第一篇
總則 .................................. 1
第一章 管轄 ........................ 3 第二章 迴避 ....................... 25 第三章 當事人能力 ................. 31 第四章 選定當事人（任意的訴訟擔當） . 43 第五章 當事人適格 ................. 53 第六章 訴訟能力 ................... 55 第七章 共同訴訟 ................... 63 第八章 訴訟參加 ................... 95 第九章 訴訟代理人及輔佐人 ........ 105 第十章 訴訟標的價額之核定 ........ 111
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第十一章 訴訟費用之計算及徵收 .... 117 第十二章 訴訟費用之負擔 .......... 119 第十三章 訴訟費用之擔保 .......... 121 第十四章 訴訟救助 ................ 125 第十五章 當事人書狀 .............. 129 第十六章 送達 .................... 131 第十七章 期日及期間 .............. 141 第十八章 訴訟程序之停止 .......... 147 第十九章 言詞辯論 ................ 155 第二十章 裁判 .................... 163 第二一章 司法事務官之處理程序 .... 171 第二二章 訴訟卷宗 ................ 173
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第二篇
第一審程序 ................... 175
第一章 起訴：訴訟標的 vs 訴訟擔當 vs 既判力擴張 vs 重複起訴 .. 177 第二章 起訴：訴之變更丶追加及合併 195 第三章 起訴：反訴及撤回 ........ 211 第四章 言詞辯論之準備 ............ 215 第五章 證據通則 .................. 227 第六章 人證 ...................... 249 第七章 鑑定 ...................... 253 第八章 書證 ...................... 257 第九章 勘驗 ...................... 259 第十章 當事人訊問 ................ 261 第十一章 證據保全 ................ 263
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第十二章 和解 .................... 265 第十三章 判決 .................... 271 第十四章 調解程序 ................ 301 第十五章 簡易訴訟程序 ............ 311 第十六章 小額訴訟程序 ............ 323
第三篇
上訴審程序 ................... 329
第一章 第二審程序 ................ 331 第二章 第三審程序 ................ 365
第四篇
抗告程序 ....................... 379
第五篇
再審程序 ....................... 391
第六篇
第三人撤銷訴訟程序 ... 413
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第七篇
督促程序 ....................... 419
第八篇
保全程序 ....................... 439
第九篇
公示催告程序 ............... 467
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第七章
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共同訴訟
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共同訴訟
第 53 條（共同訴訟之要件） 二人以上於下列各款情形，得為共同訴訟人，一同起訴或一同被訴： 一、為訴訟標的之權利或義務，為其所共同者。 二、為訴訟標的之權利或義務，本於同一之事實上及法律上原因 者。 三、為訴訟標的之權利或義務，係同種類，而本於事實上及法律上 同種類之原因者。但以被告之住所在同一法院管轄區域內，或 有第四條至第十九條所定之共同管轄法院者為限。 第 55 條（普通共同訴訟人間之關係） 共同訴訟中，一人之行為或他造對於共同訴訟人中一人之行為及關 於其一人所生之事項，除別有規定外，其利害不及於他共同訴訟人。
「普通共同訴訟」，單純只是一起告比較方便省時省力省錢，簡言 之，訴訟經濟。 通說認為若其中一人主張的事實，若對其他共有人有利，而且未牴 觸其他共有人主張的事實時，視為其他共有人亦主張此事實，講白 一點： 「我說的＝你也有說，我有利＝你也有利」 ，這就是所謂「主 張共通原則」。但要特別注意一點，若和其他人主張的事實有牴觸 時，就沒有「主張共通原則」的適用。
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民事訴訟法－速成兵法
同理，若其中一人提出的證據，不管有利不利，法院都能拿來作為 判決的依據（廢話，宗卷內的全部證據本來就都能拿來用），這就 是所謂「證據共通原則」。但因為我一直認為是理所當然的廢話， 所以我一直覺得這個理論及名詞很多餘。
第 56 條（必要共同訴訟人間之關係） Ⅰ訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，適用下列各款之規 定： 一、共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於 全體；不利益者，對於全體不生效力。 二、他造對於共同訴訟人中一人之行為，其效力及於全體。 三、共同訴訟人中之一人生有訴訟當然停止或裁定停止之原因者， 其當然停止或裁定停止之效力及於全體。 Ⅱ前項共同訴訟人中一人提起上訴，其他共同訴訟人為受輔助宣告之 人時，準用第四十五條之一第二項之規定。
「普通共同訴訟」vs「固有必要共同訴訟」差別為何？在於前者可 以有些人贏有些人輸，但後者必須同勝同敗。而「必須同勝同敗」 就是第 56 條所稱的「必須合一確定」，就會適用第 56 條的規定。 切記！不要死背名詞及定義，尤其它們也沒有明確的區分要件，只 要記得任何必須同勝同敗的 or 同勝同敗比較妥當（不管你能想到什 麼理由）就把它歸類到「固有必要共同訴訟」（也因此，每個學者 分類的結果不同）。
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第七章
共同訴訟
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「固有必要共同訴訟」vs.「類似必要共同訴訟」差別為何？ 前者必須都列為原告或被告（書上都說是共同應訴，這話是對的， 但容易誤解為都要出庭，但民事案件是可以不用出庭的，尤其通常 會交由律師出庭），後者因為法律特別規定，僅一人當原告或被告 即可（若想快速搞懂，切記！重點要放在它很單純是法律特別規 定，沒有任何邏輯及定義可言，他媽的就是特例）。 最後，我們區分「普通」、「固有必要」、「類似必要」要幹嘛？ 若是「普通」共同訴訟：不管哪幾個人當原告或被告幾乎都一定 會當事人適格。訴訟行為的效力適用第 55 條。 若是「固有必要」共同訴訟：必須全體當原告或全體當被告才當 事人適格。訴訟行為的效力適用第 56 條。 若是「類似必要」共同訴訟：不管哪幾個人當原告或被告幾乎都 一定會當事人適格。訴訟行為的效力適用第 56 條。 準備國考是很苦悶的，所以要用投資報酬率最高的方式來準備，所 以要用最少時間拿到最高分數，方法就是：「只看最常考的例子」： 民法第 244 條撤銷權：若甲想撤銷乙、丙間的買賣，若贏了，就 表示丙沒買，乙也沒賣，丙必須退貨，乙也必須退錢，所以乙、 丙必須同勝同敗（總不能乙贏丙輸吧？有買沒賣？很奇怪耶）， 所以這是必要共同訴訟，而必要共同訴訟原則上都是固有必要共 同訴訟（目前沒什麼例外的理由），所以應把乙、丙都列為被告 始為當事人適格。訴訟行為的效力適用第 56 條。 補充一點，乙另外欠丁錢，那麼甲、丁都是乙的債權人，甲、丁 二人皆有民法第 244 條撤銷權，而這個撤銷之訴對甲、丁二人而 言是類似必要共同訴訟，所以只需要甲一個人來當原告即可，丁 不一定要當原告，訴訟行為的效力適用第 56 條。 再補充一點，若丙買了後又轉賣給戊，那麼丙、戊之間為何種訴
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民事訴訟法－速成兵法
訟？民法第 244 條第 4 項規定：「債權人依第一項或第二項之規 定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉 得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限。」足證轉得人戊有 可能不同勝敗，所以並無合一確定之必要，所以只是普通共同訴 訟，訴訟行為的效力適用第 55 條。 民法第 87 條確認無效－這就有二種見解了： 固有必要共同訴訟說：理由同上，若甲認為乙、丙間的買賣是 通謀虛偽的假買賣，乙、丙間是固有必要共同訴訟，所以應把 乙、丙全部都列為被告始為當事人適格。 類似必要共同訴訟說：因為確認之訴的特性就是只需針對否認 之人提起即可，若乙、丙皆否認是假買賣，當然應把乙、丙都 列為被告始為當事人適格，但若乙不認，而只有丙否認，只需 將丙列為被告即為當事人適格。 拙見：其實兩說都有道理，實務及學說也都各有支持者，實務 上律師的做法一定是採固有必要共同訴訟說，理由有二，第 一，它很好懂，而且和上述民法第 244 條撤銷權的例子的推論 及結論完全相同。第二，站在律師的角度，若把乙、丙合併起 訴，肯定有益無害，反之若只起訴丙，萬一法官是採固有必要 共同訴訟說怎麼辦？但學理上較偏向類似必要共同訴訟，這是 因為確認之訴的特殊性是只須針對否認之人提起即可。所以國 考時，建議同學兩說都寫，然後挑一個你最喜歡的學說當結 論，但學說略偏向類似必要，實務略偏向固有必要，所以考試 時還是建議以學說當結論。 分割共有物及確定經界之訴：甲、乙、丙共有土地，甲起訴請求 把土地切出三分之一，若甲拿到三分之一，表示乙、丙土地變小 三分之一（原本是 30 坪的土地乙、丙應有各三分之一，分割後
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變 20 坪土地乙、丙應有各二分之一，所以乙丙必須同勝同敗（總 不能乙贏丙輸吧？乙 30 坪的三分之一而丙 20 坪的二分之一？很 奇怪耶），所以這是固有必要共同訴訟，所以應把乙、丙全部都 列為被告始為當事人適格。訴訟行為的效力適用第 56 條。同理， 確定經界之訴也是。 補充一點，若共有人已經私下達成分割協議，但有人事後反悔不 配合辦分割登記時，若必須起訴，這個訴訟並非「裁判分割共有 物之訴（形成之訴）」而是「履行分割契約之訴（給付之訴）」， 早期實務見解認為是類似必要共同訴訟，後來又改採為屬固有必 要共同訴訟，所以仍應以全體共有人為當事人才屬當事人適格。 共有人對共有人以外之人，請求確認標的物為特定數人所共有： 例如共有人甲、乙、丙對第三人丁提起「確認甲、乙、丙的持分 為二分之一、五分之一、十分之三」的確認之訴，因這個判決會 決定甲、乙、丙的持分各為多少，所以甲、乙、丙必須同勝同敗， 所以這是固有必要共同訴訟，所以應把甲、乙、丙全部都列為原 告始為當事人適格。訴訟行為的效力適用第 56 條。 ps：有一點要特別注意，若是甲只想確認自己的應有為二分之一 而提起確認之訴時，甲可以單獨當原告起訴喔。同理，第三人丁 若只想確認甲並無二分之一而提起確認之訴時，丁可以只告甲。 公同共有：不管是繼承或合夥，因為民法第 828 條規定，所以原 則上是固有必要共同訴訟，但若法律有特別規定（民§821）就 例外。訴訟行為的效力適用第 56 條。另外國考有時會考「公同 共有甲乙告公同共有丙」的狀況，此時要不要把丙也列為原告 呢？我查了幾本教授的書，似乎認為不用，但又沒寫很清楚，但 我個人認為不用，理由在於丙當然不可能同意列為原告，何況站 在「當事人對立原則」的角度來看，丙當然不可以同時為原告及
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民事訴訟法－速成兵法
被告，退萬步而言，若真要先依第 56 條之 1 向法院聲請追加丙 為原告，待丙以自己是被告的正當理由拒絕後，最後結果仍是只 有甲乙為原告，所以拙見以為只列甲乙為原告仍屬當事人適格。 我的拙見僅供參考，不保證對，各位同學最好多查查其他教授的書。 民法第 821 條物上請求權：甲、乙、丙共有土地，但被丁占據， 若要請求返還，甲、乙、丙理論上會同勝同敗（總不能丁要還甲 但不用還乙、丙吧？），但因為民法第 821 條有特別規定只要其 中一個共有人出來當原告即可，所以可以只有甲告丁，而乙、丙 不用當原告，所以它是類似必要共同訴訟。訴訟行為的效力適用 第 56 條。 股東會議決議：理論上必須同勝同敗（總不能一分之一的決議對 甲股東有效，但對乙股而言卻被撤銷不見了？），但因為民法或 公司法有特別規定少數股東就可以當原告撤銷，其它股東不用出 來（否則去哪找幾萬的股東啊？） ，所以它是類似必要共同訴訟。 訴訟行為的效力適用第 56 條。 民法第 242 條代位權：甲欠乙錢，乙又欠丙錢，但乙懶得向甲要 錢，所以丙當原告請求甲還錢給乙，理論上很可能同勝同敗，但 因為法律特別規定，乙不用列為原告或被告，所以它是類似必要 共同訴訟（但實務認為是普通共同訴訟），訴訟行為的效力適用 第 56 條。 但有一點要特別強調，債務人乙與債權人丙之間雖然是類似必要 共同訴訟（但實務認為是普通共同訴訟），若乙另外欠丁錢，債 權人丙、丁之間則也是類似必要共同訴訟喔（因為訴訟標的是「債 務人對第三人的權利」，講白一點訴訟標的是「甲有沒有欠乙 錢」，至於「乙有沒有欠丙或丁錢」則是當事人適格的問題）。 連帶債務人：民法第 275 條規定：「連帶債務人中之一人受確定
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第七章
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判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利 益，亦生效力。」實務見解就完全依前開條文區分： 若是「非基於該債務人之個人關係」+「為他債務人之利益」， 因為判決效力會擴張，所以它是類似必要共同訴訟。訴訟行為 的效力適用第 56 條。 若是「基於該債務人之個人關係」or「非為他債務人之利益」， 因為判決效力不會擴張，所以它是普通共同訴訟。訴訟行為的 效力適用第 55 條。 但學說認為是普通共同訴訟（理論上仍可不同勝敗，只不過因為 民法第 273 條～第 278 條規定、「證據共通原則」及「主張共通 原則」而常常同勝同敗），所以不管哪幾個人當原告或被告幾乎 都一定會當事人適格，訴訟行為的效力適用第 55 條。 各位同學有沒有覺得實務見解怪怪的，好像要等到事證明確且全 部判完後，才能事後得知它是不是有符合「基於該債務人之個人 關係」＆「為他債務人之利益」的要件，好像要事後才能得知它 是哪一種共同訴訟，所以我還是覺得學說見解比較有理且簡單。 債權人以主債務人及連帶保證人為共同被告：若主債務人若必須 賠錢，通常保證人是也要跟著賠，但那只是通常，其實未必，因 為保證人可能有其他抗辯的理由（例如：不在保證範圍），所以 有可能發生主債務人敗訴但保證人勝訴的情況，所以不見得要同 勝同敗，所以它是普通共同訴訟。訴訟行為的效力適用第 55 條。
第 56 條之 1（未共同起訴之人追加為原告） Ⅰ訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人
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民事訴訟法－速成兵法
拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未 起訴之人於一定期間內追加為原告。逾期未追加者，視為已一同起訴。 Ⅱ法院為前項裁定前，應使該未起訴之人有陳述意見之機會。 Ⅲ第一項未共同起訴之人所在不明，經原告聲請命為追加，法院認其 聲請為正當者，得以裁定將該未起訴之人列為原告。但該原告於第 一次言詞辯論期日前陳明拒絕為原告之理由，經法院認為正當者， 得撤銷原裁定。 Ⅳ第一項及前項裁定，得為抗告。 Ⅴ第一項及第三項情形，如訴訟費用應由原告負擔者，法院得酌量情 形，命僅由原起訴之原告負擔。
若是固有必要共同訴訟，萬一有些人不願出面打官司怎麼辦？簡單， 第 56 條之 1 找法官幫忙。
第 54 條（主參加訴訟） Ⅰ就他人間之訴訟，有下列情形之一者，得於第一審或第二審本訴訟 繫屬中，以其當事人兩造為共同被告，向本訴訟繫屬之法院起訴： 一、對其訴訟標的全部或一部，為自己有所請求者。 二、主張因其訴訟之結果，自己之權利將被侵害者。 Ⅱ依前項規定起訴者，準用第五十六條各款之規定。
此即「主參加訴訟」，例如甲付錢向乙買屋，乙又脫產把房屋假賣
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給丙，後來乙、丙翻臉互告，甲衝到法院大喊：「他們二人都說謊， 其實房屋要歸我才對，我也要告，我一口氣告乙、丙」，呵呵，多 麼白爛的場景啊，所以實務上非常少見，我當這麼多年律師只不小 心見過一次。 雖然實務上很少見，但因為它本質上仍是共同訴訟的一種，所以每 本民訴的書都會提到主參加訴訟，國考很少考，只有下列問題及判 例要特別注意一下： 若丙告乙，審判中，甲提起主參加訴訟告乙、丙，若告到一半丙 就撤回訴訟了，那麼甲的主參加訴訟該如何處理？可參照最高法 院 83 年台抗字第 148 號判例：「主參加訴訟，祇須起訴時本訴 訟尚在繫屬中即可，其後本訴訟如因撤回而繫屬消滅者，並不 影響已提起之主參加訴訟。」所以法院應繼續審理甲對乙、丙 之起訴。 若甲到了第二審才對乙、丙提起主參加訴訟，若甲只告丙，而漏 告乙，二審法院應如何處理？可參照最高法院 73 年台上字第 856 號判例：「在第二審提起主參加訴訟者，必須以本訴訟中兩造為 共同被告，為該訴訟之成立要件之一，如不備此要件而具備獨立 之訴要件時，第二審法院應以裁定將該訴訟移送於第一審管轄法 院。」所以法院最正確且完整的作法應先行使闡明權：「你只告 丙，好像漏告乙，你是不是漏寫了？要不要修改？要不要追加告 乙？」通常甲一定會立刻修改書狀並追加告乙，那就沒事了。若甲 真的很白爛而不修改也不追加告乙，那麼法院應把案件移送給第一 審法院審理。
★把本章相關條文看一遍（§53～§57），然後開始練習考古題：
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甲將其相連之數間平房分別出租與乙、丙、丁、戊。由於承租人乙等 皆數月未繳房租，甲乃以乙、丙、丁、戊等為共同被告提起給付房租 之訴訟。於言詞辯論時，乙主張：「其所承租的平房屋頂嚴重漏水， 經承租人乙等定期催告修繕，甲置之不理，乃由乙及丙、丁、戊出資 僱工修繕，支出之費用足可抵數月房租」。同時提出四人具名之催告 函及修繕費用收據，丙則主張： 「就是這理由不繳房租」 。而丁則默默 不語。戊則極力主張： 「房租都按月交予甲」 。試問：乙以上之事實主 張及證據的提出，對丙、丁、戊各有何種訴訟上的效果？
【92 司】
【解析】 本題是第 53 條第 3 款的普通共同訴訟，合先敘明。 乙承認有租約、本應付租金、但又沒付租金，但是有支出修繕費， 乙主張用修繕費抵銷，這是第 279 條第 2 項的限制自認。 丙雖然沒有提出任何證據，但普通共同訴訟有「證據共通」及「主 張共通」的適用，講白一點，乙的主張及證據＝丙的。 丁雖然默默不語，但仍有「證據共通」及「主張共通」的適用，講 白一點，乙的主張及證據＝丁的。 戊的主張和乙牴觸，所以沒有「主張共通」的適用，但仍有「證據 共通」的適用。
甲多年前在戊（住所在台中市）所有的 L 地（座落於南投縣）上建 造的 H 屋，死後由子乙、丙（住所均在台中市）及女丁（住所在高 雄市）三人共同繼承。不久後，戊分別向乙、丙要求拆屋還地遭拒，
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第七章
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遂以乙、丙二人為共同被告，向台中地方法院起訴，請求共同被告 乙、丙拆除 H 屋，並將原告戊所有的 L 地返還予原告。戊的起訴有 無不合法之處？
【103 三等書記官、公證人】
【解析】 依第 10 條第 1 項專屬南投地院管轄，台中地院無管轄權。 該房屋由乙、丙、丁繼承，所以該房屋由乙、丙、丁公同共有，所 以是固有必要共同訴訟，應該要同時以乙、丙、丁為共同被告，若 只以乙、丙為被告就當事人不適格。
乙積欠甲新台幣 300 萬元，屆清償期卻不為清償，並且為達脫產之 目的，將乙名下之房屋一棟贈與並移轉登記於丙。甲遂依據民法第 244 條，以乙、丙為被告，請求撤銷乙、丙間之所有權移轉行為。 第一審法院判決原告甲勝訴，僅乙提起上訴。請問：此上訴之效力 是否及於丙？法院應如何處理？
【97 三等書記官】
【解析】 甲要撤銷的是乙、丙間的贈與行為，為固有必要共同訴訟。依第 56 條乙上訴的效力及於丙。
甲男與乙女原為夫妻，嗣協議離婚，並已辦妥離婚登記。離婚協議書 載明兩人於婚姻關係存續中之民國 94 年間取得，而登記為甲男所有 之 A 房屋及其基地 B 土地之應有部分（下稱 AB 房地） ，歸乙所有， 而由乙女承擔 AB 房地抵押之銀行貸款債務等語，並於離婚登記後數
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民事訴訟法－速成兵法
日辦妥所有權移轉登記。因登記機關之表格，關於所有權移轉登記， 並無離婚協議之事由，且為節稅，故登記事由記載為贈與。離婚一年 多之後，乙女將 AB 房地出售予丁，扣除銀行貸款後得款新臺幣 300 萬元，亦已辦妥由乙移轉於丁之所有權移轉登記。試問： 如甲男之金錢債權人丙，向法院起訴主張甲、乙間之贈與為詐害 行為，請求撤銷甲、乙間贈與之債權行為與移轉 AB 房地所有權 之物權行為，則應以何人為被告？ 如丙並聲請法院命丁回復原 狀，則又應以何人為被告？ 若法院判決丙勝訴，僅丁對其敗訴部分提起上訴，上訴效力是否 及於未聲明不服之共同被告？
【104 律略刪】
【解析】 民法第 244 條撤銷權是固有必要共同訴訟，所以應把甲乙都列為被 告始為當事人適格。訴訟行為的效力適用第 56 條。若依民法第 244 條第 4 項聲請回復原狀，當然要以受益人丁為被告。 民法第 244 條第 4 項規定：「債權人依第一項或第二項之規定聲請 法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉 得時不知有撤銷原因者，不在此限。」足證轉得人丁有可能不同勝 敗，所以並無合一確定之必要，所以只是普通共同訴訟，訴訟行為 的效力適用第 55 條，所以丁上訴的效力不及於甲、乙。
甲以其所有之土地設定抵押權予乙，甲之債權人丙主張甲係為脫產 而虛偽設定抵押權予乙，乃起訴請求確認甲、乙間抵押權設定所擔 保之債權為通謀虛偽意思表示而不存在，試問丙如以甲、乙為共同 被告，所提起確認債權不存在之訴，經第一審法院判決甲、乙敗訴
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後，僅甲提起第二審上訴，其效力是否及於乙？ 【99 三等書記官】 【解析】 丙要確認的是甲、乙間的債權及抵押物權行為無效，為類似必要共同 訴訟（亦有實務見解認為是固有必要共同訴訟），依第 56 條甲上訴 的效力及於乙。
乙以其所有之土地設定抵押權予丙，乙之債權人甲主張乙係為脫產而 虛偽設定抵押權于丙，起訴請求確認乙丙間抵押權設定所擔保之清費 借貸債權為通謀虛偽意思表示而不存在。請敘明理由解答下列問題： 甲提起之確認消費借貸債權不存在之訴，如丙就該債權不存在一 事並無爭執，甲得否僅以乙為被告？ 甲如以乙、丙為共同被告，所提起之確認消費借貸債權不存在之 訴，經第一審法院判決乙、丙敗訴，僅乙提起第二審上訴，其效 力是否及於丙？
【93 律】
【解析】 學說略偏向類似必要共同訴訟，所以甲得僅以乙為被告。 因為是類似必要共同訴訟，依第 56 條上訴效力及於丙。
系爭房地原登記為甲所有並由其占有居住使用迄今，甲前因負欠乙 新臺幣（下同）100 萬元借款無法及時清償，又恐其因向丙借款 200 萬元簽發交付與丙發票日民國（下同）100 年 1 月 20 日之同額支票 遭提示退票，而於同月 15 日與丙訂定書面買賣契約，將系爭房地
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民事訴訟法－速成兵法
以 320 萬元出售與丙，約定丙除返還支票外，應代償其對乙之債款 及墊付土地增值稅 50 萬元，契約附款另載明甲於 100 年 7 月 15 日 前得將系爭房地另售他人，逾此期限丙得依行情市價出賣他人，所 得款項由丙取得 350 萬元及自 100 年 2 月 1 日起按法定利率計算之 利息，有餘或不足，均計算找補，甲並於 100 年 1 月 31 日以買賣 為原因辦理系爭房地之所有權移轉登記與丙完竣。迄至 100 年 9 月 15 日，丙認為伊代償乙債款、返還支票及代繳土地增值稅，已付清 買賣價款，亦超過約定買賣價金及行情市價，甲不於約定期限將系 爭房地另售他人，卻拒絕將系爭房地交付伊使用。因此，對甲提起 訴訟，除以甲非所有權人，無權占有系爭房地為原因事實，本於所 有權，聲明：「甲應交付系爭房地與丙。」外；同時以甲、丙訂定 買賣契約為原因事實，本於買賣法律關係，聲明：「甲應交付系爭 房地與丙。」請求法院依其聲明判決。訴訟中，甲之另一債權人丁 在法庭旁聽，於退庭後向甲、丙指摘：除系爭房地外別無財產，甲、 丙間關於系爭房地所為之買賣及以買賣為原因之所有權移轉登 記，均係通謀虛偽表示，侵害其權益，依法無效，系爭房地仍屬甲 所有云云。丙否認之，甲則沉默以對。丁乃決定以其指摘內容為原 因事實，訴請確認甲、丙間系爭房地買賣法律關係不存在，並訴請 將系爭房地登記為甲所有，回復原狀，以維護其債權。試問： 法院在訴訟程序上，對丙同時所為同一聲明內容之二請求，應如 何進行審理？ 丁決定提起之訴訟，應以何人為被告其當事人適格始無欠缺？又 應如何聲明方為適當？關於丁主張之系爭房地買賣關係不存 在，應由何人負舉證責任？
【103 司法官略刪】
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第七章
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【解析】 法院應依第 199 條及第 199 條之 1 問丙究竟是主張何種合併（競合？ 預備？）。 實務上大多認為確認買賣關係不存在屬固有必要共同訴訟，學說認 為「確認之訴」的特性就是只需針對否認之人提起即可，本題的丙 有否認，但甲則沉默，無法明確得知甲承認或否認，為求保險，丁 宜以甲及丙皆列為被告，方能確保當事人適格。 訴之聲明：「確認甲、丙就ＸＸＸ房地於某年某月某日之買賣關係 不存在，甲、丙就ＸＸＸ房地於某年某月某日所為之移轉所有權登 記應予以塗銷，並回復登記為甲所有……」。 丁主張的法條是民法第 87 條，所以丁對該條文的要件有舉證責任， 應由丁負舉證責任。
原告甲、乙列丙為被告，向該管法院起訴，聲明求為判決：「確認 甲、乙對丁之遺產有繼承權存在。」主張略以：甲、乙二人為被繼 承人丁之養子女，依法得繼承丁之遺產等語。丙則抗辯：其為丁之 配偶，丁生前未經丙之同意，單獨收養甲、乙為養子女，且未經法 院認可，故丁之收養為不合法，丙為丁之唯一繼承人等語。請附理 由回答下列問題： 本件當事人適格有無欠缺？ 於本件訴訟繫屬後，甲具狀向法院表示撤回起訴，其效力為何？ 就乙之訴訟部分是否有影響？ 【101 書記官、執達員、執行員】 【解析】 有確認利益，所以當事人適格。
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民事訴訟法－速成兵法
甲、乙未必會同勝同敗，所以無合一確定之必要，此為普通共同訴 訟，依第 55 條甲撤回之效力不及於乙。
甲將乙列為被告，於民國（下同）105 年 5 月 1 日起訴，向該管 法院請求判決命乙將甲所分得部分辦理所有權移轉登記，其並陳 稱：甲、乙、丙三人就 A 地各有應有部分三分之一， 因擬不再維 持共有關係，已於 104 年 9 月 1 日協議分割，惟僅乙迄今一再 推託，不依照分割協議履行，以致於遲遲未辦妥分割登記；丙願意 協同甲辦理分割登記，但無意進行訴訟，為此，本於分割協議履行 請求權提起本件訴訟云云。乙則辯稱：甲已將其應有部分所有權移 轉給訴外人丁，應無權請求分割，且分割協議係在甲脅迫下所締 結，應為無效，而請求法院駁回原告之訴云云。問： 本件訴訟之當事人適格及訴之聲明是否無誤，有無應修正之處？ 如有，應如何修正？ 受訴法院應如何擬定本案審理之方向，始符合民事訴訟法之規定 及要求？如甲已具當事人適格，而受訴法院經審理後認為分割協 議不存在時，應否逕以無理由駁回原告之訴？
【105 律】
【解析】 關於的部分 本案並非「裁判分割共有物之訴（形成之訴）」而是「履行分割 契約之訴（給付之訴）」，早期實務見解認為是類似必要共同訴 訟，後來又改採為屬固有必要共同訴訟，所以仍應以全體共有人 為當事人才屬當事人適格（所以甲應以乙丙為被告，或甲以乙為 被告，並依第 56 條之 1 向法院聲請將丙追加為原告），但本題
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第七章
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的甲僅列乙原告，所以本題當事人不適格。 關於聲明的部分，有二種見解： 甲說：同上所述，履行分割契約之訴本質上並非形成之訴，而 是給付之訴，而在給付之訴，原告須主張自己有給付請求權， 對於有給付義務者提起訴訟，在給付之訴，原告僅得為自己之 利益有所請求，不得為被告之利益有所請求，所以本題甲得只 請求乙將甲所分得部分辦理所有權移轉登記，講白一點，甲可 以只要求分自己該分的那一小塊，其他的不干甲的事（乙可以 提反訴去分乙該分的）。 乙說：為避免裁判歧異及訴訟經濟考慮，完整之聲明應為「被 告應協同原告就共有土地依分割協議如附圖所示辦理分割登 記，將 XXX 部分登記為原告所有」。 結論：早期實務見解採甲說，但當時實務是在認為是類似必要 共同訴訟的前提下才延伸出此結論，現在已改採固有必要共同 訴訟，訴之聲明是否也要跟著改變？對此我並沒查到任何實務 見解，我不敢妄下結論，交由各位同學自己判斷選擇，但我個 人略偏向乙說。 關於的部分 當然是先依第 270 條之 1 條及第 296 條之 1 條整理爭點，爭點當 然是甲是否已將應有部分移轉給丁？若有，何時移轉？是否有第 254 條當事人恆定原則之適用？是否要通知丁承當訴訟？分割協 議是否有脅迫之情事？若有，是否已合法撤銷？撤銷後的效力為 何？ 從民法第 824 條文可以發現，若已有分割協議，就不可以再向法 院聲請裁判分割，反之，若沒有分割協議，當然可以另向法院聲 請裁判分割，但基於當事人處分主義，仍須等甲向法院聲請才可
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民事訴訟法－速成兵法
（也許可以用先位聲明履行分割契約，備位聲明請法院裁判分割 的方式），但若甲並未聲請裁判分割時，受訴法院經審理後認為 分割協議不存在時，當可以無理由駁回原告之訴。
甲生前與乙訂立買賣契約書，約定將其所有 A 地出售予乙，價金新 臺幣（下同）80 萬元。甲死亡後，由丙、丁、戊三人繼承。丙欲起 訴請求該價金，而丁、戊不同意其起訴，丙即自為原告，列乙為被 告，依繼承及買賣關係，起訴請求乙給付 80 萬元。問：本件訴訟， 丙是否原告適格？丙得否聲請法院命丁、戊於一定期間內追加為原 告？
【102 三等書記官】
【解析】 依民法第 1151 條規定遺產在分割前為公同共有，依民法第 828 條第 3 項行使權利（含起訴）應經全體同意（註：本題是主張 80 萬元債權， 而非本於所有權請求，故不符合民§821 要件），故為固有必要共同 訴訟，丙一人不適格，丙得依第 56 條之 1 聲請法院命丁、戊追加為 原告。
債務人某丁欠負債權人某甲、某乙、某丙各新台幣（下同）100 萬 元，逾期均未清償，而第三人某戊對某丁負有債務 300 萬元，已屆 清償期尚未給付，某丁怠於行使其權利，某甲、某乙、某丙因保全 債權，以自己名義共同起訴，代位某丁之權利，對於被告某戊提起
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給付之訴者，其訴訟標的對於共同原告某甲、某乙、某丙是否必須 合一確定？第一審法院判決原告敗訴，由某甲一人提起上訴者，其 效力是否及於某乙及某丙？上開訴訟，原告應受判決事項之聲明， 如何表明較妥？原告應否將某丁列為共同被告？
【85 司法官】
【解析】 債權人甲、乙、丙之間是類似必要共同訴訟，所以要合一確定，訴 訟行為的效力適用第 56 條，所以甲上訴的效力及於乙、丙。 訴之聲明為： 「戊應給付 300 萬元予丁，並由甲、乙、丙代為受領。」 債權人甲、乙、丙與債務人丁之間是類似必要共同訴訟，是法定的 訴訟擔當，不用將丁列為共同被告。
丁向甲、乙二人買受其分別共有之房屋（尚未辦理第一次所有權登 記），並由甲、乙交付丁使用收益，丙主張該房屋係甲、乙、丙三 人分別共有（應有部分各三分之一） ，其有應有部分。試問下列各點： 丙可否以丁為被告，提起確認系爭房屋為甲、乙、丙所有之訴？ 丁如提起確認丙就爭系房屋之應有部分三分之一不存在之訴 者，應以何人為被告？ 丙主張丁未取得共有人全體同意，占用系爭房屋，為無權占有， 共有人受有相當於租金之損害，一年間計損害新台幣（下同）60 萬元者，丙可否依民法第 821 條本文規定（各共有人對於第三人， 得就共有物之全部為本於所有權之請求），訴請丁向共有人全體 甲、乙、丙給付上開損害 60 萬元？
【86 司法官】
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【解析】 共有人對共有人以外之人，請求確認標的物為特定數人所共有，此 為固有必要共同訴訟，所以應把甲、乙、丙全部都列為原告始為當 事人適格。 第三人可以只對丙提起確認應有部分三分之一不存在之訴。 民法第 821 條是本於所有權之請求（物權），不包括請求損害賠償 （債權）。但可以依民法第 271 條只請求丁給付丙 20 萬元。
甲與乙共有一棟於民國（下同）78 年間建造完成並已辦理所有權登 記之二層樓房，其應有部分各二分之一，未訂有分管契約。因甲與 乙久未居住，丙乃於 81 年間擅自住入該房屋之二樓，同時並自己 出資在屋頂陽台興建健身房一間（性質上屬於獨立之不動產），嗣 丙又於 93 年間擅將該房屋之一樓出租於丁，約定租期 10 年，租金 為每月新臺幣 8,000 元，且已依約交由丁占有使用之。問：在下列 訴訟中，相關問題發生爭執時，法院應如何裁判？理由何在？ 於 99 年 2 月間，甲擬起訴請求丙拆除健身房並返還占用之房屋， 乙不同意對丙起訴，問：甲得否單獨起訴請求丙拆除該健身房 並返還占用之房屋？若甲起訴之聲明為：「被告丙應拆除坐落在 屋頂陽台之系爭健身房，並返還系爭房屋予原告甲」，法院應如 何處理？若丙在訴訟繫屬前，已將該健身房出賣予戊，並交由 戊占有使用中，甲或乙得否請求丙、戊拆除健身房？ 甲及乙若主張丙、丁無權占有，乃請求丙、丁返還因無權占有所 獲得之不當得利，則在此訴訟中，關於不當得利請求權要件中 之「無法律上原因」之要件事實，應由何造當事人負舉證責任？