與民法有約 解題趣 〈總則篇〉
前
言
各類考試考生的服用方法 ............................前 1 準備須知及答題要領 ....................................前 3
第一章
權利主體..........................................................1 基礎題型................................................................9 胎兒的權利能力與死亡宣告的要件【99 高員三級—事務管理】 9
一般題型..............................................................12 胎兒的權利行使【99 地特三等—一般行政】 ....................... 12 社團代表所衍生的「契約責任」及「侵權責任」 【102 原住民特考三等—一般行政】..................................... 15 社團法人相關問題之集大成（入社行為、投票行為、總 會決議相關瑕疵及救濟） 【100 臺大—轉學考】................... 17
–目錄 1–
加入系學會及投票行為的效力 【類似考題：100 高考三級—一般行政】............................. 22 董事代表權之「剝奪」或「限制」 【100 地特三等—一般行政】 ........................................................25 董事代表權之「剝奪」或「限制」 ，無權代表之外部法律 關係 1【類似考題：98 高考三級—一般行政】 .................... 27 董事代表權之「剝奪」或「限制」 ，無權代表之外部法律 關係 2【類似考題：100 高考二級—一般行政】 .................. 29 章程「目的」對於法人權利能力之影響 【99 高考三級—一般行政】................................................... 31
進階題型..............................................................33 胎兒權利能力相關問題集大成；權利能力、行為能力、 責任能力之比較【101 北大—轉學考】................................. 33 胎兒之非財產上損害賠償請求權 【類似考題：102 東吳—轉學考】......................................... 36
法條爭點索引......................................................40
第二章
權利客體 ....................................................... 47 基礎題型..............................................................52 與「物」相關的名詞定義題【98 身障特考三等—一般行政】.... 52 種在土地上的樹木之性質（物？從物？成分？） 【100 地特三等—一般行政】................................................. 54 樹木分離前後之所有權概念【103 地特三等—戶政】 ......... 55 –目錄 2–
天然孳息與收取權人、混合之法律效果 【100 身障特考三等—一般行政】......................................... 57 從物與天然孳息受處分後對於所有權影響 【102 東吳—轉學考】............................................................. 59 意定之債對天然孳息收取權人的影響【102 北大—轉學考】 .. 61
一般題型..............................................................65 樹木問題綜合、未完工不動產的性質【103 臺大—轉學考】 .. 65
進階題型..............................................................68 違章建築常見相關問題【98 臺大—轉學考】....................... 68
法條爭點索引......................................................73
第三章
法律行為（權利之變動） ............................77 第一節
法律行為綜覽、權利的內涵 ..............87
基礎題型..............................................................87 債權行為與物權行為之分【102 地特三等—戶政】............. 87 撤銷權之性質【100 地特三等—一般行政】......................... 91 單獨行為、契約行為、合同行為之區分；限制行為能力 人為法律行為的效果【99 原住民特考三等—一般行政】... 93 「得撤銷」之法律行為與「效力未定」之法律行為的差異 【99 高考二級—一般行政】................................................... 96 「催告」之法律性質與法律效果 【98 地特三等—一般行政】................................................... 98 –目錄 3–
何謂權利失效理論【100 高考二級—一般行政】 ............... 100
第二節
「當事人」要有「行為能力」 ........102
基礎題型............................................................102 監護宣告之法律要件與效果【102 高考三級—一般行政】 .. 102 輔助宣告與死亡宣告之差異【103 臺大—轉學考】 ........... 104 輔助宣告與限制行為能力人之比較 【100 身障特考三等—一般行政】....................................... 107 「監護宣告」與「輔助宣告」之異同 【類似考題：99 身障特考三等—一般行政】 ..................... 108 輔助宣告之法律效果【類似考題：102 薦任—一般行政】 .. 110 限制行為能力人為契約行為之基本問題、限制行為能力 人為詐術【103 身障特考三等—一般行政】 ....................... 111 限制行為能力人為詐術、無意識狀態的行為能力 【類似考題：101 身障特考三等—一般行政】 ................... 113
一般題型............................................................ 116 零用錢與打工所得所衍生之行為能力相關問題 【103 高員三級—事務管理】............................................... 116 擔任公務員所獲得薪水，所衍生之行為能力相關問題 【類似考題：99 律師】......................................................... 118 限制行為能力人經允許為營業行為所生後續責任 【101 高員三級—事務管理】............................................... 120
進階題型............................................................124 –目錄 4–
限制行為能力人所為法律行為相關問題集大成 1 【101 政大—轉學考】........................................................... 124 限制行為能力人所為法律行為相關問題集大成 2 【101 東吳—轉學考】........................................................... 128
法條爭點索引....................................................131 第三節
「標的」需「適法、妥當、可能、 確定」................................................136
基礎題型............................................................136 暴利行為成立與否之認定【101 地特三等—一般行政】... 136
一般題型............................................................139 競業禁止條款之效力【103 高考三級—一般行政】........... 139
進階題型............................................................142 標的適法與否相關問題集大成（取締規定與效力規定之 區別）【96 臺大—轉學考】................................................... 142
法條爭點索引....................................................147 第四節
「意思表示」需「健全無瑕疵」 ....148
基礎題型............................................................148 非對話意思表示之生效【103 身障特考三等—一般行政】 .. 148 對話意思表示與非對話意思表示生效與否之認定 【102 地特三等—一般行政】............................................... 150 通謀虛偽意思表示之法律效果【102 北大—轉學考】....... 153
–目錄 5–
通謀虛偽意思表示之法律效果、相對無效與善意取得之 競合【類似考題：102 薦任—一般行政】........................... 155 通謀虛偽意思表示之法律效果【99 高考二級—一般行政】 .. 158 受僱人詐欺是否屬第三人詐欺 【102 特考三等—稅務人員（民法） 】................................. 160 受僱人詐欺行為所衍伸之相關請求權基礎 【102 特考三等—關務人員（民法） 】................................. 162 「不作為詐欺」與「錯誤」之認定【102 東吳—轉學考】 .... 164
一般題型............................................................167 通謀虛偽意思表示與「債之相對性」 【100 身障特考三等—一般行政】....................................... 167 通謀虛偽意思表示與「借名登記」約定之區分 【99 高員三級—事務管理】................................................. 169 「善意的謊言」是否構成詐欺行為 【100 高考三級—一般行政】............................................... 172 詐欺與動機錯誤成立與否之認定【98 薦任—一般行政】 . 174 「非因過失」而發生之錯誤、依錯誤規定撤銷意思表示 之後續效果、同一瑕疵理論【99 高考三級—一般行政】 . 176 依錯誤規定撤銷意思表示之後續效果 【101 地特三等—一般行政】............................................... 180
進階題型............................................................182 通謀虛偽意思表示與「凶宅」之相關問題
–目錄 6–
【101 高考三級—一般行政】............................................... 182 是否屬「非因過失」而發生錯誤之認定，依錯誤規定撤 銷意思表示之後續效果【102 北大—轉學考】................... 185 第三人脅迫之認定及後續法律效果【101 北大—轉學考】.... 188 通謀虛偽意思表示行為「善意第三人」範圍之認定 【99 司法官（節錄） 】........................................................... 191 出賣他人之物之法律效果，「指示交付」有無善意取得規 定適用【103 臺大—法研所】............................................... 194
法條爭點索引....................................................199 第五節
特別生效要件，法律行為之「要式、 要物性」要求 ....................................202
進階題型............................................................202 消費者保護法與人事保證契約「應以書面為之」規定，是否屬 法律行為「要式性」之要求【102 高考二級—一般行政】. 202
法條爭點索引....................................................205 第六節
特別生效要件，法律行為之「條件」 與「期限」 ........................................206
基礎題型............................................................206 條件與期限之定義【98 身障特考三等—一般行政】......... 206 條件與期限之差異，不正當行為阻止或促成條件成就之 效果【類似考題：99 東吳—轉學考】................................. 208 條件與期限之差異【類似考題 ：101 成大—轉學考】..... 209 –目錄 7–
不許附條件之法律行為及違反之效果【101 東吳—轉學考】...209
一般題型............................................................212 「條件」之認定【102 政大—轉學考】............................... 212
法條爭點索引....................................................214
第四章
代理 ............................................................. 215 第一節 代理權的授予行為、代理之法律關係.. 225 基礎題型............................................................225 代理權授予行為之性質（無因性及獨立性） ；代理權授予 行為屬「中性行為」 【100 北大—轉學考】 ......................... 225 「代理權授予行為」與「代理行為」之比較；代理權授 予行為屬「中性行為」 【102 高考三級—一般行政】 ......... 227 「冒名行為」與「無權代理」行為之比較； 「限制行為能 力人」為無權代理行為之責任【101 東吳—轉學考】 ....... 230 「代理人詐欺」是否屬「第三人詐欺」；代理人受詐欺之 法律效果【101 身障特考三等—一般行政】 ....................... 233 雙方代理之法律效果；關於限制行為能力人之「代理權 授予行為」及「代理行為」之效果比較 【98 原住民特考三等—一般行政】..................................... 235 雙方代理之法律效果、限制行為能力人所為代理行為之 效力【類似考題：103 高考三級—戶政】........................... 237 「自己代理」規定之「目的性限縮」 ；限制行為能力人所 為法律行為之細部分析【100 東吳—轉學考】 ................... 238 –目錄 8–
一般題型............................................................241 自己代理為清償行為【103 高考三級—一般行政】........... 241 代理人詐欺、「詐欺故意」之認定 【98 高考三級—一般行政】 .............................................. 242
法條爭點索引....................................................246 第二節
無權代理與表見代理 ........................248
基礎題型............................................................248 無權代理之基礎法律關係；「無權代理」與「無權處分」 之區別【103 高員三級—鐵路人員】................................... 248 「無權代理」與「無權處分」之區別 【類似考題：98 地特三等—一般行政】............................. 251 「代理權授予行為」與「代理行為」效力之判斷、「表見 代理」成立與否之判斷【103 臺大—轉學考】................... 253
一般題型............................................................256 「表見代理」成立與否之判斷 【100 原住民特考三等—一般行政（改編） 】..................... 256 「表見代理」成立與否之判斷 【類似考題： 100 政大—轉學考】..................................... 257 「限制行為能力人」所為無權處分行為、法律行為存有 「複數」 「瑕疵」之問題；「無權代理」與「無權處分」 之區別【102 臺大—轉學考】............................................... 260
進階題型............................................................266 –目錄 9–
無權代理與表見代理相關問題之集大成 【99 臺大—轉學考】............................................................. 266 無權代理與表見代理、代理人詐欺【100 臺大—轉學考】 .... 271
法條爭點索引....................................................275
第五章
消滅時效與期日期間 .................................. 277 基礎題型............................................................284 消滅時效與除斥期間之異同、適用消滅時效之權利類型 【102 原住民特考三等—一般行政】................................... 284 二年之短期消滅時效【103 地特三等—戶政】 ................... 286 消滅時效之起算與屆滿【100 薦任—一般行政】 ............... 288
一般題型............................................................290 時效中斷之認定與法律效果【101 北大—轉學考】 ........... 290 時效制度於不動產事件之例外（釋字第 107、164 號） 、仲 裁對於時效之影響、婚姻關係所生「時效不完成」之效果 【102 東吳—轉學考】........................................................... 292 天然孳息收取權人、時效之回溯計算【100 北大—轉學考】.... 296 「時效中斷」與「時效不完成」之比較【99 臺大—轉學考】.. 300
進階題型............................................................303 違章建築所衍伸之時效問題、「事實上處分權」之概念、 「權利失效理論」適用與否之認定【102 臺大—轉學考】 ..... 303 「時效起算時點」及「時效中斷」之認定 –目錄 10–
【103 政大—轉學考】........................................................... 308 時效制度於不動產事件之例外，所有權讓與不破租賃 之適用及類推適用【101 高考三級—一般行政】............... 313
法條爭點索引....................................................317
附
錄
民法總則
法條爭點索引 ..........................321
–目錄 11–
第一章
第一章
權利主體
權利主體
一、本章閱讀上應注意事項 本章考試重點滿固定的，譬如常考到的胎兒「權利能力」之問題， 涉及民法第 6 條及第 7 條之解釋，究採取「停止條件說」抑或「解 除條件說」 ，也就是胎兒是否及如何享有民法上的權利的問題；承續 權利能力延伸考難一點則是， 「權利能力」與「行為能力」 、 「責任能 力」之比較（詳見 101 年北大轉學考第一題）。 「監護宣告」 、 「輔助宣告」與「死亡宣告」的問題，三者有何差異， 各需依循何種程序聲請，以及各自發生什麼效果，此類考題由於法 條上就找得到標準答案，因此對於不能翻法條又專門考給非法律系 學生的高考類科，就屬熱門考點 法人的問題，包括董事代表權的剝奪及限制、法人與董事間彼此要負 什麼責任，此類問題法條同樣有決定生死的重要性，亦是「高考」熱 門題目，而「轉學考」因為法律人常常把此議題丟到公司法來講，所 以學習民總時往往忽略，但近幾年包括臺大、政大的轉學考都有出題 紀錄，實在不可不慎。
二、關鍵爭點及概念解析 胎兒權利能力： 按民法第 7 條： 「胎兒以將來非死產者為限，關於其個人利益之保護， 視為既已出生。」 ，所必然需處理的問題便是「胎兒」是否得「享有 權利」、「負擔義務」1，亦即是否有「權利能力」的問題，而此議題 可具體成兩個問題。 何時取得？ 而關於此問題的爭議在於法條中「以將來非死產者為限」該如何
1
此即「權利能力」的定義，但稍微需留意的是，胎兒是否享有「權利能力」的結論上是， 胎兒僅享有權利，不負擔義務。
1
2
與民法有約
解題趣〈總則篇〉
解讀，雖然有兩種解讀可能，即「解除條件說」 、 「停止條件說」2， 但現今此爭議已不復存，通說及實務皆採取「解除條件說」 ，即胎 兒於出生前，就先取得權利能力，倘將來死產時，方溯及的喪失 權利能力；採此說法的理由在於，如此解釋方對胎兒保護較為周 全。 結論：胎兒時期，尚未出生時，即取得權利能力。 是否亦需負擔義務？ 理由在於，法條上所講係「關於其個人利益之保護」 「視為既已出 生」，本於反面解釋，代表對於「義務的負擔」一事上，並不視為 既已出生。 結論：不用，僅享受權利，不負擔義務。
如果胎兒需負擔義務，可能的奇怪場景就是：一個胎兒出生變成嬰 兒時，就揹了一屁股的債，這將使得這個嬰兒將來的發展受到非常 大的侷限，而造成更多的社會問題。
死亡宣告（權利能力的終期）： 我國民法上，又設有死亡宣告的制度， 見於民法第 8 條： Ⅰ失蹤人失蹤滿七年後，法院得因利害關係人或檢察官之聲請，為 死亡之宣告。 Ⅱ失蹤人為八十歲以上者，得於失蹤滿三年後，為死亡之宣告。 Ⅲ失蹤人為遭遇特別災難者，得於特別災難終了滿一年後，為死亡 之宣告。 即死亡宣告之規定可分作三項要件，說明如下： 2
即胎兒以「出生」作為「停止條件」，出生才享有權利能力。
第一章
權利主體
聲請 3人需為利害關係人或檢察官： 利害關係人：指「法律上」有利害關係之人，譬如失蹤人之配偶、 債權人、受遺贈人；所以如果只是單純情感上、事實上有關連之 人並非得為聲請之主體，譬如失蹤人之男女朋友、同學、里長皆 不得為聲請。 需有失蹤之情事： 指生死不明的情形。 需達法定期間： 一般情形：失蹤滿七年得為聲請。 失蹤人達八十歲以上：失蹤滿三年得為聲請。 特別災難：失蹤達一年即得聲請；飛機失事則得於失蹤達六個月 為聲請。 所稱特別災難係指出於自然或外在之不可抗力因素，因此實務 上曾有個奇怪的爭議在於「失足落水」是否屬於此項特別災難？ 實務最終的結論係認為非屬特別災難，僅係個人意外事件，但 實際上重點其實在於失足落水一事上，有無出於不可抗力的災 難介入（譬如颱風、海嘯），如果是的話，則此時落水而失蹤才 會該當民法第 8 條第 3 項所稱的特別災難。 此項爭議確實在國考考出來過，詳見【99 高員三級—事務管理】 。
觀念補充 航空法特別規定： 上述條文對於各類不能翻法條的考試有其重要性，務必記憶，在 此補上飛機失事的特別規定，並整理死亡宣告之要件於下，方便各位 考生們記憶。 民用航空法第 98 條：因航空器失事，致其所載人員失蹤，其失蹤 人於失蹤滿六個月後，法院得因利害關係人或檢察官之聲請，為死亡 之宣告。 3
向法院是用「聲請」，譬如「聲請」死亡宣告；向行政機關則是用「申請」，譬如法人「申 請登記」。
3
4
與民法有約
解題趣〈總則篇〉
死亡宣告是否為權利能力的消滅事由？ 按民法第 6 條：「人之權利能力，始於出生，終於死亡。」，所衍 生的問題在於「死亡宣告」是否為「權利能力」的消滅事由，亦 即有無剝奪失蹤人「權利能力」的效果？ 關於此問題的前提，在於失蹤人假如仍然生存 4，如此才有討論死 亡宣告的效果為何的實益。另按民法第 9 條，受死亡宣告者，以 判決內所確定死亡之時，推定其為死亡。可知結論上並無爭議為 否定，即死亡宣告並非權利能力的消滅事由，因為死亡宣告僅是 種「推定」5，除容許推翻外，亦僅是使失蹤人以其住所為中心之 私法關係，趨於消滅，而非因此使失蹤人喪失權利能力，使其從 此不得再享有權利 6。 結論：否定。
只要是人，縱使沒有意識、昏迷不醒，都有權利能力，這是無法剝 奪也無法放棄的，所以如果「死亡宣告」剝奪一個人的權利能力， 而這人又剛好沒死，那這樣會形成很詭異的狀況：等同這個人被法 律宣告變成了個「鬼」，因為這人變成根本不具有享受權利、負擔 義務的能力。
受死亡宣告之人歸來之處理： 死亡宣告之撤銷： 此可參家事事件法第 155 條： 「宣告死亡或撤銷、變更宣告死亡之 4 5 6
因為如果真的已經死亡，人死了當然該當民法第 6 條的死亡，則此問題將變得毫無實益。 推定與視為的差別在於，前者容許舉反證推翻；但後者僅生擬制效果，不容許舉反證推翻。 此即為權利能力的定義：享受權利，負擔義務的能力。
第一章
權利主體
胎兒的權利能力與死亡宣告的要件 甲的配偶乙懷有七個月大的胎兒丙，甲、乙雙方共同討論後，由甲向丁 購買一戶預售屋。甲支付部分價金給丁之後，某日甲搭船出海潛水，卻 未隨船返航，也不知去向。請依本例情形，說明對甲的死亡宣告應符合 那些要件？宣告後會發生何等效力？丙的權利能力應如何認定？
【99 高員三級—事務管理 】
關 鍵 字推論式 思 考
死亡宣告
思考民法第 8 條的要件為何？效力為何? 是否因此剝奪被宣告死亡之人的權利能力？
出海潛水，未隨船返航
是否屬民法第 8 條 3 項的特別災難？
由甲出面購買，支付部分價金 胎兒
甲有一個債權債務關係 ， 受死亡宣告的影響為何?
「解除條件說」還是「停止條件說」 有無「權利能力」？
分析 題目的問句直接問到應符合哪些要件，問題點可以說相當明確，其 實也就是法條的要件必需夠熟悉，也說明了三等的考試裡，面對此 類基本題，必須好好了解法條並加以記憶，才可以獲得漂亮的成績。 由於此題配分占了 35 分，應詳加論述其要件，逐一說明意義為何， 方不至於顯得答題上欠缺誠意。 題目問了三個問號，答題上就應該按照問題分三個標題逐一回答。 此外，題目就潛水未返一事，並未交代清楚是屬於一種「因為不可 抗力原因造成的船難」 ，還是單純某甲「失足落水」 ，此時應善用「假 設」 ；一來，此時猜測其中一種可能，縱使所寫的內容與老師所設想 的題目不同時，還可以讓老師知道考生其實是懂的，二來，也可以 讓老師感受到此考生心思的細膩，讓這個分析更加挑不出毛病。
9
10
與民法有約
解題趣〈總則篇〉
擬答 分數 題號 （作答請從第 1 行開始書寫，並請標明題號，依序作答） 死亡宣告之要件： 按民法第 8 條，失蹤人失蹤達一定期間，得由利害關係人或 檢察官向法院為死亡宣告之聲請；其要件具體說明如下： 「失蹤」意指生死不明，即不能證明其人為生存或死亡。 「失蹤期間」，同條第 3 項則屬特別災難之情形 8，僅需 失蹤滿一年即得由前述之人聲請，而該項所稱之特別災難 乃指「出於自然或外在的不可抗力，而對於失蹤人為無可 避免者」 ，如風災、海難屬之；然若係於船上「失足落水」 ， 實務認為此間無特別災難之介入，乃單純個人意外事件， 若欲為死亡宣告之聲請，並不適用此項一年之特別期間。 「利害關係人」則指法律上有利害關係之人，如配偶、債權人。 本案，甲出外潛水未返，本文假設其係遇上因不可抗力原因所造 成之船難，非單純失足落水，而屬於特別災難之情形，甲之配偶 乙及檢察官，得於甲失蹤滿一年後向法院聲請死亡宣告。 死亡宣告之效力： 死亡宣告係在使失蹤人於失蹤期間屆滿時，以其住所為中心 之私法關係趨於消滅，並非剝奪其權利能力 9；因此，民法 第 6 條關於權利能力之規定，其中「人之權利能力......終於 死亡」所稱之「死亡」並不包括「死亡宣告」；此外，死亡 8 9
只需寫與本案相關的第 3 項即可，不需每一項都交代，否則會因此離題寫到開花失去重點。 只要是人，縱使沒有意識、昏迷不醒，都有權利能力，這是無法剝奪也無法放棄的，所以 如果「死亡宣告」剝奪一個人的權利能力，而這人又剛好沒死，那這樣會形成很詭異的狀 況，等同這個人被法律宣告變成了個「鬼」 ，因為這人變成根本不具有享受權利、負擔義務 的能力。
12
與民法有約
解題趣〈總則篇〉
胎兒的權利行使 甲女已懷孕八個月，民國 90 年 10 月 8 日因 X 百貨公司週年慶前去參 觀、購物，豈知是日乙攜帶槍枝前去 X 公司尋找董事長丙討債、洩恨， 甲為流彈擊中，雖經 X 公司警衛人員緊急送醫治療，但甲中槍之後一 直處於昏迷狀態。一個月後甲情況惡化，醫院評估甲恐不治，乃緊急對 甲施以剖腹，並在甲死亡後的半小時順利取出嬰兒 A。惟 A 因甲遭受槍 傷關係，出生時即罹患神經麻痺致一生弱智。問： 本案若 X、乙、丙有應負損害賠償責任之理由，A 可否以自己在胎兒 時，即有身體及健康之受害而請求賠償？ A 對在其出生前已死之母親甲，得否以自己受有損害，依民法規定， 對乙、丙 11及 X 公司請求損害賠償？
【99 地特三等—一般行政】
關鍵 字推論式 思 考
母親死亡時，胎兒尚未出生。
懷孕
胎兒
有無權利能力？
死亡後的半小時取出嬰兒 遭槍傷導致出生時即罹患 腦神經痲痺致一生弱智
於胎兒時期 即受到傷害
得否請求自已 損害的賠償？
母親甲出生前已死，A 得否請求母親死亡之 「財產上損害」或「非財產上損害」之賠償？
11
其實考選部找來的題目是問向乙、「甲」及 X 公司，但由胎兒向一個已經死去的親生母親 求償，這是個十分詭異的情形，而且依照一般出題者的邏輯，甲、乙、丙通常按順序排， 乙後面接甲也不太對，所以筆者推測出題者應該是不小心 key 錯。
第一章
權利主體
13
分析 本題看到身體健康之受害，可能會聯想到是否構成侵權行為，甚至 擔心是否需要去碰觸法律人在學侵權行為法時的第一個夢饜，即權 利跟純粹經濟上損失的區分；還好，題目很好心，直接把各位的疑 慮用假設給排除掉，若......有應負損害賠償責任之理由，其實另一個 意思即是在告訴考生，侵權行為的要件是沒有爭點的，所以只需要 回歸民法總則的爭點即可加以解決。 此外，第二小題則稍微超出一點點範圍，因為如果要答題答得完整， 勢必得去寫侵權行為的民法第 192、194 條，但這也並不是第一次考 了，所以還是加減記憶一下吧。
擬答 分數 題號 （作答請從第 1 行開始書寫，並請標明題號，依序作答） A 有權利能力，故得向 X、乙、丙請求賠償： 按民法（下同）第 7 條，胎兒其個人利益之保護，以將來非 死產者為限，視為既已出生；此屬胎兒「權利能力」保護之 規定，而關於此條文中，胎兒究竟於何時取得權利能力之解 釋，有不同見解： 或有論者採取「停止條件說」，此說認為胎兒於生母懷胎 期間不取得權利能力，僅於出生後方始停止條件成就取得 權利能力；惟通說認為依法條之文義，顯然將胎兒之保護 提前，故應採取「解除條件說」，亦即胎兒於懷胎期間先 享有權利能力，僅於死產時，始認為解除條件成就，溯及 既往消滅其權利能力。 本文認為，通說之見解可採，蓋此屬最利於胎兒保障之解 釋方式，亦較符合立法者之原意。
第一章
權利主體
胎兒權利能力相關問題集大成；權利能力、行為能力、責任能力 之比較 甲夫乙妻二人育有一子 A 一女 B，乙懷有八個月的胎兒 C，某日十九歲 已離婚就讀某大學之丙騎機車在小巷中狂飆，撞到騎車而來的甲、乙， 甲當場死亡，後座之乙受到輕傷，胎兒 C 亦因撞擊影響到腦部發育。甲 生前有銀行存款六百萬元，請依序回答以下問題： 在繼承開始時，關於甲之財產，胎兒 C 有無繼承權？ 乙和胎兒 C 得否請求丙賠償其損害？ 若胎兒 C 後來為死產，甲之財產如何繼承？若胎兒 C 在乙產後三日 死亡，甲之財產如何繼承？ 若甲生前積欠丁債務新台幣二十萬元，胎兒 C 出生前，丁得否訴請 C 清償？
【101 北大—轉學考】
關 鍵字 推論式 思 考
胎兒
民法第 7 條
「權利能力」的問題 解釋上採取「解 除條件」抑或 「停止條件」？
離婚
是否負擔 義務？
有無「行為能力」？ 有無「責任能力」？ 行為能力與責任能力之關係？
分析 本題四小題，一題僅占 10 分，所以各小題若屬單一爭點（譬如第一 小題的胎兒權利能力問題），針對爭點的論述需稍微縮減篇幅。
33
34
與民法有約
解題趣〈總則篇〉
權利能力、行為能力、責任能力的比較。 權利能力： 享受權利、負擔義務的能力（民法第 6 條，出生而當然享有。）。 行為能力： 得獨立以「意思表示」，使「法律行為」發生法律效果的資格。 責任能力（包括侵權能力、債務不履行能力）： 違反法律規定時而應負責的能力，即判斷一個人於違反法律規定 時應否負責的問題。 本題考的是，「權利能力」的問題，即胎兒是否享有權利能力，進 而享有繼承權。 第二小題，除了判斷乙、C 得否請求外，還需判斷丙是否有責任能 力而需負責。
擬答 分數 題號 （作答請從第 1 行開始書寫，並請標明題號，依序作答） 胎兒 C 享有繼承權： 按民法（下同）第 7 條，胎兒只要非屬死產，縱使尚未出生， 亦享有權利能力，且通說認為法條上所謂「非死產者為限」 屬「解除條件」，亦即胎兒原則上享有權利能力，僅於死產 時，始溯及喪失權利能力，此乃相較於「停止條件說」更有 利於胎兒的解釋方式。 故本案 C 雖屬胎兒，然仍有權利能力，因此享有繼承權。 乙得向丙請求賠償： 十九歲之丙曾結過婚，依照第 13 條第 3 項，即享有行為 能力，且不因離婚而受影響 25
25
丙既有行為能力，則依第
解釋上，結婚代表有足夠智識能力可以成家，因此法律賦予其行為能力，此項認定不應因 為離婚而受影響。
42
與民法有約
解題趣〈總則篇〉
第 6 條（自然人權利能力） 人之 權利能力 1，始於出生，終於死亡。 權利能力：享受權利、負擔義務的能力（§6，出生而當然享有）。 行為能力：得獨立以「意思表示」，使「法律行為」發生法律效果的資 格。 責任能力（包括侵權能力、債務不履行能力）：違反法律規定時而應負 責的能力。
第 7 條（胎兒之權利能力） 胎兒以將來 非死產者為限 1，關於其 個人利益
2 之保護，視為既已出
生。
非死產者為限： 採取解除條件說，即胎兒係死產方溯及喪失權利能力。
個人利益： 限於享受利益，但不負擔義務，因此胎兒不會因為繼承負擔債務。
第 8 條（死亡宣告） 失蹤人失蹤 滿七年 後，法院得因 利害關係人 或 檢察官 之 聲請，為死亡 之宣告。 Ⅱ失蹤人為 八十歲 以上者，得於失蹤 滿三年 後，為死亡之宣告。 Ⅲ失蹤人為遭遇 特別災難 1 者，得於特別災難終了 滿一年 後，為死亡 之宣告。
特別災難： 何謂特別災難？單純失足落水不屬之。
第一章
權利主體
第 9 條（失蹤人財產之管理） Ⅰ受死亡宣告者，以判決內所確定死亡之時， 推定 1 其為死亡。 Ⅱ前項死亡之時，應為前條各項所定期間最後日終止之時。但有反證 者，不在此限。
推定： 「推定」與「視為」不同，推定意指容許舉反證推翻。
第 10 條（失蹤人財產之管理） 失蹤人失蹤後，未受死亡宣告前，其財產之管理，依非訟事件法之規 定。 第 11 條（同時死亡之推定） 二人以上同時遇難，不能證明其死亡之先後時，推定其為同時死亡。 第 25 條（法人成立法定主義） 法人非依本法或其他法律之規定，不得成立。 第 26 條（法人之權利能力） 法人於法令限制內 1，有享受權利負擔義務之能力。但專屬於自然人之
權利義務 2，不在此限。 法令限制內： 法人權利能力「法律上」的限制。
專屬於自然人之權利義務： 法人權利能力「性質上」的限制。
第 27 條（法人之機關） Ⅰ法人應設董事。董事有數人者，法人事務之執行，除章程另有規定 外，取決於全體董事過半數之同意。
43
附錄
附錄
民法總則
民法總則
法條爭點索引
321
法條爭點索引
第一章
法例
第 1 條（法源） 民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依 法理 1。 法理： 常見者為「平等原則」法理之使用，譬如法律漏洞產生時，即係以平等原則作為 類推適用之法理基礎 第 2 條（適用習慣之限制） 民事所適用之習慣，以不背於公共秩序或善良風俗者為限。 第 3 條（使用文字之原則） Ⅰ依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫，但必須親自簽名。 Ⅱ如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力。 Ⅲ如以指印、十字或其他符號代簽名者，在文件上，經二人簽名證明，亦與簽名 生同等之效力。 第 4 條（以文字為準） 關於一定之數量，同時以文字及號碼表示者，其文字與號碼有不符合時，如法院 不能決定何者為當事人之原意，應以文字為準。 第 5 條（以最低額為準） 關於一定之數量，以文字或號碼為數次之表示者，其表示有不符合時，如法院不 能決定何者為當事人之原意，應以最低額為準。
第二章 第一節
人
自然人
第 6 條（自然人權利能力） 人之 權利能力 1，始於出生，終於死亡。 權利能力：享受權利、負擔義務的能力（§6，出生而當然享有）。 行為能力：得獨立以「意思表示」，使「法律行為」發生法律效果的資格。 責任能力（包括侵權能力、債務不履行能力） ：違反法律規定時而應負責的能力。
322
與民法有約
解題趣〈總則篇〉
第 7 條（胎兒之權利能力） 胎兒以將來 非死產者為限 1，關於其 個人利益
2
之保護，視為既已出生。
非死產者為限： 採取解除條件說，即胎兒係死產方溯及喪失權利能力。 個人利益： 限於享受利益，但不負擔義務，因此胎兒不會因為繼承負擔債務。 第 8 條（死亡宣告） 失蹤人失蹤 滿七年 後，法院得因 利害關係人 或 檢察官 之 聲請，為死亡之宣告。 Ⅱ失蹤人為 八十歲 以上者，得於失蹤 滿三年 後，為死亡之宣告。 Ⅲ失蹤人為遭遇 特別災難
1 者，得於特別災難終了 滿一年 後，為死亡之宣告。
特別災難： 何謂特別災難？單純失足落水不屬之。 第 9 條（失蹤人財產之管理） Ⅰ受死亡宣告者，以判決內所確定死亡之時， 推定
1 其為死亡。
Ⅱ前項死亡之時，應為前條各項所定期間最後日終止之時。但有反證者，不在此 限。 推定： 「推定」與「視為」不同，推定意指容許舉反證推翻。 第 10 條（失蹤人財產之管理） 失蹤人失蹤後，未受死亡宣告前，其財產之管理，依非訟事件法之規定。 第 11 條（同時死亡之推定） 二人以上同時遇難，不能證明其死亡之先後時，推定其為同時死亡。 第 12 條（成年時期） 滿二十歲為成年。 第 13 條（未成年人及其行為能力） Ⅰ未滿七歲之未成年人，無行為能力。 Ⅱ滿七歲以上之未成年人，有限制行為能力。 Ⅲ未成年人已結婚者，有行為能力。 第 14 條（監護之宣告及撤銷） Ⅰ對於因精神障礙或其他心智缺陷，致不能為意思表示或受意思表示，或不能 辨識其意思表示之效果者，法院得因 本人、配偶、四親等內之親屬、最近
一年有同居事實之其他親屬、檢察官、主管機關或社會福利機構 之 聲