Contents ▋ 民法爭點隨身書引導講堂 ▋ 第壹編
民法總則 .................................... 001
Ch.1 權利主體 ............................................................. 003 Issue01 胎兒有無權利能力？ ..................................................... 003 Issue02 死亡宣告之效力為何？（死亡宣告是否為權利能力的消 滅事由？） .................................................................... 004 Issue03 代表的效力為何？與代理之差異？ ............................... 006 Issue04 代表權的「剝奪」與「限制」之差異？ ........................ 007 Issue05 法人是否為民法第 184 條之主體？（近期文章）......... 008
Ch.2 權利客體 ............................................................. 011 Issue01 違章建築是否為定著物？得否移轉所有權？ ................ 011 Issue02 未完工的房屋是否為定著物？若尚不足避風雨其法律 性質為何？ .................................................................... 012
Ch.3 法律行為 ............................................................. 015 Issue01 債權行為與物權行為的差異為何？ ............................... 015 Issue02 何謂處分行為的「無因性理論」與「同一瑕疵理論」？ ....................................................................................... 017 Issue03 公示、公信原則及善意取得制度之適用？ .................... 019 Issue04 限制行為能力人為法律行為的效力 ............................... 020
-1-
Contents Issue05 限制行為能力人取得打工所得（工作收入），所為法律 行為效力？限制行為能力人就「非特有財產」，是否有 使用、收益之權？ ......................................................... 022 Issue06 法定代理人濫用代理權之行為效力為何？ .................... 024 Issue07 通謀虛偽意思表示之效力及第三人之保護 .................... 026 Issue08 民法第 88 條第 1 項但書所稱「過失」之認定標準？ ... 027 Issue09 意思形成階段（動機）的錯誤得否撤銷？（近期文章） ....................................................................................... 028 Issue10 民法第 92 條第 1 項但書所稱「第三人」詐欺，「第三 人」之範圍？「第三人」脅迫得否類推民法第 92 條第 1 項但書？ ..................................................................... 030 Issue11 債權雙重讓與時，第二次債權讓與契約效力如何？（近 期文章） ........................................................................ 031 Issue12 無效法律行為得否撤銷？ .............................................. 033
Ch.4 代理 .................................................................... 035 Issue01 代理與相似制度之比較 .................................................. 035 Issue02 代理權授與是否受基礎關係（如委任）效力所影響，是 否具「無因性」？ ......................................................... 036 Issue03 對未成年人授與代理權行為之效力、未成年人為代理行 為之效力？ .................................................................... 037 Issue04 無權代理之效果 ............................................................. 039 Issue05 表見代理與權利外觀理論 .............................................. 041 Issue06 不法行為不得代理？得否成立表見代理？ .................... 042 Issue07 無權處分與無權代理的差異 .......................................... 044 Issue08 民法第 107 條所稱之代理權「限制」之意義為何？ ..... 046 -2-
Contents Issue09 未成年人是否需負無權代理責任？ ............................... 047
Ch.5 消滅時效 ............................................................. 049 Issue01 消滅時效與除斥期間之差異 .......................................... 049 Issue02 何謂民法第 127 條第 8 款「商人」所供給之商品？（近 期文章） ........................................................................ 050 Issue03 消滅時效之起算時點，民法第 128 條「自請求權可行 使時」之意義？ ............................................................. 051 Issue04 未定期限之催告效力？所定期限不相當之催告效力？.. 054 Issue05 時效完成之效果、時效完成對於已發生之違約金債權及 利息債權之影響。（107 年度第 3 次民事庭會議決議） ....................................................................................... 055 Issue06 時效中斷與不完成之差異 .............................................. 060
-3-
Contents ▋ 刑法爭點隨身書引導講堂 ▋ 第貳編
刑法總則 .................................... 063
Ch.1 法例 .................................................................... 065 Issue01 法律變更的法律效果？ .................................................. 065 Issue02 在哪裡犯罪我國管得到？ .............................................. 067
Ch.2 刑事責任 ............................................................. 071 Issue01 間接故意與有認識過失之區別及過失犯之成立。 ......... 071 Issue02 相當因果關係與客觀歸責。 .......................................... 074 Issue03 不作為犯。 .................................................................... 075 Issue04 錯誤－客體錯誤、打擊錯誤、因果歷程錯誤。 ............. 078 Issue05 正當防衛與緊急避難之差異與要件。 ........................... 081 Issue06 阻卻違法情狀之主客觀不一致。 ................................... 084 Issue07 照命令做就對了？無牌醫生救活人？ ........................... 086 Issue08 被害人的承諾與同意。 .................................................. 088 Issue09 原因自由行為。 ............................................................. 089 Issue10 禁止錯誤及其法律效果。 .............................................. 091 Issue11 對於人民抗爭公民不服從的評價。 ............................... 093
Ch.3 未遂犯 ................................................................ 095 Issue01 未遂犯的著手、不能未遂、中止未遂。 ........................ 095
-4-
Contents Ch.4 正犯與共犯 ......................................................... 099 Issue01 共同正犯之概念及逾越共犯決意時怎麼處理？ ............. 099 Issue02 教唆犯的要件及教唆未遂與未遂教唆。 ........................ 102 Issue03 幫助行為的時刻？ 幫助行為與結果間的因果關係與貢獻性。 ................ 103 Issue04 純正特別犯及不純正特別犯。....................................... 105
Ch.5 刑 ........................................................................ 107 Issue01 沒收。............................................................................ 107 Issue02 法院沒收並諭知「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額」時，該追徵之價額若干，應否一併 於主文為諭知？ ............................................................. 111 Issue03 被告於累犯規定修正前，經舊法不適用累犯規定之軍事 法院與普通法院判決確定，合併執行完畢後，又故意犯 其他犯罪，是否得逕論予累犯？ ................................... 112 Issue04 沒收立法後從新審視罰金刑。....................................... 114 Issue05 原判決以刑法第 19 條第 1 項規定，係屬不罰，而判決 無罪，並依同法第 87 條第 1 項之規定，諭知令入相當 處所，施以監護之處分（下稱監護處分）。被告不服， 得否以「不能證明被告犯罪」、「無施以監護必要」提 起上訴？ ........................................................................ 115 Issue06 關於自首之適用。 ......................................................... 116 Issue07 關於追訴權時效之適用及計算。 ................................... 116 Issue08 遞奪公權的適用。 ......................................................... 118
-5-
Contents Ch.6 數罪併罰 ............................................................. 119 Issue01 行為數與競合關係。 ..................................................... 119 Issue02 接續犯－投票行賄與施用毒品之罪數認定。 ................ 121
-6-
第壹編
民法總則
第一章
權利主體
第二章
權利客體
第三章
法律行為
第四章
代理
第五章
消滅時效
民總雖然在司律考題中單獨出題比率較債法低，但卻是民法學習上 不可或缺的基本功，也是後續債法、物權、身分各章都適用的基本 觀念，所以還請讀者們就此章節多加費心了～
第1章 權利主體
Issue 01
重要度：■■□□□
胎 兒有無權利能力？ *自我評估：□非常熟悉
□一知半解
□毫無印象
□閱讀次數
關 鍵 民法第 7 條：「胎兒以將來非死產者為限，關於其個人利益之保 法 護，視為既已出生。」 條 實 務 及 通 說 見 解
此問題的爭議在於法條中「以將來非死產者為限」該如何解讀， 雖然有兩種解讀可能，即「解除條件說」 、「停止條件說」 ，但現 今此爭議已不復存，通說及實務皆採取「解除條件說」 ，即胎兒 於出生前，就先取得權利能力，倘將來死產時，方溯及的喪失 權利能力；採此說法的理由在於，如此解釋方對胎兒保護較為 周全。 基本上只要在題目看到「胎兒」都需簡單交代一下此爭點，蓋 胎兒之權利主張，皆須以胎兒具有「權利能力」為前提，而此
破 題 爭點便是在處理胎兒「是否」具有權利能力，及自「何時」取 關 得權利能力，故答題上通常應放在較前面的順位，才會繼續討 鍵 論後續的請求權基礎。此議題雖然不會獨立成為大考點，然而 在答題上點到可以顯得考生思考的完整。
經 典 99 高員三級—事務管理、99 地特三等—一般行政 試 題
│Chapter 1
權利主體│
003
Issue 02
重要度：■□□□□
死亡宣告之效力為何？（死亡宣告是否為權利能力的消滅事 由？） *自我評估：□非常熟悉
□一知半解
□毫無印象
□閱讀次數
民法第 6 條：「人之權利能力，始於出生，終於死亡。」
關 鍵 民法第 9 條：「Ⅰ受死亡宣告者，以判決內所確定死亡之時， 法 推定其為死亡。Ⅱ前項死亡之時，應為前條各項所定期間最 條 後日終止之時。但有反證者，不在此限。」
關於此問題的前提，在於失蹤人假如仍然生存，如此才有討 論死亡宣告的效果為何的實益。另按民法第 9 條，受死亡宣 告者，以判決內所確定死亡之時，「推定」其為死亡，可知本 則爭點結論上應為否定。亦即，死亡宣告並非權利能力的消 滅事由，因為死亡宣告僅是種「推定」，除容許推翻外，其立
實 法目的亦僅是使失蹤人以其住所為中心之私法關係，趨於消 務 滅，而非欲使失蹤人喪失權利能力。從而失蹤人縱使受死亡 、 通 宣告，仍得為法律行為、享有權利及負擔義務。 說 見 受死亡宣告之人歸來之處理： 家事事件法第 155 條： 「宣告死亡或撤銷、變更宣告死亡之 解 裁定，利害關係人或檢察官得聲請之。」可知死亡宣告之 撤銷，其程序亦係需經具特定資格之人向法院聲請做成。 家事事件法第 163 條 1第 1 項：「撤銷或變更宣告死亡裁定 之裁定，不問對於何人均有效力。但裁定確定前之善意行 為，不受影響。」 1
004
另就該條文立法理由： 「一、為保護失蹤人之權益，應使撤銷或變更宣告死 亡裁定之裁定，具有對世效力。但為維護身分關係安定及交易安全，於撤 銷或變更宣告死亡裁定之裁定確定前，因信賴法院宣告失蹤人死亡而變更 身分上或財產上關係之善意行為，仍應受保護，爰設第一項規定。二、為 平衡保障失蹤人及因宣告失蹤人死亡而取得財產者之權益，明定該財產取
第壹編
民法總則
所稱「善意」，必須交易「雙方皆屬善意」方屬之。 第 2 項： 「因宣告死亡取得財產者，如因前項裁定失其權 利，僅於現受利益之限度內，負歸還財產之責。」 並未規定善意才得主張有限的返還責任，然通說認為， 基於「惡意不受保護」之原則，此時應類推民法第 182 條第 2 項，受有利益者若為惡意，仍負惡意不當得利受 領人之返還責任。 死亡宣告除非是在不能翻法條的考試，否則能考的爭點應該只
破 會著重在「效力」的問題，而不會考聲請程序之問題。題目的 題 設計上，通常會設計一失蹤人遭死亡宣告卻仍生存，問其所為 關 鍵 法律行為之效力，以及日後若撤銷死亡宣告之後續處理，故家 事事件法的規定與此相關的內容亦需一併瞭解，方得完整解答。 99 高員三級—事務管理、103 地特三等－一般行政： 「甲為船員， 民國（以下同）80 年 10 月 1 日因船難而生死不明。甲與乙為夫 妻，甲行蹤不明時已有 3 歲之 A 子及懷孕 2 個月之 B，另外尚 有登記為甲所有之房地 X。由於甲一直杳無音訊，基於生活照 顧之理由，乙及 A、B 於 82 年 10 月與丙男同居，甚至在 83 年
經 10 月 1 日以公開儀式與丙結婚。83 年 12 月 1 日，乙則向法院 典 提出宣告甲死亡之訴。本案最後在 84 年 5 月 1 日經法院判決確 試 題 定，推定甲死亡在案。豈知 85 年 5 月甲竟自漂泊地印尼返國。 試問： 甲被宣告死亡之日，究竟應為何年何月何日？此一死亡宣告 是否影響甲、乙、丙間婚姻之效力？ 甲返國後，甲與乙是否當然回復其夫妻之關係？已由乙、A、 B 加以繼承之財產是否亦當然應回復為甲所有？」
得者因撤銷或變更宣告死亡裁定之裁定而失其權利時，僅需於現受利益之 限度內，負歸還財產之責，爰設第二項規定。三、關於撤銷或變更宣告死 亡裁定之裁定發生效力之時點及裁定要旨之公告，有準用第一百五十九條 第二項及第三項規定之必要，爰設第三項規定。」
│Chapter 1
權利主體│
005
第1章 法 例
Issue 01
重要度：■■■□□
法 律變更的法律效果？ *自我評估：□非常熟悉
□一知半解
□毫無印象
□閱讀次數
問 題 於新舊法交替時，有法規適用的時候應該如何適用？ 意 識 第 1 條： 行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自 由之保安處分，亦同。
關 第 2 條： 鍵 Ⅰ行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有 法 利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。 條 Ⅱ沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。
Ⅲ處罰或保安處分之裁判確定後，未執行或執行未完畢，而法律 有變更，不處罰其行為或不施以保安處分者，免其刑或保安處 分之執行。 現行法基於罪刑法定原則及法律不溯及既往原則，行為之處罰及 拘束人身自由之保安處分，於行為時與行為後之法律均有處罰規
實 定時，應適用行為時之法律，但若新舊法相較，新法較有利於舊 務 法時，即應適用新法。至非拘束人身自由之保安處分，仍適用裁 見 解 判時之法律。易言之，處罰及拘束人身自由之保安處分，以新舊 法適用上對被告最有利者為基礎再適用行為時（舊法）之法律。 其中行政法令縱可認為具有等同法律之效力，但因其並無刑罰之
│Chapter 1
法例│
065
規定，應難解為刑罰法律，故事實變更及刑罰法律外之法令變更， 均不屬本條所謂法律變更範圍之內，自無本條之適用。（51 台非 76 判例、97 台上 4022 判決參酌）而就新舊法比較時應就罪刑有 關之共犯、未遂犯、想像競合犯以及累犯加重、自首減輕等其他 法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪 刑之結果為比較（95 年第 8 次刑庭決議）。
破 當題目出現： 題 在審判過程中若出現「法律變更」，或是出現變更「行政解釋」， 關 鍵 即涉及此爭點。 事件簡析： 「安建計程車客運服務公司」，因登記經營保險業務，違反保 險法（100 金重訴 1），被告林○錫 84 年創辦安建公司，設立 「車碰車聯保互助理賠」，以聯保互助會經營保險，透過車行 吸收會員，月繳保費、事故派人處理並迅速理賠，公司登記營 業項目為汽車零售業、非屬依保險法規定向行政院金融監督管 理委員會申請核准設立及經營保險業務之機構，而安建公司自 84 年 10 月 26 日起至 98 年 7 月間止，即經營保險及類似保險 業務。
時 事 考點解說： 聯 上開案件於最高法院判決中顯然涉及保險法修正之規定。最高 結
法院爾就該案認為，修正保險法第 136 條第 2 項、第 167 條第
1 項刪除原規定「類似保險」之文字，並非將「非保險業經營 類似保險業務」之行為除罪化，而係強調非保險業所經營者是 否為「保險業務」，應以所兼營業務之性質及內涵判斷之，並 避免外界誤解尚有所謂「類似保險」業務存在。準此，被告行 為後，修正保險法第 136 條第 2 項、第 167 條第 1 項雖刪除「類 似保險」之文字，惟同法第 167 條第 1 項之法定構成要件實質 上並無不同，應依一般法律適用原則，適用裁判時即修正保險 法第 167 條第 1 項規定。（106 台上 791 判決）
066
第貳編
刑法總則
例題： 服役中之義務役男張某，假期中與好友聚餐，在不勝酒力後，仍
經 駕車欲至 KTV 續攤，經警方臨檢發現張某飲酒過量，遂將張某 典 移送軍事檢察署偵辦。軍事檢察官以張某犯陸海空軍刑法第 54 試 題 條第 1 項之罪起訴，審理中張某因服役期滿退伍而喪失現役軍人 身分，乃主張本案應屬法律變更，而有刑法第 2 條第 1 項之適用， 試問張某之主張有無理由？【97 軍法官】
Issue 02
重要度：■■■□□
在 哪裡犯罪我國管得到？ *自我評估：□非常熟悉
□一知半解
□毫無印象
□閱讀次數
問 題 當犯罪地涉及國外時，我國刑事法有無適用？ 意 識 第 3 條： 本法於在中華民國領域內犯罪者，適用之。在中華民國領域外 之中華民國船艦或航空器內犯罪者，以在中華民國領域內犯罪 論。
關 第 4 條： 犯罪之行為或結果，有一在中華民國領域內者，為在中華民國 鍵 法 領域內犯罪。 條 第 5 條： 本法於凡在中華民國領域外犯下列各罪者，適用之： 一、內亂罪。 二、外患罪。 三、第一百三十五條、第一百三十六條及第一百三十八條之妨
│Chapter 1
法例│
067
害公務罪。 四、第一百八十五條之一及第一百八十五條之二之公共危險 罪。 五、偽造貨幣罪。 六、 第二百零一條至第二百零二條之偽造有價證券罪。 七、第二百十一條、第二百十四條、第二百十八條及第二百十 六條行使第二百十一條、第二百十三條、第二百十四條文 書之偽造文書罪。 八、毒品罪。但施用毒品及持有毒品、種子、施用毒品器具罪， 不在此限。 九、第二百九十六條及第二百九十六條之一之妨害自由罪。 十、第三百三十三條及第三百三十四條之海盜罪。 十一、第三百三十九條之四之加重詐欺罪。 第 6 條： 本法於中華民國公務員在中華民國領域外犯左列各罪者，適用 之： 一、瀆職罪。 二、脫逃罪。 三、偽造文書罪。 四、侵占罪。 第 7 條： 本法於中華民國人民在中華民國領域外犯前二條以外之罪，而 其最輕本刑為三年以上有期徒刑者，適用之。但依犯罪地之法 律不罰者，不在此限。 第 8 條： 前條之規定，於在中華民國領域外對於中華民國人民犯罪之外 國人，準用之。 台灣地區與大陸地區人民關係條例第 2 條第 2 款： 大陸地區：指台灣地區以外之中華民國領土。
068
第貳編
刑法總則
台灣地區與大陸地區人民關係條例第 75 條： 在大陸地區或在大陸船艦、航空器內犯罪，雖在大陸地區曾受 處罰，仍得依法處斷。但得免其刑之全部或一部之執行。 按刑法（下同）第 3 條，刑法效力採屬地主義，國家就其「主權」 所及之範圍享有刑罰權，該範圍包括真實及虛擬領域，前者如領 土、領海及空軍，後者如在我國領域外之我國船艦及航空機與我 國駐外外交使節之辦公處所等。其中第 3 條後段，就我國駐外使 領館內犯罪者並未規定，其管轄權之有無按國際法上對於任何國 家行使的管轄權，並無嚴格之限制，應依國際法慣例，以駐在國 是否同意放棄其管轄權為斷。若行為人基於故意或過失為犯罪行 為時，有一地在我國領域時，我國即享有管轄權。
實 務 除屬地主義外，另有基於保護我國人民嚴重利益，不論犯罪人為 見 本國或外國人，而採保護原則者；有基於法益保護的必要性與重 解
要性之屬人原則；以及基於不論犯罪人國籍與犯罪地均有管轄權 犯罪類型之世界原則。 另依照第 9 條，基於複勘原則，若同一行為經外國裁判確定，仍 得依我國法規處斷，並無一事不再理之違反，其免執行與否及應 免其全部或一部之執行，應由法院裁量。另外參酌台灣地區與大 陸地區人民關係條例第 2 條第 2 款及第 75 條，大陸地區現在雖因 事實上之障礙為我國主權所不及，但在大陸地區犯罪，仍應受我國 法律之處罰（104 台上 3021 判決） 。 當題目的行為地或是結果地涉及：「外國」、「外國人」、「外國判 決」、「大陸地區」時，即可能涉及此爭點之適用。
破 題 答題上依序就： 關 所涉及之罪為第 4、5、6 條之罪嗎？ 鍵 不是的話，行為地、結果地，跟我國有無關係？以上兩點思考， 即可順利作答。
│Chapter 1
法例│
069
96 司、100 地法、102 地法、103 律、105 律、106 司四
經 典 試 題
例題： 甲為本國人，於本國領域外設置詐騙總部，從國外利用轉接電 話打回國內，向國內民眾行騙，被騙民眾從國內將款項匯至國 外之指定帳戶，甲實行詐騙行為數次，騙得為數相當可觀的鉅 款。請論述甲之詐騙行為，本國刑法是否得以適用？ 【100 地法】
070
第貳編
刑法總則