前
言 ................................................ 前 1
第一部分
刑法總則 ................................ 1-1
基本概念 ....................................................................... 1-3 第一節 罪刑法定原則 ............................................................. 1-3
第一章
第二節
刑法的效力範圍 ......................................................... 1-6
第三節
名詞定義 .................................................................. 1-20
第四節
刑法上之行為概念 ................................................... 1-42
構成要件 ....................................................................... 2-1 第一節 規範上的犯罪分類 ..................................................... 2-1
第二章
第二節
客觀構成要件 ............................................................. 2-7
第三節
主觀構成要件與構成要件錯誤 ................................ 2-19
違法性 ........................................................................... 3-1 第一節 正當防衛 .................................................................... 3-1
第三章
第二節
緊急避難 .................................................................. 3-18
第三節
其他阻卻違法事由 ................................................... 3-32
第四節
容許構成要件錯誤與反面容許構成要件錯誤 ........ 3-43
罪責 ............................................................................... 4-1 第一節 原因自由行為 ............................................................. 4-1
第四章
第二節
不法意識 .................................................................... 4-5
未遂犯 ........................................................................... 5-1 第一節 著手 ............................................................................ 5-1
第五章
第二節
不能未遂 .................................................................... 5-9
第三節
中止未遂 .................................................................. 5-19
過失犯 ........................................................................... 6-1 第一節 過失犯的一般問題 ..................................................... 6-1
第六章
第二節
加重結果犯 ............................................................... 6-14
不作為犯 ........................................................................ 7-1 第一節 保證人地位 ................................................................. 7-1
第七章
第二節
義務衝突 .................................................................. 7-12
犯罪的參與 .................................................................... 8-1 第一節 參與型態的區分 ......................................................... 8-1
第八章
第二節
間接正犯 .................................................................. 8-15
第三節
共同正犯 .................................................................. 8-21
第四節
教唆犯 ...................................................................... 8-35
第五節
幫助犯 ...................................................................... 8-45
第六節
身分與犯罪參與 ....................................................... 8-54
第九章
競合論 ............................................................................ 9-1
第十章
刑罰論 .......................................................................... 10-1
第二部分
刑法分則 ............................... 11-1
貪污與濫權的犯罪 ................................................... 11-4 第一節 貪污犯罪 .................................................................. 11-4
第十一章
第二節
濫權犯罪 .................................................................11-24
第十二章
妨害公權力執行的犯罪 ........................................... 12-1
第十三章
妨害投票罪 .............................................................. 13-1
第十四章
妨害司法權的犯罪 ................................................... 14-1
第十五章
侵害公共安全的犯罪 ............................................... 15-1
第十六章
侵害公共信用的犯罪 ............................................... 16-1
第十七章
侵害善良風俗的犯罪 ............................................... 17-1
第十八章
侵害生命身體的犯罪 ............................................... 18-1
第十九章
侵害自由的犯罪 ....................................................... 19-1
第二十章
侵害隱私名譽的犯罪 ............................................... 20-1
第一節
侵害財產的犯罪 ................................................... 21-1 概說 .......................................................................... 21-1
第二節
個別財產 .................................................................. 21-4
第三節
整體財產 ................................................................ 21-58
第四節
其他財產犯罪 ......................................................... 21-86
第二十二章
妨害電腦使用罪 ................................................... 22-1
第二十一章
第一部分 刑法總則 ‧第一章 ‧第二章 ‧第三章 ‧第四章 ‧第五章 ‧第六章 ‧第七章 ‧第八章 ‧第九章 ‧第十章
基本概念 構成要件 違法性 罪責 未遂犯 過失犯 不作為犯 犯罪的參與 競合論 刑罰論
1-2
第一部分 刑法總則
第一章 基本概念
第一章 第一節 Q
基本概念 罪刑法定原則
罪刑法定原則 刑法第 1 條前段規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文
規定者為限。」此為罪刑法定原則在刑法上的明文，罪刑法定原則 是指，哪些行為屬於犯罪、以及這些犯罪應該如何處罰，必須在行 為之前以法律明文規定。而其具體之派生原則，見下列體系圖：
我國刑法第一條規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規 定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。」一般稱之為「罪 刑法定原則」，試詳附理由回答下列所問： 在罪刑法定原則下是否容許「類推適用」與「擴張解釋」？理 由何在？試各舉一例加以說明。
1-3
1-4
第一部分 刑法總則
超法規（律）阻卻違法事由有無違反「罪刑法定原則」？法理 依據何在？【95 地特三等（一般行政、一般民政、人事行政）】
提示 直接以罪刑法定原則命題內容的考題必然是問答題，而那種 「何謂罪刑法定原則，試申論之」的題目現在已經不多見，而且 就算考出來，應該也不會造成同學答題的困難，因此本書就不收 錄了。在此僅收錄這個較為「應用」的罪刑法定原則相關考題， 若本題同學能正確作答，就代表各位對於罪刑法定原則的操作應 該不會有什麼大問題了。
擬答 在罪刑法定原則下，原則上不容許類推適用，但容許擴張 適用，分述如下： 罪刑法定原則規定於刑法（下同）第 1 條，其前段規定「行 為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限」 ，此即為此 原則之明文。罪刑法定原則的派生原則很多，學說上認為： 「刑罰權的內容與範圍必經由法律明定」、「習慣法不得作 為刑事判決的依據」、「刑法對於罪與刑的規定應力求明 確」、「禁止類推適用」以及「禁止溯及既往」均屬之。 與本題有關的是禁止類推適用。依照學說上的定義，類 推適用指的是系爭個案於現行法下並無相應的法條可得 適用，而司法者將此種法條所未規定的情形以比附援引 的方式適用另一個與之類似的法條。舉例而言，在 2010 年修法前，第 321 條第 1 項第 6 款之加重竊盜事由僅限 於在「車站、埠頭」內犯之，然若考量其加重目的，於 航空站內竊取其他乘客的財物同樣會使被害人蒙受重大
第一章 基本概念
損失且一時頓失所依，理應也在本款加重範圍，但立法 者並未將之納入其中，因此，若司法者對於在航空站內 行竊之人，依照本款對之論罪科刑，此即為類推適用， 依照罪刑法定原則，應予禁止。 然而，刑法上禁止類推適用之原則並非絕對，因學說上 認為，罪刑法定原則的意義在於禁止以事前所無法預測 之法律惡化行為人的法律地位，因此，若該類推適用對 行為人有利，此時便無禁止之必要。舉例而言，在過去 「準中止未遂」尚未立法明文化時，準中止依法無得減 免之明文，但若行為人確實誠摯防止結果發生，只是因 偶然因素介入而使結果之不發生與防果行為間欠缺因果 關係，竟不能減免，顯然有失公平，故此情形應類推適 用第 27 條，使行為人享有減免其刑之優待，較為公平。 反之，擴張解釋與類推適用不同，擴張解釋係在「不超出 原來文義可能的意思範圍為前提」 ，加以擴大以資適用，以 便使法律更能符合社會需求，例如，行為人伸手進入他人 住宅的窗戶竊取其內的收音機，雖看似並未「毀」或「越」 而不符合第 321 條第 1 項第 2 款之加重竊盜罪，但此行為 已使門扇失去效用，解釋上應可包含於「毀越」之內，此 即為擴張解釋 1。
超法規阻卻違法事由並不違反罪刑法定原則，理由如下： 如前所述，罪刑法定原則的意義在於禁止以事前所無法預測 之法律惡化行為人的法律地位，亦即禁止司法者自行擴張刑 罰權的範圍，因此，唯有擴大刑法的處罰範圍，才受到禁止。 而超法規阻卻違法事由的承認，將限縮國家刑罰權的範圍， 使原先依法應成立犯罪之行為變成無罪，顯然對行為人有 1
張麗卿，刑法總則理論與運用，四版，2013 年 10 月，第 59 頁。
1-5
1-6
第一部分 刑法總則
利，因此承認此種阻卻違法事由（例如被害人承諾） ，並不違 反罪刑法定原則。
第二節
刑法的效力範圍
Q1 時之效力－
從舊從輕原則與補充空白刑法之命令變更？
一、法律變更的處理 類型／處理
適用法律
行為時無罪，裁判時有罪 行為時法 行為時有罪，裁判時無罪 裁判時法 3 行為時裁判時均有罪，裁 行為時法 判時法律效果加重 2
3
法律依據 罪刑法定原則（注意，無 關第 2 條！） 2 第 2 條第 1 項但書 第 2 條第 1 項本文
最高法院 72 年台上字第 6306 號判例：「槍砲彈藥刀械管制條例係於 72 年 6 月 27 日公布施行，上訴人等攜帶武士刀、扁鑽等刀械行為當時之法律，並無 處罰之規定，依刑法第 1 條之規定，自不得因其後施行之法律有處罰規定而 予處罰。法律不溯既往及罪刑法定主義為刑法時之效力之兩大原則，行為之 應否處罰，應以行為時之法律有無規定處罰為斷，若行為時與行為後之法律 皆有處罰規定，始有刑法第 2 條比較新舊法之適用。原判決竟謂上訴人等未 經許可無故持有刀械，觸犯公布施行在後之槍砲彈藥刀械管制條例，並適用 刑法第 2 條第 1 項但書，自屬適用法則不當。」 最高法院 92 年度台上字第 6076 號判決：「被告行為後，因刑法法律之變更， 致其規定之犯 罪構成要件變 更而有擴張或 限縮時，必其 行為同時該當 修正 前、後法律所定之犯罪構成要件，均應予科處刑罰時，始生刑法第 2 條第 1 項之比較適用問題。故被告之行為，依行為時之法律規定，應成立犯罪，但 依裁判時之法律已不加處罰者，即屬『犯罪後之法律已廢止其刑罰』之範疇， 應依刑事訴訟法第 302 條第 4 款之規定諭知免訴；反之，依裁判時之法律規定 雖應成立犯罪，但依行為時之法律無處罰明文者，即應本於刑法第 1 條罪刑 法定主義規定予以無罪之諭知。不得先就新舊法規定之犯罪構成要件，予以 比較適用有利於被告之法律，或逕依新法規定之犯罪構成要件，為審認被告 是否成立犯罪之準據。」但筆者認為這樣的見解很怪，因為這種除罪化的情形 若適用刑法第 2 條並不違背其文義，而且實體法與程序法的規定也不排斥， 沒有道理認為適用了刑訴法上的免訴判決，刑法第 2 條就會因此而被排斥不 適用。
第一章 基本概念
甲搭乘遠東航空國內線班機，飛機即將降落松山機場之際，甲明 知遠航國內線班機一律禁用電子產品，並無例外，但甲心想待會 要見重要客戶，鬍子卻沒刮，必須要整理一下顏面，於是拿出電 鬍刀使用。刮鬍子的聲音引起了空服員的注意，使得原本已經就 坐並繫上安全帶的空服員乙起身來到甲的座位旁邊要求甲將電鬍 刀關閉，但甲不聽勸阻，堅持繼續刮鬍子，空服員在無可奈何之 下便通報機長，機長也通報塔台。因此飛機落地後，航警隨即進 入機艙中將甲逮捕。問：若甲被依照民用航空法第 102 條第 1 項 之罪起訴，然於審判時，民航局將「電鬍刀」從「干擾飛航或通 訊器材之種類及其限制使用規定」中刪除，則法院應如何判決？ 參考條文： 民用航空法第 43 條之 2
Ⅰ 航空器飛航中，不得使用干擾飛航或通訊之器材。但經民航局 公告，並經機長許可，由航空器上工作人員宣布得使用者，不 在此限。
Ⅱ前項干擾飛航或通訊器材之種類及其使用限制，由民航局公告之。 民用航空法第 102 條第 1 項 違反第四十三條之二第一項規定者，處五年以下有期徒刑、拘役 或新臺幣十五萬元以下罰金。 干擾飛航或通訊器材之種類及其使用限制規定 二、使用規定： 航空器飛航中，應遵守下列規定使用個人電子用品： 非具無線電發射或收發功能之個人電子用品： 起飛與降落階段（飛行高度一萬呎以下）及國內線定期航 班限制使用非具無線電發射或收發功能之個人電子用 品。但有下列情形並經機長許可者，不在此限： 電鬍刀。
提示
【筆者自擬】
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1-8
第一部分 刑法總則
不要看到陌生的法規就感到慌張，題目中出現這種刑法以外 的法律，而且還附條文了，想必當然不是在考這些法條本身的問 題。這個題目很簡單，考的就是前面才介紹過的爭點：補充空白 刑法的行政命令變更，有無刑法第 2 條第 1 項適用？之所以用大 家所陌生的附屬刑法來包裝，主要是因為近年來有關此問題的考 題都是問答題的形式，直接援引的話也沒什麼好解的，另一方面 就是測驗同學對於陌生題型的臨場應變能力囉！
答題架構 係爭條文為空白刑法。 補充空白刑法之行政命令變更是否為「法律變更」？ 否定說：事實變更。 肯定說：影響可罰性範圍。 個人意見。 法院的判決方式。
擬答 本案有刑法第 2 條第 1 項之適用，法院應諭知免訴判決，分述 如下：
系爭民用航空法之規定為空白刑法： 所謂空白刑法是指，立法者將一定的構成要件委由行政機關 製作行政命令或以其他法律補充之刑法構成要件，本案中甲 所觸犯的民用航空法第 102 條第 1 項，其條文本身並未直接 規定飛機上限制使用何種電子用品，而是透過同法第 43 條之 2 連結到行政命令「干擾飛航或通訊器材之種類及其使用限 制規定」，由此可知，甲所違犯之法律當屬空白刑法無疑。
補充空白刑法之行政命令變更，有刑法第 2 條第 1 項之適用： 補充空白刑法之行政命令變更有無刑法第 2 條第 1 項之適 用？有下列不同見解：
第一章 基本概念
否定說：最高法院判例與釋字第 103 號解釋均採取否定 見解，其中釋字第 103 號解釋理由書指出： 「刑法第二條 所謂法律有變更，係指處罰之法律規定有所變更而言。 行政院依懲治走私條例第二條第二項專案指定管制物品 及其數額之公告，其內容之變更，並非懲治走私條例處 罰規定之變更，與刑法第二條所謂法律有變更不符，自 無該條之適用。」多則判例認為此為事實變更。 肯定說：然有學說見解認為，行政命令雖非法律；但以 刑法的觀點來看，此等行政命令與空白刑罰結合，即成 為該刑法的禁止內容，若此命令變更，將影響可罰性的 範圍，因此屬於法律變更。學者進一步指出，所謂的事 實變更，是指與規範性無關的變更，例如行為時所偽造 的通用貨幣，於行為後已非通用貨幣。 本人認為，應以學說見解較為妥當，因為就如學者所言， 當行政命令與該刑法構成要件結合之後，即為完整的刑法 規範，命令之變更，必然造成刑罰權範圍的改變，因此， 應屬法律變更，而有第 2 條第 1 項之適用。
於此情形，法院應依刑事訴訟法第 302 條第 4 款諭知免訴 判決，而非無罪判決： 適用第 2 條第 1 項從舊從輕原則之結果，由於行為後之行政 命令變更之結果對甲較為有利，使甲原先屬於犯罪之行為變 為非犯罪，因此，即應依照但書「從輕」之原則，使甲不受 處罰。然於程序上，法院不得諭知無罪判決，因無罪判決係 以行為自始至終均非犯罪為前提，此種「除罪化」之情形， 法院應依刑事訴訟法第 302 條第 4 款「犯罪後之法律已廢止 其刑罰者」對甲諭知免訴判決，特此指明。
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第一部分 刑法總則
1 公務員甲與非公務員乙共同基於概括犯意聯絡，自民國 90 年至 93 年間，由甲分次將其職務上蒐集公務上應保密的重要資料交 給乙，攜至日本交付某外國官員以取得酬金，乙連續四次到日本 交付該外國官員重要資料，內容包括我國參加國際組織的政策及 策略書、外交預算、駐外使館發送加密的電報等，甲、乙共獲得 酬金新臺幣四百萬元，嗣於 99 年 5 月經檢舉而查獲上情。試問： 甲、乙二人所為，是犯何罪名？ 承上題，法院判決時，就所構成相關罪名應如何適用法律？ 【100 司法官二試】
提示 本題為司法官第二試的實體程序混合題。第一題考的是分 則，考到有關洩漏國防秘密罪與洩漏國防以外秘密罪的差別，還 有違背職務受賄罪，並沒有太困難的爭點；而第二題則涉及到了 從舊從輕的問題，因為在行為時，乙所犯的四次洩漏國防以外秘 密罪顯然是連續犯，但於裁判時，連續犯業已廢除，原先的四次 行為在現行法下會變成數罪併罰，而且實務認為，連續犯的廢 除有刑法第 2 條第 1 項的適用（最高法院 95 年度第 8 次刑庭決 議 4） ，因此法院在判決時，應依照刑法第 2 條第 1 項的「從舊」 原則，適用行為時的連續犯。
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這則決議是在逐一探討每個在 2005 年修法有動到的總則條文有無第 2 條第 1 項的 適用，由於內容非常冗長，而且修法迄今已經十多年，其重要性已不如過去，所 以本書就不附上了，同學有興趣的話就自己上網查看吧！另外，有些人可能有疑 惑，想說為什麼要開這個決議逐一討論每個條文的變動是否有第 2 條第 1 項的適 用呢？理由是這樣的，唯有涉及到國家刑罰權之有無與範圍的條文有變更，才會 有第 2 條第 1 項的適用，所以像是除罪化、法定刑加重減輕，這當然有第 2 條第 1 項的適用；但是，有些刑法條文的增修只是將既有的法理明文化（像是當年度 修正的第 55 條但書封鎖效果，或是 2007 年增訂的第 146 條第 2 項），這種將既 有法理明文化的條文，並不涉及國家刑罰權的變動，所以當然不會有第 2 條第 1 項的適用；也因此才要開會討論，哪些條文與刑罰權之變動有關。
第二章 構成要性
第二章 第一節 Q
構成要件
規範上的犯罪分類
犯罪類型的分類有哪些？ 每一本教科書或參考書在前面幾張大多也都會介紹所謂「規範
上的犯罪分類」或「構成要件的分類」，然後分成許多組對立的分 類，例如「作為犯與不作為犯」、「故意犯與過失犯」，這些分類彼 此間並不排斥，只是從不同的角度觀察而已。例如，殺人罪屬於作 為犯、單一犯、狀態犯、結果犯。這些分類，本書就不再介紹了， 相信各位的其他書籍上面都會有介紹。
1 甲為計程車司機，某日深夜，載女客人 A 前往郊區某豪華別墅， 快抵達目的地時，見 A 女頗具姿色，突心生淫念，乃停車於偏 僻路旁，強拉 A 女至樹下草叢邊，褪去其衣物，擬加以「性侵」 （性交），A 女極力抗拒，甲未能得逞。此時，A 聲言要報警， 甲羞憤異常，持預藏於車上的開山刀，猛刺 A 的心臟，A 躺於 血泊中；甲見狀，起後悔之心，乃急電 119 前來救人，但在救護 車未到達前，A 已被路過行人乙先行送醫救治，終倖免於死，而 甲因畏罪，打完電話後，就驅車逃離現場。問甲的刑責應如何論 處？
【106 司特三等、調查局】
2-1
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第一部分 刑法總則
提示 這題雖然考了妨害性自主的犯罪，但其實主要的考點卻在總 則：準中止犯真摯性的認定、結合犯的成立要件。結合犯在成立 上有幾個問題：基礎犯罪與相結合犯罪是否須具備犯意聯絡、基 礎犯罪與相結合之罪是否均須既遂、基礎犯罪與相結合之罪的被 害人是否須同一人、多重結合。本題考到了前面兩者。
答題架構 甲拉 A 至草叢性侵成立加重強制性交罪之未遂犯（無疑問） 。 甲持刀刺 A 心臟成立殺人罪之未遂犯： 犯罪成立無疑問。 中止未遂：本案看似準中止未遂，然不符合「真摯性」之 要求，故不成立。 甲持刀刺 A 成立普通傷害罪。 甲上述二行為不成立妨害性自主結合犯： 結合犯的成立至少必須「相結合之罪」既遂，然本案兩罪 均為未遂。 再者，本案行為人亦無「犯意聯絡」，也不可能成立結合 犯。
擬答 甲強拉 A 至草叢性侵之行為，成立加重強制性交罪之未遂 犯（第 222 條第 2 項）： 依題所示，甲並未完成性交行為，故以下檢討未遂犯。主 觀上，甲具有故意；客觀上，甲業已著手並未達於既遂， 且利用駕駛供不特定人運輸之交通工具之機會犯之並攜帶 兇器，符合本條第 1 項第 6、8 款之加重事由。 甲無阻卻違法及阻卻罪責事由，成立本罪。
第二章 構成要性
甲持刀刺 A 心臟之行為，成立殺人罪之未遂犯（第 271 條 第 2 項）： 依題所示，被害人並無死亡，故以下檢討未遂犯。主觀上， 以甲之行兇手段而言當可認為具有殺人故意；客觀上，甲 業已著手而未達於既遂。 甲無阻卻違法及阻卻罪責事由，成立本罪。 另就個人解除（減免）刑罰事由之中止未遂而論，本案似 為準中止未遂（第 27 條第 1 項後段），然準中止未遂要求 中止行為具有真摯性（亦即條文所稱之「盡力」） ，本題中， 甲打完電話隨即逃跑，難謂其中止行為具有真摯性，故不 成立準中止未遂。
甲之上述行為，成立普通傷害罪（第 277 條第 1 項）： 客觀上，甲持刀砍 A 受有輕傷之結果間具有因果關係與客 觀可歸責性；主觀上，甲具有故意。 甲無阻卻違法及阻卻罪責事由，成立本罪。
甲之上述二行為，不成立妨害性自主殺人之結合犯（第 226 條之 1）： 甲於時空密接之情況下分別觸犯加重強制性交及殺人二 罪，似為本罪結合犯，然而，實務見解認為因結合犯不處 罰未遂，至少相結合之罪應既遂，而本題中甲所犯之相結 合之罪（殺人）屬未遂，故無法成立結合犯。 附帶一提，因結合犯已因上述事由而不成立，故關於結合 犯是否須具有「犯意聯絡」之問題，在本題亦無探討實益。
競合： 於重罪未遂同時輕罪既遂之情形，為彰顯輕罪既遂部分之不 法內涵，故此時應想像競合。因此，本題中甲所犯之殺人未 遂與傷害既遂二罪應想像競合（第 55 條）從一重處斷，復與
2-3
2-4
第一部分 刑法總則
加重強制性交罪數罪併罰。
2 刑法設危險犯之罪刑規定，其立制之目的何在？ 危險犯更分為抽象危險犯與具體危險犯，其區分之標準何在？ 據上述理由，試分析本法第 185 條之 3 所定酒駕罪之不法屬性， 究竟解之係抽象危險犯或具體危險犯較為適當？ 【103 文化轉學考】
提示 第一、二小題沒什麼好說的，就是個單純的問答題而已；第 三小題則是真正困難的問題，尤其是對於只學過總則的同學來 說。不過，在刑總的考試偷渡分則的考點也不是一天兩天的事 了，所以準備總則的同學還是要對分則有一些基本的認識才行。 在 2013 年修法前，醉態駕駛罪就存在了究竟為抽象危險犯或具 體危險犯的爭執，此問題在 2013 年修法後看似解決，但不當的 修法仍留下了一些疑點。
擬答 刑法制訂抽象危險犯之目的，在於提前保護法益： 基於刑法的最後手段性原則，當保護法益的實際侵害發生 時，刑法的介入正當性較無疑慮，換言之，刑法上以處罰 實害犯為原則，處罰危險犯為例外。 然而，某些法益由於十分重要，不能坐視實害發生時刑法 再行介入（例如，公共危險罪所保護的不特定人之生命、 身體安全） ；或者，某些法益在立法技術上無法以實害犯方 式立法（例如，妨害名譽罪章所保護之個人名譽法益） ，此
第二章 構成要性
2-5
時，立法者便會以「危險犯」的方式立法，在法益的實害 發生前，仍僅止於法益侵害危險的階段，刑法便介入處罰。 抽象危險犯與具體危險犯的差異在於法條是否以致生一定危 險作為構成要件： 具體危險犯，指此種危險犯以「致生……危險」作為其成 文構成要件要素，必須於個案判斷是否具有危險，若有危 險才會構成犯罪。例如，第 175 條各項的放火與失火罪， 因其條文均以「致生公共危險」作為其構成要件要素，即 屬具體危險犯。 反之，抽象危險犯的法條並不以致生一定危險作為構成要 件要素，立法者認為此種行為模式對於保護法益具有典型 的危險性，因此該行為被立法者擬制為具有危險，而不再 個案審查是否有危險，也就是原則上只要完成行為，犯罪 即為既遂。例如，第 173 條第 1 項的放火罪即為適例。 第 185 條之 3 之醉態駕駛罪應屬抽象危險犯： 本條第 1 項第 1 款，立法者以酒精濃度作為構成要件，而
這真的是很爛的修法，吐氣酒
不問個案中行為人之駕駛能力以及該駕駛行為是否造成公
精濃度 0.25 就入罪了，這樣的 酒精濃度恐怕也很難對駕駛
眾往來危險，應屬抽象危險犯而無疑問。 就第 2、3 款而論，如前所述，具體危險犯必然以「致生…… 危險」為其構成要件要素，然而本罪並無此要素，反而以 「不能安全駕駛」為要素，因此問題在於， 「不能安全駕駛」 是否等同於「致生交通危險」而屬危險結果要素？對此答
能力造成什麼不良影響，近年 來，執政者為了選票，還有撫 平社會大眾對某些酒駕致死 個案不理性的憤怒，於是對酒 駕採取了寧可錯殺一百而不 可放過其一的態度。陳子平教 授即批評本款是一種「形式
案應屬否定，因二者並非等同關係，不能安全駕駛之行為
犯」，也就是單純處罰行為人
人駕車未必造成交通危險（例如吸毒後精神恍惚者於深夜
對於規範的敵對態度，而非行 為人的行為對於法益造成了
無人時在私人賽車場內駕車狂飆，此時即無公共危險可
什麼危險或實害，見陳子平，
言，但仍屬不能安全駕駛） 。換言之，此二款仍屬抽象危險
刑法總論，三版，2015 年 9
犯，以「不能安全駕駛」擬制該駕駛行為可能造成交通往
月，第 95 頁。
2-6
第一部分 刑法總則
來的危險，而不問個案中此行為是否造成公共危險。
1 危險犯就其危險狀態之不同，可分為具體危險犯及抽象危險犯， 該二者有何不同？試依我國刑法之規定舉例說明之。 【99 基警四等】
提示 本題並不困難，只要介紹出抽象危險犯與具體危險犯的定 義，並做出適切的舉例，最後再點出抽象危險犯之危險得否推翻 的問題，應該就可以拿到不錯的分數了。再次提醒同學，舉例應 舉無爭議之例，如偽證罪，而不應舉遺棄罪這類究竟是具體危險 犯或抽象危險犯而有爭執之例，以免節外生枝，徒增困擾。
2 「繼續犯」與「狀態犯」其告訴期間、追訴期間各自何時起算？ 又「繼續犯」如在其犯罪行為繼續實施之中，其間遇有法律變更， 有無刑法第二條第一項「行為後法律變更」之適用？ 【95 司特三等（檢察事務官偵查實務組、監獄官）】
提示 這一樣是個單純的問答題，考的就是狀態犯與繼續犯的區別 實益。第二小題大多數的同學比較陌生，因為以往在介紹這兩個 概念時，提到的區別實益大多都只有「追訴權時效之起算」與「相 續之共同正犯、幫助犯」而已，對於第三個區別實益「不真正溯 及既往」則較少介紹。但相信各位看過了本書前面的介紹後，應 該就覺得第二小題並不困難了。不真正溯及的問題實務上已有判
第二章 構成要性
決，因此考出來並不意外，同學應多加留意。
第二節
客觀構成要件
Q1 條件理論之運用與修正 大家都知道，條件理論就是「若無前者，即無後者；非 P 則非 Q」的判斷公式，而就考試來說，除了學校期中考之外，外面的考 題當然不會直接考條件理論，而是會考它的衍生類型或修正，相關 的問題就直接用考題介紹吧！（雙重因果關係是條件理論的修正， 這部分請同學特別注意，題目請參閱本章第三節講到客體錯誤時的 【104 高考三級】考題）
甲及乙互不相識，但均想殺死丙。某日丙生日，因丙愛吃巧克力， 甲、乙各自製作摻入毒物之巧克力送予丙，然而不論是甲或乙之 巧克力，單獨之劑量均不足以致死，只有合在一起之劑量始足以 產生死亡之結果。由於丙貪吃，一次吃下甲、乙送的巧克力，因 而毒發死亡。試問甲、乙應對丙的死亡負殺人既遂之刑責嗎？ 【99 普考】
提示 這是個很單純考累積因果關係的題目。在解題上要注意的 是，雖然累積因果關係是條件理論運用的結果，其結論為肯定條 件關係，但前面說過，也僅止於肯定條件關係而已，不代表各個 行為人都要為構成要件結果負責，本題就是個明顯的例子，雖然 甲、乙之行為與丙之死亡結果均有條件關係，但顯然客觀上不可
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第一部分 刑法總則
歸責（無常態關聯性），因此甲、乙仍只負擔未遂的責任，此應 特別留意。
擬答 甲的部分： 甲將摻毒之巧克力送給丙之行為，不成立刑法（下同）之 殺人罪（第 271 條第 1 項）： 客觀上，丙同時吃了甲、乙所送之巧克力而死，就條件 理論而言，由於甲、乙單獨所送之巧克力，其毒藥劑量 均不足以致死，必須二者相加方足以致死，此即為學理 上所謂「累積的因果關係」 ，以此而論，由於甲、乙之行 為對丙之死亡而言均為缺一不可，故甲之行為與丙之死 亡結果間具有條件因果關係。 客觀歸責理論與相當因果
就客觀歸責理論而言，將摻毒之巧克力贈送他人顯屬製
關係都是在處理結果犯的結
造法所不容許之風險，然問題在於，此風險是否實現？
果歸責問題，所以二者只能擇 一使用，而不能併用，這道理 就像一個行為是否成立犯 罪，不會有人在解題的時候先 用三階審查一遍，然後再用二
就常態關聯性之判斷而言，通常贈送他人劑量不足以致 死之下毒食物後，難以想像被害人會因為合併服用他人 所贈送之毒物而死，因此，就甲之行為與丙之死亡結果
階審查一遍一樣。至於要選哪
間，顯然欠缺常態關聯性，丙之死亡結果於客觀上不可
一套來用？筆者的建議是：原
歸責於甲之行為，故甲不成立本罪。
則上都可以，選自己熟悉的作 答即可，但如果涉及到特殊考 點（如被害人有特殊體質、被
甲上述之行為，成立殺人罪之未遂犯（第 271 條第 2 項）： 主觀上，甲具有殺人故意；客觀上，甲業已著手，而如
害人自我負責）則應使用可以 寫得出該考點的理論來作答。
上所述未達於既遂。 甲無阻卻違法及阻卻罪責事由，故成立本罪。 小結：甲僅成立殺人罪之未遂犯。
乙的部分： 就乙之部分而言，乙之刑事責任與甲均相同，亦即乙不構成
第二章 構成要性
第 271 條第 1 項之殺人罪，因其行為與丙之死亡結果間雖有 條件關係，但欠缺客觀可歸責性，因此基於與甲相同的理由， 乙僅能成立第 271 條第 2 項殺人罪之未遂犯。
結論： 甲、乙各自成立第 271 條第 2 項殺人罪之未遂犯，此即為學 理上所謂之「同時犯」。
甲與乙分別開槍射殺丙，二人均命中丙，造成丙死亡，其中一發 子彈擊中丙的頭部，另一發擊中丙的心臟，二發子彈個別都足以 致命，且無法判斷那一發子彈先擊中。試從因果關係論甲、乙之 責任。
【98 身障三等（一般行政、一般民政、人事行政）】
提示 本題的問法可能會讓人掉入陷阱，誤以為在考雙重的因果關係 或累積的因果關係，但其實不然。原本在這種情形中，先擊中的人 論既遂，後擊中的人論未遂，不過本題中已經提到「無法判斷那一 發子彈先擊中」，所以這種情況之下顯然是事實不明，無從適用因 果關係的理論，只能依照罪疑唯輕原則，二人均只負未遂犯的責任。
Q2 相當因果關係說 條件理論被提出後，遭批評為「牽連過廣」，因此後來就有許 多修正的理論出現。其中，相當因果關係這一個條件理論的修正式 成為了日本學界與我國實務界的多數學說，因此不可不談。
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第一部分 刑法總則
甲某日從一餐廳門口經過，看見門口種植許多花卉，於是摘下一 朵欲送給女友，離開時正好被餐廳老闆乙發現，乙立即趨前欲奪 回該花，甲則緊握之而不欲返還，兩人於是為搶奪此花發生拉 扯，在一陣混亂中，五十五歲且有心臟病史的乙，因此而心肌梗 塞送醫不治，試問甲之行為在刑法上應如何分析判斷？ 【100 東吳法研所 B 組】
提示 這題的考點很明顯：相當因果關係、可罰違法性，若時間允 許，可以再另外討論有無準強盜。切記，原本關於反常因果的問 題，到底要寫「相當因果關係」還是「條件理論＋客觀歸責」， 原本就是看各位的習慣而已，並無對錯，但本題是個例外，在本 題絕對不要用客觀歸責去解，因為客觀歸責的客觀就是事前判 斷，並無類似相當因果關係的判斷爭執，所以換句話講，用客觀 歸責來寫的話必然寫不到考點，也拿不到分數，這就是考試的技 巧，請同學務必留心。
答題架構 甲偷摘花朵成立普通竊盜罪： 構成要件該當性：無疑問。 違法性：可罰違法性承認與否？ 肯定說：基於刑法謙抑思想（實務同此結論）。 否定說：違法性並無「量」之高低（本文採之）。 罪責（無疑問）。 甲與乙拉扯不成立準強盜罪，因該強暴手段並未「難以抗 拒」。 甲與乙拉扯不成立過失致死罪： 構成要件該當性：有無相當因果關係？