前
言 ................................................ 前 1
第一部分
刑法總則 ................................ 1-1
基本概念 ....................................................................... 1-3 第一節 罪刑法定原則 ............................................................. 1-3
第一章
第二節
刑法的效力範圍 ......................................................... 1-7
第三節
名詞定義 .................................................................. 1-25
第四節
刑法上之行為概念 ................................................... 1-46
構成要件 ....................................................................... 2-1 第一節 規範上的犯罪分類 ..................................................... 2-1
第二章
第二節
客觀構成要件 ............................................................. 2-7
第三節
主觀構成要件與構成要件錯誤 ................................ 2-18
違法性 ........................................................................... 3-1 第一節 正當防衛 .................................................................... 3-1
第三章
第二節
緊急避難 .................................................................. 3-18
第三節
其他阻卻違法事由 ................................................... 3-36
第四節
容許構成要件錯誤與反面容許構成要件錯誤 ........ 3-44
罪責 ............................................................................... 4-1 第一節 原因自由行為 ............................................................. 4-1
第四章
第二節
不法意識 .................................................................... 4-5
未遂犯 ........................................................................... 5-1 第一節 著手 ............................................................................ 5-1
第五章
第二節
不能未遂 .................................................................... 5-9
第三節
中止未遂 .................................................................. 5-18
過失犯 ........................................................................... 6-1 第一節 過失犯的一般問題 ..................................................... 6-1
第六章
第二節
加重結果犯 ............................................................... 6-15
不作為犯 ........................................................................ 7-1 第一節 保證人地位 ................................................................. 7-1
第七章
第二節
義務衝突 .................................................................. 7-17
犯罪的參與 .................................................................... 8-1 第一節 參與型態的區分 ......................................................... 8-1
第八章
第二節
間接正犯 .................................................................. 8-15
第三節
共同正犯 .................................................................. 8-20
第四節
教唆犯 ...................................................................... 8-35
第五節
幫助犯 ...................................................................... 8-44
第六節
身分與犯罪參與 ....................................................... 8-53
第九章
競合論 ............................................................................ 9-1
第十章
刑罰論 .......................................................................... 10-1
第二部分
刑法分則 ............................... 11-1
貪污與濫權的犯罪 ................................................... 11-4 第一節 貪污犯罪 .................................................................. 11-4
第十一章
第二節
濫權犯罪 .................................................................11-21
第十二章
妨害公權力執行的犯罪 ........................................... 12-1
第十三章
妨害投票罪 .............................................................. 13-1
第十四章
妨害司法權的犯罪 ................................................... 14-1
第十五章
侵害公共安全的犯罪 ............................................... 15-1
第十六章
侵害公共信用的犯罪 ............................................... 16-1
第十七章
侵害善良風俗的犯罪 ............................................... 17-1
第十八章
侵害生命身體的犯罪 ............................................... 18-1
第十九章
侵害自由的犯罪 ....................................................... 19-1
第二十章
侵害隱私名譽的犯罪 ............................................... 20-1
第一節
侵害財產的犯罪 ................................................... 21-1 概說 .......................................................................... 21-1
第二節
個別財產 .................................................................. 21-4
第三節
整體財產 ................................................................ 21-55
第四節
其他財產犯罪 ......................................................... 21-87
第二十二章
妨害電腦使用罪 ................................................... 22-1
第二十一章
第一部分 刑法總則 ‧第一章 ‧第二章 ‧第三章 ‧第四章 ‧第五章 ‧第六章 ‧第七章 ‧第八章 ‧第九章 ‧第十章
基本概念 構成要件 違法性 罪責 未遂犯 過失犯 不作為犯 犯罪的參與 競合論 刑罰論
1-2
第一部分 刑法總則
第一章 基本概念
第一章 第一節 Q
基本概念 罪刑法定原則
罪刑法定原則 刑法第 1 條前段規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文
規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。」此為罪刑法定原 則在刑法上的明文，罪刑法定原則是指，哪些行為屬於犯罪、以及 這些犯罪應該如何處罰，必須在行為之前以法律明文規定。而其具 體之派生原則，見下列體系圖：
我國刑法第一條規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規 定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。」一般稱之為「罪 刑法定原則」，試詳附理由回答下列所問： 在罪刑法定原則下是否容許「類推適用」與「擴張解釋」？理 由何在？試各舉一例加以說明。
1-3
1-4
第一部分 刑法總則
超法規（律）阻卻違法事由有無違反「罪刑法定原則」？法理 依據何在？
【95 地特三等】
提示 直接以罪刑法定原則命題內容的考題必然是問答題，而那種 「何謂罪刑法定原則，試申論之」的題目現在已經不多見，而且 就算考出來，應該也不會造成同學答題的困難，因此本書就不收 錄了。在此僅收錄這個較為「應用」的罪刑法定原則相關考題， 若本題同學能正確作答，就代表各位對於罪刑法定原則的操作應 該不會有什麼大問題了。
擬答 在罪刑法定原則下，原則上不容許類推適用，但容許擴張 適用，分述如下： 罪刑法定原則規定於刑法（下同）第 1 條，其前段規定「行 為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限」 ，此即為此 原則之明文。罪刑法定原則的派生原則很多，學說上認為： 「刑罰權的內容與範圍必經由法律明定」、「習慣法不得作 為刑事判決的依據」、「刑法對於罪與刑的規定應力求明 確」、「禁止類推適用」以及「禁止溯及既往」均屬之。 與本題有關的是禁止類推適用。依照學說上的定義，類 推適用指的是系爭個案於現行法下並無相應的法條可得 適用，而司法者將此種法條所未規定的情形以比附援引 的方式適用另一個與之類似的法條。舉例而言，在 2010 年修法前，第 321 條第 1 項第 6 款之加重竊盜事由僅限 於在「車站、埠頭」內犯之，然若考量其加重目的，於 航空站內竊取其他乘客的財物同樣會使被害人蒙受重大
第一章 基本概念
損失且一時頓失所依，理應也在本款加重範圍，但立法 者並未將之納入其中，因此，若司法者對於在航空站內 行竊之人，依照本款對之論罪科刑，此即為類推適用， 依照罪刑法定原則，應予禁止。 然而，刑法上禁止類推適用之原則並非絕對，因學說上 認為，罪刑法定原則的意義在於禁止以事前所無法預測 之法律惡化行為人的法律地位，因此，若該類推適用對 行為人有利，此時便無禁止之必要。舉例而言，在過去 「準中止未遂」尚未立法明文化時，準中止依法無得減 免之明文，但若行為人確實誠摯防止結果發生，只是因 偶然因素介入而使結果之不發生與防果行為間欠缺因果 關係，竟不能減免，顯然有失公平，故此情形應類推適 用第 27 條，使行為人享有減免其刑之優待，較為公平。 反之，擴張解釋與類推適用不同，擴張解釋係在「不超出 原來文義可能的意思範圍為前提」 ，加以擴大以資適用，以 便使法律更能符合社會需求，例如，行為人伸手進入他人 住宅的窗戶竊取其內的收音機，雖看似並未「毀」或「越」 而不符合第 321 條第 1 項第 2 款之加重竊盜罪，但此行為 已使門扇失去效用，解釋上應可包含於「毀越」之內，此 即為擴張解釋 1。
超法規阻卻違法事由並不違反罪刑法定原則，理由如下： 如前所述，罪刑法定原則的意義在於禁止以事前所無法預測 之法律惡化行為人的法律地位，亦即禁止司法者自行擴張刑 罰權的範圍，因此，唯有擴大刑法的處罰範圍，才受到禁止。 而超法規阻卻違法事由的承認，將限縮國家刑罰權的範圍， 使原先依法應成立犯罪之行為變成無罪，顯然對行為人有 1
張麗卿，刑法總則理論與運用，四版，2013 年 10 月，第 59 頁。
1-5
1-6
第一部分 刑法總則
利，因此承認此種阻卻違法事由（例如被害人承諾） ，並不違 反罪刑法定原則。
刑法第 221 條第 1 項規定「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠 術或其他違反意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期 徒刑。」第 222 條第 1 項第 1 款則規定：犯 221 條之罪，而有「對 未滿十四歲之男女犯之者」情況，處七年以上有期徒刑。針對這 兩個條文的解釋，於 99 年度最高法院召集全體法官開會決議： 若被害人係未滿七歲者，無論其手段是否出於強制，不論是否違 反其意願，均應論以刑法第 222 條第 1 項第 2 款之加重違反意願 性交罪，試問最高法院此項決議可能涉及刑法何項原則，試評述 【101 年中正轉學考】
之。
提示 在刑總的考試考到這樣的內容，對只有準備刑總的考生來說 實在不太容易！若要能完整回答這個題目，還必須要對妨害性自 主罪章有些基本的認識才行，不過這幾年國考確實有類似的命題 傾向，所以本書還是選錄這個題目，以防萬一。簡單來說，這個 最高法院決議是為了跟不理性的社會輿論妥協，而扭曲既有條文 要件下的產物。2010 年 2 月，林姓男子在高雄縣甲仙鄉立圖書 館中的樓梯看見一名 6 歲女童獨自玩耍，以誘騙方式把她抱在大 腿上，將右手從女童腰部伸入運動褲內，並以手指插入女童陰 道。同年 8 月，地方法院以刑法第 227 條第 1 項判處被告 3 年 2 月有期徒刑 2，此判決一出，立刻引起社會譁然，認為竟然如此 縱容惡狼 3。原本，本案罪名適用並無任何問題，雖然量刑稍嫌 過輕，但量刑上的問題只要透過檢察官上訴處理即可，然而最高 2 3
臺灣高雄地方法院 99 年度訴字第 422 號判決。 見蘋果日報的報導 http://www.appledaily.com.tw/appledaily/article/headline/2010 0815/ 32739146/（最後瀏覽日：2014 年 2 月 23 日）。
第一章 基本概念
法院為了平息眾怒，作成了題目中的 99 年第 7 次刑事庭會議決 議，讓本案的行為人可以成立最輕本刑七年的加重強制性交罪。 這個決議最大的問題就在於違反罪刑法定原則。原本，要成 立（加重）強制性交罪，以行為人有使用強暴脅迫而違反被害人 的意願為必要，但依照這個決議，不管行為人用什麼手段，只要 被害人未滿七歲，就成立加重強制性交罪，如此一來，等同無視 於條文中的「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反意願之方法」 的要件。可以說，這個決議將原本應適用第 227 條第 1 項的案件 類推適用第 222 條第 1 項第 2 款，使行為人成立更重的罪，違反 了禁止（不利於行為人）類推適用的原則。
第二節
刑法的效力範圍
Q1 時之效力－
從舊從輕原則與補充空白刑法之命令變更？
一、法律變更的處理 類型／處理
適用法律
行為時無罪，裁判時有罪 行為時法
法律依據 罪刑法定原則（注意，無 關第 2 條！） 4
行為時有罪，裁判時無罪 裁判時法 5 4
5
第 2 條第 1 項但書
最高法院 72 年台上字第 6306 號判例：「槍砲彈藥刀械管制條例係於 72 年 6 月 27 日公布施行，上訴人等攜帶武士刀、扁鑽等刀械行為當時之法律，並無 處罰之規定，依刑法第 1 條之規定，自不得因其後施行之法律有處罰規定而 予處罰。法律不溯既往及罪刑法定主義為刑法時之效力之兩大原則，行為之 應否處罰，應以行為時之法律有無規定處罰為斷，若行為時與行為後之法律 皆有處罰規定，始有刑法第 2 條比較新舊法之適用。原判決竟謂上訴人等未 經許可無故持有刀械，觸犯公布施行在後之槍砲彈藥刀械管制條例，並適用 刑法第 2 條第 1 項但書，自屬適用法則不當。」 最高法院 92 年度台上字第 6076 號判決：「被告行為後，因刑法法律之變更， 致其規定之犯 罪構成要件變 更而有擴張或 限縮時，必其 行為同時該當 修正 前、後法律所定之犯罪構成要件，均應予科處刑罰時，始生刑法第 2 條第 1
1-7
1-8
第一部分 刑法總則
行為時裁判時均有罪，裁 行為時法
第 2 條第 1 項本文
判時法律效果加重 行為時裁判時均有罪，裁 最 有 利 於 行 第 2 條第 1 項但書 判時法律效果減輕
為人之法律 6
刑罰的加重或減輕，在判斷上並不困難，只要比較修正 前後的上下限即可得知何時的法律對行為人較為有利，但如 果是保安處分的要件或效果有變更，有時要判斷新法有利或 舊法有利並不容易。例如，刑法第 91 條之 1 有關性犯罪強 制治療的規定，在 1999 年制定時為：刑前治療、期限最長 三年並得折抵刑期 7；2005 年修法後改為：刑後治療、治療 期間無上限並不得折抵刑期 8。究竟是舊法對行為人有利，抑 或是新法對行為人有利？這個問題造成了實務界的困擾，於 項之比較適用問題。故被告之行為，依行為時之法律規定，應成立犯罪，但 依裁判時之法律已不加處罰者，即屬『犯罪後之法律已廢止其刑罰』之範疇， 應依刑事訴訟法第 302 條第 4 款之規定諭知免訴；反之，依裁判時之法律規定 雖應成立犯罪，但依行為時之法律無處罰明文者，即應本於刑法第 1 條罪刑 法定主義規定予以無罪之諭知。不得先就新舊法規定之犯罪構成要件，予以 比較適用有利於被告之法律，或逕依新法規定之犯罪構成要件，為審認被告 是否成立犯罪之準據。」但筆者認為這樣的見解很怪，因為這種除罪化的情形 若適用刑法第 2 條並不違背其文義，而且實體法與程序法的規定也不排斥， 沒有道理認為適用了刑訴法上的免訴判決，刑法第 2 條就會因此而被排斥不 適用。 6
7
8
請注意，第 2 條第 1 項但書的效果是「適用最有利於行為人之法律」，而非「適 用裁判時法」，為什麼呢？因為除了行為時法跟裁判時法之外，可能還有「中 間法」啊！比如某罪在行為人觸犯時法定刑五年以上，接著修法變成一年以上 七年以下，後來到了裁判時又變成三年以上十年以下，此時依照本項但書， 要適用的就是那個一年以上七年以下的中間法，而非裁判時法喔！這個小地 方請同學務必留心。 舊法第 91 條之 1：「Ⅰ犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八 條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條之罪者，於裁判前應 經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以 治療。Ⅱ前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止。但最長不得逾三 年。Ⅲ前項治療處分之日數，以一日抵有期徒刑或拘役一日或第四十二條第 四項裁判所定之罰金額數。」 現行法第 91 條之 1：「Ⅰ犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十 八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條、第三百三十二條 第二項第二款、第三百三十四條第二款、第三百四十八條第二項第一款及其 特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一、 徒刑執行期滿 前，於接受輔 導或治療後， 經鑑定、評估 ，認有再犯之 危險 者。二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估， 認有再犯之危險者。Ⅱ前項處分期間至其再犯危險顯著降低為止，執行期間 應每年鑑定、評估有無停止治療之必要。」
第一章 基本概念
是最高法院於 96 年度第 3 次刑事庭會議決議認為：舊法對 行為人較為有利 9。
甲搭乘中華航空國際線班機，飛機即將降落松山機場之際，甲深 感無聊，明知國際線航程起降階段不得使用電子用品，但甲心想 空服員已經就坐，應該不會被發現，於是將 PSP 遊戲機拿出來 玩。不過遊戲音效引起了空服員的注意，使得原本已經就坐並繫 上安全帶的空服員乙起身來到甲的座位旁邊要求甲將 PSP 關 機，但甲不聽勸阻，堅持繼續玩 PSP，空服員在無可奈何之下便 通報機長，機長也通報塔台。因此飛機落地後，航警隨即進入機 艙中將甲逮捕。問：若甲被依照民用航空法第 102 條第 1 項之罪 起訴，然於審判時，民航局將「電子遊樂器」從「干擾飛航或通 訊器材之種類及其禁止使用規定」中刪除，則法院應如何判決？ 參考條文： 民用航空法第 43 條之 2 航空器關閉艙門並經航空器上工作人員宣布禁止使用時起至開 啟艙門止，不得於航空器上使用干擾飛航或通訊之器材。 前項干擾飛航或通訊器材之種類及其禁止使用規定，由民航局公 告之。 民用航空法第 102 條 違反第四十三條之二第一項規定者，處五年以下有期徒刑、拘役 或新臺幣十五萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒 刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。 干擾飛航或通訊器材之種類及其禁止使用規定 國際線起飛及降落階段（飛行高度壹萬呎以下）禁用以下電子 用品： 9
最高法院 96 年度第 3 次刑事庭會議決議：「民國 95 年 7 月 1 日起施行之刑法 第 91 條之 1 有關強制治療規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未 予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第 42 條第 6 項裁判所定之罰金額數，較修正前規定不利於被告。」
1-9
1-10
第一部分 刑法總則
電子遊樂器（Electronic Entertainment Devices）。 【筆者自擬】
提示 不要看到陌生的法規就感到慌張，題目中出現這種刑法以外 的法律，而且還附條文了，想必當然不是在考這些法條本身的問 題。這個題目很簡單，考的就是前面才介紹過的爭點：補充空白 刑法的行政命令變更，有無刑法第 2 條第 1 項適用？之所以用大 家所陌生的附屬刑法來包裝，主要是因為近年來有關此問題的考 題都是問答題的形式，直接援引的話也沒什麼好解的，另一方面 就是測驗同學對於陌生題型的臨場應變能力囉！
擬答 本案有刑法第 2 條第 1 項之適用，法院應諭知免訴判決，分述 如下：
系爭民用航空法之規定為空白刑法： 所謂空白刑法是指，立法者將一定的構成要件委由行政機關 製作行政命令或以其他法律補充之刑法構成要件，本案中甲 所觸犯的民用航空法第 102 條第 1 項，其條文本身並未直接 規定飛機上不得使用何種電子用品，而是透過同法第 43 條之 2 連結到行政命令「干擾飛航或通訊器材之種類及其禁止使 用規定」，由此可知，甲所違犯之法律當屬空白刑法無疑。
補充空白刑法之行政命令變更，有刑法第 2 條第 1 項之適用： 補充空白刑法之行政命令變更有無刑法第 2 條第 1 項之適 用？有下列不同見解： 否定說：最高法院判例與釋字第 103 號解釋均採取否定 見解，其中釋字第 103 號解釋理由書指出： 「刑法第二條 所謂法律有變更，係指處罰之法律規定有所變更而言。
第二章 構成要件
第二章 第一節 Q
構成要件
規範上的犯罪分類
犯罪類型的分類有哪些？ 每一本教科書或參考書在前面幾張大多也都會介紹所謂「規範
上的犯罪分類」或「構成要件的分類」，然後分成許多組對立的分 類，例如「作為犯與不作為犯」、「故意犯與過失犯」，這些分類彼 此間並不排斥，只是從不同的角度觀察而已。例如，殺人罪屬於作 為犯、單一犯、狀態犯、結果犯。這些分類，本書就不再介紹了， 相信各位的其他書籍上面都會有介紹。
1 刑法設危險犯之罪刑規定，其立制之目的何在？ 危險犯更分為抽象危險犯與具體危險犯，其區分之標準何在？ 據上述理由，試分析本法第 185 條之 3 所定酒駕罪之不法屬性， 究竟解之係抽象危險犯或具體危險犯較為適當？ 【103 文化轉學考】
提示 第一、二小題沒什麼好說的，就是個單純的問答題而已；第 三小題則是真正困難的問題，尤其是對於只學過總則的同學來 說。不過，在刑總的考試偷渡分則的考點也不是一天兩天的事 了，所以準備總則的同學還是要對分則有一些基本的認識才行。
2-1
2-2
第一部分 刑法總則
在 2013 年修法前，醉態駕駛罪就存在了究竟為抽象危險犯或具 體危險犯的爭執，此問題在 2013 年修法後看似解決，但不當的 修法仍留下了一些疑點。
擬答 刑法制訂抽象危險犯之目的，在於提前保護法益： 基於刑法的最後手段性原則，當保護法益的實際侵害發生 時，刑法的介入正當性較無疑慮，換言之，刑法上以處罰 實害犯為原則，處罰危險犯為例外。 然而，某些法益由於十分重要，不能坐視實害發生時刑法 再行介入（例如，公共危險罪所保護的不特定人之生命、 身體安全） ；或者，某些法益在立法技術上無法以實害犯方 式立法（例如，妨害名譽罪章所保護之個人名譽法益） ，此 時，立法者便會以「危險犯」的方式立法，在法益的實害 發生前，仍僅止於法益侵害危險的階段，刑法便介入處罰。 抽象危險犯與具體危險犯的差異在於法條是否以致生一定危 險作為構成要件： 具體危險犯，指此種危險犯以「致生……危險」作為其成 文構成要件要素，必須於個案判斷是否具有危險，若有危 險才會構成犯罪。例如，第 175 條各項的放火與失火罪， 因其條文均以「致生公共危險」作為其構成要件要素，即 屬具體危險犯。 反之，抽象危險犯的法條並不以致生一定危險作為構成要 件要素，立法者認為此種行為模式對於保護法益具有典型 的危險性，因此該行為被立法者擬制為具有危險，而不再 個案審查是否有危險，也就是原則上只要完成行為，犯罪 即為既遂。例如，第 173 條第 1 項的放火罪即為適例。
第二章 構成要件
2-3
第 185 條之 3 之醉態駕駛罪應屬抽象危險犯： 本條第 1 項第 1 款，立法者以酒精濃度作為構成要件，而
這真的是很爛的修法，吐氣酒
不問個案中行為人之駕駛能力以及該駕駛行為是否造成公
精濃度 0.25 就入罪了，這樣的 酒精濃度恐怕也很難對駕駛
眾往來危險，應屬抽象危險犯而無疑問。
能力造成什麼不良影響，近年
就第 2、3 款而論，如前所述，具體危險犯必然以「致生…… 危險」為其構成要件要素，然而本罪並無此要素，反而以 「不能安全駕駛」為要素，因此問題在於， 「不能安全駕駛」 是否等同於「致生交通危險」而屬危險結果要素？對此答
來，執政者為了選票，還有撫 平社會大眾對某些酒駕致死 個案不理性的憤怒，於是對酒 駕採取了寧可錯殺一百而不 可放過其一的態度。陳子平教 授即批評本款是一種「形式
案應屬否定，因二者並非等同關係，不能安全駕駛之行為
犯」，也就是單純處罰行為人
人駕車未必造成交通危險（例如吸毒後精神恍惚者於深夜
對於規範的敵對態度，而非行 為人的行為對於法益造成了
無人時在私人賽車場內駕車狂飆，此時即無公共危險可
什麼危險或實害，見陳子平，
言，但仍屬不能安全駕駛） 。換言之，此二款仍屬抽象危險
刑法總論，三版，2015 年 9
犯，以「不能安全駕駛」擬制該駕駛行為可能造成交通往 來的危險，而不問個案中此行為是否造成公共危險。
2 危險犯就其危險狀態之不同，可分為具體危險犯及抽象危險犯， 該二者有何不同？試依我國刑法之規定舉例說明之。 【99 基警四等】
提示 本題並不困難，只要介紹出抽象危險犯與具體危險犯的定 義，並做出適切的舉例，最後再點出抽象危險犯之危險得否推翻 的問題，應該就可以拿到不錯的分數了。再次提醒同學，舉例應 舉無爭議之例，如偽證罪，而不應舉遺棄罪這類究竟是具體危險 犯或抽象危險犯而有爭執之例，以免節外生枝，徒增困擾。
月，第 95 頁。
2-4
第一部分 刑法總則
3 「繼續犯」與「狀態犯」其告訴期間、追訴期間各自何時起算？ 又「繼續犯」如在其犯罪行為繼續實施之中，其間遇有法律變更， 有無刑法第二條第一項「行為後法律變更」之適用？ 【95 司特三等】
提示 這一樣是個單純的問答題，考的就是狀態犯與繼續犯的區別 實益。第二小題大多數的同學比較陌生，因為以往在介紹這兩個 概念時，提到的區別實益大多都只有「追訴權時效之起算」與「相 續之共同正犯、幫助犯」而已，對於第三個區別實益「不真正溯 及既往」則較少介紹。但相信各位看過了本書前面的介紹後，應 該就覺得第二小題並不困難了。不真正溯及的問題實務上已有判 決，因此考出來並不意外，同學應多加留意。
4 甲為計程車司機，某日深夜，載女客人 A 前往郊區某豪華別墅， 快抵達目的地時，見 A 女頗具姿色，突心生淫念，乃停車於偏 僻路旁，強拉 A 女至樹下草叢邊，褪去其衣物，擬加以「性侵」 （性交），A 女極力抗拒，甲未能得逞。此時，A 聲言要報警， 甲羞憤異常，持預藏於車上的開山刀，猛刺 A 的心臟，A 躺於 血泊中；甲見狀，起後悔之心，乃急電 119 前來救人，但在救護 車未到達前，A 已被路過行人乙先行送醫救治，終倖免於死，而 甲因畏罪，打完電話後，就驅車逃離現場。問甲的刑責應如何論 處？
【106 司法人員三等、調查人員】
第二章 構成要件
提示 這題雖然考了妨害性自主的犯罪，但其實主要的考點卻在總 則：準中止犯真摯性的認定、結合犯的成立要件。結合犯在成立 上有幾個問題：基礎犯罪與相結合犯罪是否須具備犯意聯絡、基 礎犯罪與相結合之罪是否均須既遂、基礎犯罪與相結合之罪的被 害人是否須同一人、多重結合。本題考到了前面兩者。
擬答 甲強拉 A 至草叢性侵之行為，成立加重強制性交罪之未遂 犯（第 222 條第 2 項）： 依題所示，甲並未完成性交行為，故以下檢討未遂犯。主 觀上，甲具有故意；客觀上，甲業已著手並未達於既遂， 且利用駕駛供不特定人運輸之交通工具之機會犯之並攜帶 兇器，符合本條第 1 項第 6、8 款之加重事由。 甲無阻卻違法及阻卻罪責事由，成立本罪。
甲持刀刺 A 心臟之行為，成立殺人罪之未遂犯（第 271 條 第 2 項）： 依題所示，被害人並無死亡，故以下檢討未遂犯。主觀上， 以甲之行兇手段而言當可認為具有殺人故意；客觀上，甲 業已著手而未達於既遂。 甲無阻卻違法及阻卻罪責事由，成立本罪。 另就個人解除（減免）刑罰事由之中止未遂而論，本案似 為準中止未遂（第 27 條第 1 項後段），然準中止未遂要求 中止行為具有真摯性（亦即條文所稱之「盡力」） ，本題中， 甲打完電話隨即逃跑，難謂其中止行為具有真摯性，故不 成立準中止未遂。
甲之上述行為，成立普通傷害罪（第 277 條第 1 項）：
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第一部分 刑法總則
客觀上，甲持刀砍 A 受有輕傷之結果間具有因果關係與客 觀可歸責性；主觀上，甲具有故意。 甲無阻卻違法及阻卻罪責事由，成立本罪。
甲之上述二行為，不成立妨害性自主殺人之結合犯（第 226 條之 1）： 甲於時空密接之情況下分別觸犯加重強制性交及殺人二 罪，似為本罪結合犯，然而，實務見解認為因結合犯不處 罰未遂，至少相結合之罪應既遂，而本題中甲所犯之相結 合之罪（殺人）屬未遂，故無法成立結合犯。 附帶一提，因結合犯已因上述事由而不成立，故關於結合 犯是否須具有「犯意聯絡」之問題，在本題亦無探討實益。
競合： 於重罪未遂同時輕罪既遂之情形，為彰顯輕罪既遂部分之不 法內涵，故此時應想像競合。因此，本題中甲所犯之殺人未 遂與傷害既遂二罪應想像競合（第 55 條）從一重處斷，復與 加重強制性交罪數罪併罰。
甲侵入某住宅強盜，取得財物後，見該住宅女主人 A 貌美而另 行起意對其強制性交，事後又擔心東窗事發而將 A 殺死。試問 甲的行為應如何論處？
【106 原特四等（法警）】
提示 本題測驗的是很典型的結合犯爭議問題：結合犯的犯意聯 絡、多重結合。甲侵入住宅強盜，犯加重強盜罪，其後對女屋主 性交的部分涉及強制性交罪，殺掉女屋主則涉及殺人罪。這裡首 先要先思考的是，相結合之罪若是另行起意的，得否論以結合
第二章 構成要件
犯？也就是犯意聯絡的問題，若此答案為肯定，接著就是多重結 合的問題：基礎犯罪應與最重的犯罪成立結合犯，餘罪再併罰， 所以最後甲成立強盜殺人罪，再跟強制性交罪數罪併罰。
第二節
客觀構成要件
Q1 條件理論之運用與修正 大家都知道，條件理論就是「若無前者，即無後者；非 P 則非 Q」的判斷公式，而就考試來說，除了學校期中考之外，外面的考 題當然不會直接考條件理論，而是會考它的衍生類型或修正，相關 的問題就直接用考題介紹吧！（雙重因果關係是條件理論的修正， 這部分請同學特別注意，題目請參閱本章第三節講到客體錯誤時的 【104 高考三級】考題）
甲及乙互不相識，但均想殺死丙。某日丙生日，因丙愛吃巧克力， 甲、乙各自製作摻入毒物之巧克力送予丙，然而不論是甲或乙之 巧克力，單獨之劑量均不足以致死，只有合在一起之劑量始足以 產生死亡之結果。由於丙貪吃，一次吃下甲、乙送的巧克力，因 而毒發死亡。試問甲、乙應對丙的死亡負殺人既遂之刑責嗎？ 【99 普考】
提示 這是個很單純考累積因果關係的題目。在解題上要注意的 是，雖然累積因果關係是條件理論運用的結果，其結論為肯定條 件關係，但前面說過，也僅止於肯定條件關係而已，不代表各個
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第一部分 刑法總則
行為人都要為構成要件結果負責，本題就是個明顯的例子，雖然 甲、乙之行為與丙之死亡結果均有條件關係，但顯然客觀上不可 歸責（無常態關連性），因此甲、乙仍只負擔未遂的責任，此應 特別留意。
擬答 甲的部分： 甲將摻毒之巧克力送給丙之行為，不成立刑法（下同）第 271 條第 1 項之殺人罪： 客觀上，丙同時吃了甲、乙所送之巧克力而死，就條件 理論而言，由於甲、乙單獨所送之巧克力，其毒藥劑量 均不足以致死，必須二者相加方足以致死，此即為學理 上所謂「累積的因果關係」 ，以此而論，由於甲、乙之行 為對丙之死亡而言均為缺一不可，故甲之行為與丙之死 亡結果間具有條件因果關係。 客觀歸責理論與相當因果
就客觀歸責理論而言，將摻毒之巧克力贈送他人顯屬製
關係都是在處理結果犯的結
造法所不容許之風險，然問題在於，此風險是否實現？
果歸責問題，所以二者只能擇 一使用，而不能併用，這道理
就常態關聯性之判斷而言，通常贈送他人劑量不足以致
就像一個行為是否成立犯
死之下毒食物後，難以想像被害人會因為合併服用他人
罪，不會有人在解題的時候先 用三階審查一遍，然後再用二
所贈送之毒物而死，因此，就甲之行為與丙之死亡結果
階審查一遍一樣。至於要選哪
間，顯然欠缺常態關連性，丙之死亡結果於客觀上不可
一套來用？筆者的建議是：原 則上都可以，選自己熟悉的作 答即可，但如果涉及到特殊考 點（如被害人有特殊體質、被 害人自我負責）則應使用可以 寫得出該考點的理論來作答。
歸責於甲之行為，故甲不成立本罪。 甲上述之行為，成立第 271 條第 2 項殺人罪之未遂犯： 主觀上，甲具有殺人故意；客觀上，甲業已著手，而如 上所述未達於既遂。 甲無阻卻違法及阻卻罪責事由，故成立本罪。 小結：甲僅成立殺人罪之未遂犯。
乙的部分：
第二章 構成要件
就乙之部分而言，乙之刑事責任與甲均相同，亦即乙不構成 第 271 條第 1 項之殺人罪，因其行為與丙之死亡結果間雖有 條件關係，但欠缺客觀可歸責性，因此基於與甲相同的理由， 乙僅能成立第 271 條第 2 項殺人罪之未遂犯。
結論： 甲、乙各自成立第 271 條第 2 項殺人罪之未遂犯，此即為學 理上所謂之「同時犯」。
甲與乙分別開槍射殺丙，二人均命中丙，造成丙死亡，其中一發 子彈擊中丙的頭部，另一發擊中丙的心臟，二發子彈個別都足以 致命，且無法判斷那一發子彈先擊中。試從因果關係論甲、乙之 責任。
【98 身障三等】
提示 本題的問法可能會讓人掉入陷阱，誤以為在考雙重的因果關係 或累積的因果關係，但其實不然。原本在這種情形中，先擊中的人 論既遂，後擊中的人論未遂，不過本題中已經提到「無法判斷那一 發子彈先擊中」，所以這種情況之下顯然是事實不明，無從適用因 果關係的理論，只能依照罪疑唯輕原則，二人均只負未遂犯的責任。
Q2 相當因果關係說 條件理論被提出後，遭批評為「牽連過廣」，因此後來就有許 多修正的理論出現。其中，相當因果關係這一個條件理論的修正式 成為了日本學界與我國實務界的多數學說，因此不可不談。
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第一部分 刑法總則
甲某日從一餐廳門口經過，看見門口種植許多花卉，於是摘下一 朵欲送給女友，離開時正好被餐廳老闆乙發現，乙立即趨前欲奪 回該花，甲則緊握之而不欲返還，兩人於是為搶奪此花發生拉 扯，在一陣混亂中，五十五歲且有心臟病史的乙，因此而心肌梗 雖然這是違法性的問題，但 既然這題出了，就在這邊先介
塞送醫不治，試問甲之行為在刑法上應如何分析判斷？ 【100 東吳法研所 B 組】
紹，到違法性那邊就不再談 了，因為這東西考試很少考。 簡單講，可罰違法性的肯定說 與否定說之間的爭執在於「違 法性有無量的差異」，若採肯 定說，則會導出承認可罰違法 性理論，反之則不承認。而實
提示 這題的考點很明顯：相當因果關係、可罰違法性，若時間允
務見解在此只能說是「結論上
許，可以再另外討論有無準強盜。切記，原本關於反常因果的問
與可罰違法性相同」，因為此
題，到底要寫「相當因果關係」還是「條件理論＋客觀歸責」，
判例的用語叫「實質違法
原本就是看各位的習慣而已，並無對錯，但本題是個例外，在本
性」。但問題就在於，實質違 法性概念當初被提出來是要 解決某些本質上具有社會相
題絕對不要用客觀歸責去解，因為客觀歸責的客觀就是事前判 斷，並無類似相當因果關係的判斷爭執，所以換句話講，用客觀
當性而不該成立犯罪的行為
歸責來寫的話必然寫不到考點，也拿不到分數，這就是考試的技
（例如被害人承諾），而不是
巧，請同學務必留心。
用來解決這種損害程度輕微 的情形。若從實質違法性的觀 點來看，本題裡面竊取小花一 朵有沒有實質違法性呢？當 然有，因為「竊取」這個行為 本身並不是所謂符合社會相 當性而可以不成立犯罪的情 形。因此，若之後考到此問
擬答 甲偷摘花朵的行為成立刑法（下同）第 320 條第 1 項之竊 盜罪： 客觀上，甲破壞他人持有並且建立自己持有，是為竊取，
題，同學在介紹實務見解時應
並且侵害了他人的個別財產法益；主觀上，甲具有竊盜故
指出「實務見解同此結論」，
意，並且具有不法意圖與所有意圖。
而不能說「實務見解採取可罰 違法性理論」，畢竟這判例從 頭到尾完全沒提到「可罰違法
在違法性，甲僅竊取一朵小花，價值輕微，得否認為欠缺 違法性而不成立犯罪？學說與實務見解分述如下：
性」這幾個字。
有學者認為，基於刑法謙抑思想的考量，違法性也會有