第一章 第一節
著作權法 著作權之保護要件 ............................................................. 3
爭點 01： 著作權之保護要件 .............................................................. 4 爭點 02： 著作之原創性 ..................................................................... 6 爭點 03： 思想與表達不可分離之抗辯 .............................................. 6 爭點 04： 編輯著作 ............................................................................. 8 爭點 05： 色情著作 ............................................................................. 9
第二節
著作權之權利主體與歸屬 ............................................... 12
爭點 01： 受雇人職務著作之權利歸屬？......................................... 14 爭點 02： 出資聘人關係下完成之創作，權利歸屬為何？ .............. 15 爭點 03： 著作權法對外國人著作之保護？ ..................................... 17 爭點 04： 掛名之共同作者，是否為著作人？ ................................. 18
第三節
著作權之權利內容 ........................................................... 20
爭點 01： 將他人著作單純數位化，是以何種方法利用著作之行 為？ ................................................................................... 28 爭點 02： 將電腦程式載入記憶體（RAM）之行為，是否為重製 行為？ ............................................................................... 29 爭點 03： 將平面美術著作轉為立體物，是否為重製行為？ .......... 30 爭點 04： 購買正版 CD 後將音樂轉檔為 MP3 格式，是以何種方 法利用著作之行為？ ........................................................ 33 爭點 05： 購買畫作後，掛在展場牆上展示，是以何種方法利用 著作之行為？ ................................................................... 34
爭點 06： 購買音樂 CD 於營業場所內播放，或播放電視節目給 營 業 場 所之客 人 觀 看，是 以 何 種方法 利 用 著作之 行 為？ ................................................................................... 35 爭點 07： 餐飲店或 KTV 設置電腦伴唱機，供不特定消費者付費 點唱，是以何種方法利用著作之行為？ ......................... 36 爭點 08： 餐飲店或 KTV 設置電腦伴唱機，供不特定消費者付費 點唱，是否屬於出租行為？ ............................................ 38 爭點 09： 飯店業者將所接收到之電視台節目之單一訊號，轉換 為多條訊號後，再分送到各房間，是以何種方法利用 著作之行為？ ................................................................... 40 爭點 10： 購買電影 DVD 供公眾觀看，是以何種方法利用著作之 行為？購買「家用版」或「公播版」，有無不同？ ........ 41 爭點 11： 將他人著作重製後上傳至網路供他人瀏覽或下載，是 以何種方法利用著作之行為？ ........................................ 42 爭點 12： 以分享網址連結之方式，使他人得點選超連結進入其 他 網 站 瀏覽他 人 著 作，是 以 何 種方法 利 用 著作之 行 為？ ................................................................................... 44 爭點 13： 以「嵌入」之方式分享 Youtube 網站之影片，是以何 種方法利用著作之行為？ ................................................ 45 爭點 14： 同步播出歌手之現場演唱，嗣後將側錄影片上傳至網 路供他人瀏覽，是以何種方法利用著作之行為？ ......... 46 爭點 15： 未經授權，將他人著作以翻譯、改寫等方式進行改作， 其改作之成果是否屬於受保護之衍生著作？ ................. 48
第四節
著作權之限制 ................................................................... 50
爭點 01： 重製他人著作於受政府機關委託且以其名義撰寫之教 材中，是否構成合理使用？ ............................................ 51 爭點 02： 學校教師為學校授課需要，影印整本教科書給學生參 考，是否構成合理使用？ ................................................ 52 爭點 03： 學校教師未經授權，將他人製作之教學投影片檔案上 傳網路供學生瀏覽及下載，並於課堂上教學，是否構
成合理使用？ ................................................................... 54 爭點 04： 未經授權而重製他人著作作為教科書之參考資料，是 否構成合理使用？ ............................................................ 55 爭點 05： 影印店老闆接受大學生委託，影印整本教科書以供個 人使用，是否構成合理使用？......................................... 57 爭點 06： 將國內外古今知名人士之個人資料或照片摘錄至自己 所著書中，是否構成合理使用？ ..................................... 59 爭點 07： 美術館將雕像置於戶外長期展示，建商拍攝該雕像之 照片作為廣告、製作複製品置於建案中庭、製作小型 複製品贈送給客戶，是否構成合理使用？ ..................... 61 爭點 08： 電視公司將其先前製播之新聞報導，以及訪問學者、 專家評論之播放內容，上傳至影音資料庫，是否構成 合理使用？ ....................................................................... 62 爭點 09： 寺廟於齋戒學會上播放「家用版」影片予學生觀賞， 是否構成合理使用？ ........................................................ 66 爭點 10： 於 Google 搜尋到原圖後，轉化為縮圖加以利用，是否 構成合理使用？ ................................................................ 67 爭點 11： 搜尋引擎業者未經授權將書籍整本掃描，以供使用者 全文搜索，惟輸入關鍵字後，僅會出現符合關鍵字之 網頁部分內容，是否構成合理使用？ ............................. 69 爭點 12： 未經授權利用他人著作但已註明出處，是否構成合理 使用？ ............................................................................... 70 爭點 13： 何謂權利耗盡原則（即第一次銷售理論）？ ................. 71 爭點 14： 於國外取得合法重製物後，於國內販售，行為人得否 主張權利耗盡原則而免責？ ............................................ 74 爭點 15： 購買電影 DVD 後，出租予不特定人，行為人得否主張 權利耗盡原則而免責？ .................................................... 75 爭點 16： 製作未經合法授權之音樂歌卡，灌歌至伴唱機後，出 租予業者供不特定消費者點唱，行為人得否主張權利 耗盡原則而免責？ ............................................................ 77
爭點 17： 甲公司與乙錄影帶店簽約，授權乙出租 DVD，但甲仍 保有 DVD 之所有權。乙將 DVD 賣給不知情之丙錄影 帶店，丙將 DVD 出租，乙、丙得否主張權利耗盡原則 而免責？ ........................................................................... 78
第五節
著作權之讓與、授權、消滅 ........................................... 81
爭點 01： 非專屬被授權人，得否對侵權人主張著作權侵害？ ...... 83 爭點 02： 臉書用戶為「公開」之設定時，是否對第三人為著作 權授權之意思表示？ ........................................................ 85 爭點 03： 何謂「創用 CC」授權條款？ .......................................... 87 爭點 04： 著作權人得否僅將一部分之著作財產權授權予著作權 集體管理團體？ ............................................................... 89 爭點 05： 著作權人將音樂著作財產權授權予著作權集體管理團 體後，再將音樂著作上傳至網路供他人下載，是否構 成著作權侵害？ ............................................................... 90 爭點 06： 音樂著作之強制授權 ........................................................ 91 爭點 07： 期刊之徵稿啟事規定： 「來稿經刊登，著作權歸本刊」， 則著作權人投稿經刊登後，期刊可否主張獲得著作權 之讓與或授權？ ............................................................... 94
第六節
著作權之侵害與救濟 ....................................................... 96
爭點 01： 於國外取得合法重製物後，於國內販售，行為人有何 法律責任？ ..................................................................... 101 爭點 02： 學校教師未經授權，將他人製作之教學投影片檔案上 傳網路供學生瀏覽及下載，並於課堂上教學，有何法 律責任？ ......................................................................... 103 爭點 03： 違法平行輸入 ................................................................. 105 爭點 04： 購買遊戲機後，付費請他人改裝遊戲機，使遊戲機可 以讀取盜版遊戲光碟，或直接向他人購買已改裝之遊 戲機，有何法律責任？ .................................................. 109 爭點 05： 破解附有防止拷貝技術保護措施之正版 DVD，有何法
律責任？ ......................................................................... 111 爭點 06： 對他人提供改裝遊戲機之服務，使遊戲機可以讀取盜 版遊戲光碟，有何法律責任？....................................... 112 爭點 07： 販售用以改裝遊戲機之晶片，有何法律責任？ ............ 115 爭點 08： 在網路上公開自行研發之解碼程式，可用以破解他人 之防盜拷措施，有何法律責任？ ................................... 117 爭點 09： 網路服務提供者之責任避風港....................................... 119 爭點 10： 提供「雲端列印服務」之行為人，是否屬於網路服務 提供者而得適用民事免責事由？ ................................... 122 爭點 11： 擁有傳輸內容決定權之網路服務提供者，得否適用民 事免責事由？ ................................................................. 124
第二章 第一節
專利法 專利權之保護要件 ......................................................... 129
爭點 01： 商業方法可否為專利權保護之客體？ ........................... 129 爭點 02： 發明專利、新型專利及設計專利之區別實益？ ............ 130 爭點 03： 電路構造得否為新型專利之申請客體？ ....................... 132 爭點 04： 新穎性之例外－申請前已公開實施之要件？ ............... 133 爭點 05： 擬制喪失新穎性之要件? ................................................ 135 爭點 06： 喪失新穎性之例外－優惠期間與先申請原則之關係？ 137 爭點 07： 進步性要件之判斷？ ...................................................... 138 爭點 08： 產業上利用性─與可據以實施之要件及充分揭露原則 之關聯性？ ..................................................................... 140 爭點 09： 設計專利之創作性判斷？ .............................................. 143
第二節
專利權之申請、審查 ..................................................... 146
爭點 01： 專利申請雙軌制之立法缺失？....................................... 146 爭點 02： 早 期 公 開制度 、 請 求審查 制 度 及優先 審 查 制度之 關 係？ ................................................................................. 147
爭點 03： 主張國際優先權之要件？ .............................................. 149 爭點 04： 主張國內優先權之要件？ .............................................. 151 爭點 05： 專利實體審查意義與再審查之救濟？ ........................... 155 爭點 06： 新型專利技術報告之性質及起訴要件？ ....................... 156 爭點 07： 濫發警告函與公平法之關聯？ ...................................... 158 爭點 08： 一發明一申請原則違反之效果及判斷要件 ................... 160 爭點 09： 新型專利之形式審查方式－新型專利不符合專利實體 要件時，主管機關可否依職權撤銷行政處分？ ........... 161 爭點 10： 專利修正與更正之區別實益 .......................................... 163
第三節
專利權之權利主體與歸屬 ............................................. 166
爭點 01： 職務上之發明與出資聘用關係之認定 ........................... 166 爭點 02： 專利權歸屬與姓名表示權之關係 .................................. 168 爭點 03： 專利法第 7 條之受雇人範圍 .......................................... 169 爭點 04： 非職務上發明之認定 ...................................................... 171 爭點 05： 受雇人於非職務上發明，而有違反通知義務之法律效 果？ ................................................................................. 173
第四節
專利權之讓與、授權、限制、撤銷與消滅 .................. 175
爭點 01： 專利舉發制度 ................................................................. 175 爭點 02： 專利侵權態樣－為販賣之要約之認定 ........................... 177 爭點 03： 專利權之限制－以研究或實驗為目的而實施發明之必 要行為 ............................................................................. 179 爭點 04： 專利權之限制－醫藥品研究試驗免責要件 ................... 181 爭點 05： 專利權之限制－國際耗盡原則與真品平行輸入關係 .... 182 爭點 06： 專利侵權訴訟中，專屬授權之原告適格問題 ............... 184 爭點 07： 專利權之限制－申請前已實施或已完成必須之準備 .... 186 爭點 08： 專利登記對抗主義－得對抗第三人之時點為何？第三 人是否包含侵權人？ ...................................................... 187 爭點 09： 強制授權制度 ................................................................. 188
第五節
專利權之侵害與救濟 ..................................................... 192
爭點 01： 方法專利與物之專利之侵權責任證明方式 ................... 193 爭點 02： 侵害專利之民事損害賠償計算方式 ............................... 196 爭點 03： 聲請定暫時狀態假處分要件 .......................................... 199 爭點 04： 專利撤銷確定前，已收受之授權金，是否成立不當得 利？ ................................................................................. 201 爭點 05： 專利侵權人故意、過失舉證責任 ................................... 204 爭點 06： 真正權利人發現其專利遭他人先申請，且已逾專利法 第 35 條之二年期間而不得依該條規定為舉發並享有擬 制申請日之優勢，可否另訴請求他人移轉登記予己？ 207 爭點 07： 真正權利人發現其專利遭他人先申請，可否提起舉發 後，依民法第 767 條規定，請求移轉專利權予己？ .... 208
第三章 第一節
商標法 商標權之保護要件 ......................................................... 215
爭點 01： 商標權之保護要件為何？ .............................................. 216 爭點 02： 氣味商標之識別性 .......................................................... 220 爭點 03： 後天識別性（又稱二重意義）須達到何種程度始受商 標法保護？ ..................................................................... 221 爭點 04： 於大陸地區（香港、澳門除外）侵害我國註冊之商標， 可否適用我國商標法？ .................................................. 223 爭點 05： 產地證明標章與產地團體商標之異同？產地證明標章 具備識別性之要件？ ...................................................... 224
第二節
商標之註冊與審查 ......................................................... 226
爭點 01： 商標近似之審查要件？ .................................................. 226 爭點 02： 商標近似、商品類似與混淆誤認之虞關係？ ............... 229 爭點 03： 立體商標審查－是否構成商標法第 30 條第 1 項第 1 款 之事由？ ....................................................................... 232
爭點 04： 消費者因商標有無誤信服務性質、品質與產地之虞判 斷？ ................................................................................. 233 爭點 05： 共有商標 ......................................................................... 235
第三節
商標權之權利內容 ......................................................... 237
爭點 01： 商標使用之意義？ .......................................................... 238 爭點 02： 商標使用-以公司名稱作為註冊商標? ............................ 240 爭點 03： 銷售、購買或單純讓他人使用網路關鍵字之商標侵權 爭議 ................................................................................. 242 爭點 04： 商標使用-贈送仿冒品是否構成商標侵權？ .................. 245 爭點 05： 商標使用－以符合商業交易習慣之誠實信用方法之要 件 ..................................................................................... 249
第四節
商標權之讓與、授權、限制、異議、評定與廢止 ...... 251
爭點 01： 商標廢止－自行變換商標或加附記使用 ....................... 252 爭點 02： 商標廢止－何謂無正當事由未使用商標已滿三年者？ 253 爭點 03： 商標廢止－商標名稱通用化 .......................................... 254 爭點 04： 商標權之限制－善意先使用原則 .................................. 256 爭點 05： 商標權之限制－真品平行輸入與權利耗盡原則 ........... 261 爭點 06： 商標權之限制－商標反向假冒行為是否適用權利耗盡 原則？ ............................................................................. 263 爭點 07： 商標權之移轉－登記對抗制度之要件與商標權二重讓 與之法律效力 ................................................................. 265 爭點 08： 商標授權－未經專屬或非專屬授權登記之效力？ ....... 267
第五節
商標權之侵害與救濟 ..................................................... 270
爭點 01： 一般侵害商標權之行為判斷－基於行銷目的之認定 .... 270 爭點 02： 一般侵害商標權之行為判斷－商標商品化是否構成商 標權侵害？ ..................................................................... 273 爭點 03： 民事請求權之態樣－除去侵害、防止侵害請求權是否 須具備故意過失之主觀要件？ ...................................... 277
爭點 04： 民事請求權之態樣－銷毀請求權之比例原則適用 ........ 278 爭點 05： 民事請求權之態樣－損害賠償請求權之認定 ............... 279 爭點 06： 擬制侵害商標權之行為判斷－著名商標之減損其識別 性及價值判斷 ................................................................. 286 爭點 07： 擬制商標權侵權與一般商標權侵權之區別實益及其缺 失？ ................................................................................. 289 爭點 08： 刑事責任態樣－商標法第 95 條與第 97 條之競合關係 292 爭點 09： 行為人於舊法時期以他人已註冊之著名商標作為公司 名稱並為設立登記，則修法過後，著名商標權人請求 排除侵害之法律依據，應以設立登記時之舊法或新法 為斷？ ............................................................................. 295
第四章 第一節
營業秘密法 營業秘密之保護要件 ..................................................... 299
爭點 01： A 公司購入競爭對手之最新產品後，逆向還原分析該 產品之成分、設計及結構比例，並依此開發出更進階 之產品。A 公司之行為是否構成營業秘密侵害？ ........ 302 爭點 02： A 公司之主打商品為「漢方養生鱘龍魚湯」 ，該產品之 中藥、食材之內容、比例，及如何按一定烹煮時間之 製作時程，僅保存於董事長甲之電腦檔案內，且只有 甲擁有開機密碼。試問，系爭製程配方是否屬營業祕 密法所保護之營業秘密？ .............................................. 303
第二節
營業秘密之歸屬與應用 ................................................. 308
爭點 01： 甲任職於 A 公司從事研發工作，於研發進行到一半時 離職，並將未完成之研發帶到 B 公司繼續進行並完 成，則該研發成果是否為營業秘密？歸誰所有？ ........ 311
第三節
營業秘密之侵害與救濟 ................................................. 313
爭點 01： 甲受聘於 A 公司之研發部門，與 A 公司間所簽訂之僱 傭契約包含保密義務。甲離職時將自己參與研發且列
為公司密件之資料，重製後帶到 B 公司使用，有無營 業秘密法上之民、刑事責任？ ...................................... 318 爭點 02： 甲受聘於 A 公司之研發部門，A 公司規定僅有管制名 單中之研發人員得接觸研發資料。甲離職前，A 公司 告知甲應銷毀其所留存之研發資料，但甲為延續自己 累積之經驗，也確信不會將資料提供給下一個公司， 遂私自保留檔案供自己日後參考之用。甲有無營業秘 密法上之民、刑事責任？ .............................................. 322 爭點 03： A 公司派員工甲進入對手 B 公司臥底，取得 B 公司研 發新產品資料後，隨即離職返回 A 公司。甲與 A 公司 之行為，是否構成營業秘密侵害？有無民、刑事責任？ ........................................................................................ 326 爭點 04： 甲為 A 公司之員工，任職期間，甲已完成新產品之產 品定位、行銷計畫及市場策略之規劃，預計明年上市。 離職後，甲赴 B 公司任職，B 公司旋即推出一款產品， 而與 A 公司未上市之新產品極為相似。若甲、B 公司 有侵害甲之營業秘密，則有何民、刑事責任？ ........... 330 爭點 05： 甲為 A 公司之員工，知悉公司生產產品之方法，該方 法並非一般業界所知悉，並經 A 公司以合約、資訊安 全系統等方式保密。甲離職後，跳槽到中國的 B 公司， 並將該方法洩漏給 B 公司使用，則甲有何刑事責任？ 334
第五章 第一節
公平交易法 公平交易法之規範對象及除外規定 .............................. 341
爭點 01： 行使權利之正當行為？ .................................................. 342
第二節
限制競爭 ........................................................................ 343
爭點 01： 甲、乙、丙三家事業於國小教科書市場占有率達 3/4 以上，且每一家事業上一會計年度事業總銷售金額均 達 10 億以上，是否屬公平交易法上之獨占事業？ ...... 344
爭點 02： 事業甲在 A 商品相關市場上居於獨占地位，以其經銷 商乙曾同時經銷販賣甲之競爭對手丙事業所生產之 A 商品為理由，不予乙優惠價格，致乙不敵競爭生意大 幅滑落，甲之行為在公平交易法上如何評價？ ............ 346 爭點 03： 在 A 商品市場，甲公司占該市場總銷售金額 30%，其 競爭者乙公司占 15%，嗣甲公司出資取得乙公司有表 決權股份 32%，此行為在公平交易法上如何評價之？ 349 爭點 04： 臺灣省砂石商業同業公會聯合會多次召開會議、協議 訂定各區砂石價格表，並交由各縣市砂石商業同業公 會參考實施，是否構成公平交易法上之聯合行為？ .... 352 爭點 05： 在 A 商品市場，甲公司占該市場總銷售金額 30%，其 競爭者乙公司占 15%。又製造 A 商品時必須有 B 原 料，B 原料是由丙、丁、戊三家公司生產。甲、乙約 定僅向丙購買 B 原料，而不再與丁、戊繼續交易。此 行為在公平交易法上如何評價？ ................................... 355 爭點 06： 公平會以九家民營電廠「透過意思聯絡方式，聯合拒 絕調整與台電公司之購售電費率，足以影響發電市場 之供需功能」為由重罰之，所謂「意思聯絡方式」究 係何指？ ......................................................................... 357 爭點 07： 因生乳收購價格調漲，於鮮乳市場有高達八成市占率 之 A、B、C 公司，陸續通知下游經銷商調高參考建議 售價，且三家公司之產品一致上漲 6 元，是否構成公 平交易法上之聯合行為？ .............................................. 359 爭點 08： 甲代理多家進口食品，A 為其經銷商。今 A 進行優惠 活動，遭甲要求應立即停止，並依甲所訂之建議售價 出售商品。A 置之不理，數日後，甲即通知 A 不再供 貨，因為 A 之促銷行為違反報價單上所載明之「銷售 價格必須以本公司建議售價為準」條款。甲之行為是 否違反公平交易法？ ...................................................... 366 爭點 09： 蘋果公司要求我國電信業者就其所生產之 iPhone 系列
手機產品所定售價，須經其批准後，始得販售，此行 為是否違反公平交易法？ .............................................. 367 爭點 10： 市占率 33%之甲百貨其專櫃廠商表示「凡至乙百貨設 櫃，必遭撤櫃處罰」，是否違反公平交易法？ ............. 368 爭點 11： 銷售金額占全台灣量販店業總銷售金額 30%之 A 公 司，要求供貨廠商於 A 公司營業據點每年業績成長 10%時，應按其成長銷售量之 1%乘上該商品之供貨價 格給予公司回饋金，否則即不販賣其商品。此行為在 公平交易法上如何評價？ .............................................. 371 爭點 12： 甲在 A 商品相關市場之總銷售金額中占有 15%之市場 占有率，以其經銷商乙對其不忠誠，曾同時經銷販賣 甲之競爭對手丙事業所產生之 A 商品為理由，於賣給 乙 A 商品時，其價格不予優惠，而對僅經銷販賣甲所 生產 A 商品之其他經銷商，則給予折扣優惠，致乙不 敵其他經銷商之競爭而生意大幅滑落，在公平交易法 上如何評價之？ ............................................................. 373
第三節
不公平競爭 .................................................................... 375
爭點 01： 甲公司為促銷端午節粽子，刊登廣告並附有精美照片 以吸引購買，但粽子之蛋黃明顯較照片小，亦無照片 上有的魷魚，甲之行為在公平交易法上如何評價？若 消費者向公平會提出檢舉，該委員會應依據何種標準 或原則處理此類案件？ .................................................. 377 爭點 02： 著名之麥氏企業以「紅底黃色雙拱門 M 字」圖形在我 國註冊商標，其各店面常有紅黃條紋之小丑。A 之連 鎖小吃店以「藍底白色正 M 字」圖形並加上「傳統台 式小吃」六個黑體中文字作為表徵，並在其各店面也 豎立藍白條紋之小丑，在公平交易法上如何評價？ .... 381 爭點 03： 甲公司為打擊競爭對手乙公司，聘請寫手於網路上刊 登「甲乙客運比一比」、「乙客運柴油味好重，好怕汽 車變火燒車」、「乙司機邊開車邊手遊」等不實內容，
此行為在公平交易法上之評價為何？ ........................... 385 爭點 04： 銷售金額占全台灣量販店業總銷售金額 30%之 A 公 司，要求供貨廠商於 A 公司營業據點在全台灣地區每 增加一家，應給付 A 公司慶賀金新台幣十萬元，增至 第五十五家時應再給付「55 雙伍」慶賀金二十萬元； 增至第六十六家時應再給付「66 大順」慶賀金六十萬 元，否則即不販賣其商品。此行為在公平交易法上如 何評價？ ......................................................................... 387 爭點 05： A 公司印製及散發服務通知單，使民眾誤認其與所屬 轄區導管瓦斯公司為同一經營主體，並假藉瓦斯安全 檢查名義行銷售瓦斯安全器材之實，此行為在公平交 易法上如何評價？ .......................................................... 389 爭點 06： A 公司於平面媒體刊載「Jumellea+纖奈兒山茶花精粹」 瘦身產品廣告，廣告中大量使用香奈兒公司 「CHANEL」、「N°5」商譽表徵有涉之文句，此行為 在公平交易法上如何評價？ .......................................... 391
第四節
法律責任 ........................................................................ 394
爭點 01
重要度：★★★☆☆
著作權之保護要件 著作權法第 9 條（不受保護的標的） Ⅰ下列各款不得為著作權之標的︰ 一、憲法、法律、命令或公文。 二、中央或地方機關就前款著作作成之翻譯物或 編輯物。 三、標語及通用之符號、名詞、公式、數表、表 格、簿冊或時曆。 四、單純為傳達事實之新聞報導所作成之語文著 關鍵法條 作。 五、依法令舉行之各類考試試題及其備用試題。 Ⅱ前項第一款所稱公文，包括公務員於職務上草擬之 文告、講稿、新聞稿及其他文書。 著作權法第 10 條之 1（著作權保護之對象） 依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表 達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、 操作方法、概念、原理、發現。 智慧財產法院 101 年度刑智上易字第 74 號刑事判決： 著作權之保護要件分為積極要件與消極要件，前者 為取得著作權保護之必備要件；後者則為不得具備 實務見解 之要件，否則不受著作權之保護。著作權之積極要 件而言，取得著作權應具備著作已完成、具有原創 性、人類精神之創作及具有一定之表現形式等積極 要件。 著作權之保護要件，詳如下述： 原創性： 學說見解 原創性是指由作者自行獨立創作，而未抄襲他人 之著作。著作權法上之原創性，並不需要達到新
004
智慧財產法
穎性之程度，縱使先前他人已經有相同或類似之 著作存在，而為創作人所不知或不曾接觸，並不 妨礙原創性之認定 1。 人類精神上之創作： 著作權法在於保護並鼓勵人類精神創作，若非人 類所為，而是電腦或機器而為，由於欠缺人類之 精神活動與作用，無法成為著作權法保護之客體 2。 具有一定之表現形式： 亦即其創作之內容必須要能夠為人類感官所能感 受得知，若只是存在腦海中之想法或觀念，而未 被表達出來，並無法受到保護 3。 足以表現出作者之個別性： 著作權之保護，原則上不需要是屬於高水準或高 度創作，只要能表現出作者有別於他人之個別 性，縱使是程度較低之創作，亦可受到保護 4。 必須非屬不受保護之客體。 著作權之保護要件可分為積極要件與消極要件，前 者係指著作應具有原創性、為人類精神上之創作且 具有一定之表現形式，並足以表現出作者之個別 破題關鍵 性；後者係指著作必須非屬不受保護之客體（著作 權法第 9 條參照） 。著作權法所保護之著作，必須具 有前開積極要件，並且不具前開消極要件，始足當 之。 經典試題 94 檢事官
1 2 3 4
參謝銘洋，智慧財產權法，第三版，頁 參謝銘洋，智慧財產權法，第三版，頁 參謝銘洋，智慧財產權法，第三版，頁 參謝銘洋，智慧財產權法，第三版，頁
96～97。 97。 98。 101。
第一章
著作權法
005
重要度：★★★★☆
爭點 02 著作之原創性
臺灣高等法院 93 年度上訴字第 3298 號刑事判決： 著作權法所稱之著作，係著作人所創作之精神上作 品，而所謂之精神上作品除須為思想或感情上之表 現且有一定之表現形式等要件外，尚須具有原創 性。所謂原創之精神作用須達到相當程度，足以表 實務見解 現出作者之個性及獨特性，方可認為具有原創性， 如其精神作用的程度甚低，不足以讓人認識作者的 個性，則無保護之必要，以免著作權法之保護範圍 過於浮濫，致社會一般民眾從事文化有關之活動時 動輒得咎。 原創性是指由作者自行獨立創作，而未抄襲他人之 著作。著作權法上之原創性，並不需要達到新穎性 學說見解 之程度，縱使先前他人已經有相同或類似之著作存 在，而為創作人所不知或不曾接觸，並不妨礙原創 性之認定 5。 為避免著作權法之保護範圍過於浮濫，致社會一般 破題關鍵 民眾從事文化有關之活動時動輒得咎，建議採實務 見解為宜。 經典試題
94、95 檢事官、98 智慧財產行政薦任升官、100 台 大
爭點 03
重要度：★★☆☆☆
思想與表達不可分離之抗辯 5
006
參謝銘洋，智慧財產權法，第三版，頁 96～97。
智慧財產法
第二章 第一節 、專利權之取得
專利法
專利法之保護要件
發明專利：實體審查 新型專利：形式審查 設計專利：實體審查
二、專利權之保護要件
新穎性：絕對新穎性 進步性：是否依先前技術所能或顯能 輕易完成者 產業上利用性：發明客體可具體化且 產生有形之結果而得 加以應用或利用者。
爭點 01
重要度：★☆☆☆☆
商業方法可否為專利權保護之客體？ 專利法第 21 條（發明意義） 發明，指利用自然法則之技術思想之創作。 智慧財產法院 100 年度民專上更 字第 5 號民事判 決： 按現行專利審查基準第 9 章第 2-9-3 頁記載：「商業 方法為社會法則、經驗法則或經濟法則等人為之規 則，商業方法本身之發明，非利用自然法則，不符 實務見解 合發明之定義，例如商業競爭策略、商業經營方法 （單純之商業經營方法）、金融保險商品交易方法 （單純之金融保險商品交易方法） 。商業方法涉及之 領域相當廣泛，包括行政、財務、教學、醫療、服 務等，並非僅止於單純之商業模式。」、「商業方法 係利用電腦技術予以實現者，其技術手段之本質並 關鍵法條
第二章
專利法
129
非商業方法本身，而為藉助電腦硬體資源達到某種 商業目的或功能之具體實施方法，得認定其屬技術 領域的技術手段而符合發明之定義。」可知商業方 法本身之發明，非利用自然法則，因此非屬發明之 類型，但若利用電腦技術予以實現者，得認定符合 發明之定義。 就商業方法而言，其係利用電腦技術予以實現者， 其技術手段之本質並非商業方法本身，而為藉助電 腦硬體資源（例如電腦、伺服器、網路等）達到某 學說見解 種商業目的或功能之具體實施方法，得認定其屬技 術領域之技術手段，而符合發明之定義；若非如此， 而只是單純之商業經營方法本身，由於其並未利用 到自然法則，應不具有可專利性 1。 關於發明專利之認定，必須是利用自然法則之創 作，其中涉及商業方法時，不管是依實務及學說見 解，皆認為是屬人為之規則，若僅是單純商業競爭 破題關鍵 策略、商業經營方法、金融保險商品交易方法等， 因其未利用到自然法則，故不符合發明專利之保護 要件，若利用電腦技術予以實現者，仍得認定符合 發明之定義。
爭點 02
重要度：★★☆☆☆
發明專利、新型專利及設計專利之區別實益？ 專利法第 21 條（發明意義） 發明，指利用自然法則之技術思想之創作。 關鍵法條 專利法第 104 條（新型意義） 新型，指利用自然法則之技術思想，對物品之形狀、 構造或組合之創作。
1
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參謝銘洋，智慧財產權法，第三版，頁 110。
智慧財產法
專利法第 121 條第 1 項（設計意義） 設計，指對物品之全部或部分之形狀、花紋、色彩 或其結合，透過視覺訴求之創作。 設計重在物品外觀的造型設計，端看其能否因視 覺效果引起消費者的購買慾望；所以，輪胎的花 紋或手機的整體或部分造型或色彩，都可以申請 設計專利；是以，雖同為專利，其卻與發明或新 型專利，要求功能上的科技創新不盡相同 2。 新型專利係著重在物品之形狀、構造或裝置之創 新改變，而具有某特定功能者，是以，一般以其 為介於發明專利與設計專利間之功能改良或創 作。但是，新型與發明的區別，不僅在其創新之 進步性程度上有所不同，就專利法規範的特質， 新型一定是指具有三度空間的物品，而發明則包 學說見解 括物、物質、物品，以及製造方法或程序。所以， 可以說發明是在保護利用自然法則之技術思想， 可涵蓋有形或無形的各種創新成果，而新型則只 是保護自然法則技術思想下有形物品之空間型態3。 發明必須具有發明力（invention power），其技術 思想必須超過現在所已知的程度，而依據既有的 學理，和過去的經驗，不易推知該技術思想；而 新型則毋庸通過如此高度之門檻，它所必須具備 的只是設計力（constructive power），其技術思想 不必然要超過現在所已知的程度，其所為之創新 只要能增進功效或具有實用性，哪怕是舊元件的 新組合亦可准予新型專利 4。
2
3
4
參趙晉枚、蔡坤財、周慧芳、謝銘洋、張凱娜、秦建譜，智慧財產權入門， 第十一版，頁 114。 參趙晉枚、蔡坤財、周慧芳、謝銘洋、張凱娜、秦建譜，智慧財產權入門， 第十一版，頁 115～116。 參趙晉枚、蔡坤財、周慧芳、謝銘洋、張凱娜、秦建譜，智慧財產權入門， 第十一版，頁 116。
第二章
專利法
131
數量；使用商標於指定商品或服務之市場分 布、銷售網路、販賣陳列之處所等； 廣告業者、 傳播業者出具之證明； 具公信力機構出具之證 明； 各國註冊之證明； 其他得據為認定有識 別性之證據等等，可資參照。 適用第二重意義（又稱後天識別性）的商標，原本 因欠缺識別性（Distinctiveness） ，因而無法註冊；但 經過一段時間的使用，消費者或購買人將此類商標 學說見解 與所有人的商品或服務聯想在一起後，商標專責機 關即因其取得第二重意義而准予註冊，並受商標法 之保護 12。 關於考題中出現後天識別性之爭點，建議先點出學 說見解關於後天識別性之定義，倘時間允許或小題 破題關鍵 大作時，可輔以實務見解關於後天識別性之判斷要 件，作為內容擴充。 經典試題
101、104 警察、96 檢事官、104 高考三級智慧財產 行政、104 智慧財產行政薦任升官等。
爭點 04
重要度：★★☆☆☆
於大陸地區（香港、澳門除外）侵害我國註冊之商標，可否 適用我國商標法？ 司法院 104 年度「智慧財產法律座談會」 「刑事訴訟 類相關議題」提案及研討結果第 1 號： 按世界各國對於商標權之保護，均採註冊保護及屬 實務見解 地主義原則亦即，商標權人在一國註冊登記而取得 之商標權，除著名商標或標章外，原則上僅在該國 領域內受到保護，不得在該國領域以外主張商標權。
12
參趙晉枚、蔡坤財、周慧芳、謝銘洋、張凱娜、秦建譜，智慧財產權入門， 第十一版，頁 206。
第三章
商標法
223
再者，我國目前統治權所及之區域為台澎金馬地 區，暫不及於大陸地區，我國及大陸地區各有智慧 財產專責機關，掌管商標之註冊及登記事宜，故我 國人民欲在中國大陸取得商標權，須依中國大陸之 相關法規申請註冊或登記，始受到中國大陸之保 護，中國大陸人民欲在台灣取得保護，也須依照台 灣相關法律規定申請註冊或登記。否則，如認為我 國商標法得處罰在大陸地區使用我國註冊商標之行 為，勢將造成法律秩序之紊亂，且顯然昧於目前兩 岸分治之現實。 世界各國對於商標權之保護，均採註冊保護主義或 破題關鍵 屬地主義，因此考題若出現國外地區侵害我國註冊 商標時，並非落入我國商標法保護之範疇。 經典試題 95 檢事官、102 北科大
爭點 05
重要度：★★☆☆☆
產地證明標章與產地團體商標之異同？產地證明標章具備 識別性之要件？ 商標法第 80 條第 2 項（產地證明標章） 前項用以證明產地者，該地理區域之商品或服務應 具有特定品質、聲譽或其他特性，證明標章之申請 人得以含有該地理名稱或足以指示該地理區域之標 識申請註冊為產地證明標章。 關鍵法條 商標法第 88 條第 2 項（產地團體商標） 前項用以指示會員所提供之商品或服務來自一定產 地者，該地理區域之商品或服務應具有特定品質、 聲譽或其他特性，團體商標之申請人得以含有該地 理名稱或足以指示該地理區域之標識申請註冊為產 地團體商標。
224
智慧財產法
舉例而言，申請「美濃」作為產地證明標章，指定 使用於板條商品，因美濃居民以客家人為主，而板 條為客家傳統米食，美濃生產的板條長久以來夙著 盛譽，則「美濃」地區於板條商品因產生品質與聲 譽之意涵，即符合申請產地證明標章之要件。反之， 申請「臺北」使用於板條商品申請產地證明標章註 冊，因「臺北」為產地的板條商品，並未具備特定 學說見解 品質、聲譽或其他特性之意涵，予人印象僅為單純 產地的說明，並不符合產地證明標章的定義。除了 地理名稱外，在一般消費者心中具有地理意義的標 識，因具有指示特定地理區域的功能，亦得以之申 請註冊為證明標章。例如，赤崁樓為台南著名地標， 楓葉及澳洲地形的輪廓圖則分別為加拿大及澳洲的 代表性標識，若符合產地證明標章的定義時，亦得 以之指示特定地理區域申請註冊。 13 關於產地證明標章與產地團體商標之區別實益，前 者是表彰產地來源，後者可表彰商品或服務一定來 破題關鍵 自於該團體會員所提供者外，最為重要考點在於該 產地之特性是否具備商標之識別性，建議點出預備 商標識別性之產地特性意義，藉此涵攝於考題中。 經典試題 97高考三級智慧財產行政、96三等專利商標審查人員
13
參經濟部智慧財產局，商標法逐條釋義，2013 年版，頁 288。
第三章
商標法
225
第四章 第一節
營業秘密法
營業秘密之保護要件
ㄧ、立法目的 根據營業秘密法第 1 條規定，營業秘密法之立法目的，係 為保障營業秘密，維護產業倫理與競爭秩序，調和社會公 共利益。
二、營業秘密之定義（營業秘密法第 2 條規定） 本法所稱營業秘密，係指方法、技術、製程、配方、程式、 設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊，而符合左列 要件者： 非一般涉及該類資訊之人所知者。 因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者。 所有人已採取合理之保密措施者。
三、保護要件 必須是可用於生產、銷售或經營上之資訊： 由於營業秘密法之立法目的，係為維護產業倫理與競 爭秩序，因此，所謂生產、銷售或經營上之資訊，都 是指與產業有密切關係者。也就是說，如果一項秘密 資訊與產業上之生產、銷售或運營無關，例如國防機 密、政黨之選戰策略等，並不能成為受保護之客體。 學者指出，營業秘密法第 2 條所稱之方法、技術、製 程、配方等，只是例示規定而已。因此，諸如開發之 新技術、行銷策略、投資計畫、市場調查資訊、價目 表、成本估算資料、客戶分析資訊、公司會計紀錄、 工薪資及廣告理念等等，都可以成為營業秘密 1。 1
參謝銘洋，智慧財產權法，第三版，頁 151。
第四章
營業秘密法
299
爭點 01
重要度：★☆☆☆☆
A 公司購入競爭對手之最新產品後，逆向還原分析該產品之 成分、設計及結構比例，並依此開發出更進階之產品。A 公 司之行為是否構成營業秘密侵害？ 營業秘密法第 2 條（定義） 本法所稱營業秘密，係指方法、技術、製程、配方、 程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊， 關鍵法條 而符合左列要件者： 一、非一般涉及該類資訊之人所知者。 二、因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者。 三、所有人已採取合理之保密措施者。 智慧財產法院 102 年度民營訴字第 4 號民事判決： 按本法所稱營業秘密，係指方法、技術、製程、配 方、程式、設計或其他可用於生產、銷售、經營之 資訊，而符合左列要件者： 非一般涉及該類資訊 之人所知者。 因其秘密性而具有實際或潛在經濟 價值者。 所有人已採取合理之保密措施者。營業 秘密法第 2 條定有明文。依該條之規定，判斷營業 秘密之要件為： 可用於生產、銷售或經營之有經 濟價值的資訊； 非一般涉及該類資訊之人所知悉 實務見解 者； 所有人已採取合理之保密措施。而因可能成 為營業秘密之客體，相當之廣泛，原則上只要具有 經濟價值之資訊均可屬之，因此營業秘密之秘密 性，即是否容易為他人所知，以及有無採取合理之 保護措施，就變成非常重要的判斷標準，故營業秘 密雖非絕對地不為人知，但也不可能因保密協議之 約定而擴張其範圍，其重點在於該項資訊必須客觀 上不易讓他人得以合法之方式（例如還原工程）可 得而知，且所有人必須盡合理之努力將該項資訊限 於特定範圍之人可知。 學說見解 學者指出，如果一項資訊雖未達到公眾周知之程度，
302
智慧財產法
但卻為一般涉及該類資訊之人所知悉者，雖然可能 實際知悉之人有限，然而其既為一般涉及該類資訊 之人所知悉，在未取得保護之前，原則上知悉該資 訊之人皆可自由使用，並無以營業秘密法特別加以 保護之必要。若某項方法雖為一般人或涉及該類資 訊之人所知悉，但以之為特殊之實施運用以產製其 他物品，是一般涉及該類資訊之人所不知者，仍可 能成為營業秘密而受保護。此外，若該資訊已經他 人以拆解、分析之方式而得知，則無法受到營業秘 密之保護 7。 營業秘密之秘密性，應以是否容易為他人所知，以 及有無採取合理之保護措施為斷，該項資訊必須客 觀上不易讓他人得以合法之方式（例如還原工程） 可得而知，且所有人必須盡合理之努力將該項資訊 破題關鍵 限於特定範圍之人可知。若一資訊經他人以拆解、 分析之方式（即所謂之還原工程）而得知，即無法 受到營業秘密之保護。據此， A 公司之行為，應不 構成營業秘密侵害。 經典試題 103 檢事官
爭點 02
重要度：★☆☆☆☆
A 公司之主打商品為「漢方養生鱘龍魚湯」 ，該產品之中藥、 食材之內容、比例，及如何按一定烹煮時間之製作時程，僅 保存於董事長甲之電腦檔案內，且只有甲擁有開機密碼。試 問，系爭製程配方是否屬營業祕密法所保護之營業秘密？ 營業秘密法第 2 條（定義） 關鍵法條 本法所稱營業秘密，係指方法、技術、製程、配方、 程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊，
7
參謝銘洋，智慧財產權法，第三版，頁 152。
第四章
營業秘密法
303
第五章 第一節
公平交易法
公平交易法之規範對象及除外規定
一、立法目的 公平交易法 之立法目的 ，是為維護 交易秩序與 消費者利 益，確保自由與公平競爭，促進經濟之安定與繁榮（公平 交易法第 1 條規定參照）。
二、規範對象 公平交易法所要規範的是市場上經濟性或商業性的競爭行 為，因此，所規範的主體對象，就是這些從事經濟性商業 性活動的「事業」 1。依公平交易法第 2 條規定公平交易法 所稱之事業，共有四種類型： 公司 獨資或合夥之工商行號 同業公會 其他提供商品或服務從事交易之人或團體
三、除外規定 行使智慧財產權之正當行為： 根據公平交易法第 45 條規定，依照著作權法、商標法、專 利法或其他智慧財產權法規行使權利之正當行為，不適用 公平交易法之規定。亦即，智慧財產權人對於有侵害其智 慧財產權之虞者，得依智慧財產權相關法律自行通知侵害 人請求排除侵害。惟權利不得濫用，倘事業不當對外發布 競爭對手侵害其著作權、商標權或專利權之警告函，造成
1
卓秋容（2008） ， 〈公平交易法規範的「事業」有哪些？〉 ， 《公平交易通訊》， 第 2 期，頁 17。
第五章
公平交易法
341
不公平競爭情事，則有違反公平交易法之虞 2。
與其他法律之競合： 事業關於競爭之行為，優先適用公平交易法之規定。但 其他法律另有規定且不牴觸公平交易法立法意旨者，不 在此限（公平交易法第 46 條規定參照）。
爭點 01
重要度：★☆☆☆☆
行使權利之正當行為？ 公平交易法第 45 條（智慧財產權法之正當行為） 關鍵法條 依照著作權法、商標法、專利法或其他智慧財產權 法規行使權利之正當行為，不適用本法之規定。 行政法院 86 年度判字第 1557 號判決： 惟原告所發信函內容未就專利權之範圍及關係人如 何具體侵害其專利之具體事實予以明確表示，而僅 假藉保全處分之執行名義，積極使他人誤認關係人 已遭法院判決其有侵害原告專利權，及禁止生產該 實務見解 專利產品情事，已如前述。原告之發函行為顯已逾 越法律規定保護專利權之必要程度，自非行使權利 之正當行為，即應受公平交易法之規範。原告指其 行為依公平交易法第 45 條之規定不違反首揭規定云 云，亦非可採。 若事業之行為顯已逾越法律規定保護智慧財產權之 破題關鍵 必要程度，自非行使權利之正當行為，即應受公平 交易法之規範，而無公平交易法第 45 條之適用。 經典試題 102 高考三級公平交易管理、智慧財產行政
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行政院公平交易委員會 99 年 7 月 1 日公處字第 099076 號處分書。
智慧財產法
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