與刑法有約 解題趣 〈總則篇〉 第一單元 命題方向與寫作技巧 ................ 1 第壹部分
命題趨勢 ............................. 3
壹、固有學說爭點型考題 .....................................................................3 貳、實務見解考題 ................................................................................3 參、時事型考題 ....................................................................................4 肆、修法動態考題 ................................................................................4 伍、新議題考題 ....................................................................................5
第貳部分
答題技巧 ............................. 6
壹、把握臨考時間 ................................................................................6 貳、審題及註記考點.............................................................................6 參、控制時間與篇幅.............................................................................6 肆、按題號順序作答.............................................................................6 伍、分點分段敘述 ................................................................................7 陸、完整引述條號項次 .........................................................................7 柒、不要留白 ........................................................................................8 –目錄 1–
捌、切忌出現讓人誤有作弊之嫌的字詞 ............................................. 8 玖、申論題答題技巧 ............................................................................ 8 拾、實例題答題技巧 ............................................................................ 8
第參部分
刑法之體系架構 ..................... 18
壹、刑法總則之體系架構 ................................................................... 19 貳、刑法分則之體系架構 ................................................................... 19 參、犯罪檢討結構之流程圖 ............................................................... 21 肆、不法與罪責之概念（兼論不法要素與罪責要素） .................... 22 伍、競合論之概念 .............................................................................. 27
第二單元 重要案型及題答 ...................................... 31 第壹部分 第一篇
基本原則 ........................... 33 罪刑法定原則 ...................................................................... 34
罪刑法定原則－申論題型【92 年交通公路升資、93 年司法委任升等、 97 年調查局調查工作組、103 年東吳大學二年級轉學考、95 年地方特考 一般行政、一般民政、人事行政】 ................................................................ 34
罪刑法定原則之衍生原則－「禁止類推適用」 【102 年身心障礙書記官】.. 36 罪刑法定原則之衍生原則－「罪刑明確性」Part1【90 年律師】 .... 37 罪刑法定原則之衍生原則－「罪刑明確性」Part2【91 年高考政風】 ........ 39 罪刑法定原則之衍生原則－「罪刑明確性」Part3【文章題】 ......... 41 罪刑法定原則之適用範圍 【96 年交通事業公路人員士級晉佐級政風】 43
第二篇
刑法之效力 .......................................................................... 45
第一章 時之效力 ....................................................................................... 45 時之效力之各種學說 【102 年高考二級一般行政、93 年警察特考、 85 年高考政風、103 年司法四等】............................................................ 45
時之效力－補充空白要件之行政命令內容發生變更，有無從舊從輕 原則（§2Ⅰ）之適用？【93 年司法四等、101 年高考二級法制、104 年升 官等薦任矯正、法制】 ........................................................................................................47
–目錄 2–
時之效力－連續犯之數次犯行中一部分在連續犯修法刪除前 所為，一部分在修法刪除後所為，則法官應如何適用法律加 以裁判？【改編自 95 年警察特考、95 年輔仁大學二年級轉學考、100 年輔仁大學財經法律轉學考】 .................................................................... 51
時之效力－行為「中」法律發生變更，有無從舊從輕原則之 適用？ 【改編自 95 年檢察事務官偵查實務組、監獄官】 ...................... 54 時之效力的限制【89 年調查局調查工作組、98 年台北大學法研所、 99 年高考一級暨二級】 .............................................................................. 55
第二章
地之效力 ................................................................................ 57
地之效力 Part1【文章題】 ...................................................................... 57 地之效力 Part2【101 年中正大學三年級轉學考】 ................................. 58 地之效力 Part3【91 年檢察事務官偵查實務組】 ................................... 60 地之效力 Part4【97 年普考法律政風、103 年身心障礙一般行政、 一般民政】 .................................................................................................. 62
地之效力 Part5【94 年調查局法律實務組、100 年地方特考法制、法 律政風、97 年調查局法律實務組、102 年地方特考法制、法律廉政、 102 年地方特考一般行政、一般民政、人事行政、103 年中正大學轉學 考】 .............................................................................................................. 65
第三章
外國裁判之效力（兼論刑法總則之適用範圍） ................ 71
外國裁判之效力 Part1（兼論刑法總則之適用範圍） 【94 年行政 警察】 .......................................................................................................... 71
外國裁判之效力 Part2【101 年司法四等、102 年台北大學二年級轉學 考】................................................................................................................................. 73
外國裁判之效力 Part3【98 年司法官、103 年律師】 .......................... 75
第三篇
刑法之解釋與用語 ............................................................... 79
刑法之用語－公務員 Part1【94 年調查局調查工作組】 ......................... 79 刑法之用語－公務員 Part2【98 年高考二級法制、103 年國軍上校以 上軍官轉任廉政】 ............................................................................................ 81
刑法之用語－公務員 Part3【99 年原住民、100 年身心障礙一般行政、 100 年原住民法警、監所管理員、104 年身心障礙一般行政、人事行政】 .. 84
刑法之用語－公務員 Part4【96 年調查局調查工作組、99 年輔仁大學 二年級轉學考】 ............................................................................................... 87
刑法之用語－重傷（開門見山申論型）【92、94 年上校以上軍官轉 任公務員】 ....................................................................................................... 89
–目錄 3–
刑法之用語－重傷（實例解析設問型） 【99 年身心障礙書記官、100 年退除役軍人轉任法律政風、102 年司法四等】 .......................................... 91
第貳部分
犯罪論 ............................. 95 導論 ...................................................................................... 95
第一篇 第一章
犯罪理論 ................................................................................ 95
犯罪理論之比較 【98 年公費留學考】 .................................................. 95
第二章
行為理論 ................................................................................ 99
刑法上「行為」品質之探討【教科書案例題、89 年調查局法律實務組、 90 年檢察事務官偵查實務組、100 年鐵路員級法律政風、101 年地方特考一 般行政、一般民政、人事行政、97 年東吳大學期中考考題】 ............................ 101
故意之作為犯 .................................................................... 109
第二篇 第一章
基本架構 .............................................................................. 109
第一節
構成要件該當性.............................................................. 111
壹、客觀構成要件該當性 .............................................................. 111 犯罪類型之性質及區分實益－純正身分犯與不純正身 分犯 【95 年高考一般行政、98 年地方特考一般行政】 ............... 111 犯罪類型之性質及區分實益－抽象危險犯與具體危險 犯【100 年基層行政警察（男）、98 年輔仁大學財經法律轉學考】 ..........................................................................................................113
犯罪類型之性質及區分實益－己手犯與非己手犯 【100 年司法四等】 ...................................................................................116
犯罪類型之性質及區分實益－狀態犯與繼續犯【改編自 95 年 檢察事務官偵查實務組、監獄官、100 年東吳大學轉學考】 ................... 118
因果關係 Part1【91 年司法四等】 ..............................................119 因果關係 Part2【95 年高考一般行政、一般民政、人事行政】 .. 122 因果關係如何判斷？ 【97 年調查局法律實務組】 .................. 125 雙重因果關係（擇一因果關係、修正條件理論）Part1－ 基礎事實明確型 【教科書案例題】 .......................................127 雙重因果關係（擇一因果關係、修正條件理論）Part2－ 基礎事實不明型 【98 年身心障礙一般行政、一般民政、人事 行政】 .............................................................................................. 129
–目錄 4–
客觀可歸責性－製造不受容許之風險 Part1【102 年國軍上 校轉任廉政】 ................................................................................... 131
客觀可歸責性－製造不受容許之風險 Part2【社會事件題】 ........................................................................................... 133 客觀可歸責性－製造不受容許之風險 Part3（ 降低風險並 未製造不受容許之風險）【101 年原住民法警】 ...................... 135 客觀可歸責性－風險實現 Part1【92 年交通公路升資、99 年 司法四等、99 年身心障礙一般行政、98 年公費留學考、98 年東 吳大學二年級轉學考、96 年地方特考一般行政、一般民政、人 事行政、101 年高考二級司法行政、96 年律師、101 年原住民一 般行政、一般民政、人事行政】 .................................................... 136
客觀可歸責性－風險實現（累積因果關係）Part2【99 年 普考法律政風、99 年中正大學法研所、104 年司法官】 .............. 146
客觀可歸責性－構成要件效力範圍 Part1【文章題、99 年 司法事務官營繕工程事務組、102 年律師、98 年成功大學轉學 考、102 年政治大學二年級轉學考、101 年政治大學轉學考、104 年中正大學法研所】 ....................................................................... 149
客觀可歸責性－構成要件效力範圍 Part2【101 年普考法律 廉政】 .............................................................................................. 164
客觀可歸責性－構成要件效力範圍 Part3（ 被害人自我負 責原則之例外）【102 年身心障礙法制】 .................................... 167 貳、主觀構成要件該當性 ......................................................... 169 事前故意、事後故意 【81 年司法四等】 .................................. 169 故意之分類 【94 年地方特考法制、政風】 ................................. 170 間接故意 Part1【102 年司法四等】 ............................................ 172 間接故意 Part2【99 年檢察事務官偵查實務組】 ....................... 172 間接故意 Part3【101 年調查局調查工作組】............................. 173 故意與過失之區別－申論型考題 【92 年交通港務升資政 風、93 年檢察事務官財經實務組】 ............................................... 174
（間接）故意與（有認識）過失之區別－實例型考題 Part1 【100 年調查局調查工作組、100 年原住民法警】 ....................... 178
（間接）故意與（有認識）過失之區別－實例型考題 Part2 【100 年國軍上校轉任政風、102 年身心障礙法制】.................... 181
擇一故意 【改編自 97 年東吳大學期中考考題】 ......................182 累積故意 【97 年身心障礙書記官】 ............................................. 184 –目錄 5–
第二節
違法性.............................................................................. 186
壹、正當防衛（§23 本文） .................................................... 186 正當防衛－「侵害」限於人類之行為（人類意志支配之 行為或現象）Part1【93 年司法四等】 ...................................... 186 正當防衛－「侵害」限於人類之行為（人類意志支配之 行為或現象）Part2【101 年軍法官】 ....................................... 188 對於「整體利益」之侵害，可否主張正當防衛？ 【101 年律師】 .......................................................................................... 190
正當防衛－判斷侵害是否存在之時間點 【89 年司法官】 .. 191 侵害之「現在性」－「現在之侵害」與「過去之侵害」 的界限 Part1【98 年東吳大學二年級轉學考】 ........................... 193 侵害之「現在性」－「現在之侵害」與「過去之侵害」 的界限 Part2【94 年檢察事務官偵查實務組】 ........................... 195 侵害之「現在性」－「現在之侵害」與「未來之侵害」 的界限 Part1【92 年調查局調查工作組】 .................................. 196 侵害之「現在性」－「現在之侵害」與「未來之侵害」 的界限 Part2【94 年高考法制、政風】 ...................................... 198 侵害之「現在性」－「現在之侵害」與「未來之侵害」 的界限 Part3【98 年高考法制、政風】 ...................................... 199 侵害之「現在性」－「現在之侵害」與「未來之侵害」 的界限 Part4【101 年地方特考一般行政、一般民政、人事行政】 ......................................................................................................... 201
侵害之現在性－「持續性之危險」是否屬現在之侵害？ 【98 年原住民法警、監所管理員】 ............................................... 202
侵害之「現在性」－預設防衛裝置是否係針對未來之侵 害主張正當防衛 【101 年司法四等、92 年律師檢覈】 ............. 204 正當防衛－「現在」「不法」之侵害 【98 年東吳大學二年 級轉學考】 ...................................................................................... 208
防衛行為須客觀必要（即具備適當性及必要性）且僅得 對侵害者為之 【100 年調查局調查工作組】 .............................. 209 防衛行為需具備必要性－兼論防衛過當 Part1－強度型 防衛過當 【94 年司法四等】 .........................................................211 防衛過當 Part2－強度型防衛過當 【93 年司法四等】 .......... 213 防衛過當 Part3－強度型防衛過當 【102 年司法四等】 ........ 214
–目錄 6–
防衛過當 Part4－強度型防衛過當 【102 年身心障礙一般行 政、一般民政】 ............................................................................... 216
防衛過當－延展型防衛過當 【104 年高考一般行政、103 年 地方特考法律廉政】 ....................................................................... 218
防衛行為是否須考量衡平性？ 【94 年司法官】 .................... 221 防衛行為須非權利濫用（申論型考題）【97 年東吳大學二 年級轉學考】 ................................................................................... 222
防衛行為之限制之實例型考題 Part1－侵害者係顯然欠 缺罪責者（兼論所謂「不法」侵害，是否必須是有罪責 【101 年身心障礙一般行政、103 年高考二級一般行政、 之侵害） 103 年調查局調查局工作組】 ......................................................... 223
防衛行為之限制之實例型考題 Part2－侵害者係顯然欠 缺罪責者、侵害者係防衛者之最近親屬【96 年基層行政警 察】 .................................................................................................. 227
防衛行為之限制之實例型考題 Part3－挑唆防衛【96 年檢 察事務官財經實務組、文章題】 .................................................... 230
正當防衛之主觀要件－「防衛意識」【95 年司法官】 ......... 234 防衛意識：互毆可否主張正當防衛 Part1－相約互毆【100 年退除役軍人轉任法律政風、98 年原住民一般行政、一般民政】 235
防衛意識：互毆可否主張正當防衛 Part2－偶然互毆【94 年司法官】 ...................................................................................... 238
正當防衛之綜合型考題（數考點合併出題型）【101 年律 師】 .................................................................................................. 239
貳、緊急避難（§24Ⅰ本文） ................................................. 241 緊急避難之客觀要件：防衛情狀－緊急「危難」Part1【100 年軍法官】 ...................................................................................... 241
緊急「危難」Part2：對於他人之合法行為負有忍受之義 務者，即非危難 【103 年司法四等】 ......................................... 244 緊急避難之客觀要件－避難行為須符合「適當性」【93 年基層行政警察、94 年政治大學轉學考】 .................................... 246
避難行為是否過當：「衡平性」之審查－優越利益原則 Part1【教科書案例題】 .........................................................248 避難行為是否過當：「衡平性」之審查－優越利益原則 Part2【100 年上校轉任政風】 ....................................................... 251
–目錄 7–
避難行為是否過當：「衡平性」之審查－優越利益原則 Part3（生命法益與生命法益原則無法符合衡平性）【102 年退除役軍人轉任一般行政、一般民政、104 年高考一般行政】 ......................................................................................................... 253
避難行為是否過當：「衡平性」之審查－優越利益原則 【93 年軍 Part4（生命法益與生命法益例外可符合衡平性） 法官】 .............................................................................................. 255
避難行為是否過當：「衡平性」之審查－優越利益原則 【88 年司 Part5（兼論防衛性緊急避難、攻擊性緊急避難） 法四等】 .......................................................................................... 258
「衡平性」－行為相當性原則（兼論強制性緊急避難） 【98 年司法四等、99 年地方特考法律政風、102 年公務人員升 官等一般行政、一般民政】 ........................................................... 259
緊急避難之限制－特別法律關係之危險承受義務（§24 Ⅱ）【99 年司法官、103 年高考一般行政】 ................................. 263 緊急避難之限制－自招危難 Part1【100 年司法四等】 ........ 267 緊急避難之限制－自招危難 Part2【100 年原住民一般行政、 一般民政、102 年地方特考法制、法律廉政、96 年輔仁大學法研 所】 ................................................................................................. 268
緊急避難之限制－自招危難 Part3 【97 年第一次司法事務 官、101 年成功大學轉學考】 ........................................................ 272
防衛意思轉換為避難意思？【96 年東吳大學二年級轉學考、 102 年地方特考一般行政、一般民政、人事行政】 ...................... 273
正當防衛與緊急避難之區別（申論型考題） 【102 年身心障 礙書記官、90 年第一次水上警察】 ............................................... 277
正當防衛與緊急避難之區別（實例型考題） 【100 年高雄大 學法研所】 ...................................................................................... 278
參、依法令之行為（§21Ⅰ） ................................................. 281 一、自助（救）行為 ............................................................. 281 依法令之行為－自助（救）行為 Part1【102 年地方特考法律 廉政、90 年基層特考一般行政、一般民政、人事行政】 ................... 281
依法令之行為－自助（救）行為 Part2【教科書案例題】 ....... 284 二、 （準）現行犯逮捕 ........................................................... 284
–目錄 8–
依法令之行為－現行犯逮捕【改編自 102 年身心障礙一般 行政、一般民政、人事行政、101 年一般警察】 ..................... 284
肆、依所屬上級公務員命令之職務上行為（§21Ⅱ） ......... 287 依所屬上級公務員命令之職務上行為 Part1－基本概念（申 【94 年高雄大學法研所、97 年上校轉任政風】 .................. 287 論型考題） 依所屬上級公務員命令之職務上行為 Part2－何謂「非明 【101 年身心障礙書記官、92 年 知命令違法」 （實例型考題） 公務人員升官等一般行政、100 年退除役軍人轉任一般行政、人 事行政、96 年第一次監所管理員、99 年高考戶政、102 年調查 局調查工作組】 ............................................................................... 290
伍、業務上之正當行為（§22） ............................................. 295 業務上之正當行為 【95 年律師】 .............................................. 295 陸、得被害人承諾 ..................................................................... 298 得被害人承諾－「承諾能力」如何判斷？ 【102 年地方特 考法律廉政、94 年行政警察】 ....................................................... 298
得被害人承諾－承諾人對於所涉及之法益具有處分權 【101 年台北大學二年級轉學考】 ................................................. 299
得被害人承諾－重大手術不可能僅基於「同意」而阻卻 違法 【99 年台北大學法研所】 ...................................................... 301 柒、推測之承諾 ......................................................................... 303 推測之承諾 Part1－須客觀上無法取得法益持有人事實 上之承諾始得適用【100 年原住民法警、監所管理員、101 年 成功大學轉學考】 ........................................................................... 303
推測之承諾 Part2（兼論「專斷之醫療行為」）【101 年地 方特考法律廉政】 ........................................................................... 308
捌、教師懲戒權 ......................................................................... 310 教師懲戒權－概念及操作 【103 年警察特考】 ....................... 310 玖、可罰違法性 ......................................................................... 311 可罰違法性－概念及操作 【102 年公務人員升官等薦任一般 行政、一般民政、92 年高等檢定法務類、82 年司法官】 ............ 311
第三節
罪責 ................................................................................. 314
壹、責任能力 ............................................................................. 314 責任能力如何判斷 Part1【97 年司法官】 ................................ 314 –目錄 9–
責任能力如何判斷 Part2【101 年高考一般行政、一般民政、 人事行政】 ...................................................................................... 316
原因自由行為－定義及可罰性 【90 年司法四等、92 年檢察 事務官、97 年輔仁大學轉學考】 ................................................... 318
原因自由行為之定義、要件及種類－故意原因自由行為 （故意＋故意）【99 年銘傳大學法研所、100 年公務人員升官 等薦任一般行政、一般民政、98 年普考法律政風、105 年身心障 礙一般行政】 .................................................................................. 320
原因自由行為之立法評析【97 年東吳大學轉學考、104 年高 考法制、法律廉政】 ....................................................................... 322
原因自由行為之定義、要件－過失原因自由行為（過失 【98 年地方特考一般行政、一般民政、人事行政、103 ＋故意） 年政大轉學考、104 年中正法研所、103 年調查局調查工作組】 324
原因自由行為之要件（兼論麻醉狀態下之違法行為） Part1【100 年高考二級一般行政、95 年調查局法律實務組】 .... 328 原因自由行為之要件（兼論麻醉狀態下之違法行為） Part2【教科書案例題】 .........................................................331 原因自由行為之要件（兼論麻醉狀態下之違法行為） Part3【99 年東吳大學法研所】 ..................................................... 333 原因自由行為之要件（兼論麻醉狀態下之違法行為、採 【100 年地方特考一般行政、一般民 取構成要件模式之缺失） 政、人事行政、97 年原住民一般行政、一般民政】 .................... 334
原因自由行為之要件 【94 年律師】 ......................................... 337 原因自由行為與客體錯誤之結合、原因自由行為之著手 實行 【101 年政治大學轉學考】 ................................................... 338 參與他人原因自由行為者是否成立共犯 【103 年東吳法律 博士班】 .......................................................................................... 341
貳、不法意識 ............................................................................. 342 不法意識－體系定位 【101 年高考二級司法行政】 ...............342 欠缺不法意識之法律效果 【筆者自行設計題】 ....................343 參、期待可能性 ......................................................................... 344 期待可能性 【99 年公費留學考】 ................................................ 344
第四節
不法與罪責以外之其他可罰性要件 .............................. 346
–目錄 10–
客觀處罰條件 Part1（申論型考題）【91 年調查局法律實務組】 .............................................................................................................. 346
客觀處罰條件 Part2（申論型考題）【88 年東海大學法研所】.. 348 客觀處罰條件 Part3（實例型考題）【95 年東海大學法研所】.. 350 客觀處罰條件－肇事逃逸罪（§185-4）之「致人死傷」係 構成要件要素或客觀處罰條件？ 【99 年司法四等、97 年成功 大學法研所、91 年律師】 ................................................................... 352
《專題研究－錯誤》...................................................................... 356 壹、構成要件錯誤 ..................................................................... 356 一、客體錯誤 ......................................................................... 356 等價客體錯誤 【筆者自行設計題、104 年高考法制、法律 廉政】 ..............................................................................356 不等價客體錯誤 【101 年調查局調查工作組、103 年高考 一般行政】.................................................................................. 360
二、打擊錯誤 ......................................................................... 362 打擊錯誤 Part1【改編自 93 年高雄大學法研所】 ................. 362 打擊錯誤 Part2【102 年行政警察、104 年高考一般 行政、人事行政】 ...................................................................... 364
客體錯誤與打擊錯誤競合 Part1【89 年調查局調查工作 組、103 年高考二級一般行政】 ................................................ 365
客體錯誤與打擊錯誤競合 Part2【100 年中正大學法研所】 ..................................................................................................... 367
三、因果歷程錯誤 ................................................................. 370 因果歷程錯誤：複數行為之因果歷程錯誤－結果延後 發生型 【97 年調查局調查工作組、98 年東吳大學三年級轉 學考、99 年政治大學轉學考、103 年檢察事務官偵查實務組】 ..................................................................................................... 370
因果歷程錯誤：複數行為之因果歷程錯誤－結果提前 發生型【94 年政治大學轉學考、104 年退除役軍人轉任法律 廉政】 ......................................................................................... 373
貳、禁止錯誤 ............................................................................. 375 禁止錯誤 Part1－直接禁止錯誤（申論型考題）【99 年高 考二級一般行政】 ........................................................................... 375
–目錄 11–
禁止錯誤 Part2－直接禁止錯誤（申論帶出實例型考題） 【100 年關務升官薦任政風】 ........................................................ 376
禁止錯誤 Part3－直接禁止錯誤（實例型考題）【102 年身 心障礙一般行政、一般民政】 ....................................................... 377
禁止錯誤 Part4－間接禁止錯誤（容許錯誤） 【94 年台灣大 學法研所】 ...................................................................................... 379
參、容許構成要件錯誤 ............................................................. 381 容 許 構成要 件 錯誤 Part1－ 容 許構 成 要 件錯誤 如 何 論 處？ 【99 年地方特考一般行政、一般民政、人事行政、104 年 司法四等】 ...................................................................................... 381
容 許 構成要 件 錯誤 Part2－ 容 許構 成 要 件錯誤 如 何 論 處？ 【102 年原住民監所管理員】 ............................................... 386 容 許 構成要 件 錯誤 Part3－ 容 許構 成 要 件錯誤 如 何 論 處？【99 年東吳大學法研所、93 年檢察事務官偵查實務組、101 年高考二級司法行政、98 年司法事務官法律實務組、96 年東吳 大學二年級轉學考、103 年高考法制、法律廉政】 ...................... 387
容許構成要件錯誤 Part4：山寨版的容許構成要件錯誤－ 雙重錯誤 【100 年調查局法律實務組】 ....................................... 390 容許構成要件錯誤 Part5－不發生容許構成要件錯誤之 阻卻違法事由【98 年司法四等、98 年東吳大學二年級轉學考】 ......................................................................................................... 392
容許構成要件錯誤 Part6：變化型考題－參與他人發生容 許構成要件錯誤者應如何論處？ 【教科書案例題】 ............ 395 肆、反面容許構成要件錯誤 ..................................................... 399 反面容許構成要件錯誤 Part1－反面容許構成要件錯誤 如何論處？ 【91 年司法官、105 原住民一般行政】 .................. 399 反面容許構成要件錯誤 Part2－反面容許構成要件錯誤 如何論處？ 【97 年東吳大學轉學考、98 年政治大學轉學考】 . 404 容許構成要件錯誤與反面容許構成要件錯誤之概念比 較題 【101 年輔仁大學財經法律轉學考】 .................................... 407 伍、空白構成要件錯誤 ............................................................. 407 空白構成要件錯誤【94 年東海大學法研所、95 年調查局調查 工作組】 .......................................................................................... 407
第二章
故意犯罪之階段（既遂犯、未遂犯、預備犯） .............. 411 –目錄 12–
第一節
故意犯罪行為之階段及處罰之前置化 .......................... 411
第二節
預備犯 ............................................................................. 413
第三節
未遂犯 ............................................................................. 414
壹、未遂犯之概念及種類 ......................................................... 415 未遂犯之概念 【97 年身心障礙書記官】 .................................... 415 貳、未遂犯之處罰基礎 ............................................................. 416 未遂犯之處罰基礎 Part1【91 年律師、98 年輔仁大學轉學考】 ......................................................................................................... 416
未遂犯之處罰基礎 Part2【98 年公費留學考】 ........................ 418 參、未遂犯之成立要件 ............................................................. 419 著手實行之判斷標準 Part1【87 年高考法制、93 年政治大學 法研所、103 年東吳二年級轉學考】 ............................................. 419
著手實行之判斷標準 Part2－竊盜罪之著手實行如何判 斷？ 【91 年律師、104 年司法官、96 年高考法律政風】 ............ 421 肆、不能未遂 ............................................................................. 423 不能未遂 Part1－申論型考題（小題大作型） 【99 年調查局 調查工作組】 ................................................................................... 424
不能未遂 Part2－申論型考題（大題小作型） 【95 年輔仁大 學轉學考】 ...................................................................................... 425
不能未遂 Part3－申論帶出實例型考題【100 年檢察事務官 偵查實務組】 ................................................................................... 426
不能未遂 Part4－實例型考題（完整版）【94 年律師檢覈、 104 年退除役軍人轉任一般行政、人事行政、102 年高考二級法 制、類似 95 年高考、98 年普考法律政風考題、98 年東吳大學三 年級轉學考】 ................................................................................... 428
不能未遂 Part5－實例型考題（精簡版）【94 年調查局調查 工作組、100 年政治大學轉學考、94 年高考三級觀護人、102 年 原住民法制】 ................................................................................... 435
不能未遂 Part6：不能未遂之變化型考題－對於無危險不 能未遂得否主張正當防衛？ 【筆者自行設計題】 ................438 不能未遂之變化型考題 Part7－參與他人無危險之不能 未遂的行為是否成立共犯？ 【筆者自行設計題】 ................439 不能未遂之變化型考題 Part8－參與他人無危險之不能 –目錄 13–
未遂的行為是否成立共犯？（兼論迷信犯） 【102 年退除役 軍人轉任一般行政、人事行政】 .................................................... 442
不能未遂之變化型考題 Part9－參與他人有危險之不能 未遂的行為是否成立共犯？ 【102 年檢察事務官財經實務 組、行政執行官】........................................................................... 444
伍、中止未遂、準中止未遂 ..................................................... 445 一、單一行為人之中止未遂（§27Ⅰ） ............................. 447 中止未遂 Part1－中止未遂之概念（申論型考題）【96 年警察特考】 ............................................................................. 447
中止未遂 Part2－單一行為人中止未遂（§27Ⅰ前段） 之概念（實例型考題）【100 年調查局調查工作組】 ......... 448 中止未遂 Part3：單一行為人之中止未遂（§27Ⅰ前 段）之成立要件－須具備未遂犯之成立要件（兼論形 【99 年司法官、101 年 式預備犯之中止可否適用§27？） 高考法制、法律廉政、102 年公務人員薦任升官等廉政、安全 保防、104 年成功大學法研所、104 年地方政府特考一般行政】 .................................................................................................... 450
中止未遂 Part4：單一行為人之中止未遂（§27Ⅰ前 段）之成立要件－中止行為毋須是「通常有效之防果 手段」（客觀上足以擔保結果不發生之行為）【筆者自 行設計題】 .......................................................................455 中止未遂 Part5：單一行為人之中止未遂（§27Ⅰ前 段）之成立要件－中止行為與結果不發生有因果關係 【100 年東吳大學法研所】 ....................................................... 457
中止未遂 Part6：單一行為人之中止未遂（§27Ⅰ前 段）之成立要件－中止行為與結果不發生有因果關係 【教 （兼論透過不可歸責之途徑所發生的結果與中止） 科書案例題、92 年司法四等】 ............................................459 中止未遂 Part7：單一行為人之中止未遂（§27Ⅰ前 段）之成立要件－自願性中止（「自願性」如何判斷？） 【100 年成功大學法研所、104 年升官等薦任矯正、法制】 ... 462
中止未遂 Part8：單 一 行 為 人 之 中 止 未 遂 （ §27Ⅰ 前 段 ）之 成 立 要 件 － 自 願 性（ 如 何 認 定 行 為 人 具 【 105 年 地 方 政 府 特 中止意思或中止係出於己意？）
–目錄 14–
考 法 律 廉 政 】 ........................................................................... 465
中止未遂 Part9：單一行為人之中止未遂（§27Ⅰ前 段）之成立要件－自願性【99 年三等警察特考、104 年退 除役軍人轉任一般行政、人事行政】 ....................................... 467
中止未遂 Part10：中止未遂之成立要件－自願性（主 觀上欠缺犯罪期待利益或無意義而停止，是否係自願 性中止？）【103 年警察人員升官考】 .................................... 472 中止未遂 Part11：單一行為人之中止未遂（§27Ⅰ前 段）之成立要件－自願性（自願中止之動機是否以有 良善者為必要？）【98 年東吳大學二年級轉學考】 ............. 474 中止未遂 Part12：單一行為人之中止未遂（§27Ⅰ前 段）之成立要件－自願性 【104 年高考二級一般行政、99 年警察特考】 .............................................................................. 476
中止未遂 Part13：單一行為人之中止未遂（§27Ⅰ前 段）之成立要件－自願性（兼論失敗未遂無法成立中 止犯或準中止犯）【97 年地方特考法律政風、96 年原住民 法警、監所管理員】 .................................................................. 477
中止未遂 Part14：單一行為人之準中止未遂（§27Ⅰ 後段）之成立要件（實例型考題）【99 年司法官、100 年地方特考法制、法律政風、101 年軍法官】 ......................... 479
中止未遂 Part15：單一行為人之準中止未遂（§27Ⅰ 後段）之成立要件－真摯努力為防果行為（積極性＋ 相當性）【92 年身心障礙一般行政、人事行政】 ................... 482 中止未遂 Part16－不能未遂及（準）中止未遂之審查 順序（單一行為人型）【文章題、教科書案例及文章題、 103 年文化轉學考、101 年公費留學考】 .................................. 483
二、複數行為人之中止未遂、準中止未遂（§27Ⅱ） ..... 488 中止未遂 Part1－複數行為人中止未遂（§27Ⅱ前段） 【101 年高考一般行政、一般民政、 之概念（實例型考題） 人事行政、105 年司法四等、104 年中正法研所】 .................. 488
中止未遂 Part2－不能未遂及（準）中止未遂之審查 順序（複數行為人型）【101 年高考法律廉政】 ................. 491
第三章
犯罪之參與型態 .................................................................. 494
第一節
緒論（正犯與共犯之概說）.......................................... 494
正犯與共犯之區分標準 Part1（申論型考題） 【96 年東吳大學 –目錄 15–
二年級轉學考】 ................................................................................... 494
正犯與共犯之區分標準 Part2（申論帶出實例型考題）【100 年高考戶政、97 年地方特考一般行政、一般民政、人事行政】 ...... 496
正犯與共犯之區分標準 Part3（實例型考題）【86 年司法官】498
第二節
正犯.................................................................................. 500
壹、間接正犯 ............................................................................. 500 間接正犯之定義（兼論間接正犯與教唆犯之區分）【100 年政治大學轉學考、102 年高考二級一般行政】 .......................... 502
可否以不作為成立間接正犯？（即可否以不作為之方式 利用他人實現犯罪？）【101 年調查局調查工作組】 .............. 504 間接正犯之型態 Part1【91 年檢察事務官偵查實務組、104 升官等 薦任矯正、法制】........................................................................... 506
間接正犯之型態 Part2【96 年高考法制、法律政風、98 年軍 法官】 .............................................................................................. 507
間接正犯之型態 Part3－利用他人發生容許構成要件錯 誤之行為 【文章題】 ............................................................509 間接正犯之型態 Part4－利用他人成立過失犯之行為【99 年檢察事務官偵查實務組】 ............................................................511
間接正犯之型態 Part5－正犯後正犯（即利用他人成立故 意犯之行為）【100 年高雄大學法研所】 .................................... 512 間接正犯之成立要件 【改編自 92 年高考法制、政風】 .......... 514 間接正犯之著手實行如何判斷？ 【94 年簡任升官考一般民 政】 ................................................................................................. 515
間接正犯之錯誤（誤認具有犯罪支配力） 【100 年調查局調 查工作組、99 年政治大學轉學考】 ............................................... 516
貳、共同正犯 ............................................................................. 520 共同正犯之成立要件：客觀要件－「二人以上」人數如 何計算？（兼論結夥人數之計算）Part1【99 年警察人員升 官等】 .............................................................................................. 525
共同正犯之成立要件：客觀要件－「二人以上」人數如 何計算？（兼論結夥人數之計算）Part2【101 年調查局法 律實務組】 ...................................................................................... 529
共同正犯之成立要件：客觀要件－「二人以上」人數如 何計算？（兼論結夥人數之計算）Part3【102 年普考法律 –目錄 16–
廉政、102 年高考二級一般行政】 ................................................. 530
共同正犯之成立要件：客觀要件－「實施」是否等於「實 行」？Part1（申論型考題）【95 年國防部文職人員二等書記 官、95 年輔仁大學轉學考、98 年身心障礙法制】 ....................... 532
共同正犯之成立要件：客觀要件－「實施」是否等於「實 行」？Part2（兼論共同正犯之成立範圍） （實例型考題） 【97 年調查局調查工作組】 ........................................................... 535
共同正犯之成立要件 Part1：共謀共同正犯之意義及評析 【103 年高雄大學三年級轉學考】 ................................................. 536
共同正犯之成立要件：主觀要件 Part2－犯意聯絡－行為 人彼此的意思聯絡，必須內容一致，若不一致，則至多 僅在同質重合之範圍內，成立共同正犯【99 年檢察事務官 偵查實務組、92 年公務人員簡任升官考法制】 ............................ 537
共同正犯之成立要件：主觀要件 Part3－犯意聯絡－直接 故意與間接故意可否形成犯意聯絡而成立共同正犯？ 【103 年警察特考】 ........................................................................ 540
共同正犯之成立要件：主觀要件 Part4－犯意聯絡－相續 （承繼）共同正犯 【90 年高考法制、政風、96 年原住民一般 行政、一般民政】 ........................................................................... 541
共同正犯之成立要件：主觀要件 Part5－犯意聯絡－相續 （承繼）共同正犯 【101 年司法四等、93 年公費留學考】 ..... 545 共同正犯：主觀成立要件 Part6－過失共同正犯？【99 年 地方特考法律政風】 ....................................................................... 547
共同正犯之既未遂－直接交互歸責原則（整體承擔原 則）【102 年原住民法制】 .............................................................. 549 共同正犯之中止未遂（兼論「共同正犯及共犯關係脫離 論」）Part1－申論型考題 【101 年成功大學轉學考】.............. 551 共同正犯之中止未遂（兼論「共同正犯及共犯關係脫離 論」）Part2－實例型考題 【92 年司法四等、104 年退除役軍 人轉任一般行政、100 年身心障礙一般行政、一般民政、人事行 政】 .................................................................................................. 552
共同正犯及共犯關係脫離論 Part1－無須脫離型 【101 年 公費留學考、102 年公務人員升官等薦任矯正、法制、101 年司 法官、102 年司法官】 .................................................................... 556
–目錄 17–
共同正犯及共犯關係脫離論 Part2－脫離失敗型 【101 年 高員三級鐵路人員法律政風、101 年地方特考法律廉政、100 年 政治大學法研所】........................................................................... 562
共同正犯及共犯關係脫離論 Part3－脫離成功型【98 年律 師】 ................................................................................................. 566
共同正犯之逾越【100 年地方特考一般行政、一般民政、人事 行政】 .............................................................................................. 569
共同正犯之等價客體錯誤 Part1【文章題、101 年高雄大學 法研所】 .......................................................................................... 570
共同正犯之等價客體錯誤 Part2【99 年高考一般行政、一般 民政、人事行政、102 年高考一般行政、一般民政、人事行政】 ......................................................................................................... 574
共同正犯之打擊錯誤 Part1【98 年高考法制、法律政風】 .... 577 共同正犯之打擊錯誤 Part2【87 年司法官、100 年司法四等】 ......................................................................................................... 579
第三節
共犯.................................................................................. 582
壹、概說 ..................................................................................... 585 共犯之概說－共犯從屬性【89 年第二次司法官、100 年高雄 大學法研所】 .................................................................................. 585
貳、教唆犯 ................................................................................. 587 教唆犯與間接正犯之區別 【100 年政治大學轉學考、102 年 高考二級一般行政、101 年台北大學轉學考】 .............................. 587
教唆犯之客觀要件：教唆行為－加重教唆與精神幫助之 區分 【100 年律師】 ...................................................................... 589 教唆犯之成立要件－教唆犯之主觀要件是否須具備促 使主行為人既遂之意思（兼論「陷害教唆」之申論型考 題）【99 年調查局調查工作組】 .................................................... 590 陷害教唆（虛偽教唆）之實例型考題 Part1【96 年高考二 級一般行政】 .................................................................................. 592
陷害教唆（虛偽教唆）之實例型考題 Part2【97 年調查局 法律實務組】 .................................................................................. 594
陷害教唆（虛偽教唆）之實例型考題 Part3【102 年檢察事 務官偵查實務組】........................................................................... 595
教唆犯之既未遂（兼論未遂教唆）Part1【92 年檢察事務官 偵查實務組】 .................................................................................. 596
–目錄 18–
教唆犯之既未遂（兼論未遂教唆）Part2【102 年政治大學 二年級轉學考】 ............................................................................... 599
未遂教唆（被教唆人所為係有處罰明文之預備行為） Part1【筆者自行設計題】 .............................................................. 600 未遂教唆（被教唆人所為係有處罰明文之預備行為） Part2 【94 年調查局法律實務組、96 年退除役軍人轉任一般行 政、人事行政、97 年司法四等、91 年檢察事務官偵查實務組】 602
未遂教唆（被教唆人所為係無處罰明文之預備行為） Part1【102 年高考二級一般行政】 ............................................... 605 未遂教唆（被教唆人所為係無處罰明文之預備行為） Part2【102 年高考法制、法律廉政】............................................ 606 未遂教唆（被教唆人所為未達於預備行為） 【101 年普考法 律廉政】 .......................................................................................... 607
教唆犯之中止未遂 Part1【101 年高考一般行政、一般民政、 一般行政】 ...................................................................................... 609
教唆犯之中止未遂 Part2【102 年調查局法律實務組】 ........... 610 共犯從屬性之鬆動 Part1【93 年退除役軍人轉任一般行政、 一般民政、101 年身心障礙一般行政、102 年司法官】 ................ 612
共犯從屬性之鬆動 Part2【98 年司法官】 ................................ 615 共犯之逾越（即正犯行為之過剩）Part1【99 年新制司法官 預試】 .............................................................................................. 617
共犯之逾越（即正犯行為之過剩）Part2－被教唆者成立 加重結果犯，教唆者應如何論處？【101 年調查局調查工作 組、98 年高考二級法制、100 年高考一般行政、一般民政、人事 行政】 .............................................................................................. 619
共犯之減縮 Part1【98 年高考二級法制】 .................................. 621 共犯之減縮 Part2【99 年台北大學法研所】 .............................. 623 教唆犯之等價客體錯誤 Part1－被教唆者發生等價客體 錯誤，教唆者應如何論處？【102 年公務人員升官薦任矯正、 法制、103 年司法四等、92 年高考法制、政風、105 年身心障礙 一般行政】 ...................................................................................... 625
教唆犯之等價客體錯誤 Part2－被教唆者發生等價客體 錯誤後再攻擊原欲攻擊之客體，教唆者如何論處？ 【改 編自 100 年成功大學法研所】 ........................................................ 628
–目錄 19–
教唆犯之打擊錯誤 Part1－被教唆人發生打擊錯誤，教唆 者應如何論處？【102 年退除役軍人轉任法律廉政、93 年高考 法制、政風】 .................................................................................. 632
教唆犯之打擊錯誤 Part2－被教唆人發生打擊錯誤，教唆 者應如何論處？ 【93 年軍法官】 .............................................. 634 教唆犯之客體錯誤、打擊錯誤 【97 年輔仁大學轉學考】 .... 635 教唆犯之客體錯誤、打擊錯誤、加重結果犯 【102 年檢察 事務官偵查實務組】 ....................................................................... 636
參、幫助犯 ................................................................................. 638 幫助犯之成立要件：幫助行為－幫助之時點（相續幫助犯） Part1【文章題】 ............................................................................. 638 幫助犯之成立要件：幫助行為－幫助之時點（相續幫助犯） Part2【103 年原住民一般行政】 ................................................... 640 幫助犯之成立要件－幫助行為與正犯之故意不法主行 為須有因果關係（兼論未遂幫助）【筆者自行設計題】 ...... 642 幫助犯之成立要件－幫助行為與正犯故意不法主行為 須有客觀可歸責性（兼論中性行為之幫助性質）Part1【97 年地方特考法律政風】 ................................................................... 644
幫助犯之成立要件－幫助行為與正犯故意不法主行為 須有客觀可歸責性（兼論中性行為之幫助性質）Part2【文 章題、98 年高考一般行政、一般民政、人事行政】 .................... 646
幫助犯之成立要件－幫助行為與正犯故意不法主行為 須有客觀可歸責性（兼論中性行為之幫助性質）Part3【99 年高考法制、法律政風】 ............................................................... 648
幫助犯之成立要件－幫助故意 【文章題、99 年高考法制、 法律政風】 ...................................................................................... 650
幫助犯之成立要件：幫助故意－片面幫助犯 【100 年台北 大學法研所】 .................................................................................. 654
幫助犯之等價客體錯誤－被幫助者發生等價客體錯 誤，幫助者應如何論處？ 【102 年檢察事務官財經實務組、 行政執行官】 .................................................................................. 655
未遂幫助 【105 年身心障礙書記官】 .......................................... 657
《專題研究－共犯之特殊問題》 .................................................. 658 壹、輾轉共犯 ............................................................................. 658 –目錄 20–
輾轉共犯（連環共犯）Part1－申論型考題 【95 年調查局 調查工作組】 ................................................................................... 658
輾轉共犯（連環共犯）Part2－實例型考題 【100 年高考一 般行政、一般民政、人事行政、104 年退除役軍人轉任法律廉政、 104 年警察特考】 ............................................................................ 659
貳、第 31 條之問題 ................................................................... 662 第 31 條第 1 項－共同正犯（無構成身分者與有構成身 分者共同實行純正身分犯之犯罪類型） 【筆者自行設計題、 94 年地方特考法制、政風】 ........................................................... 662
第 31 條第 1 項：共犯 Part1－無構成身分者參與有構成 身分者實行純正身分犯之犯罪類型 【筆者自行設計題】 ..... 666 第 31 條第 1 項：共犯 Part2 間接正犯（加強型共犯）－ 無構成身分者利用有構成身分者實行純正身分犯之犯 罪類型 【95 年調查局法律實務組、96 年原住民一般行政】 ...... 668 第 31 條第 1 項之問題：共犯 Part3－有構成身分者參與 無構成身分者實行純正身分犯之犯罪類型【筆者自行設計 題、102 年原住民法制】 ................................................................ 670
第 31 條第 2 項：共同正犯－無罪責身分者與有罪責身 分者共同實行不純正身分犯之犯罪類型 【101 年台北大學 轉學考、92 年高等檢定、101 年台北大學轉學考、105 年國軍上 校以上轉任廉政】 ........................................................................... 672
第 31 條第 2 項：共犯 Part1－無罪責身分者參與有罪責 身分者實行不純正身分犯之犯罪類型【文章題、93 年公費 留學考、104 年警察特考】 ............................................................. 676
第 31 條第 2 項：共犯 Part2－有罪責身分者參與無罪責 身分者實行不純正身分犯之犯罪類型 【97 年地方特考法 制、法律政風】 ............................................................................... 680
第 31 條之綜合考題【95 年高考一般行政、一般民政、人事行 政】 .................................................................................................. 682
第 31 條：雙重身分犯－共同正犯型 【99 年高考法制、法 律政風】 .......................................................................................... 684
第 31 條：雙重身分犯－共犯型【102 年地方特考法律廉政】 ......................................................................................................... 685
參、必要正犯與共犯 ................................................................. 687
–目錄 21–
必要正犯與共犯無第 28、29、30 條之適用－以「對向 犯」為例 【85 年第二次司法官、98 年地方特考法律政風】 ..... 687
第三篇
過失之作為犯 .................................................................... 691
過失之種類－有認識過失 Part1【100 年上校轉任政風】 ................... 693 過失之種類―有認識過失 Part2【102 年身心障礙法制】 ................... 694 過失之種類－業務過失 Part1【92 年輔仁大學法研所】 ...................... 695 過失之種類－業務過失 Part2【92 年律師、96 年第二次司法四等、81 年司法四等】 ................................................................................................. 696
過失之種類：業務過失 Part3－業務過失之加重處罰之理由 【85 年高考法制、87 年台北大學法研所】 .......................................................... 698
共同正犯、間接正犯、共犯不能成立過失犯－教唆犯無法成立 過失犯 【101 年地方特考一般行政、一般民政、人事行政】 ................... 701 過失犯之檢驗體系架構 【99 年公費留學考】 ........................................ 703 過失犯之成立要件－客觀注意義務違反 Part1【100 年普考法律政 風】 ................................................................................................................ 705
過失犯之成立要件－客觀注意義務違反 Part2（兼論「信賴原則」 之限制）【99 年高考二級法制】 ................................................................. 707 過失犯之成立要件－客觀預見可能性及可避免性【97 年檢察事務 官偵查實務組】 ............................................................................................. 709
過失犯之成立要件－客觀注意義務違反、客觀預見可能性及可 避免性 Part1【92 年台北大學法研所】 ......................................................711 過失犯之成立要件－客觀注意義務違反、客觀預見可能性及可 避免性 Part2【102 年台北大學二年級轉學考】 ........................................ 713 過失犯之違法性 Part1－以過失行為進行正當防衛？【102 年公務 人員升官等薦任廉政、警察行政、安全保防】 ........................................... 714
過 失 犯 之 違 法 性 Part2－ 正 當 防 衛 附 隨 過 失 結 果 可 否 阻 卻 違 法？ 【101 年律師、103 年地方特考一般行政】 ........................................ 716 加重結果犯 Part1（申論型考題）【93 年軍法官】 ............................... 718 加重結果犯 Part2（實例型考題）【101 年地方特考法制、法律廉政】 ........................................................................................................................ 722
加重結果犯之成立要件－行為人能預見加重結果之發生 Part1 【100 年檢察事務官偵查實務組】 ............................................................... 724
加重結果犯之成立要件－行為人能預見加重結果之發生 Part2 【99 年調查局調查工作組】 ......................................................................... 726
–目錄 22–
故意基本構成要件與加重結果之間必須有「特殊危險及直接的 關聯性」Part1－傷害致死罪之特殊危險關聯係來自於故意基本 犯罪之「結果危險」（結果續生型）【100 年輔仁大學法研所、92 年 高考一般行政、一般民政、人事行政、104 年成大法研所】 ...................... 729
故意基本構成要件與加重結果之間必須有「特殊危險及直接的 關聯性」Part2－強盜致死罪之特殊危險關聯係來自於故意基本 犯罪之「行為危險」（行為續生型）【97 年成功大學法研所】 ........... 733 共同正犯之過剩－共同正犯中之一人成立加重結果犯，其他共 同行為人應否對加重結果負責 Part1（申論型考題）【97 年地方特 考一般行政、一般民政、人事行政】 ........................................................... 734
共同正犯之過剩－共同正犯中之一人成立加重結果犯，其他共 同行為人應否對加重結果負責 Part2（實例型考題）【92 年律師檢 覈、103 年司法官、104 年警察特考、104 年檢察事務官財經實務組、三 等調查局調查工作組】 .................................................................................. 736
教唆犯之過剩－被教唆者成立加重結果犯，教唆者應如何論 處？ 【101 年調查局調查工作組、98 年高考二級法制、100 年高考一般 行政、一般民政、人事行政】 ...................................................................... 739
不作為犯 ............................................................................ 741
第四篇 第一章
故意之不純正不作為犯 ...................................................... 741
壹、既遂之故意不純正不作為犯.................................................. 741 貳、未遂之不純正作為犯.............................................................. 742 作為與不作為之區分 【教科書案例題】 ........................................ 743 不作為犯之種類 【94 年公務人員薦任升官等法制】 ..................... 744 不作為之著手實行 Part1【筆者自行設計題】 .............................. 746 不作為之著手實行 Part2【文章題、103 年高考一般行政】 ........ 748 保證人地位 Part1【103 年地方特考法制、法律廉政、104 年檢察 事務官財經實務組、三等調查局調查工作組、104 年警察特考、103 年文化大學二年級轉學考、101 年政治大學法研所】 ....................... 751
保證人地位 Part2【101 年調查局調查工作組】 ............................. 756 保證人地位 Part3【100 年檢察事務官偵查實務組、105 年原住民一般 行政】 ................................................................................................... 757
–目錄 23–
保證人地位 Part4：危險前行為（§15Ⅱ）－故意不法前行 為可否建構保證人地位？ 【101 年調查局調查工作組、98 年東 吳大學法研所、103 年身心障礙一般行政、一般民政】 ................... 760
保證人地位 Part5：危險前行為（§15Ⅱ）－違背義務之危 險前行為理論 【98 年司法四等】 .................................................... 763 保證人地位 Part6：危險前行為（§15Ⅱ）－違背義務之危 險前行為理論 【99 年輔仁大學法研所】 ........................................ 765 作為可能性 【98 年東吳大學三年級轉學考】 ................................. 767 義務衝突 Part1【94 年調查局調查工作組】 ................................... 768 義務衝突 Part2【89 年檢察事務官偵查實務組、96 年東吳大學三 年級轉學考、97 年成功大學法研所】 ................................................ 770
義務衝突之成立要件－須行為人對於義務衝突情況之產 生無故意或過失（有爭議）【92 年薦任升官等法制】 ................ 772
第二章
過失之不純正不作為犯 ...................................................... 774
過失之不純正不作為犯（不作為之過失犯）Part1【101 年普考 法律廉政】 ................................................................................................ 775
過失之不純正不作為犯（不作為之過失犯）Part2【101 年普考 法律廉政】 ................................................................................................ 776
過失之不純正不作為犯（不作為之過失犯）Part3【102 年司法 四等】 ....................................................................................................... 777
過失之不純正不作為犯（不作為之過失犯）Part4【100 年調查 局法律實務組】 ........................................................................................ 779
過失之不純正不作為犯（不作為之過失犯）Part5【101 年檢察 事務官財經實務組】 ................................................................................ 780
過失之不純正不作為犯（不作為之過失犯）Part6【96 年地方特 考一般行政、一般民政、人事行政】 ...................................................... 781
第參部分
競合論 ............................ 783 緒論 .................................................................................... 783
第一篇 第一章
基本概念 .............................................................................. 783
第二章
判斷標準 .............................................................................. 784
壹、行為單複數之認定.................................................................. 784 行為數之認定－接續犯 【98 年地方特考法律政風】 ................... 784
–目錄 24–
集合犯之概念 【96 年高考一般行政、一般民政、人事行政】 ......785 接續犯與集合犯之區別－投票行賄罪之性質係接續犯或 集合犯？【102 年高考法制、法律廉政、100 年高考二級法制、103 年警察特考】 ....................................................................................... 786
貳、侵害法益個數之計算.............................................................. 788 判斷標準－侵害法益單複數之認定 【90 年高考一般行政、一 般民政、人事行政、104 年司法官、96 年高考法律政風】 ............... 788
不純正競合與純正競合 ..................................................... 791
第二篇
不純正競合 【92 年地方特考一般行政、一般民政、人事行政】 ............. 791 不純正競合、純正競合 【96 年東吳大學三年級轉學考】 ..................... 793
競合之類型、態樣 ............................................................. 795
第三篇 第一章
法條競合 .............................................................................. 795
法條競合 Part1（申論型考題） 【改編自 88 年公務人員薦任升官等】 ................................................................................................................... 795
法條競合 Part2（實例型考題）【102 年退除役軍人轉任法律廉政】 ................................................................................................................... 796
第二章
與罰前（後）行為 .............................................................. 798
與罰之前行為 【90 年東吳大學法研所】 .............................................. 798 與罰之後行為 Part1（申論型考題）【90 年司法四等】 .................. 800 與罰之後行為 Part2（實例型考題）【90 年司法四等】 .................. 801 與罰之前行為、與罰之後行為 【90 年東吳大學法研所、103 年高 雄大學三年級轉學考】 ............................................................................. 803
法律競合、與罰之前（後）行為概念的比較 【87 年司法官】 ...803
第三章
想像競合 .............................................................................. 805
想像競合之基本概念 【88 年公務人員薦任升等考、92 年調查局法 律實務組、98 年輔仁大學轉學考、102 年高考法制、法律廉政】 ........ 805
想像競合之成立要件：「一行為」如何認定－夾結效果 【102 年高考一般行政、一般民政、人事行政】 .............................................. 807
想像競合之成立要件： 「一行為」如何認定－夾結效果之限制 【改編自 99 年東吳大學法研所】 ............................................................ 809
同質重合構成要件中，重罪未遂與輕罪既遂應如何競合？（以 殺人未遂與傷害既遂為例）Part1【102 年原住民一般行政、一般 –目錄 25–
民政、人事行政】 .....................................................................................811
同質重合構成要件中，重罪未遂與輕罪既遂應如何競合？（以 殺人未遂與傷害既遂為例）Part2【102 年上校轉任廉政、104 年 警察特考】 ................................................................................................ 813
第四章
數罪併罰 .............................................................................. 816
法定刑、宣告刑、執行刑之意義 【104 年關務特考、國軍上校以 上轉任公務人員、身心障礙特考書記官】 .............................................. 816
數罪併罰－應如何定執行刑？ 【92 年司法官】 .............................. 817 數罪併罰異於常態之定執行刑方式－二裁判以上之數罪併罰 （§53）【101 年律師】 .......................................................................... 818 連續犯刪除後之考點 Part1【改編自 95 年行政警察】..................... 820 連續犯刪除後之考點 Part2【95 年調查局調查工作組】 .................. 820
第五章
競合論之特殊問題 .............................................................. 821
壹、結合犯...................................................................................... 821 形式結合犯之既未遂如何判斷？ 【101 年行政警察】............... 821 貳、包括一罪.................................................................................. 823 包括一罪之概念 【筆者自行設計題】 ............................................. 823 參、犯意變更.................................................................................. 825 犯意變更與另行起意之區分 【101 年警察特考】 ....................... 825
第肆部分 第一篇
刑罰論 ............................ 829 刑罰理論（刑罰之目的） ................................................. 829
刑罰之目的 【筆者自行設計題】 ............................................................... 829
第二篇
刑罰之種類 ........................................................................ 831
壹、主刑 .............................................................................................. 831 刑罰之種類【改編自 98 年基層行政警察、96 年交通公路人員員級晉 高員級事務管理】 .................................................................................... 831
貳、從刑－褫奪公權 .......................................................................... 833 褫奪公權－基本概念【94 年原住民一般行政、103 年地方特考法律廉政】 ................................................................................................................... 833
參、具獨立法律效果之刑法手段 ...................................................... 835
–目錄 26–
沒收（準不當得利之衡平措施） 【97 年第一次司法事務官、105 年司法 四等】 ........................................................................................................ 835
刑罰之科處......................................................................... 839
第三篇
刑罰之科處－量刑之基準 【93 年律師】 ................................................ 839 刑罰之科處－概念區別 Part1【95 年基層行政警察】 .......................... 840 刑罰之科處－概念區別 Part2【93 年律師】 ......................................... 841 刑罰之科處－科刑之限制 【101 年律師】 .............................................. 842 刑罰之科處：加重刑罰事由－「累犯」之成立要件 Part1【98 年 公務人員、關務人員升官等矯正、法制、103 年司法四等】 ...................... 843
刑罰之科處：加重刑罰事由－「累犯」之成立要件 Part2 【101 年行政警察考】 ............................................................................................. 845
刑罰之科處：加重刑罰事由－「累犯」之成立要件 Part3【90 年 檢察事務官財經實務組】 .............................................................................. 846
「累犯」之法律效果 【99 年輔仁大學轉學考】 ..................................... 846 刑罰之科處－加重刑罰事由：擬制累犯 【94 年調查局調查工作組】 ........................................................................................................................ 847
刑罰之科處：減輕刑罰事由－自首 Part1【85 年軍法官】 ..............848 刑罰之科處：減輕刑罰事由－自首 Part2【100 年身心障礙書記官】 . 850 刑罰之科處：減輕刑罰事由－自首 Part3【95 年身心障礙一般行政】 ........................................................................................................................ 851
刑罰之科處：減輕刑罰事由－自首 Part4【102 年普考法律廉政】 .. 851 刑罰之科處：減輕刑罰事由－自首 Part5【99 年原住民一般行政】 ... 852
刑罰之執行......................................................................... 853
第四篇 第一章
易刑處分 .............................................................................. 853
壹、易科罰金 ................................................................................. 853 刑罰之執行：易刑處分－易科罰金 【改編自 94 年司法官、99 年普考法律政風】 ................................................................................ 853
貳、易服社會勞動 ......................................................................... 855 刑罰之執行：易刑處分－易服社會勞動 【98 年調查局法律實 務組】 ...................................................................................... 855
第二章
緩刑 ...................................................................................... 857
刑罰之執行：緩刑 Part1－立法目的 【97 年調查局法律實務組】 857 –目錄 27–
刑罰之執行：緩刑 Part2－緩刑負擔及指令【96 年交通事業公路 人員士級晉佐級政風】 ............................................................................. 857
刑罰之執行：緩刑 Part3－緩刑之要件、撤銷緩刑之要件 【93 年司法官、103 年地方特考法律廉政】 ................................................... 858
第三章
假釋 ...................................................................................... 861
刑罰之執行－假釋 Part1【98 年高考一般行政、一般民政、人事行 政】 ........................................................................................................... 861
刑罰之執行－假釋 Part2【94 年地方特考法制、政風】 .................. 863
第五篇
刑罰之消滅（處罰之障礙） ............................................. 864
壹、追訴權時效 .................................................................................. 864 追訴權時效之起算時點 【95 年檢察事務官偵查實務組】 ................ 864 追訴權時效之計算（兼論追訴權時效之停止原因、停止原因 的擬制消滅事由）【93 年律師檢覈】 .................................................. 864 追訴權時效之計算方式 【100 年輔仁大學轉學考】 .......................... 866 貳、行刑權時效 .................................................................................. 867 刑罰之消滅－行刑權時效 Part1【101 年調查局法律實務組】 ....... 867 刑罰之消滅－行刑權時效 Part2【98 年行政警察】 ........................ 868 刑罰之消滅－行刑權時效 Part3【92 年調查局調查工作組】 ........869 追訴權時效與行刑權時效之概念比較 Part1【97 年身心障礙書記 官】 ........................................................................................................... 869
追訴權時效與行刑權時效之概念比較 Part2【93 年高考一般行 政、一般民政、人事行政】 ..................................................................... 870
第六篇
保安處分 ............................................................................ 871
保安處分之概念 【94 年基層行政警察、類似 98 年監獄官】 ................. 871 保安處分之種類及執行 【筆者自行設計題、96 年監所管理員】.......... 872 保安處分－強制治療 Part1【98 年高考一般行政、一般民政、人事行 政】 ................................................................................................................ 874
保安處分－強制治療 Part2【教科書案例題】 ..................................875
–目錄 28–
第一單元 命題方向與寫作技巧
第壹部分
命題趨勢
第貳部分
答題技巧
第參部分
刑法之體系架構
2
第一單元
命題方向與寫作技巧
第壹部分
第壹部分
命題趨勢
3
命題趨勢
本科在命題方向上可分為五大類：一是「固有學說爭點型考題」，二是實務見 解為導向的「實務見解考題」，三是結合時事所改編而成之「時事型考題」，四則 是以新增訂或修正之法條動態為導向的「修法動態考題」 ，五則以新近學者深入研 究探討議題為主之「新議題考題」。
壹、固有學說爭點型考題 此類型考題是以學說上發展已臻成熟之議題作為出題方向，如客觀歸責理 論、正當防衛、緊急避難之要件、原因自由行為、容許構成要件錯誤、不能未遂、 中止未遂、共同正犯之要件、未遂教唆、加重結果犯等。這些問題在學說發展上， 大致上在第二代學者時即已有定論，因此，在國家考試出現時，只要對本法建立 起完整的體系架構，並熟悉學說及實務見解，應該都即足以從容應付，甚至可以 當成送分題，在考試上是一定要把握住的 1。
貳、實務見解考題 以特定之實務見解或近年來實務界所討論之議題為出題方向，包括司法院大 法官解釋、最高法院判例、決議、近年的判決及各級法院法律問題座談會。這類 考題因為就是以該實務見解或議題為命題核心，準備上自然也是以實務見解的瞭 解及記憶為主，就實務尚未有定論之爭議問題，則以肯定說、否定說兩說並列之 方式作答，至於實務見解字號則不是如此必要，當然，若能在考卷上將實務見解 字號寫出來更好 2。 1
2
例如 99 年司法四等書記官、法警、監所管理員的第一題即屬固有學說爭點型考題，考到「客觀歸 責」之問題：「甲與乙為鄰居，由於乙所養之狗經常亂吠，故兩人時有爭執。某晚，乙之狗又狂吠 擾人清夢，甲便至乙家按鈴理論。由於乙堅持不道歉，在盛怒之下的甲便拿起路邊石頭猛擊乙的 頭部，欲置其於死地。乙的頭部遭石頭重擊後鮮血直流，隨即由其家屬叫救護車送醫急救。乙雖 被石頭重擊頭部，但傷勢並未嚴重到致死的程度；然因救護車司機丙在出勤前飲酒，故在駕車時 闖紅燈不慎撞上一輛大卡車，並導致救護車起火燃燒，乙便因而活活被燒死。試問甲觸犯刑法上 何罪名？」 又例如 99 年司法官第一題亦屬此類型考題，考到「中止未遂、準中止未遂之成立要件」、「預備犯 與未遂犯之分際－著手實行如何判斷」、「形式預備犯之中止有無第 27 條之適用」等問題：「甲企 圖殺乙，持刀守候乙家附近，傍晚時分，乙偕同小女兒返家，甲不忍小孩驚慌，於是放棄行動。 越數日，甲再度持刀守候於乙家門前，時近黃昏，乙獨自返家，甲揮刀刺殺乙，乙血流如注，但 仍奮力抵抗。甲突生悔意，逃離現場，並即電召救護車。救護車未到，乙已先行攔搭計程車就醫， 雖然傷勢不輕，但倖得不死。試問，如何論處甲的先、後行為？」 例如 97 年司法官第四題的第二小題考到司法院大法官釋字第 630 號解釋有關「準強盜罪之強暴脅
4
第一單元
命題方向與寫作技巧
參、時事型考題 以受到大眾矚目的社會事實為命題基幹，此題型通常並無太多學說爭議，主 要測驗同學對於各種犯罪類型要件之熟悉與應用，以及成立之各罪間如何競合。 在準備上，只要對於固有爭點及刑法分則之構成要件有充足的掌握，並熟悉競合 論之操作規則，即能充分應付。由此可知，同學在準備考試之餘，對於社會發生 之重大刑案或受矚目之新聞事件也需多少關注一下，順便假想若該社會事實出成 考題，則對於行為人應如何論處 3。
肆、修法動態考題 顧名思義，此類題型主要在測試同學對於修法是否有所掌握。參加過國家考 試的同學應該很瞭解，只要有法律有修正，通常就會在當年或是幾年內成為命題 焦點，因此遇有修法，就等於立法者在幫同學猜題，從而，同學對此應多花點心 迫是否有程度之要求」的問題：「甲於民國 97 年某日中午，意圖行竊，身藏螺絲起子一支，行經 乙家，見大門虛掩，即意圖為自己不法之所有，推開門進入屋內（侵入住宅部分未據告訴），先在 客廳拿了女用背包一只，繼到臥室搜尋財物，適乙在臥室內化粧，見甲進入，即大聲質問，並上 前欲取回背包。 設乙上前欲取回背包時，甲不讓乙取回，僅用力將乙推開，並立即帶背包逃離， 乙隨後追出，已不見甲蹤影，則甲應負何罪責？理由為何？」 而 98 年調查局法律實務組第二題則是以最高法院 97 年第 5 次刑事庭會議決議對於「刑法第 224 條強制猥褻罪條文中之『其他違反其意願之方法』是否與需條文所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催 眠術等相當之強制方法，足以壓抑」為出題方針： 「甲與Ａ女係鄰居關係，見Ａ女貌美，心生淫念， 某日夜間七時許，見Ａ女家人均外出，乃至Ａ女住處與Ａ女談天，詎甲未得Ａ女同意，在違反Ａ 女意願之情形下，將手伸進Ａ女所著衣物內，撫摸Ａ女的胸部及下體數分鐘，Ａ女不甘受辱，大 聲呼救，適警員巡邏經過該處，發覺上情。請問甲之行為應如何處斷？刑法條文中所謂『其他違 反其意願之方法』究何所指？若甲明知Ａ女未滿 14 歲，仍為上開行為，對甲行為之處斷是否有所 不同？」 3
例如 102 年司法三等觀護人、書記官、檢察事務官偵查實務組、監獄官第二題即為此類型考題， 題目可明顯看出是該年所發生的律師胡宗賢在高鐵車廂置放炸彈案： 「甲因投資股票失利，導致負 債累累，心中萬分鬱悶；甲之妻乙見此情景，乃向甲提出在高鐵上放置爆裂物，使高鐵爆炸，而 對政府報復之計畫。甲同意乙之計畫而生犯罪之意，準備俟時機而行動。乙為了順利進行計畫， 乃拜託有製造爆裂物經驗而有深厚交情之丙，幫忙製造爆裂物，丙答應後，製造一顆炸彈交給乙。 某日，甲將炸彈放置於某班高鐵列車上，經乘客發現報警處理，高鐵警察隊立即通知高鐵公司停 駛該列車並封鎖現場，經防爆人員及時處理該炸彈後，並未發生重大傷亡事故。試問：甲、乙、 丙三人之行為應如何處斷？」 又例如 99 年司法官第二題亦為此類型考題，題目可明顯看出是改編自當年震驚社會的台中黑道角 頭翁奇楠遭槍擊命案之情節： 「甲為警察，竟對乙所經營之賭場連續索取保護費及乾股利潤每月十 萬元，共計十次。某日，甲穿著制服偽裝執行勤務，實則擬收取當月之款項。此時適有乙之仇家 丙前來尋仇，丙舉槍射殺乙時，甲不加以制止，反而迅即臥倒躲避，倖免於難，乙則被殺身亡。 甲針對未制止丙開槍一事，以其係緊急避難行為辯解之。試問，甲的行為如何論處？」 （本題考點 在於恐嚇取財罪、包庇賭博罪、違背職務受賄罪、濫權不追訴罪、殺人罪之不作為幫助犯等構成 要件之熟悉與各罪之競合關係、緊急避難之限制等問題） 又例如 96 年檢察事務官偵查實務組、監獄官第四題也屬此類型，題目一望即知是改編自當年有名 的超級星光大道楊宗緯報名事件，考到「影本是否是文書」之問題：「請說明刑法上偽造文書罪章 中所稱『偽造行為』之概念。假設甲將其身分證影印後，將影本上面之出生年－民國 71 年修改為 民國 74 年，再影印後報名歌唱比賽，甲之行為是否成立犯罪？」
第壹部分
命題趨勢
5
思準備。而準備方法無他，就是將新修法之修法理由及學說評釋加以掌握，即足 以從容應付 4。
伍、新議題考題 所謂新議題考題是指學者在已發展成熟的通說骨幹上，針對某些議題提出更 細緻的看法或介紹嶄新的學說意見。這類考題一般來說比較常出現在研究所考試 中 5，在國家考試出現此類題型的比重有逐漸降低的趨勢，且就算考出來，也不會 如研究所考題般艱深，只要有基本的概念就可以作答，因此並不算太難準備的一 環，在準備上也很單純，就是要注意學者所發表的期刊論文。另外，就算國家考 試不見得直接以學者所發表的文章當成考題，但通常文章在發表後，會引起大家 對該議題的省思與重視，因此所涉及的爭點，自然也就成為命題者青睞的焦點了 6。
4
5
6
例如 98 年調查局法律實務組第四題考到「社會勞動」之問題：「刑法『社會勞動』制度的立法目的為 何？於何種情形下被告所處之刑得易服社會勞動？『社會勞動』與緩刑附帶『義務勞務』有何不同？」 又例如 98 年高考一般行政、一般民政、人事行政第四題考到「假釋制度之修正」的問題：「甲多 次對他人從事性攻擊，被法院依刑法第 221 條強制性交罪判刑。試問： 甲服刑達二分之一而申 請假釋時，依據現行刑法之規定，是否可因其再犯危險性而駁回假釋之申請？ 徒刑執行即將期 滿前，根據甲在獄中之表現，可信賴的評估報告顯示甲出獄後仍具有再犯危險性，依據現行刑法 之規定，法院可宣告何種保安處分？」 例如 100 年三等行政警察：「甲持提款卡在銀行之自動櫃員機提款，甲按鍵欲提取新臺幣兩千元， 不意櫃員機送鈔時卻送出二十張千元鈔票，但螢幕顯示提領金額亦僅為兩千元。甲不動聲色，收 下兩萬元的現鈔，接著又操作一次鍵盤欲提領三千元，結果櫃員機又送出三十張千元鈔票。銀行 後來發現櫃員機作業程式錯誤，向甲追討多餘款項，甲卻不予理會。試問：甲之刑事責任如何？」 這題其實是在考盧映潔老師於 2009 年發表之文章（見盧映潔，不拿白不拿，月旦法學教室，77 期， 2009 年 3 月，頁 24～25）：「甲男為退休警官，某日其女乙在某銀行提款機提領五百元，但提款機 竟然吐出五張千元鈔，乙女未告知銀行而將五千元拿去花用，並且回到家後告訴甲男此事，甲男 不但沒有斥責女兒，反而是飛奔到該提款機，共操作一百餘次的提款動作，溢領金額達七十餘萬 元，後經銀行發現報警處理。問：甲男與乙女是否可成立刑法第三三九條第一項之詐欺取財罪名？ 若不成立詐欺取財罪名，又有何罪名可加以適用？」 例如 97 年地方特考四等法律政風第一題考到「中性幫助行為（即日常中性行為是否為幫助行為）」 ， 該考試是於當年 12 月間舉行，而在當年 10 月間學者已先發表了相關文章（見黃惠婷，中性行為 之幫助性質，台灣法學雜誌，114 期，2008 年 10 月，頁 108～113），且在之後仍陸續出現相關考 題，如 98 年高考一般行政、一般民政、人事行政第三題的第二小題：「某日，甲到乙經營的五金 行買菜刀與繩索。甲在與乙言談中表示生活艱難，孩子跟自己吃苦很可憐等等。儘管相識多年， 乙知道甲長期受憂鬱症所苦，但沒有意識到任何異常而將菜刀與繩索賣給甲。數天後，甲使用乙 賣出的菜刀砍死小孩丙。試問： 乙出賣菜刀的行為是否可能成立犯罪？」 又例如 99 年高考法制、法律政風第二題考到「幫助故意」的概念，這也是學者在 97 年 9 月所發 表文章（見黃惠婷，幫助故意，台灣法學雜誌，111 期，2008 年 9 月，頁 139～143）的相關考題： 「甲女為單親媽媽，卻遭裁員而失業。因經濟拮据，某日看到報紙上的分類小廣告稱，只要將在 金融機構開立的帳戶存摺及提款卡交給廣告中所示某公司之公關人員，每個帳戶即可獲得 3 千元 獎勵金。於是甲女至 4 家銀行分別開立 4 個新帳戶後，撥打廣告中的聯絡電話，與姓名不詳的男 子約好在某路口超商，甲女交付 4 個帳戶的存摺及提款卡予該名姓名不詳的男子，獲得 1 萬 2 千 元現金。不久後，甲女接獲警察機關的通知書，認為其乃提供人頭帳戶予詐騙集團，涉及詐欺罪 之幫助犯。有關甲女應否論以詐欺罪之幫助犯，請回答下列問題： 請說明何謂幫助故意？ 甲 女向警方表示，根本不認識她交付存摺及提款卡之男子，也不知道該男子拿走她的存摺及提款卡 之用途為何。試問甲女能否論以具有詐欺罪之幫助故意？」
6
第一單元
命題方向與寫作技巧
第貳部分
答題技巧
壹、把握臨考時間 平時準備得再久，越到臨考前越要沈著地將過去下過的苦工快速地再加熱一 下，人的記憶力有限，所以在考前快速瀏覽背過，記憶清晰的程度會勝過幾個月 前的努力記憶。而臨考前的短時間，尤其是中場休息時間，切忌再去看一些需要 思考、理解的東西（例如：新文章或完全沒看過的東西），因為會花費太多時間， 再說也不一定會考出來，因此，最適合看的，就是平常已經整理好的或已經標明 重點但需要記憶、背誦的東西。
貳、審題及註記考點 拿到考卷後，不要發抖或發呆，趕緊先花個五到十分鐘，瀏覽所有的題目， 看看有沒有考到剛背到的東西，如果有，也不要暗爽太久，趕快記在題目旁邊的 空白處，接著把每一題會涉及到的考點、法條、學說標題、關鍵字等也概略地在 空白處寫下，再把基本答題架構、如何鋪陳簡要記一下，就可以正式作答了。
參、控制時間與篇幅 在國考中，一科大概是考四題，扣掉審題的時間再除以四，就是每題作答的 最長時限，同學一定要要求自己在時間到時停筆換題（除非真的幾乎已經快寫完 了，那最多再給自己延長 1 分鐘），等之後有時間再回過頭來補未寫完之處。為什 麼要這樣呢？理由在於國考四個題目分由四位不同的老師來改題，若有寫都會有 一定的基本分數，但若只執意於一題，寫得再好，滿分也只有 25 分，更何況申論 題幾乎不可能拿到 25 分，卻使得其它的題目沒時間寫，相較之下，把時間平均分 配給各題的寫法在得分上就會有利許多，所以時間一定要精確掌握並平均分配。 另外，在寫作篇幅上也要控制一下，將答案紙上的行數除以四，大概就是每題可 以作答的篇幅，這樣的作法除了可以控制時間與答題精確度外，也可以在遇到不 會的題目時，先空出預留的行數寫其他題目。
肆、按題號順序作答 答題的順序就是依照題目紙上的題目編號順序，不要跳著寫，若遇到不會寫 的題目，就預留一題大約需要的篇幅，跳過去寫下一題，最後再回頭寫。剛剛說 過，四個題目是不同的老師來出，也是由四個不同的老師來改，每位閱卷老師只 負責改一題，而國考答案又是折頁式的，加上改題時間有限，如果還要閱卷老師
第貳部分
答題技巧
7
翻來翻去找要改的題目在哪裡，那心情一定不會好，理所當然，分數自然也不會 漂亮。
伍、分點分段敘述 曾經聽過一個閱卷老師說過，就算不上廁所不吃飯，改一題的時間大概只有 四十五秒，頂多不超過一分鐘。試想，閱卷老師還必須在考卷上打點（就是在同 學的答案所標示的標點符號裡打點，表示確實有看過，不是用電風扇吹的），真正 能仔細看考卷的時間能有多少，因此這個時候，如果同學寫了一堆沒分點分段， 就像寫小說一樣，那很有可能該段包含了數個重點，閱卷老師很容易看漏，少計 些分數，這可是很傷的！因此，在考試時，一定要分點、分段敘述，這樣不僅看 起來清楚，而且閱卷老師改得也會比較輕鬆、舒服，自然也會比較容易拿到高分。
陸、完整引述條號項次 首先，在引述條號時，號碼一定要精確，而且如果有第幾項，甚至是第幾款 的，那在引述時也要一併表明為妥，因為改題的都是行家，若只引個條號，但項、 款均付之闕如，恐怕不太容易混得過去。有參與國家考試命題、改題的許玉秀老 師就曾在發表的文章中表示：條號引用錯誤原則上不會扣分，引用精確則加一分， 但若多數考生都不會記錯的條號，若引錯則扣一分，引用正確則不另加分 1。 至於法條條號項次的寫法有很多種，舉例來說，如果要引竊盜既遂罪的條文， 可以寫「刑法第三百二十條第一項」，或「刑法第三二○條第一項」，以前會建議 同學盡量避免用阿拉伯數字的寫法，但現今學者、實務已多接受數字的寫法，因 此也可採納，也就是「刑法第 320 條第 1 項」。而這幾種寫法，筆者建議以第二種 或第三種較佳。除非萬不得已，時間已緊迫到十萬火急，否則不建議寫成「竊盜 罪（§320Ⅰ）」。又，若有需要將條文內容背誦出來時，不要寫刑法第三二○條第 一項：「殺人者，……」因為加了引號就表示要把內容及標點符號一字不漏地背出 來，所以我們可以只用冒號，不要加引號，甚至就直接用逗號也可以。再者，第 一次引到法條時，必須要表明法條的種類，像是在寫刑法考卷時，引條文的時候 就可以用：刑法（下同）的方式，在第二次引用條文時才可以省去「刑法」的字 樣，直接寫出條號。但要注意，因為國家考試一科四題分別是由四位典試委員閱 卷，所以這一個第一次標明法條種類的動作必須以每題為單位分別為之。最後， 閱卷老師都對該科相當有研究，因此法條條號項次甚至是實務見解的判例字號、 決議等，如果沒有把握，就別亂報明牌，一定會被抓包而扣分的。
1
參許玉秀，不能未遂與接續犯，臺灣本土法學，8 期，2000 年 3 月，頁 128～135。
8
第一單元
命題方向與寫作技巧
柒、不要留白 考試時，遇到不會寫的題目，大概有兩種情形，一種是自己一時忘了，另一 種就是題目太冷僻或太難，當然也有可能是自己沒念書，最後這種情形屬於自作 孽型，不予討論。若是第一種情形，就深呼吸一下，想想這個問題在該科目的體 系上定位，再想想當時念到這裡時有什麼讓你特別印象深刻的關鍵字等等，應該 可以幫助自己喚起沈睡的記憶；若是第二種情形，千萬不要慌張，因為大部分的 考生都和自己一樣，此時就把一些上位概念搬出來，再分別從肯定說、否定說（通 常用文義解釋可得到一說；或者從保護法益、達到刑罰目的之角度出發編出不利 於行為人的看法，再從基於刑法之最後手段性、補充性、謙抑性，並避免擴張刑 罰權範圍而不當干預、限制人民之基本權之角度編出有利於對行為人的看法，用 該犯罪類型所欲保護之法益或規範目的去思考可得到另外一說）或是主觀、客觀 說切入思考，想到什麼就寫什麼，絕對不要空白，因為有寫起碼還有希望，最起 碼也有同情分數，但如果什麼都沒寫，那神仙也難救無命客了！
捌、切忌出現讓人誤有作弊之嫌的字詞 答題時，千萬不要亂寫一些無關的東西，例如：「老師，您辛苦了！」、「謝謝 老師。」等。也不要把學者的姓名寫進來，因為很可能會被認為你是在跟閱卷老 師打暗號，因此只要把相關的學說爭議內容寫出即可，即便你很清楚地知道該學 說是哪些學者所主張，也還是不建議同學寫出來。
玖、申論題答題技巧 「小題大作，大題小作。」也就是說，當題目很短時，答題上採取「開花解 題法」，先就問題下定義並舉例說明（遇到定義性的問題，一定要舉例，這樣才不 會只寫了兩三行就寫不出東西了，只寫兩三行分數絕對不會高的） ，再延伸上位法 理基礎（或立法理由）、下位概念（例如衍生原則、成立要件等），甚至提及周邊 概念（與其相對的制度、概念）來填實答題內容。但當題目很長時，則針對裡面 的考點一一回答，此時重點就在於要把題目答完，所以不適宜答太多。
拾、實例題答題技巧 一、顯示犯罪結構 現今的學界通說對於刑法的基本架構可分為四大部分，基本原則；犯 罪論；競合論；刑罰論，在答題的思考層次上，一定要有這樣的概念，並 循著這樣的順序作答。而考試時最主要在檢討行為人有無成立某某罪，亦即檢 討犯罪論的問題，現今多數學說對於犯罪論採取構成要件該當性、違法性以及 罪責的三階層犯罪理論體系，作答時當然也要依照這樣的架構來檢討事實。當
第貳部分
答題技巧
9
然在檢討每個行為人的每個罪名時，並不一定都要寫上「構成要件該當性」 、 「違 法性」、「罪責」等標題，因為這樣很浪費時間，也沒有必要，只是要依此檢討 順序去作答，所以如果討論的那一部分該不該當已經非常明顯、結果相當清楚， 就可以簡單帶過（例如：甲並無任何阻卻違法或阻卻罪責事由，違法並有責， 故甲之行為構成本罪），在應試時間不夠時，也可交代「無任何阻卻違法事由或 阻卻罪責事由，具備違法性及罪責」、「具備違法性、罪責」、「違法並有（罪） 責」即可，甚至在真的沒時間時也可完全省略，直接點出重點來回答。以故意 既遂犯為例，其解題架構為： ◎實例題解題結構示範： 一、甲之部分 甲 之行為可能構成第 XXX 條第 XX 項之 A 罪： 構成要件該當性： （定義、解釋及包攝，或視情形以夾敘夾議方式加以論述） 客觀上，……；主觀上，……。 違法性： 罪責：（違法性、罪責若無爭點，可合併為一段「違法性及罪責」，簡單論 述） 小結： 甲構成（或不構成）A 罪。 甲 之行為可能構成第 XXX 條第 XX 項之 B 罪： （與之論述方式完全相同） 競合： 甲以一行為實現 A、B 兩罪，分別侵害 K、J 法益。 結論： 甲應論以……。 二、乙之部分 寫作及鋪陳方式完全同一、甲之部分 （以下略） 須要特別注意的是，這樣的答題結構有時可能會因為題目太複雜、時間太 短而無法確切做到。我們在這裡只是希望提供解析刑法實例題的基本觀念，在 考試時，考生當然還是必須根據自己的時間以及題目的難易程度作適度的調 整。不過，依多數學者發表的文章或解題（例如黃榮堅，刑法解題導引，月旦 法學教室，5 期，頁 138；黃惠婷，刑法案例研習，一版，2009 年 9 月，頁 7 ～8 或張麗卿老師在教科書中的實例解答以及蔡聖偉老師、許澤天老師所發表有 關解題的文章），都是貫徹顯示犯罪結構的答題方式的。
10
第一單元
命題方向與寫作技巧
然而，近來開始也有學者持反對意見，例如林東茂老師、鄭逸哲老師 2近年 來就改變解題一定要把犯罪結構顯示出的看法，林東茂老師認為：「如果案例非 常清楚只與構成要件有關，不要節外生枝討論違法性與罪責。三階論或二階論 的判斷，主要供思考用，不必在臨場解題時繁瑣敘述。更不要在解題時如同寫 教科書，把『行為主體』、『行為客體』、『行為結果』、『因果關係』等等都傾倒 出來，這是浪費篇幅，完全沒有意義的寫法。『合先敘明』這類用語等於廢話， 也不必在答案卷寫下來。有些人甚至在答案的最後寫『合先敘明』 ，真叫人錯愕」 （引自林東茂，刑法綜覽，七版，2012 年 8 月，頁 1-236） ； 「我建議作答像法官 的判決書，破題就寫出『成立何罪』或『不成立何罪』，接著寫理由。這是判決 式的作答。不論國家考試或研究所入學考試，我看到普遍的作答卻是『鑑定式』 ， 在破題寫『可能成立何罪』，結語寫『不成立何罪』，或『成立何罪』 3。我早年 從德國回來，教導學生答題，也是鑑定式，幾經思考，後來改變了。自然科學 或自然科學化的社會科學，在研究上都是採取鑑定式。先有一個或數個『假設』 ， 接著指出研究方法，實驗、觀測、問卷調查等等，研究結果可能與假設相符， 於是假設就成為結論；如果研究結果不符合假設，假設即被推翻，當然也就沒 有理論可以形成。鑑定式的答題，有助於逐步思考，熟悉刑法概念在犯罪論體 系上的定位，所以有其重要意義。但是，考場如戰場，必須直指核心，彈無虛 發；不要假設太多，假設之後，再予以否定，或予以肯定，有點文字迷宮的味 道。閱卷人如果眼神不濟，容易在前後的文字間亂了視覺。」（引自林東茂，乘 機性交與詐術性交，月旦法學教室，60 期，2007 年 10 月，頁 84） 。我們可以引 林東茂老師在該篇文章中針對其自身在 96 年東吳法研所刑事法組所命題的題答 來觀察其想法，會更加清楚 4： 甲深夜潛入豪宅行竊，見男子在客廳忘情看電視，於是登上二樓臥室，發現 床上有熟睡女子，姿態撩人。甲不發一語，熄滅燈火，上床共枕。女子恍惚 中以為是丈夫，春心共發；完事後，女子察覺有異，甲則迅速逃離。問：甲 成立何罪？
2
3
4
鄭逸哲，刑法實例提的「思維歷程」和「說明歷程」，月旦法學教室，87 期，2010 年 1 月，頁 67 以下。 要注意的是，此種「鑑定式」寫法仍是目前多數學者所採取的，以學者所發表的文章或解題而言， 亦多是如此（例如黃榮堅，刑法解題導引，月旦法學教室，5 期，2003 年 3 月，頁 138 或張麗卿 老師在教科書中的實例解答以及許澤天老師所發表有關解題的文章）。甚至有些老師還特別強調， 例如黃榮堅，刑法解題導引，月旦法學教室，5 期，2003 年 3 月，頁 139；黃惠婷，刑法案例研習 ，一版，2009 年 9 月，頁 7～8。 本題之題目、解析及答案，均引自林東茂，乘機性交與詐術性交，月旦法學教室，60 期，2007 年 10 月，頁 78、84。96 年東吳大學法研所刑事法組的考題即依本例改編，命題焦點完全相同。
第貳部分
答題技巧
11
解析 關於這個案例，一眼即知，重點是妨害性自主，而非財產犯罪。我在閱卷時 發現為數不少的考生提到詐欺得利罪，或不作為詐欺，這是多餘的、無意義的討 論。考場如戰場，理當彈無虛發，不要無謂的浪費時間與心思，否則吃力不討好。 字海戰術的策略也不對，通常的情況下，人都有時間的壓力，閱卷老師更是如此。 與題旨無關的討論，可能成立這個罪，可能成立那個罪，寫了一堆可能，不適合 在考場上發揮，比較適合私下的問題討論，或家庭作業之類的研究報告。 本案例只涉及構成要件的分析，與違法性、罪責都沒有關係，所以這兩者的 討論就省略了。考場上，每一個答題的分配時間約三十分鐘，閱讀題目與構思大 概需要五分鐘（碰到又臭又長，文字不清，夾雜 A，B，C，D，E 的題目，把文 字迷霧掃開需要更多的時間），原則上，動筆書寫只有二十五分鐘可用。以下的 解題參考，是務實地依照考場時間而寫的。
擬答 分數 題號 （作答請從第 1 行開始書寫，並請標明題號，依序作答） 甲潛入住宅，成立無故侵入住宅罪： 甲企圖行竊，沒有正當理由而潛入他人住宅，破壞他人的居家安寧， 成立無故侵入住宅罪（§306）。 甲企圖行竊，無罪： 甲企圖行竊而潛入他人住宅，登上二樓之後，隨即被臥床的女子吸 引，既未動手翻搜財物，亦未以目光搜尋財物，依照最高法院的判 決意見，甲並沒有著手行竊。甲的行為只能算是預備竊盜，但預備 竊盜不為罪。 甲熄滅燈火，上床與女子共枕，成立乘機性交罪： 甲得以與臥床的女子共枕，是因為女子昏睡中，以為是丈夫。女 子的昏睡應與身心疲憊有關，是乘機性交罪（§225）所稱的身心 障礙的「相類情況」。甲利用女子的無抵抗狀態而與之發生性關 係，破壞女子的性自主權，成立乘機性交罪。 甲熄滅燈火，不發一語，並非施用詐術，不成立詐術性交罪。詐 術性交罪所指的詐術，應指行為人積極傳遞足以使人誤判的訊 息，使人誤信為配偶而與之發生性關係。詐術的行使是因，誤判 而發生關係是果。案例中的女子沈睡在先，因為沈睡而有誤判， 沈睡並非甲熄滅燈火所造成，甲只是利用女子的沈睡而得逞，所
12
第一單元
命題方向與寫作技巧 以是乘機性交而非詐術性交。甲對於女子並無保證人地位，無須 告知真相，因此並非以不作為而施行詐術。
甲並未對於女子使用強暴脅迫等手段，女子的不抗拒並非甲使用 任何手段所造成，因此不成立強制性交罪。 無故侵入住宅與乘機性交，出於兩個不同的犯意，侵害不同的法益， 應數罪併罰。 看了以上的論述，同學可能會有疑問，既然老師們針對答題方式的見解不 盡相同，那到底何時該顯示犯罪結構，何時要直接切入重點回答？這個問題其 實也不難，筆者以自身經驗提供同學一個判斷方式，猜測是哪位老師出題是一 種最不得已的手段，因為判斷不易。所以應該以題目的考點多或少來決定，如 果考點很多，例如律師、司法官、調查局法律實務組、高考法制組、法研所考 試，大多屬此類型，那麼受限於篇幅、時間，自然要直接切入重點回答。反之， 如果考點比較少，例如高普考（高考法制除外）或司法四等考試、警察考試、 調查局考試（法律實務組除外），則比較偏向此類型，那麼答題時自然要採取顯 示犯罪結構的方式，一來可以湊篇幅，二來可讓改題老師清楚知道你的觀念正 確、體系分明。 二、行為人有數人時要分開個別檢討 一個實例題裡面，行為人往往是複數的，有些同學習慣把所有的行為人都 混在一起檢討，這是最不佳的解題方式，除了容易讓自己因混亂漏掉該討論的 考點外，也會讓閱卷老師改得很累，我們看老師們發表的文章，從來就沒有老 師是把很多行為人混在一起檢討的。因此，這點請同學一定要記住，建議同學 可依行為人人別的不同，分段檢討敘述。 總之，答題的原則是「一次檢討一個行為人」，除非極其例外的從題意就幾 乎可看出命題者希望答題者一併檢討數行為人，例如甲、乙、丙三人合力將 A 殺死，而甲、乙、丙三人的條件也沒有不同，行為態樣也都一樣，這時候才例 外地一次檢討三人：如「甲、乙、丙合力殺害 A 之行為可能構成殺人罪之共同 正犯（§271Ⅰ、§28）。」 三、注意各行為人間之檢討順序 很多同學習慣依案件發生時間或行為人出場先後來定檢討順序，但這樣的 檢討方式並不經濟，且有時會讓人覺得很怪。因為在一個案例裡，有可能會涉 及到正犯與共犯的問題，此時必須先從最可能成為正犯的那一個行為人開始檢 討起。理由很簡單，依照目前多數說對於共犯採從屬性中限制從屬形式的立場， 共犯必須依附於正犯之不法行為始能存在，如果我們先從教唆或幫助者檢討， 那麼根本無法單獨地先確定其是否構成共犯。
第貳部分
答題技巧
13
那在數個行為人中，誰是最可能成為正犯的人？原則上，親自實現犯罪構 成要件的人可能性最大，因為親自實現犯罪構成要件的人，在絕大部分的情形 都會構成正犯，即便他是被其他人所支配、利用，例如：間接正犯的情形，如 果我們能先確定他的舉止在刑法上的評價為何，也一定有助於幕後者責任的釐 清 5。 另外，有時候雖然各個行為人間並無正、共犯關係，但在作答上仍有先後 順序的要求，例如：贓物罪的成立是以不法的前財產不法行為為前提，因此， 在檢討的順序上，當然要先檢討前行為人，再接著檢討贓物犯。又例如不作為 犯須行為人有保證人地位才會成立，保證人地位中有一類型為「危險前行為（§ 15Ⅱ）」，而通說認為危險前行為之構成以行為人有違反義務為前提，從而在解 題時，宜先就行為人是否有違反義務（例如過失傷害等）加以檢討，再檢討是 否成立不作為犯。此外，湮滅刑事證據罪（§165）之構成，須行為人偽造、變 造、湮滅、隱匿關係他人刑事被告案件之證據，故解題時，宜先檢討該他人是 否構成刑事不法，如此在檢討湮滅刑事證據罪（§165）之構成要件是否該當時， 就會變得簡單、清楚許多。 四、各罪分開檢討 在國考中，一個案例事實大多涉及了數個犯罪構成要件，此時要以行為人 為大單位，各罪依照三階論分開檢討，不要全部混在一起。這種方式，除了讓 閱卷者可以一目瞭然外，自己在答題上也較不會出錯，因為如果按罪名分段， 那麼我們在檢討某罪時，就只要看相關的事實專心分析即可，比較不會受到其 他不相干的事實干擾。 另外，各罪分開檢討的意思並非指每個罪名的檢討一定要三階全部檢討完 畢，例如檢討有無成立殺人既遂，則當客觀構成要件不該當時，就無須再檢討 下去，那只是畫蛇添足！ 五、哪些構成要件要檢討 這個問題乍看之下很傻，誰都知道是跟案例事實有關的構成要件才要檢 討。可是有上過戰場或做過考古題的同學應該都有一個經驗，就是同時該當太 多構成要件，例如殺人既遂大概在過程中也會該當殺人未遂及預備殺人，時間 又沒那麼多，怎麼取捨呢？ 我們可以援引黃榮堅老師曾提及的觀念來給同學建議，就是如果一個構成 要件到最後會因法條競合被競合掉的就不用特別檢討（除非題目就是在考你這 幾個法條的競合關係）。舉例來說，構成既遂犯罪就不必再寫未遂犯罪，構成故 意犯罪就不必再寫過失犯罪，構成結合犯（例如強盜罪）就不用再寫基本犯罪 5
可參考蔡聖偉，刎頸之「教」－複數犯罪參與者的審查架構示範，月旦法學教室，124 期，2013 年 2 月，頁 24，註 1。
14
第一單元
命題方向與寫作技巧
（例如竊盜罪、強制罪），構成殺害直系血親尊親屬罪就不用寫普通殺人罪。 附帶一提，在違法性的層次也有同學有類似的困擾，不知道哪些阻卻違法 事由要檢討。其實，不管是法定阻卻違法事由或超法規阻卻違法事由，一個構 成要件該當的侵害法益行為，只要找得到一個以上（包含一個）足以支持行為 人造成法益侵害的正當理由（即阻卻違法事由），其行為就可以阻卻違法，就不 是「不法」行為，行為人的所作所為在刑法評價上就不是一件壞事。而在一個 案例事實中，行為人也可能同時實現很多阻卻違法事由，學理上稱為阻卻違法 事由之競合，但不管在實務上或考試，從事司法審判者或考生，只要找最有可 能成立的阻卻違法事由檢索即可，而不須全部檢討，因為只要有一個阻卻違法 事由，則行為人的行為就不是不法行為，行為人就不會構成該罪。 六、表現問題意識 通常在檢討犯罪成立與否的過程中，不可能都是毫無疑問地當然成立，這 樣就失去考試的意義了。因此，出題者為了了解同學的程度與學習狀況，一定 會在其中隱藏問題，此時，在非重要之點就可簡略帶過，而將該隱藏的問題特 別挑出來加以討論。但要注意的是，國考與研究所考試不同，國考要求的是廣 度而非深度，因此重點在於要把問題點盡量找出來，而不是只找出其中一個問 題點而加以深入性探討。 也許有同學會問，哪些問題才是需要特別論述的，原則上，若該問題在學 說上有所爭議，且會影響行為人刑責的，那應該八九不離十了，例如行為人若 是自行招致危難而去侵害他人法益，則自招危難能否主張緊急避難以阻卻違法 就夠重要了吧，沒錯，這就是要特別著墨的。反之，如果這個爭議根本對行為 人的刑責沒有影響，那就可以考慮簡單帶過或完全省略，黃榮堅老師就曾在文 章說明固然關於財產利益的評估學說上有從法律角度的觀察、經濟角度的觀察 以及綜合理論等說法，但對大多數的財產犯罪檢討上，此爭議根本毫無意義， 所以在作答時就可省啦。 另外，在將有爭議的問題表現出各家學說見解後（即甲說、乙說、丙說或 是肯定說、否定說、折衷說或是主觀理論、客觀理論、主客觀混合理論……）， 一定要說明自己採取哪一個見解。若該問題點有甲、乙兩說，甲說是通說，而 我們在學習的過程中知道這兩說各有兩個理由，在作答上，我們通常也是採取 通說作為自己所採的見解。但一般同學的寫法會將兩說及各說的理由臚列，最 後就只寫學生（也可寫愚見、個人、受業、淺見、管見、陋見）採甲說，這樣 的寫法當然已經很不錯。不過有種更佳的寫法提供給同學參考，就是寫通說時， 保留一兩個理由不要寫，等到最後表現自己的看法時，再把這個理由加進來當 自己採此說的理由。或許有同學會問，萬一通說實務所採的那一說只有一個理 由怎麼辦？沒關係，有幾種處理方式，第一種是換個文字編排再把理由重申一
第貳部分
答題技巧
15
次。第二種則是很滑頭地將一些上位概念的大帽子扣上，也就是說，如果你要 採的那一說是屬於對行為人較不利的，那就寫「愚見以為，為了更周全保護法 益，達到應報、預防之矯正成效，應以……說為可採。」相反地，如果你要採 的那一說是屬於對行為人較有利，那就寫「愚見以為，基於刑法之最後手段性 （補充性、謙抑性），並避免擴張刑罰權範圍而不當干預、限制人民之基本權， 應以……說為可採。」這樣的寫法分數會比較高，真的！當然，若應考時間有 限，就不必表達自己基於什麼理由因而採取哪一說，在將通說實務見併陳後， 直接寫「若採此說，則……」、「若採通說見解（或若採實務見解），則……」即 可。 七、問題若非重點可以簡單帶過 原則上，在解答實例題時，顯示犯罪結構是較適宜的方式業如上所述，然 而，若問題的爭點是在違法性或罪責等其他層次，則通常老師會建議同學在構 成要件該當性可簡單帶過。但問題就是如何簡單帶過，哪些東西是要寫的，筆 者參考學者寫作文章、答題及自身應考經驗，建議同學在行為犯的犯罪類型， 務必要寫或稍作解釋的就是行為方式（構成要件行為），至於結果犯的犯罪類 型，就是除了行為方式（構成要件行為）外，要將行為結果（構成要件結果）、 因果關係及客觀可歸責性寫出來。當然，行為犯之犯罪類型並無行為結果，自 然也就不會有行為結果（構成要件結果）、因果關係及客觀可歸責性，因此反而 不能亂寫！ 另外，在作答過程中會遇到許多爭議點，此時要判斷是否屬於該題所著重 的爭議（通常就是看此爭議是否會影響行為人構成犯罪），若不是，則簡單帶過 以表現自己知道此爭點，例如關於正犯與共犯的區分，在學說上雖然有很多說 法，但除非題目很明顯的就是在問考生關於正犯與共犯的區分標準，否則只需 要大概提一下，「有關正、共犯之區分，在學說上有所謂的客觀說（又分為形式 與實質客觀說）、主觀說（又分為故意理論與利益理論）以及犯罪支配理論，現 以犯罪支配理論為通說」這樣就很完美了，有時時間不夠，一句「有關正、共 犯之區分，學說上有不同見解，多數說採取犯罪支配理論」帶過也行。 八、競合關係 當一個行為人之行為實現數構成要件時，就必須寫競合的東西，但除非題 目是刻意要問同學競合論中的爭點，否則也只要簡單帶過即可。例如：甲丟一 顆手榴彈同時炸死乙跟炸毀丙的車，為一行為，實現數構成要件（殺人罪及毀 損罪），侵害數法益（乙之生命法益及丙之財產法益），屬想像競合，依第 55 條 本文從一重處斷。 九、固定之答題題型及用語要熟練 既遂犯、未遂犯、過失犯、不作為犯、錯誤、間接正犯、共同正犯、共犯……
16
第一單元
命題方向與寫作技巧
等的架構是怎樣，都會反應在答題的鋪陳上，因此一定要在考前就了然於胸。 另外，有些固定會用到的用語，例如故意、不法所有意圖、著手實行、預備…… 等之定義，務必在考前就練起來，別在考場還在想故意要怎麼寫，要不就是寫 得七零八落，要知道，就算焚膏繼晷念了五卡車的書（即「學富五車」啦），沒 寫在卷面上，老師無從知悉，就「視為」考生不會！所以，既然有念就要盡量 讓老師知道，切記！ 十、關鍵字務必出現在卷面上 任何一個科目針對某些名詞、學說名稱或理由論述均有關鍵用語，這也是 答題要拿高分的關鍵，答題絕對不是比誰寫得長，要架構清楚地並精準地切中 要害，因此像是具備（欠缺）不法意識、容許構成要件錯誤、自招危難、客體 錯誤、不能未遂等名詞，或限制法律效果罪責理論、負面構成要件要素理論、 主客觀混合理論、犯罪支配理論等學說名稱，甚至是比較重要的構成要件要素 都要記清楚，例如： 直接故意： 主觀上，行為人對於構成殺人罪之事實，明知並有意使其發生。或者也可寫 成：主觀上，行為人認識所有殺人罪構成要件要素之事實，並有意使其發生。 亦可寫成：主觀上，行為人認識開槍會擊中人致其死亡，並有意使其發生。 間接故意： 主觀上，行為人對於構成殺人罪之事實預見其發生，而其發生不違背其本意。 或者也可寫成：主觀上，行為人預見殺人罪之事實，而其發生不違背其本意。 亦可寫成：主觀上，行為人對於開槍可能擊中人致其死亡，猶執意為之，容 任其發生。 著手實行： 該行為由行為人的整體計劃觀察，以客觀旁觀者的角度，在認知行為人對於 犯罪過程的想像後，判斷是否已直接對於保護之法益產生具體的危險。或者 也可寫成：以行為人主觀之整體犯罪計畫觀察，視行為人客觀之舉止是否對 於保護之法益產生直接之危險。或是：依行為人主觀之犯罪計畫，其客觀之 舉止已對法益有侵害之直接危險。 預備行為： 行為人為了實現某一犯罪行為的決意，而從事的準備行為，以便積極創設犯 罪實現的條件或排除、降低犯罪實現的障礙。 不法所有意圖： 行為人認識自己不具合法權源以持續性排除他人對該物之持有支配而使自己 或第三人對該物處於類似所有人之地位。或者也可寫成：行為人主觀上認識 到自己在法律上並無權利僭越所有人的地位為此行為（不法意圖） ，亦無將此
第貳部分
答題技巧
17
等財物歸還的意思，而是打算持續地據為己有（所有意圖）。 竊取： 未經同意，破壞原持有人對該動產之持有，建立自己之持有。 搶奪： 對於他人緊密持有之動產所為之奪取（通說）、趁人不及防備而公然掠取（實 務）、施以不法腕力而猝然攫取（蔡聖偉，搶奪行為之認定，月旦法學教室， 76 期，2008 年 2 月，頁 14）。 侵占： 易持有為所有。 這些都是刑法界的共同語言，用這些寫法會讓老師在改卷時，覺得親切（感 覺是自己人）又很輕易瞭解你要表達的東西。 十一、要使用法律用語且語句敘述要符合邏輯 如果同學看過法院或檢察署的書類，或是學者的教科書，應該會發現在文 字敘述上較為洗鍊，且盡量使用法律用語，而非新聞用語，例如甲開槍致乙死 亡，不要寫甲開了一槍乙就死掉（掛掉、死翹翹、往生、歸西、扛去種……等 等）了，那包準你的分數也會死翹翹！ 另外，作答時要注意語句敘述之通順及符合邏輯。蔡聖偉老師在課堂上就 強調：以結果犯為例，像殺人罪的檢討，同學常常習慣寫成「甲持刀砍乙致其 死亡，其行為與結果具有條件理論下之因果關係……」，嚴格來說，這是重複論 述了。因為「甲持刀砍乙致其死亡」這句話已經表現了因果關係，所以又論述 「其行為與結果具有條件理論下之因果關係」乃屬重複，因此在較嚴謹的寫作 上，應該是「甲持刀砍乙之行為乃造成乙死亡結果發生所不可想像其不存在之 條件，具備條件理論下之因果關係……」。雖然是很小的細節，但同學若在這種 小地方可以稍加注意並養成習慣，就不致有失分之虞了。當然，還是要再強調， 這樣的寫法不是一成不變的，要懂得自己依考試時間、篇幅作調整，本書在案 例擬答中，雖盡量呈現完整寫法，但若參加國考，尤其是考三等考試的同學， 為了因應時間，以因果關係而言，寫成「甲持刀砍乙致其死亡，其行為與結果 具有條件理論下之因果關係……」是沒問題的，對分數也不會有任何影響，甚 至直接寫成「甲持刀砍乙致乙死亡」亦可。這也是蔡聖偉老師在課堂上特別強 調的！
18
第一單元
命題方向與寫作技巧
第參部分
刑法之體系架構
刑法是規定犯罪行為及其法律效果之規範。翻開每本六法全書，或參閱每位 學者的大作，會發現有一個共通點，就是將刑法從法條的形式上區分為總則與分 則，這也是刑法最基本的架構。分則是針對特定具體之犯罪行為的規定（例如殺 人罪、傷害罪、竊盜罪、毀損罪等），明白地訂立出每一種犯罪類型應具備的要件 及法律效果，刑法的一般預防功能主要也是透過分則的法條所產生 1。至於總則編， 則是概括地規定各種分則之犯罪類型中的基本原則及共通要件，例如罪刑法定原 則（§1） 、刑法之效力（§2～§8） 、故意與過失（§12～§14） 、責任能力（§18 ～§20）、阻卻違法事由（§21～§24）、犯罪的未遂（§25～§27）、犯罪的參與 （§28～§31）等。總則與分則結合，才能得出每一個犯罪類型完整之法律要件 及法律效果。 為什麼立法者要將刑法法條區分成總則與分則呢？其實若不區分總則、分 則，那麼每個法條都會變得很長，因為每一個條文都必須重複規定一些要件，舉 例來說，第 271 條殺人罪會規定為「凡滿十八歲且非心神喪失者，非出於正當防 衛、緊急避難……而殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。」但如此 的立法太不經濟，而且法典也會變得很厚，立法者的智商也會受到質疑，因此立 法者以「提出公因數」的做法，將共同的部分抽取出來，規定在總則。由此也可 以得知，區分總則編與分則編的二分立法方式並不是理論上必然如此，毋寧是基 於立法經濟的考量 2。 另外，整部刑法總則主要是由基本原則、犯罪論、競合論、刑罰論 等四大部分架構而成（簡單的說：「基本原則」談的是整部刑法皆適用的一些上位 原理原則、共通概念；「犯罪論」談的是犯罪的成立要件及其相關問題；「競合論」 是在處理行為人實現數個構成要件時，應該如何決定要適用哪些法條、定其法律 效果及判決主文要怎麼臚列法條的問題；「刑罰論」是在處理刑罰之科處與執行的 問題）。換句話說，這四大部分為刑法總則的主要骨幹，因此，我們在處理案件或 解題時，原則上就是照著這樣的順序去檢索，同學在學習刑法的過程中，一定要 時時刻刻提醒自己，究竟走到了刑法地圖的哪一區，在確立了自己學習的區塊， 1
2
刑法之所以可以對於社會產生一般性的作用，原因之一即為透過法律的明示可以對於社會大眾造 成威嚇，以此達到嚇阻與制止之預防犯罪目的。 有關總則與分則的關係，亦可參考林山田，刑法通論（上），十版，2008 年 1 月，頁 110～111； 林山田，刑法各罪論（上），五版，2006 年 11 月，頁 6 以下；林鈺雄，新刑法總則，二版，2009 年 9 月，頁 5～6。
第參部分
刑法之體系架構
19
再分別結合各大區塊中更細緻的體系架構去理解蘊含其中的理論內容，如此一 來，在刑法的學習上自然較為輕鬆，也將較有層次，更不會見樹不見林，迷失在 眾多的學說爭議中。
壹、刑法總則之體系架構 基本原則
犯罪論
競合論
罪刑法定原則 刑法之效力範圍 刑法之用語與解釋 故意【兼論故意犯罪行為流程（預備犯、未遂犯）、正 作為犯 犯與共犯（間接正犯、共同正犯、教唆犯、幫助犯】 過失（兼論結果加重犯） 不作為犯（故意或過失） ※不論是哪一個犯罪類型，在這個層次要探討的架構都一樣 構成要件該當性 不法 刑罰權之成立基礎＝ 違法性 （犯罪之成立要件） 法條競合 行為單數 想像競合 行為複數
罪責（有責性）
與罰之前後行為 3 數罪併罰
刑罰之目的 刑罰之種類 刑罰論 刑罰之科處【含科刑之標準、限制、加重刑罰事由（如累犯）及減 輕刑罰事由（如自首）】 刑罰之執行【含易刑處分（如易科罰金、易服社會勞動）、緩刑、 假釋】 刑罰之消滅（處罰障礙）【含赦免、時效（如追訴權時效）】） 保安處分（其實屬廣義的刑罰論之一環）
貳、刑法分則之體系架構 刑法分則主要是規定各個獨立的犯罪類型（例如：殺人罪、傷害罪等）之成 立要件及法律效果。而我國刑法的刑法分則是依照刑法所保護之法益（凡是以法 律加以保護的生活利益，即稱為「法益」。）來作章節及條文之編排，且原則上條 3
國內學者也有稱為不罰前後行為。再者，其實這包含了二種類型，一種是「與罰前行為」，另一種 是「與罰後行為」。
20
第一單元
命題方向與寫作技巧
號也依此順序排列，依次銜接、不相間斷 4，茲將刑法保護之法益圖示如下：
整體法益 法益 個人法益
國家（§100～§172） 社會（§173～§270；惟§221～§229-1除外） 生命（§271～§276；§293～§295；§288～§292） 身體（§277～§287） 自由（§296～§308；§221～§229-1；§315～§319） 名譽（§309～§314） 財產（§320～§363）
筆者的話 有兩點特別提醒同學： 第一：以上法益是有位階性的，亦即國家＞社會＞生命＞身體＞自由＞名譽＞ 財產。這點很重要，請牢記！ 第二：國家法益又可細分為：國家存立之安全、國家執行職務之公正性、 國家權力之作用、國家司法權之正當行使；社會法益可細分為： 社會公共安全、社會公共信用、社會善良風俗、社會國民經濟及 健康。而這個細部的分類，其實也就是刑法分則有關國家法益、社會法 益之犯罪類型的架構。
4
當然，有少許條文是立法者在立法當時疏忽，之後又回過頭加以增補，導致該些許的少數條文並 未按照次序編排。理論上，如果立法者立法時考量得很完備、周詳，則整部刑法分則的條號的順 序就是依照刑法所保護的法益一條緊接一條，依次銜接、不相間斷才是。不過，現行刑法雖有些 許跳掉，但大體而言，這個大架構還是有掌握住的！