 屬違反物權法定主義，其移轉占有之行為應屬無效，但除去該無效 部分抵押權仍可成立（民法第 111 條但書： 「但除去該部分亦可成立 者，則其他部分，仍為有效。」），故於抵押權之成立無礙。
甲向好友乙商量借 1,000 萬元，乙正好有現金 1,000 萬元準備購屋自 住，甲表示他所有 A 屋目前閒置，不想賣，可以讓乙使用，雙方簽訂 抵押權設定契約書，將 A 屋設定抵押權給乙，以擔保乙對甲的債權 1,000 萬元，簽約日起屆滿 10 年為清償期，並約定 A 屋交付乙使用， 以乙使用 A 屋應給付的租金，抵銷甲原應給付給乙的利息，並由乙負 擔稅捐。之後租金大漲，甲覺得乙使用 A 屋以抵借款利息此一條款， 對其不利，因而主張此一條款違反民法第 860 條規定抵押權是「不移 轉占有」的擔保物權而無效，問此一主張有無理由？ 【102 地政士】
甲此一主張並無理由。蓋本例甲、乙間除了有抵押權設定的物權行為外， 尚有租賃契約，二者並具有一定之依存關係，故本例乙占有系爭 A 屋係 基於租賃契約而占有，並非基於抵押權而占有，並未違反民法第 757 條 「物權除依法律或習慣外，不得創設。」所定物權法定主義之內容強制。
第二項
設定抵押權的當事人
「抵押人」與「抵押權人」。「抵押人」若為債務人以外之人，即為 「物上保證人」（僅有責任，並無任何債務）。
011
擔保物權法修正問題研析
（保證之規定對於物上保證人之類推適用） 甲於民國 95 年 7 月向乙銀行借款 500 萬，約定於民國 96 年 6 月 30 日 清償，並由丙將其所有之 A 屋設定普通抵押權給乙銀行。請附具理由 回答下列問題： 若屆期甲未為清償，乙銀行卻允許甲延期清償，請問丙得否主張其 物上保證責任消滅，而訴請塗銷抵押權登記？ 若屆期甲未為清償，乙銀行遂訴請甲清償借款，請問是否亦對丙發 生時效中斷之效力？ 若屆期甲未為清償，而甲對乙銀行有一筆已經屆期的存款債權，請 問丙得否主張抵銷？ 若屆期甲未為清償，乙銀行未及於十五年內行使權利致消滅時效已 完成，甲卻仍與乙銀行以契約承認該借款債權，請問五年後，丙得 否主張抵押權已經消滅？ 若本案為最高限額抵押權，且未定有存續期間 2，請問丙得否隨時終 止最高限額抵押契約？
「保證人」與「物上保證人」之性質並不相同，前者有保證債務之存在， 係負人的無限責任；後者並無債務之存在，係負物的有限責任。惟二者 同為一債權之特別擔保，擇一也。物權編新法對於二者競合時，已採取 「二者無差別說」，物權編新法第 879 條：「Ⅰ為債務人設定抵押權之第 三人，代為清償債務，或因抵押權人實行抵押權致失抵押物之所有權時，
2
按最高限額抵押權其實所需的是「確定期日」，並非「存續期間」（物權編新法第 881 條之 4 第 1 項：「最高限額抵押權得約定其所擔保原債權應確定之期日，並得於確定 之期日前，約定變更之。」參照），但因為實務上當事人常僅約定「存續期間」，而未 約定「確定期日」，所以通常法院會將「存續期間」作為擔保債權範圍的限制（僅有 在該期間內發生的債權，才是最高限額抵押權所擔保的債權），使之具有類似「確定 期日」功能，並且「存續期間」的約定可限制類推適用民法第 754 條的機會（最高法 院 66 年台上字第 1097 號判例參照）。又謝在全老師認為在物權編新法第 881 條之 4 施行後，僅許有「確定期日」之約定，而不得有「存續期間」或「決算期」之約定， 以免誤為最高限額抵押權本身之存續期間，致生效力上之疑義。
012
第二章
抵押權
該第三人於其清償之限度內，承受債權人對於債務人之債權。但不得有 害於債權人之利益。Ⅱ債務人如有保證人時，保證人應分擔之部分，依 保證人應負之履行責任與抵押物之價值或限定之金額比例定之。抵押物 之擔保債權額少於抵押物之價值者，應以該債權額為準。Ⅲ前項情形， 抵押人就超過其分擔額之範圍，得請求保證人償還其應分擔部分。」與 第 879 條之 1：「第三人為債務人設定抵押權時，如債權人免除保證人之 保證責任者，於前條第二項保證人應分擔部分之限度內，該部分抵押權 消滅。」參照。 民法對於「保證人」得主張之權利，於債各保證一節（民法第 739 條至 第 756 條參照）有充分之規定，但對於「物上保證人」所得主張之權利， 於物權「抵押權」一章（民法第 860 條至第 883 條參照）卻往往付之闕 如，於此即發生物上保證人得否類推適用保證之規定的問題。以下即分 述之。
依據實務之見解，丙不得主張其物上保證責任消滅，而訴請塗銷抵押 權登記。理由在於民法第 755 條： 「就定有期限之債務為保證者，如債 權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不 負保證責任。」係專為人之保證而設，物之保證如抵押權並不包括在 內，最高法院 75 年第 24 次決議： 「院長交議：甲以所有之房屋一棟， 為債務人乙供擔保，與債權人丙設定本金最高限額抵押權新台幣一百 萬元，存續期間自七十年一月一日起至七十四年十二月三十一日止， 乙於同年月三日向丙借款新台幣一百萬元，約定於七十四年十二月三 十一日償還，嗣清償期屆至，丙未得甲同意，與乙約定延至七十五年 六月三十日清償，甲可否主張其保證責任消滅，訴請塗銷抵押權登記？ 決議：查民法第七百五十五條之定期債務保證責任之免除，乃專為人 之保證而設，物之保證如抵押權並不包括在內，故甲不得主張其保證 責任消滅，訴請塗銷抵押權登記。」參照；惟筆者淺見，民法第 755 條的立法目的是考量保證人之所以願意作保，其所考量的風險是原訂 清償期主債務人的資力，延期清償，風險變動，當須得到保證人的同
013
擔保物權法修正問題研析
意，此就物上保證人而言，似亦具有類似性，似可類推適用民法第 755 條，可供參考。 乙銀行訴請甲清償借款，似亦對丙發生時效中斷之效力。理由在於物 上保證人應得類推適用民法第 747 條： 「向主債務人請求履行，及為其 他中斷時效之行為 3，對於保證人亦生效力。」之規定，蓋民法第 747 條之規範意旨在於保證係在擔保主債務之履行，若對於主債務人請求 履行及時效中斷，對於保證人不生效力，則有反於保證之本旨；而抵 押權實以擔保債權之存續為前提，因此若否定中斷時效效力及於物上 保證人，亦將產生牴觸擔保物權從屬性之結果 4。 若屆期甲未為清償，而甲對乙銀行有一筆已經屆期的存款債權，丙得 主張抵銷。理由在於物上保證人應得類推適用民法第 742 條之 1：「保 證人得以主債務人對於債權人之債權，主張抵銷。」蓋債編新法之所 以於「保證」一節增訂第 742 條之 1，係為避免保證人於清償後向主 債務人求償之困難，並收簡化求償關係之效，此種考量，於同樣具有 求償權與承受權 5之物上保證人應無不同 6。 時效完成五年後，丙得主張抵押權已經消滅。理由如下： 本例，時效完成後甲卻仍與乙銀行以契約承認該借款債權（民法第 144 條第 2 項：「請求權已經時效消滅，債務人仍為履行之給付者，
3
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解釋上並不包含「主債務人對於債權人為承認之中斷時效行為」 ，最高法院 68 年台上 字第 1813 號判例： 「依民法第七百四十七條規定，向主債務人請求履行及為其他中斷 時效之行為，對於保證人亦生效力者，僅以債權人向主債務人所為請求、起訴或與起 訴有同一效力之事項為限，若同法第一百二十九條第一項第二款規定之承認，性質上 乃主債務人向債權人所為之行為，既非民法第七百四十七條所指債權人向主債務人所 為中斷時效之行為，對於保證人自不生效力。」參照。 參閱陳洸岳，保證之規定對於物上保證人之類推適用－以時效之相關問題與抵銷為 例，月旦法學教室，第 52 期，2007 年 2 月，頁 15。 物權編新法第 879 條第 1 項：「為債務人設定抵押權之第三人，代為清償債務，或因 抵押權人實行抵押權致失抵押物之所有權時，該第三人於其清償之限度內，承受債權 人對於債務人之債權。但不得有害於債權人之利益。」參照。 參閱陳洸岳，保證之規定對於物上保證人之類推適用－以時效之相關問題與抵銷為 例，月旦法學教室，第 52 期，2007 年 2 月，頁 15。
014
第二章
抵押權
不得以不知時效為理由，請求返還；其以契約承認該債務 7或提出擔 保者，亦同。」參照） ，性質上為拋棄時效利益，將使債務恢復至時 效完成前之狀態。 在保證人的情形，民法第 742 條第 2 項： 「主債務人拋棄其抗辯者， 保證人仍得主張之。」已定有明文，其規範意旨在於主債務人雖拋 棄其抗辯權，但不得因此害及保證人之利益而使其蒙受不測之損害。 在物上保證人的情形，抵押權於其所擔保之債權時效完成五年後消 滅，民法第 880 條： 「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消 滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者， 其抵押權消滅。」參照，故物上保證人對於債權之時效完成有直接 的利益，實應基於同一法律理由，類推適用民法第 742 條第 2 項 8， 亦即對於物上保證人而言，債權之消滅時效仍已完成。 丙得隨時終止最高限額抵押契約。理由如下： 在保證人的情形，民法第 754 條： 「Ⅰ就連續發生之債務為保證而未 定有期間者，保證人得隨時通知債權人終止保證契約。Ⅱ前項情形， 保證人對於通知到達債權人後所發生主債務人之債務，不負保證責 任。」定有明文，其規範意旨在於保護保證人，避免其責任過重； 於物上保證人之情形，亦具有類似性，故應類推適用民法第 754 條， 最高法院 66 年台上字第 1097 號判例： 「所謂最高限額之抵押契約， 係指所有人提供抵押物與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現 在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押 權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權， 在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內 7
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請併參最高法院 88 年台上字第 2775 號判決：「請求權已經時效消滅，債務人仍為履 行之給付者，不得以不知時效為理由，請求返還。其以契約承諾該債務者，亦同，民 法第一百四十四條第二項定有明文。故時效完成後，債務人如知其債務已罹於時效， 而仍以契約承諾該債務時，則可認為有時效抗辯權之拋棄。債務人縱不知該請求權時 效已完成，然既經以契約承諾其債務，即仍有無因的債務承認之意思，自亦不得以不 知時效為由，拒絕履行該契約。」 參閱陳洸岳，保證之規定對於物上保證人之類推適用－以時效之相關問題與抵銷為 例，月旦法學教室，第 52 期，2007 年 2 月，頁 15。
015
擔保物權法修正問題研析
已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契 約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵 押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第七 百五十四條第一項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保 證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終 止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。反之， 此種抵押契約定有存續間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間 內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所 及，於存續間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對 於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許 抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所 擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而 已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押 權設定登記之權利。」參照。 又物權編新法第 881 條之 5：「Ⅰ最高限額抵押權所擔保之原債權， 未約定確定之期日者，抵押人或抵押權人得隨時請求確定其所擔保 之原債權。Ⅱ前項情形，除抵押人與抵押權人另有約定外，自請求 之日起，經十五日為其確定期日。」對於未約定確定期日之最高限 額抵押權採取「確定請求權」制度，將會取代最高法院 66 年台上字 第 1097 號判例所採取之方法（即類推適用民法第 754 條，終止最高 限額抵押契約） ，最高法院 66 年台上字第 1097 號判例有遭宣告不再 援用之虞。
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第二章
抵押權
甲因經商失敗，負債累累，為逃避債權人查封拍賣，以通謀虛偽意思 表示的方法，將其所有之建地一筆，移轉登記予其友人乙。請依下列 不同情況，附具理由回答下列問題： 在甲以通謀虛偽意思表示的方法，將建地登記予乙後，該建地之所 有權屬於何人所有？ 若乙因車禍死亡，其善意的繼承人丙，依規定繳納遺產稅、辦妥繼 承登記後，該建地屬於何人所有？ 若乙因車禍死亡，其善意繼承人丙，辦妥繼承登記之後，為了擔保 消費借貸債權，以該建地為標的物設定抵押權予善意第三人丁，且 已經辦妥抵押權登記。丁是否取得抵押權？ 【101 地特三等地政】
在甲以通謀虛偽意思表示的方法，將建地登記予乙後，該建地之所有 權屬於甲所有，理由在於民法第 87 條第 1 項本文「表意人與相對人通 謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。」之規定。 若乙因車禍死亡，其善意的繼承人丙，依規定繳納遺產稅、辦妥繼承 登記後，該建地屬於甲所有，理由如下： 該筆土地既非乙所有，則丙自不得依據民法第 1148 條第 1 項：「繼 承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一 切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。」 之規定繼受取得該筆建地之所有權。 且丙不得主張民法第 87 條第 1 項但書：「表意人與相對人通謀而為 虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三 人。」之規定，蓋丙應與乙之地位同視，故非善意第三人。 且因為繼承係基於法律規定所生之物權變動，而非係基於法律行為 所生之物權變動，故丙雖不知其情，亦無法依據民法第 759 條之 1 第 2 項： 「因信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變 動之登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響。」
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擔保物權法修正問題研析
之規定善意取得該筆建地之所有權。 若乙因車禍死亡，其善意繼承人丙，辦妥繼承登記之後，為了擔保消 費借貸債權，以該建地為標的物設定抵押權予善意第三人丁，且已經 辦妥抵押權登記。丁可以取得抵押權，理由如下： 承上述，既然丙並未取得該筆建地之所有權，則丙為丁設定抵押權 之行為，自屬「無權處分」 、 「效力未定」 ，民法第 118 條第 1 項： 「無 權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始生效力。」 參照。 惟因丁亦不知其情，則會發生民法第 87 條第 1 項但書：「表意人與 相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無 效對抗善意第三人。」與第 759 條之 1 第 2 項： 「因信賴不動產登記 之善意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力， 不因原登記物權之不實而受影響。」的競合，一般認為民法第 759 條之 1 第 2 項係民法物權編之規定，應優先於民法總則而適用，故 仍發生善意取得的效力，故丁可以善意取得該筆建地之抵押權。
第三項
普通抵押權的特性
即「從屬性」、「不可分性」與「物上代位性」。
第一款
從屬性
即抵押權之「發生」、「移轉」及「消滅」均應從屬於債權 9。
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此外，有學者另提出「權利實行上之從屬性」（即基於抵押權所得優先受償之範圍， 以抵押權實行時存在之擔保債權（包含債權額）為限），亦值參考。惟謝在全老師認 為因為發生上從屬的從寬解釋，放寬至「實行」抵押權時，有被擔保之債權存在即為 已足，所以發生上從屬性亦可包含權利實行上之從屬性。
018
第二章
第一目
抵押權
發生上從屬∕成立上從屬
壹、意義 抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不 成立，抵押權全為債權之存在而成立。
甲向丙借款 900 萬元，為擔保該債務，由甲提供自有之 A 建地 200 坪 為丙設定抵押權；另甲將其對丁之債權 50 萬元，設定質權於丙。然甲 執有該 50 萬元之借據，則疏未交付於丙。又甲之子乙（三十歲）向戊 借款 200 萬元，約定由甲提供自有之 B 建地 80 坪設定抵押權於戊，以 擔保乙之債務。丙、戊已將借款分別交付甲與乙運用。請附具理由回 答下列問題： 辦理 B 建地之抵押權登記時，代辦抵押權設定登記申請之代書，竟 列甲為債務人，故土地登記簿所載是抵押人兼債務人為甲。甲乃主 張對戊並無債務，認戊之抵押權不存在，而訴請戊塗銷抵押權登記， 是否有理由？
【93 司法官】
甲主張對戊並無債務，認戊之抵押權不存在，而訴請戊塗銷抵押權登 記，有理由。析之如下： 抵押權為不動產物權，以登記作為生效要件、公示方法（民法第 758 條第 1 項： 「不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者， 非經登記，不生效力。」），所以抵押之債務人的認定仍以登記的內 容為準，雖然實際的債務人為乙，但登記債務人既為甲，仍應認定 甲為抵押之債務人。 甲對戊並無債務，所設定的抵押權，自然違反抵押權的發生上從屬 性，甲對於戊自可依據民法第 767 條第 1 項中段與第 179 條訴請塗 銷登記。
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擔保物權法修正問題研析
最高法院 70 年第 18 次決議： 「某甲主張以其所有某筆不動產向某丙 設定新台幣二百萬元之抵押權。惟經原審調查結果，雖登記某甲為 債務人。實則某甲為擔保某乙借款而向某丙設定抵押權，茲某甲以 某丙未將該款貸放於伊（已由某丙交於某乙）認某丙對伊之抵押債 權並不存在，提起塗銷抵押權登記之訴，是否有理？有甲、乙二說： 甲說：抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能 依設定登記內容行使其權利。本件抵押權既登記為某甲本人債務之 擔保，而不及其他，自應審究某甲對某丙是否負有債務，而為應否 准許塗銷登記之判斷。乙說：所謂抵押權僅能依設定內容行使權利， 係指設定屬於物權之抵押權本身內容而言，所擔保之債權，其債務 人究為本人，抑為第三人，在所不問，蓋屬於債權債務關係，應非 抵押權登記效力之所及，如該抵押物確為提供第三人擔保，即不因 與本人無債務存在，而認抵押權有無效之原因。以上二說：究以何 說為當？提請公決決議：採甲說。」 、同院 72 年台上字第 2432 號判 例： 「抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依 設定登記之內容行使其權利；反之，抵押債務人究為何人，亦應以 設定登記之內容為準。本件被上訴人主張系爭抵押權之設定，雖登 記被上訴人為債務人，實係被上訴人擔保訴外人彭女向上訴人借款 而設定抵押權。此項主張縱屬實情，系爭抵押權之債務人仍為被上 訴人，未經設定登記之債務人彭女，自不系爭抵押權擔保範圍以內。」 見解相同，可資參照。
貳、發生上從屬的從寬解釋 「實行」抵押權時，有被擔保之債權存在即為已足（最高法院 47 年台上字第 535 號判例： 「抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行 訂定，此觀民法第八百六十一條但書之規定自明。故契約當事人如訂定 以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許。」 最高法院 94 年台上字第 932 號判決：「本於抵押權成立之從屬性，應以抵押權實行
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