第壹篇 第一章
公司法 公司法架構及基礎介紹 ..................................................... 3
一、股份有限公司股東會之決議方法 ................................................... 3 二、股份有限公司董事會之決議方法 ................................................... 9
第二章
公司法爭點 ...................................................................... 13
一、概論 ................................................................................................ 13 爭點 01： 我國公司法有關特別決議事項，明文規定得以章程提高 出席數或表決權數，則普通決議事項可否比照辦理？ ..... 13 爭點 02： 第 23 條第 2 項，公司負責人之行為「具備侵權行為要 件」，該侵權行為之性質？ .............................................. 16 爭點 03：第 23 條第 2 項之他人是否包括股東？ ........................... 19 爭點 04：違法放貸時借貸契約的效力？ ......................................... 20 爭點 05：得否為債務承擔？ ............................................................ 21 爭點 06：得否將公司財產設定擔保物權？ ..................................... 22 爭點 07：得否為票據背書？ ............................................................ 23 二、股份有限公司 ................................................................................ 24 爭點 01： 發起設立之股款，得以公司事業所需之財產抵繳之。 然於募集設立時是否準用之？......................................... 25 爭點 02： 繼承兩年未辦過戶登記，是否符合繼續一年以上之要件？.. 29 爭點 03：監察人召集股東會之立法模式？ ..................................... 30 爭點 04：第 220 條「必要時」之認定？ ......................................... 31 爭點 05：假處分之股東出席股東會之效力？ ................................. 34
爭點 06： 撤銷決議之訴的原告適格，是否需有當場表示異議？ .. 37 爭點 07： 撤銷決議之訴原告適格之股東身分，除起訴時需有股 東身分外，開會時是否亦需有股東身分？ ..................... 38 三、董事、董事會 ................................................................................ 43 爭點 01： 股份有限公司之董事具消極資格時，法人股東得否依 第 27 條第 3 項隨時改派？ .............................................. 45 爭點 02： 第 193 條第 2 項，參與決議之董事是否包含出席董事 會未參加表決之董事？ .................................................... 49 爭點 03： 董事會得否將未能決議之業務執行決策交由股東會追認？.. 50 爭點 04： 董事委託其他董事代理出席董事會致董事會當天僅一 人出席，該董事會之決議是否有效？ ............................. 50 爭點 05： 董事會符合定足數後，基於董事利益迴避，致董事會 僅一人表決之決議是否有效？ ........................................ 51 爭點 06： 董事會有無報酬請求權？車馬費之性質？ ..................... 53 爭點 07： 董事得否參與表決其被解任之議案？ ............................. 54 爭點 08： 董事資訊權 ....................................................................... 57 爭點 09： 未於召集通知說明重要內容之董事會決議效力 ............. 59 爭點 10： 董事當選前，以股東身分設定質權之股份，是否受公 司法第 197 條之 1 的限制？ ............................................ 60 爭點 11： 董事與公司間之交易，是否係由監察人作為議價及決 策之機關？ ....................................................................... 61 四、監察人 ............................................................................................ 62 爭點 01： 監察人得否不足額選任？ ................................................ 63 爭點 02： 監察人是否受競業禁止之限制？（第 222 條之公司係 指本公司或所有公司？） ................................................ 63 爭點 03： 股東會得否選任具董事資格之人作為公司訴訟之代表？ ..... 64 爭點 04： 監察人是否得依職權逕行代表公司向董事提起訴訟？ .. 65 爭點 05： 監察人持股達百分之三時，該監察人得否適用代位訴 訟之規範？ ....................................................................... 66
爭點 06： 監察人代表權行使之方式？ ............................................ 66 爭點 07： 已 擔 任 監察人 之 股 東，於 符 合 其他法 定 資 格之前 提 下，得否再向法院聲請選派檢查人？ ............................. 68 五、會計制度及員工獎勵制度 ............................................................. 69 爭點 01： 員工酬勞入股，公司可否限制一定期間不得轉讓？亦 或附加「於一定期間不得離職」之停止條件？ .............. 69 爭點 02： 非公開發行公司可否公開募集普通公司債 ..................... 69 爭點 03： 非公開發行公司私募普通公司債之程序 ......................... 71 爭點 04： 發放建設股息，是否限於「開始營業前」？ ................. 72 爭點 05： 股東新股認購權受侵害時應如何救濟？ ......................... 74 爭點 06： 違反新股認購權及備置認股書之認股行為效力？ .......... 75 六、公司分割 ........................................................................................ 76
第三章
閉鎖性公司及有限合夥法 ............................................... 79
爭點 01： 閉鎖性股份有限公司引進無票面金額股之制度 .............. 86 爭點 02： 閉鎖性公司得否透過章程排除累積投票制？ ................. 87 爭點 03： 閉鎖性公司得否透過盈餘轉增資發放特別股？ .............. 88 爭點 04： 閉鎖性公司得否透過章程規定以書面同意制度代替實 際召開股東會？ ................................................................ 89 爭點 05： 閉鎖性公司得否透過章程規定特別股股東當選一定名 額之董監？ ....................................................................... 90 爭點 06： 閉鎖性公司之表決權信託契約是否得以表決權為信託 財產，不實際移轉股票所有權？ ..................................... 91 爭點 07： 閉鎖性公司私募轉換公司債或附認股權公司債是否須 經股東會決議？ ................................................................ 92 爭點 08： 閉鎖性公司信用、勞務出資是否恰當？ ......................... 93
第四章
公司法重要實務見解 （含近期經濟部函釋 104 年至 105 年） ........................ 95
第貳篇
證券交易法
第一章
證券交易法體系（立法目的） ..................................... 131
第二章
證券交易法爭點 ............................................................. 133
一、貫徹公開原則 .............................................................................. 133 二、有價證券 ...................................................................................... 133 爭點 01： 票券（Notes）是否為有價證券？ ................................. 134 爭點 02： 中籤通知書、繳款通知書是否為有價證券？ ............... 135 爭點 03： 發起人將「認購股份之權利」讓與他人？ ................... 136 爭點 04： 投資契約是否為有價證券？ .......................................... 136 三、募集 vs.私募 ................................................................................ 137 爭點 01： 私募投資說明書不實是否可類推證券交易法第 32 條 .. 139 爭點 02： 公司法對於私募公司債轉讓之限制？ ........................... 140 爭點 03： 依公司法第 248 條第 2 項，私募之普通公司債是否有 轉售限制？ ..................................................................... 142 爭點 04： 違反轉讓限制之效力？ .................................................. 143 爭點 05： 私募有價證券 vs.內線交易 公司內部人意用內線消息，買進私募股票，有無構成 內線交易？ ..................................................................... 144 四、公開說明書未依規定交付或虛偽不實 ....................................... 147 爭點 01：未看或不明瞭說明書之投資人可否請求賠償？ ............ 150 五、證券詐欺與因果關係 .................................................................. 152 六、公司資訊不實與會計師等民事責任 ........................................... 152 七、 第 32 條說明書不實與第 20 條第 1、2 項證券詐欺、資訊不實之 競合 .....................................................................................................153 爭點 01：證券交易法就財報不實，全部責任被告間與比例責任 被告間是否有內部應分擔之額度？ ................................ 154 八、公開收購 ...................................................................................... 166 爭點 01：公開收購人之平行交易禁止 .......................................... 170
九、公開發行公司之管理 ................................................................... 171 爭點 01：法人股東或代表人當選董事而有持股不足情形，是否 處罰其為名義上董監之法人、代表人？ ........................ 175 十、證券市場公平交易機制 ............................................................... 176 爭點 01： 內部人身分是否須持續？ .............................................. 177 爭點 02： 內部人知悉消息後，依證券交易法第 26 條第 2 項規定 買進股票補足持股數不足，是否構成內線交易？ ........ 180 爭點 03： 公司在消息未公布前，可否按證券交易法第 28 條之 2 買回自己股份？ .............................................................. 182 爭點 04： 預定交易計畫之適法性 .................................................. 185 爭點 05： 內線交易之紅線-重大消息何時明確？ .......................... 187 爭點 06： 高買低賣，是否有違反第 155 條之規定？ ................... 190 爭點 07： 若證券商代為履行交割義務，投資人是否仍構成違約 不交割？ ......................................................................... 191 爭點 08： 違反場外交易禁止之效力？ .......................................... 192 十一、非常規交易 .............................................................................. 193 爭點： 證券交易法第 171 條第 1 項第 2 款之非常規交易於關係企 業時，是否受公司法第 369 條之 4 之限制？ .................... 193 十二、徵求委託書 .............................................................................. 195 爭點 01：證券交易法損害賠償如何計算？ ................................... 195 爭點 02：會計師事務所是否須負連帶責任？ ............................... 196 爭點 03：財務預測是否具備重大性？ ........................................... 198
第三章
證券交易法重要實務見解 ............................................. 201
第一章 表01
公司法架構及基礎介紹
公司法架構
總則
§1
無限公司
§40
有限公司
§98（§113）
兩合公司
§114（§115）
股份有限公司（最重要）
§128
閉鎖型公司
§356-1～§356-14
關係企業
§369-1～§369-12
一、股份有限公司股東會之決議方法 普通決議：公司法第 174 條 特別決議：與公司法第 174 條對照之決議方法 EX：§13、§156Ⅲ、§159、§185、§199、§209、 §240、§241、§267Ⅷ、§277、§302、§316。 原則： 代表已發行股份總數三分之二以上股東之出席，出席股 東表決權過半數同意。 公開發行股票之公司，若出席股東之股份總數不足已發 行股份總數三分之二以上時，「得」以有代表已發行股份 總數過半數股東之出席，出席股東表決權三分之二以上 之同意行之。 適用此種決議方法之事項，為立法者認屬對公司或股東 權益影響較為重大之事項，故若公司欲提高其決議之審 慎，對於出席股東之股份總數及表決權數，章程有較高 之規定者，即從其規定（釋 100）。
第一章
公司法架構及基礎介紹
003
表02
普通決議 vs.特別決議 股份有限公司股東會之決議方法
第174條： 股東會之決議，除本法另有規定外，應有代表已發行 普通決議 股份總數過半數股東之出席，以出席股東表決權過半 數之同意行之。（ 凡法條無特別表示表決權數之成數 者，即係普通決議 ） 第13條第1～3項： Ⅰ公司不得為他公司無限責任股東或合夥事業之合 夥人；如為他公司有限責任股東時，其所有投資總 額，除以投資為專業或公司章程另有規定或經依左 列各款規定，取得股東同意或股東會決議者外，不 得超過本公司實收股本百分之四十： 一、 無限公司、兩合公司經全體無限責任股東同意。 二、有限公司經全體股東同意。 三、 股份有限公司經代表已發行股份總數三分之二 以上股東出席，以出席股東表決權過半數同意 之股東會決議。 特別決議 Ⅱ公開發行股票之公司，出席股東之股份總數不足前 項第三款定額者，得以有代表已發行股份總數過半 數股東之出席，出席股東表決權三分之二以上之同 意行之。 Ⅲ第一項第三款及第二項出席股東股份總數及表決 權數，章程有較高之規定者，從其規定。 第156條第3、4項： Ⅲ公司得依董事會之決議，向證券主管機關申請辦理 公開發行程序；申請停止公開發行者，應有代表已 發行股份總數三分之二以上股東出席之股東會，以 出席股東表決權過半數之同意行之。 Ⅳ出席股東之股份總數不足前項定額者，得以有代表
004
第壹篇
公司法
已發行股份總數過半數股東之出席，出席股東表決 權三分之二以上之同意行之。 第159條： Ⅰ公司已發行特別股者，其章程之變更如有損害特別 股股東之權利時，除應有代表已發行股份總數三分 之二以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過 半數之決議為之外，並應經特別股股東會之決議。 Ⅱ公開發行股票之公司，出席股東之股份總數不足前 項定額者，得以有代表已發行股份總數過半數股東 之出席，出席股東表決權三分之二以上之同意行 之，並應經特別股股東會之決議。 Ⅲ前二項出席股東股份總數及表決權數，章程有較高 之規定者，從其規定。 Ⅳ特別股股東會準用關於股東會之規定。 第185條： Ⅰ公司為左列行為，應 有代表已發行股份總數三分之 二以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數 之同意行 之： 一、 締結、變更或終止關於出租全部營業，委託經 營或與他人經常共同經營之契約。 二、 讓與全部或主要部分之營業或財產。 三、 受讓他人全部營業或財產，對公司營運有重大 影響者。 Ⅱ公開發行股票之公司，出席股東之股份總數不足前 項定額者，得以有代表已發行股份總數過半數股東 之出席，出席股東表決權三分之二以上之同意行之。 Ⅲ前二項出席股東股份總數及表決權數，章程有較高 之規定者，從其規定。 Ⅳ第一項行為之要領，應記載於第一百七十二條所定 之通知及公告。 Ⅴ第一項之議案，應由有三分之二以上董事出席之董
第一章
公司法架構及基礎介紹
005
事會，以出席董事過半數之決議提出之。 第199條： Ⅰ董事得由股東會之決議，隨時解任；如於任期中無 正當理由將其解任時，董事得向公司請求賠償因此 所受之損害。 Ⅱ股東會為前項解任之決議，應有代表已發行股份總 數三分之二以上股東之出席，以出席股東表決權過 半數之同意行之。 Ⅲ公開發行股票之公司，出席股東之股份總數不足前 項定額者，得以有代表已發行股份總數過半數股東 之出席，出席股東表決權三分之二以上之同意行之。 Ⅳ前二項出席股東股份總數及表決權數，章程有較高 之規定者，從其規定。 第209條： Ⅰ董事為自己或他人為屬於公司營業範圍內之行為， 應對股東會說明其行為之重要內容並取得其許可。 Ⅱ股東會為前項許可之決議，應有代表已發行股份總 數三分之二以上股東之出席，以出席股東表決權過 半數之同意行之。 Ⅲ公開發行股票之公司，出席股東之股份總數不足前 項定額者，得以有代表已發行股份總數過半數股東 之出席，出席股東表決權三分之二以上之同意行之。 Ⅳ前二項出席股東股份總數及表決權數，章程有較高 之規定者，從其規定。 Ⅴ董事違反第一項之規定，為自己或他人為該行為 時，股東會得以決議，將該行為之所得視為公司之 所得。但自所得產生後逾一年者，不在此限。 第240條： Ⅰ公司得由有代表已發行股份總數三分之二以上股 東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之決 議，將應分派股息及紅利之全部或一部，以發行新
006
第壹篇
公司法
股方式為之；不滿一股之金額，以現金分派之。 Ⅱ公開發行股票之公司，出席股東之股份總數不足前 項定額者，得以有代表已發行股份總數過半數股東 之出席，出席股東表決權三分之二以上之同意行之。 Ⅲ前二項出席股東股份總數及表決權數，章程有較高 規定者，從其規定。 Ⅳ依本條發行新股，除公開發行股票之公司，應依證 券管理機關之規定辦理者外，於決議之股東會終結 時，即生效力，董事會應即分別通知各股東，或記 載於股東名簿之質權人；其發行無記名股票者，並 應公告之。 Ⅴ公開發行股票之公司，其股息及紅利之分派，章程 訂明定額或比率並授權董事會決議辦理者，得以董 事會三分之二以上董事之出席，及出席董事過半數 之決議，依第一項規定，將應分派股息及紅利之全 部或一部，以發行新股或發放現金之方式為之，並 報告股東會。 第241條： Ⅰ公司無虧損者， 得依前條規定股東會決議之方法 ， 將法定盈餘公積及下列資本公積之全部或一部，按 股東原有股份之比例發給新股或現金： 一、超過票面金額發行股票所得之溢額。 二、受領贈與之所得。 Ⅱ前條第五項、第六項規定，於前項準用之。 Ⅲ以法定盈餘公積發給新股或現金者，以該項公積超 過實收資本額百分之二十五之部分為限。 第267條第8、9項： Ⅷ公開發行股票之公司發行限制員工權利新股者，不 適用第一項至第六項之規定，應有代表已發行股份 總數三分之二以上股東出席之股東會，以出席股東 表決權過半數之同意行之。
第一章
公司法架構及基礎介紹
007
Ⅸ出席股東之股份總數不足前項定額者，得以有代表 已發行股份總數過半數股東之出席，出席股東表決 權三分之二以上之同意行之。 第277條： Ⅰ公司非經股東會決議，不得變更章程。 Ⅱ前項股東會之決議，應有代表已發行股份總數三分 之二以上之股東出席，以出席股東表決權過半數之 同意行之。 Ⅲ公開發行股票之公司，出席股東之股份總數不足前 項定額者，得以有代表已發行股份總數過半數股東 之出席，出席股東表決權三分之二以上之同意行之。 Ⅳ前二項出席股東股份總數及表決權數，章程有較高 之規定者，從其規定。 第302條： Ⅰ關係人會議，應分別按第二百九十八條第一項規定 之權利人，分組行使其表決權，其決議以經各組表 決權總額二分之一以上之同意行之。 Ⅱ公司無資本淨值時，股東組不得行使表決權。 第316條第1～3項： Ⅰ股東會對於公司解散、合併或分割之決議，應有代 表已發行股份總數三分之二以上股東之出席，以出 席股東表決權過半數之同意行之。 Ⅱ公開發行股票之公司，出席股東之股份總數不足前 項定額者，得以有代表已發行股份總數過半數股東 之出席，出席股東表決權三分之二以上之同意行 之。 Ⅲ前二項出席股東股份總數及表決權數，章程有較高 之規定者，從其規定。
008
第壹篇
公司法
二、股份有限公司董事會之決議方法 表03
普通決議 vs.特別決議 股份有限公司董事會之決議方法
第206條： Ⅰ董事會之決議，除本法另有規定外，應有過半數 董事之出席，出席董事過半數之同意行之。 普通決議 Ⅱ董事對於會議之事項，有自身利害關係時，應於 當次董事會說明其自身利害關係之重要內容。 Ⅲ第一百七十八條、第一百八十條第二項之規定， 於第一項之決議準用之。 第156條第8項： Ⅶ公司設立後得發行新股作為受讓他公司股份之對 價， 需經董事會三分之二以上董事出席，以出席董 事過半數決議行之，不受第二百六十七條第一項至 第三項之限制。 第167條之1： Ⅰ 公司除法律另有規定者外，得經董事會以董事三分 之二以上之出席及出席董事過半數同意之決議 ，於 不超過該公司已發行股份總數百分之五之範圍 特別決議 內，收買其股份；收買股份之總金額，不得逾保 留盈餘加已實現之資本公積之金額。 Ⅱ前項公司收買之股份，應於三年內轉讓於員工， 屆期未轉讓者，視為公司未發行股份，並為變更 登記。 Ⅲ公司依第一項規定收買之股份，不得享有股東權利。 第167條之2： Ⅰ公司除法律或章程另有規定者外，得經董事會以 董 事三分之二以上之出席及出席董事過半數同意之
第一章
公司法架構及基礎介紹
009
決議 ，與員工簽訂認股權契約，約定於一定期間
內，員工得依約定價格認購特定數量之公司股份， 訂約後由公司發給員工認股權憑證。 Ⅱ員工取得認股權憑證，不得轉讓。但因繼承者， 不在此限。 第185條第4、5項： Ⅳ第一項行為之要領，應記載於第一百七十二條所 定之通知及公告。 Ⅴ第一項之議案，應由有三分之二以上董事出席之 董事會，以出席董事過半數之決議提出之。 第208條： Ⅰ董事會未設常務董事者，應由三分之二以上董事 之出席，及出席董事過半數之同意，互選一人為 董事長，並得依章程規定，以同一方式互選一人 為副董事長。 Ⅱ董事會設有常務董事者，其常務董事依前項選舉 方式互選之，名額至少三人，最多不得超過董事 人數三分之一。董事長或副董事長由常務董事依 前項選舉方式互選之。 Ⅲ董事長對內為股東會、董事會及常務董事會主 席，對外代表公司。董事長請假或因故不能行使 職權時，由副董事長代理之；無副董事長或副董 事長亦請假或因故不能行使職權時，由董事長指 定常務董事一人代理之；其未設常務董事者，指 定董事一人代理之；董事長未指定代理人者，由 常務董事或董事互推一人代理之。 Ⅳ常務董事於董事會休會時，依法令、章程、股東 會決議及董事會決議，以集會方式經常執行董事 會職權，由董事長隨時召集，以半數以上常務董 事之出席，及出席過半數之決議行之。 Ⅴ第五十七條及第五十八條對於代表公司之董事準
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第壹篇
公司法
用之。 第240條第5項： Ⅴ公開發行股票之公司，其股息及紅利之分派，章 程訂明定額或比率並授權董事會決議辦理者， 得 以董事會三分之二以上董事之出席，及出席董事過 半數之決議，依第一項規定，將應分派股息及紅利 之全部或一部，以發行新股或發放現金之方式為 之，並報告股東會。 第241條： Ⅰ公司無虧損者，得依前條規定股東會決議之方 法，將法定盈餘公積及下列資本公積之全部或一 部，按股東原有股份之比例發給新股或現金： 一、超過票面金額發行股票所得之溢額。 二、受領贈與之所得。 Ⅱ前條第五項、第六項規定，於前項準用之。 Ⅲ以法定盈餘公積發給新股或現金者，以該項公積 超過實收資本額百分之二十五之部分為限。 第246條： Ⅰ公司經董事會決議後，得募集公司債。但須將募 集公司債之原因及有關事項報告股東會。 Ⅱ前項決議，應由三分之二以上董事之出席，及出 席董事過半數之同意行之。 第266條： Ⅰ公司依第一百五十六條第二項分次發行新股，或 依第二百七十八條第二項發行增資後之新股，均 依本節之規定。 Ⅱ公司發行新股時，應由董事會以董事三分之二以 上之出席，及出席董事過半數同意之決議行之。 Ⅲ第一百四十一條、第一百四十二條之規定，於發 行新股準用之。
第一章
公司法架構及基礎介紹
011
第282條： Ⅰ公開發行股票或公司債之公司，因財務困難，暫停 營業或有停業之虞，而有重建更生之可能者，得由 公司或左列利害關係人之一向法院聲請重整： 一、繼續六個月以上持有已發行股份總數百分之 十以上股份之股東。 二、相當於公司已發行股份總數金額百分之十以 上之公司債權人。 Ⅱ公司為前項聲請，應經董事會以董事三分之二以 上之出席及出席董事過半數同意之決議行之。 第316條之2第1項： Ⅰ控制公司持有從屬公司百分之九十以上已發行股 份者， 得經控制公司及從屬公司之董事會以董事三 分之二以上出席，及出席董事過半數之決議 ，與其 從屬公司合併。其合併之決議，不適用第三百十 六條第一項至第三項有關股東會決議之規定。
012
第壹篇
公司法
第二章
公司法爭點
一、概論 決議事項：章程出席數及表決權數 爭點 01
重要度：★☆☆☆☆
我國公司法有關特別決議事項，明文規定得以章程提高出席 數或表決權數，則普通決議事項可否比照辦理？
肯定說
股東會欲藉由提高出席數或表決權數之方法，強化 股東會決議之慎重性，自無不可。
按釋字第100號解釋，係針對特別決議事項所為之解 釋， 現行法亦僅明文規定特別決議事項得提高出席數 否定說 及表決權數。基於「明示其一、排除其他」之法理， 普通決議事項自不能茲附援引。 公司法修法時，為落實司法院釋字第100號解釋，明 文規定得以章程提高特別決議事項之出席數或表決 權數。然釋字第100號解釋係針對特別決議事項所 為，普通決議事項得否比照辦理，基此，管見認為 破題關鍵 應採否定說。乃 決議方法之輕重除事關決議之慎重 外，尚有決議綜效之考量。立法者既已依股東會決議 事項之區分決議輕重程度，又僅規定特別決議事項 得以章程提高出席數及表決權數，普通決議事項自 有其追求決議效率之考量，應不得比照辦理為妥。
第二章
公司法爭點
013
公司負責人： 董事之「認定」：事實上董事及影子董事 1： 公司法尚未修正前，董事為公司之當然負責人，而所 謂董事係指「法律上」董事，此部分無爭議。 惟為何修正，乃因部分人，在外不以董事自居，透過 董事會之成員，以法律上之董事為傀儡，透過對傀儡 董事之操控而實際影響公司之業務。此種人士，不在 公司法之規範體制下，自得以此脫法，對公司之治理 實屬不利。 修法後（參§8Ⅲ），該次修法理由指出，按公司之董 事依其顯現外之身分不同，區分為： 法律上之董事 （依前述） 。 事實上之董事：指非董事而事實上有執 行董事業務之外觀者，例如公司之總裁（實質董事）。 影子董事：係指非董事而經常指揮公司之董事，但 未對外顯現其董事之身分，並藉由指揮董事以遂行其 執行公司業務之目的（實質董事）。
表04
董事型態
法律上董事 即法律有明文規範該業務形態為董事。 事實上董事
1
014
指非董事而事實上有執行董事業務之外觀者，例如 公司之總裁（實質董事）。
第 8 條： 本法所稱公司負責人：在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股 東；在有限公司、股份有限公司為董事。公司之經理人或清算人，股份有 限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範 圍內，亦為公司負責人。公開發行股票之公司之非董事，而實質上執行董 事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務 者，與本法董事同負民事、刑事及行政罰之責任。但政府為發展經濟、促 進社會安定或其他增進公共利益等情形，對政府指派之董事所為之指揮， 不適用之。
第壹篇
公司法
影子董事
係指非董事而經常指揮公司之董事，但未對外顯現 其董事之身分，並藉由指揮董事以遂行其執行公司 業務之目的（實質董事）。
影子董事與關係企業： 若將影子董事定義為「實質控制公司之人事、財務或 業務經營而實質指揮董事執行業務者」 ，關係企業中之 母公司極可能成為子公司之影子董事。 修正後第 8 條第 3 項，與第 369 條之 4 及第 369 條之 5 關係尚未相容，新修正公司法對此並無交代，如是一 來，可能將架空我國關係企業之精神。因第 369 條之 4 在於，關係企業為使整體集團利益之最大化，可以暫 且犧牲子公司之利益，但母公司必須於年度終了時為 補償，若未補償則轉化為損害賠償責任。 就此，理論上，母公司皆以違反對子公司之忠實義務； 因假設係母公司指派人員為子公司之董事，那依關係 企業之基本精神，其容許母公司犧牲子公司，故子公 司之董事，此時其忠實義務之責任則落於年度終了後 母公司未依法對子公司補償時。依上開解釋，若將影 子董事與關係企業相結合時，其負忠實義務責任之時 間必將發生矛盾（此為該部分重要之問題）。 結論：按照劉連煜老師之見解，係就特別規定優先於 普通規定（總則篇）之法理，影子董事與關係企業產 生競合時，優先適用關係企業之規範。
公司負責人之侵權行為： 法理： 公司代表機關之行為，即視為公司本身之行為，故公司 代表機關之行為構成侵權行為時，自屬公司之侵權行 為，本不應由其機關代表人對受害人負責，然基於兩種 理由，而令機關擔當人與公司負連帶責任： 為防止機關擔當人濫用其權限，導致侵害公司之權
第二章
公司法爭點
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益，並可使受害人多獲得清償之機會。 提高公司負責人執行業務之注意義務。 第 23 條第 2 項之成立要件： 公司負責人之行為，依第 8 條認定。有認代表公司之 負責人若係根據其他執行業務股東或董事之決定獲董 事會決議而為侵權行為時，宜類推第 193 條第 2 項， 除非表示異議而有紀錄或書面聲明者，可免責 2。 公司負責人之侵權行為乃因執行職務而生，採廣義解 釋，外觀足認其為執行業務之行為外，與業務執行有 密切關係亦屬之。 公司負責人之行為「具備侵權行為要件」。
爭點 02
重要度：★★☆☆☆
第 23 條第 2 項，公司負責人之行為「具備侵權行為要件」， 該侵權行為之性質？ 第23條第2項： Ⅱ公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令 關鍵法條 致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償 之責。 最高法院73年度台上字第4345號判決參照： 法定特別責任說： 第23條第2項係法律特別規範，不須一般侵權行為之 實務見解 要件即可請求，否則無法落實保障第三人之立法意 旨。換言之，不需公司負責人有故意過失為必要，受 害人即可請求 3。
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參王文宇、林國全，公司法，元照出版社初版，頁 31。 最高法院 73 年度台上字第 4345 號判決。
第壹篇
公司法
特別侵權責任說： 本質上仍屬侵權行為之規定，因規定於公司法，相 對於民法侵權行為之規定，而屬「特別侵權行為」， 故本以行為人具有故意或過失為要件。然 本法為防 學說、 範機關擔當人濫權致影響公司權益，並為使受害人有 通說見解 較高之獲償機會，故令機關擔當人與公司連帶負責 4。 且就法條用語「違反法令」而言，即應認為仍有故 意或過失之要求（本條係侵權行為人責任，而非受 僱人責任，故公司不得主張民§188）。 限於侵害私權，公司負責人對於公司業務之執行， 如有違反法令致他人受損害，對他人應與公司連帶 負賠償責任云云，仍以 違反法令致他人私權受有損 害，為責任發生要件，若公權受有損害，則不得以此 為請求賠償之依據。換言之，權利之為侵權行為之客 破題關鍵 體者，為一切之私權，政府向人民徵稅，乃本於行 政權之作用，屬於公權範圍，納稅義務人縱有違反 稅法逃漏稅款，致政府受有損害，自亦不成立民法 上之侵權行為，無由本於侵權行為規定，對之有所 請求。 經典試題 96關務、97司、97台大、99台大、101律師
經理人（第 8 條第 2 項，執行職務之負責人）： 定義： 公司業務之執行，雖原則上均應由董事會決議行之（§ 202），但大型公司再區分業務決策權與業務執行權後， 董事會多僅負責重大決策，將日常業務之執行授予專業 經理人 5。
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參王文宇、林國全，公司法，元照出版社，初版，頁 26。 參王文宇、林國全，公司法，元照出版社，初版，頁 41。
第二章
公司法爭點
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資格、選任、解任與報酬： 第 29 條、第 30 條。 6 經理人之認定： 形式認定說（劉） ：須依公司之登記及認許辦法第 9 條 向主管機關登記，或經公司法第 29 條規定之任命程序 者，始為經理人。因經理人有代公司簽名之權，採此 說較符合法律安定性。 實質認定說（林）：我國公司法於民國九十年修法後， 已刪除經理人之法定職稱，故經理人不以一定之職稱 為限。依第 31 條第 2 項規定，在公司章程或契約規定 授權範圍內，有為公司管理事務及簽名之權者，即為 經理人。 小結：未來修法應廢除經理人登記制度，以免產生名 實不符之情形。管見認為，基於交易成本之考量，且 為保持法律安定性之因素，又仍搭配現今公司法上經 理人職權上的認定，妥以形式認定說為主，另以實質 認定說為輔。
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第 29 條，公司得依章程規定置經理人，其委任、解任及報酬，依下列規 定定之。但公司章程有較高規定者，從其規定：一、無限公司、兩合公司 須有全體無限責任股東過半數同意。二、有限公司須有全體股東過半數同 意。三、股份有限公司應由董事會以董事過半數之出席，及出席董事過半 數同意之決議行之。公司有第一百五十六條第七項之情形者，專案核定之 主管機關應要求參與政府專案紓困方案之公司提具自救計畫，並得限制其 發給經理人報酬或為其他必要之處置或限制；其辦法，由中央主管機關定 之。經理人應在國內有住所或居所。 第 30 條，有左列情事之一者，不得充經理人，其已充任者，當然解任： 一、曾犯組織犯罪防制條例規定之罪，經有罪判決確定，服刑期滿尚未逾 五年者。二、曾犯詐欺、背信、侵占罪經受有期徒刑一年以上宣告，服刑 期滿尚未逾二年者。三、曾服公務虧空公款，經判決確定，服刑期滿尚未 逾二年者。四、受破產之宣告，尚未復權者。五、使用票據經拒絕往來尚 未期滿者。六、無行為能力或限制行為能力者。
第壹篇
公司法
表05
第23條之內涵（公司負責人之義務內涵）
善 良 管 理 人 商業判斷原則 7 注意義務 自己代理與雙方代理之禁止（§206準§178） 忠實義務（具 競業禁止（§209） 體規範） 歸入權行使（§23Ⅲ）
爭點 03
重要度：★★☆☆☆
第 23 條第 2 項之他人是否包括股東？ 第23條第2項： Ⅱ公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令 關鍵法條 致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償 之責。 實務見解 按文義解釋，自可包括股東。 應採限縮解釋。如董事之侵權行為乃是針對公司或 侵害股東之股東權，應認為係屬對於公司侵權，或 屬於公司與股東間之內部關係，不得依第23條請求 之。理由為： 學說見解 除非全體股東一同起訴，否則將造成所有股東對公 司之權利，必須用於清償部分股東，和本意不合。 劉老師認為可以引入美國法，立法使董事對股東 有受託人義務，採契約責任。 建議採學說見解為宜。蓋若允許其可請求，則導致 破題關鍵 全體股東共同分擔違法賠償責任，以賠償股東之不 合理之結果。 7
商業判斷原則並非董事行為之準則，而是作為司法審閱之標準。
第二章
公司法爭點
019
經典試題 97司、99台大
轉投資、資金貸放、保證： 轉投資 8（§13Ｉ）： 公司有權利能力，原則上得轉投資已成為他公司股東； 但第 13 條限制公司轉投資行為，係為確保資本充實原 則、保護股東及債權人權益。 負無限責任股東。 負有限責任股東（百分之四十）。 負責人之損害賠償：第 13 條第 5 項。 資金貸放 9：
爭點 04
重要度：★★★★☆
違法放貸時借貸契約的效力？ 第15條： Ⅰ公司之資金，除有左列各款情形外，不得貸與股東 或任何他人： 關鍵法條 一、公司間或與行號間有業務往來者。 二、 公 司 間 或 與 行 號 間 有 短 期 融 通 資 金 之 必 要 者。融資金額不得超過貸與企業淨值的百分之 四十。 8
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第 13 條第 1 項，公司不得為他公司無限責任股東或合夥事業之合夥人； 如為他公司有限責任股東時，其所有投資總額，除以投資為專業或公司章 程另有規定或經依左列各款規定，取得股東同意或股東會決議者外，不得 超過本公司實收股本百分之四十。 公司之資金，除有左列各款情形外，不得貸與股東或任何他人： 一、公司間或與行號間有業務往來者。 二、公司間或與行號間有短期融通資金之必要者。融資金額不得超過貸與 企業淨值的百分之四十。 公司負責人違反前項規定時，應與借用人連帶負返還責任；如公司受有損 害者，亦應由其負損害賠償責任。
第壹篇
公司法