【刑法總則】 前言─刑法的學習與考試準備 ................................... 前 1 第一章
概說 ............................................................ 003
第一節
刑事法的體系架構 ...................................... 003
第二節
刑法總則的意義與體系 ............................... 005
第三節
刑法的功能 ................................................. 008
第二章
刑法的基本觀念 .......................................... 013
第一節
罪刑法定原則 ............................................. 013
第二節
刑法的解釋 ................................................. 017
第三節
刑法的效力範圍 .......................................... 024
即時演練................................................................... 035
第三章
構成要件該當性 .......................................... 042
第一節
構成要件的分類 .......................................... 042
第二節
客觀不法構成要件 ...................................... 053
第三節
主觀不法構成要件 ...................................... 065
第四節
構成要件錯誤 ............................................. 069
即時演練................................................................... 074
第四章
違法性 ........................................................ 083
第一節
通則 ........................................................... 083
1
第二節
正當防衛 ..................................................... 086
第三節
緊急避難 ..................................................... 094
第四節
依法令行為 ................................................. 101
第五節
公務員依上級命令行為 ................................ 105
第六節
業務上正當行為 .......................................... 107
第七節
得被害人承諾 .............................................. 108
第八節
推測的承諾 ................................................. 111
即時演練 ................................................................... 112
第五章
罪責 ............................................................ 119
第一節
責任能力 ..................................................... 119
第二節
不法意識 ..................................................... 121
第三節
期待可能性 ................................................. 125
即時演練 ................................................................... 127
第六章
未遂犯 ........................................................ 129
第一節
通則與普通未遂 .......................................... 129
第二節
不能未遂 ..................................................... 133
第三節
中止未遂 ..................................................... 135
即時演練 ................................................................... 140
第七章
2
犯罪的參與 ................................................. 144
第一節
基本概念 ..................................................... 144
第二節
間接正犯 ..................................................... 146
第三節
共同正犯 ..................................................... 153
第四節
教唆犯 ........................................................ 161
第五節
幫助犯 ........................................................ 167
第六節
犯罪的參與與身分關係 ............................... 171
第七節
必要的參與犯 ............................................. 174
即時演練................................................................... 177
第八章
過失犯 ........................................................ 184
第一節
基本概念 .................................................... 184
第二節
構成要件該當性 .......................................... 187
第三節
違法性、罪責 ............................................. 190
第四節
加重結果犯 ................................................. 192
即時演練................................................................... 200
第九章
不作為犯 ..................................................... 203
第一節
構成要件該當性 .......................................... 203
第二節
違法性、罪責 ............................................. 208
即時演練................................................................... 210
第十章
競合論 ........................................................ 212
第一節
基本原則 .................................................... 212
第二節
法條競合 .................................................... 222
第三節
不罰的前、後行為 ...................................... 226
第四節
想像競合 .................................................... 229
第五節
實質競合 .................................................... 232
即時演練................................................................... 238
第十一章
刑罰論 ..................................................... 241
第一節
刑罰目的理論 ............................................. 241
第二節
刑罰的種類（兼論沒收） ............................ 243
第三節
刑罰的適用 ................................................. 253
3
第四節
刑罰的執行 ................................................. 261
第五節
保安處分 ..................................................... 270
第六節
處罰障礙 ..................................................... 275
即時演練 ................................................................... 278
附錄
4
錯誤名詞整理 ................................................. 288
【刑法分則】 第一章
瀆職罪 ........................................................ 295
第一節
貪污犯罪 .................................................... 295
第二節
濫權犯罪 .................................................... 304
即時演練.................................................................... 311
第二章
妨害公務罪 ................................................. 314
即時演練................................................................... 317
第三章
妨害投票罪 ................................................. 321
即時演練................................................................... 330
第四章
妨害司法權的犯罪 ....................................... 332
第一節
各罪的解釋 ................................................. 332
第二節
犯人自我庇護行為與共犯之成立 ................. 345
即時演練................................................................... 349
第五章
公共危險罪 ................................................. 355
第一節
放火罪 ........................................................ 355
第二節
決水罪 ........................................................ 359
第三節
交通犯罪 .................................................... 359
第四節
危險物犯罪 ................................................. 374
第五節
場所危險犯罪 ............................................. 375
第六節
公共衛生犯罪 ............................................. 376
第七節
其他公共危險罪 .......................................... 380
即時演練................................................................... 382
5
第六章
偽造犯罪 ..................................................... 389
第一節
偽造文書 ..................................................... 389
第二節
偽造有價證券 .............................................. 409
第三節
偽造貨幣 ..................................................... 414
第四節
偽造犯罪的競合 .......................................... 418
即時演練 ................................................................... 420
第七章
侵害善良風俗的犯罪 ................................... 428
即時演練 ................................................................... 443
第八章
侵害生命身體法益的犯罪 ............................ 447
第一節
生命法益的實害犯：殺人罪 ......................... 447
第二節
生命法益的危險犯：遺棄罪 ......................... 456
第三節
潛在的生命：墮胎罪 ................................... 462
第四節
身體法益：傷害罪 ....................................... 465
即時演練 ................................................................... 473
第九章
侵害自由法益的犯罪 ................................... 477
第一節
一般自由：妨害自由罪 ................................ 477
第二節
性自主：妨害性自主罪 ................................ 488
即時演練 ................................................................... 512
第十章
妨害名譽及信用罪 ....................................... 517
即時演練 ................................................................... 525
6
第十一章
妨害秘密罪 .............................................. 527
即時演練................................................................... 535
第十二章
財產犯罪 ................................................. 538
第一節
財產犯罪總說 ............................................. 538
第二節
竊盜與搶奪罪 ............................................. 544
即時演練................................................................... 558 第三節
強盜與擄人勒贖罪 ...................................... 564
即時演練................................................................... 576 第四節
侵占、背信與重利罪 ................................... 579
即時演練................................................................... 586 第五節
詐欺與恐嚇取財罪 ...................................... 587
即時演練................................................................... 606 第六節
其他財產犯罪 .............................................. 611
即時演練................................................................... 620
第十三章
妨害電腦使用罪 ....................................... 623
即時演練................................................................... 628
7
刑法總則 第一章 概說／003 第二章 刑法的基本觀念／013 第三章 構成要件該當性／042 第四章 違法性／083 第五章 罪責／119 第六章 未遂犯／129 第七章 犯罪的參與／144 第八章 過失犯／184 第九章 不作為犯／203 第十章 競合論／212 第十一章 刑罰論／241 附錄 錯誤名詞整理／288
002
刑法總則
第一章
概說 003
第一章 第一節
概說
刑事法的體系架構
壹、刑事法的意義 刑事法，泛指一切規範與「犯罪」與「處罰」有關的法律。依照其性質， 有下列幾種區分：
一、刑事實體法與刑事程序法 實體法是指規定犯罪的成立要件與法律效果的法律，例如《刑法》即 是。然而，實體法本身並不足以自行執行，因此，必須有對應的程序 法，規定犯罪的追訴、審判應如何進行。
二、普通法與特別法 不論在實體法或程序法的領域，都有普通法與特別法之分。普通法是 指，對於此領域的一般事項所為規定的法律，其適用的對象廣泛而沒 有特別限制，例如《刑法》與《刑事訴訟法》即是；而特別法則是針 對特殊的犯罪行為人或是特殊的犯罪類型所做的不同規定，不論在實 體法或程序法中都有特別法，例如《貪污治罪條例》、《毒品危害防制 條例》、《槍砲彈藥刀械管制條例》都是《刑法》的特別法，而《少年 事件處理法》與《軍事審判法》也是《刑事訴訟法》的特別法。
三、附屬刑法 在刑事實體法中，除了「普通刑法」與「特別刑法」外，另有「附屬 刑法」的概念。所謂附屬刑法是指：規定在非刑法的法律中而帶有刑 事制裁規定的法律條文。例如， 《民用航空法》本身所規定的都是與飛
004
刑法總則
航安全相關的行政管制規定，並非刑法，然而在其第 10 章〈罰則〉卻 規定了違反本法的刑事責任，其中第 102 條規定，在飛行中違規使用 電子用品可處「五年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十五萬元以下罰 金」，此即為附屬刑法；又例如，《證券交易法》本身也不是刑法，其 所規定的大部分內容都是有價證券買賣的遊戲規則、公開發行公司的 管理等事項，但在該法第 171 條規定了違反本法的某些條文可處「處 三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下 罰金」 ，例如內線交易即在本條的處罰範圍中，因此，本規定亦是附屬 刑法。
貳、刑法的最後手段性 一、刑法並非萬能 當出現新興的社會問題，或者某個犯罪的犯罪率居高不下時，立法者 往往會將這個行為入罪化、或者提高既有罪名的刑度來加以回應，而 這樣的作法，也經常得到人民的讚賞。然而，我們必須要知道兩件事： 第一，一旦觸犯刑法，將面臨嚴重的制裁，動輒喪失自由，嚴重的話 甚至可能被剝奪生命，縱使只有被判處罰金，必然也會留下犯罪紀錄， 成為一生的污點，換言之，刑法是個非常嚴厲的制裁效果；第二，固 然有些社會問題的發生確實是因為刑法規範的不足（例如，電腦與網 路剛開始發展時，既有的刑法規定無法用以處罰入侵電腦、盜用帳號、 製造電腦病毒等行為） ，但是，有更多的社會問題之所以會發生，並不 是因為處罰太輕，而是有其他社會結構性的問題，並不是透過加重處 罰就可以解決的，例如：吸毒、竊盜就是非常典型的例子。
二、刑法是最後不得已的手段 有些行為固然損害了他人的利益，然而損害的程度輕微，施加刑罰雖 然能有效遏止這類事件，但沒有必要，例如：私下侮辱他人、過失毀
第一章
概說 005
損他人之物、扮鬼嚇人、吐氣酒精濃度未達每公升 0.15 毫克的酒 駕……等等，這些事情透過行政罰或是民事損害賠償即可處理，無須 動用刑法，換句話說，刑法也只有在迫不得已的情況下才能出動，這 就是比例原則的具體展現，在刑法上，便稱為「刑法的最後手段性」 或「刑法謙抑思想」。
第二節
刑法總則的意義與體系
壹、刑法總則的意義 「總則」的意義並非「概要」，而是「通則」，也就是整部法律共通的 原理原則。因此，總則的意義，就是將所有分則所共同會碰到的問題歸納 出來，在分則之前做出統一的規定，以達到立法的經濟。舉例而言，幾乎 每個犯罪都會有多數人參與的問題，立法者當然也可以選擇在每個罪章都 規定數人參與時的法律效果如何，但這樣一來並不經濟，因此立法者便透 過此種類似「提出公因數」的方式，將幾乎每個犯罪都會遇到的「正犯與 共犯」問題規定於總則編的第四章，如此的立法顯然較為經濟。
貳、三階層論的架構 一、為什麼需要三階層論？ 判斷一個人的行為是否成立犯罪，必須要依照法條的規定，而不能憑 感覺，更不能依照一般人民的道德情感決定。然而在刑法當中，有些 法條間的判斷順序若不加以釐清，可能就會造成在犯罪成立與否的判 斷上發生困難。舉例來說，刑法第 271 條第 1 項規定： 「殺人者，處死 刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。」 ；第 23 條又規定： 「對於現在不 法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過 當者，得減輕或免除其刑。」若甲無端遭歹徒乙持刀追砍，於是甲騎
006
刑法總則
車衝撞乙，造成乙死亡，此時，甲成立殺人罪嗎？如果不釐清上面這 兩個條文的判斷上順序，必然會形成兩種可能的答案：A 會說： 「這是 正當防衛，不罰啊！」但 B 可能會說：「又怎樣，可是甲終究是殺了 乙，符合第 271 條的規定啊！」此時，誰說的有理？這就是三階層論 的問題了。
二、三階層論的審查 前提審查：刑法行為 進入三階層論之前，必須先透過「刑法行為」的前審查階段將一些 明顯無關刑法判斷的對象予以剔除。所謂「刑法行為」指的是：人 在有意識的情況下所為的身體舉止，所以，野狗咬人、閃電電擊之 類自然現象，或是夢遊、睡覺翻身這類無意識的舉動，縱使造成了 法益侵害，也不會進入三階層論的判斷。 構成要件該當性： 基於罪刑法定原則，必須行為人的行為符合刑法分則（或特別刑 法、附屬刑法）的規定，這個行為才有可能被評價為是犯罪，因 此，構成要件該當性層次所看的，就是行為人的行為是否符合刑 法分則（或特別刑法、附屬刑法）的規定。舉例而言，第 354 條 的毀損器物罪必須是毀損「他人之物」，因此，將別人的手機砸 爛或是殺死他人的飼養的動物，固然成立毀損罪，然而若是殺死 流浪動物、野生動物或自己的動物，則因該動物並非「他人之物」 而無毀損罪可言，至多成立附屬刑法上的犯罪。 當一個行為符合構成要件該當性後，便代表該行為對於法益造成 了損害。構成要件該當性的判斷，分為「客觀」與「主觀」二個 層面。「客觀」，是指外在現象，例如毀損罪的「他人之物」、殺 人罪的「人」等等；而「主觀」則是指行為人內心的狀態，例如 對於犯罪之成立有無故意過失。
第一章
概說 007
違法性： 違法性階層所探討的，粗略而言，是一個符合構成要件該當性的 行為，是否具有正當理由？依照一般的經驗，大多符合構成要件 該當性的行為是沒有正當理由的，所以當一個行為符合了構成要 件該當性之後，便會產生「推定違法」的效果。 前面說過，一個具有構成要件該當性的行為，必然侵害了該罪所 要保護的法益。然而，難道所有符合構成要件該當性的行為，都 會成立犯罪嗎？答案則是否定的，因為有些行為雖然具有構成要 件該當性，卻是具有正當理由。比如，毆打他人成傷的行為固然 該當第 277 條傷害罪的構成要件，但如果是對方先動手攻擊自 己，此時，這個毆打的行為即屬有正當理由，得依第 23 條正當 防衛之規定阻卻違法。 違法性的判斷屬「反面判斷」，詳言之，由於構成要件該當後會 產生「推定違法」的效果，因此，欲推翻此推定的方法就是尋找 「阻卻違法事由」，若具有阻卻違法事由，便推翻此推定而排除 違法性；反之，若無阻卻違法事由，則此推定便告確定，該行為 即具有違法性。 與構成要件該當性相同的是，違法性的判斷同樣分為「客觀」與 「主觀」二個層面。要能阻卻違法，必須客觀上要具備該阻卻違 法事由的前提事實（例如正當防衛的「現在不法侵害」） 、手段必 須合理不過當；而主觀上，則必須行為人對客觀事實有所認知。 主觀與客觀任一要件欠缺，均不能阻卻違法。 罪責（有責性）： 當一個行為具有構成要件該當性與違法性之後，該行為便稱做 「違法行為」 ，白話而言， 「違法行為」代表這個行為是一件錯事。 然而，並不是每個做錯事的人都應該用刑法處罰，有些人做錯 事，可能是因為年紀太小不懂事、精神狀況失常以致於無法控制 衝動、不知道法律、或是情勢所逼而不得已，對於這類的人，固
008
刑法總則
然他們做的事情是錯的，但如果仍要讓他們接受刑事制裁，顯然 過苛，對犯罪預防而言也沒什麼意義，因此，罪責階層所要處理 的問題就是：怎麼樣的人所做的行為才值得譴責？ 當一個行為具有違法性之後，同樣具有「推定罪責」的效果，因 此，若無阻卻罪責事由（如：第 16、18、19 條），則罪責之推定 便告確定。而當一個行為具有構成要件該當性、違法性與罪責 後，即屬「犯罪行為」。
第三節
刑法的功能
壹、保護法益 一、法益是重要的社會生活利益 人要能安穩的在社會中生存，必須以一些外在條件的存在作為前 提，比方說最基本的，必須我們的生命獲得尊重，才有可能活得下 去，因此， 「不被他人任意殺害」的利益就是我們活在社會上所必須 具備的前提；又例如，在承認私有財產制的社會之中，我們的財產 也必須受到他人的尊重，不被任意的奪取，才有可能透過這些財產 來實現我們的需求，因此，擁有「財產不被他人任意侵奪」的利益， 也是重要的生活利益。以此類推，我們的生活所需要的利益當然不 以這些為限，比方說：身體不被傷害的利益、身體自由的利益、意 思自由的利益，或者是一些國家、社會的利益，比如說貨幣制度、 公共安全、依法行政、司法公正……等等，這些也都是維持現代社 會生活所必須的利益。 不過，如果再進一步推展，我們會發現社會生活的利益可能還有更 多，比方說：安靜的睡一覺、不被行銷電話打擾、不被無腦的綜藝 節目干擾……等等，但這些利益與前面所說的的生命、身體、自由、
第一章
概說 009
財產這些相比，顯然小了許多，固然這些利益一定程度上也值得保 護，但恐怕就不見得適合用刑法來保護了。刑法是個相當嚴厲的手 段，一旦被判決有罪確定，就會留下前科，而且動輒入獄服刑，因 此，刑法具有「最後手段性」 ，也就是說，唯有無法以其他法律（例 如民法、行政法）處理的問題，才會透過刑法來處理。也因此，在 眾多的社會生活利益之中，並非所有的利益都必須透過刑法來保 護，唯有比較重要的（比如前面說的：生命、身體、自由、名譽、 財產與某些社會制度）才值得用刑法加以保護，而這種值得用刑法 加以保護的利益，便稱為「法益」 。依照持有者的不同，法益可以分 為個人法益、社會法益與國家法益。刑法透過處罰犯罪，可以遏止 犯罪，進而保護可能遭受侵害的法益。
二、侵害法益的行為多半也違反道德，但違反道德的行為卻未必侵害法益 俗話說：「法律是最低限度的道德」，由此來看，刑法是否應該負擔 起維護道德的任務呢？無可否認的，在普通刑法中所規定的犯罪行 為，幾乎也都是十分嚴重的反道德行為，例如殺人、詐欺、放火、 竊盜等即是，所以從這個面向來說，刑法確實維護了諸如： 「不得殺 人」、「不得放火」……等等的道德規範。但我們可以逕此認為刑法 的任務之一就是維護道德嗎？筆者認為答案是否定的，與其說刑法 維護了道德，還不如說那些道德規範被維護，只是刑法保護法益的 附帶效果。 什麼樣的事情違反道德，必然隨著人、時、地而異，而且更重要的 是，有很多事情雖然在多數人的道德情感上是不能接受的事情，但 這些事情究竟損害了誰的利益？大家也說不出個所以然，我們可以 舉幾個例子來說： 血親性交： 刑法第 230 條將與直系或旁系三親等內的血親為性交的行為規定 為犯罪，不過，本罪侵害了什麼法益呢？舉例來說，若有一對單
010
刑法總則
身的成年兄妹合意性交，男方有戴保險套，女方有吃避孕藥，這 個行為是錯的嗎？相信大部分的人在直覺上都認為這個行為不 對，就連現行刑法也將此行為規定為犯罪（第 230 條，血親性交 罪）。但平心而論，這樣的行為損害誰了？雙方成年了，具有充 分的意思能力，而且都單身，也不涉及彼此配偶的利益，再者， 二人都有採取有效的避孕措施，也不至於生下有遺傳缺陷的孩 子。所以，這個行為究竟損害誰了，為何不能做？ 污辱屍體： 刑法第 247 條第 1 項規定： 「損壞、遺棄、污辱或盜取屍體者， 處六月以上、五年以下有期徒刑。」法律上基本的概念是：死 去的人就不是人了，並非權利義務的主體，所以若要說這條罪 是保護「死者的法益」，顯然是說不通的，所以，本罪保護的 是什麼法益呢？ 舉例來說，有個流浪漢在寒流夜裡凍死在街頭，因為親人都已 過世，所以無人料理後事，此時有個水泥工人把這個流浪漢的 屍體丟入消波塊的模型中製成消波塊，這個行為錯了嗎？相信 大部分的人認為這個行為不能接受，刑法也將之列為犯罪，但 理性想一想，這個流浪漢並無繼承人，所以他的屍體本質上就 是個無主物，毀損無主物，損害到誰的利益了嗎？ 宰殺貓狗予以食用： 動物保護法第 12 條第 3 項第 1 款規定： 「任何人不得因第一項 第一款所定事由，有下列行為之一：一、宰殺犬、貓或販賣、 購買、食用或持有其屠體、內臟或含有其成分之食品。」同法 第 25 條第 2 款規定： 「有下列情事之一者，處二年以下有期徒 刑或拘役，併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金：二、 違反第十二條第二項或第三項第一款規定，宰殺犬、貓或經中 央主管機關公告禁止宰殺之動物。」所以這組條文看下來意思 很清楚，不能把貓狗殺來吃、殺來取毛皮或是殺來餵食其他動
第一章
概說 011
物。 本條保護什麼法益呢？若要說是動物的生命法益顯然是說不 通的，總不能說貓狗的生命特別尊貴而值得保護吧？說到底， 這條保護的就是部分的人對貓狗的特殊情感罷了（白話來說， 有些人的想法是：貓狗是我的朋友，即使那些貓狗不是我養 的，你們也不能吃，你們吃了我看不下去！），只是，情感可 以作為論斷是非，甚至是入罪的依據嗎？ 1 諸如此類的例子很多，在在顯示出了人的道德直覺缺乏理性，很多 事情大家會認為是錯的，卻也說不出到底錯在哪。所以，如果只因 為某些事情大家在道德情感上覺得不能接受，於是國家便將之入罪 化，如此一來國家的刑罰權發動將流於情緒，而非理性，這恐怕不 是自由法治國家所該有的現象 2。因此，刑法的目的也僅在於保護法 益，而不包括維護道德。
貳、保護被害人？ 一、處罰被加害人，並不會使被害人受益 社會大眾常認為，透過刑罰的執行，可以「還給被害人公道」、「保護 被害人」 ，縱使被害人已經因犯罪行為而死亡，也可「還給家屬公道」， 但這樣的說法是有問題的，因為： 所謂「保護」 ，從一般的語意來看，是指在危害發生前的預防措施， 1
2
在傳統臺灣的農業社會有「不吃牛」的習俗，不過我們也從來沒有看到有農家子弟推動立法 禁食牛肉；然而，這幾年卻有許多打著「動物保護」大旗的人士要求立法禁食貓狗，他們的 主張也漸漸被立法者採納，甚至在 2017 年 4 月，更進一步將單純食用貓狗的行為設有行政罰 的法律效果。平心而論，愛貓愛狗的人自己不想吃貓狗那本來就是自己的自由，但有人想吃 貓狗，只要不是把別人養的貓狗抓來吃掉，憑什麼禁止別人呢？ 不過，從這幾年臺灣的刑事立法來看，這種非理性的立法倒是不少，這也顯示出了立法品質 的低落，在選票至上的考量之下，立委只會極盡所能的討好選民、嘩眾取寵，而不會思考處 罰這樣的行為是不是真的能保護法益？很明顯的例子就是肇事逃逸罪（第 185 條之 4） ，原本 透過遺棄罪（第 294 條）就可以解決的問題，增設肇事逃逸罪之後，反而產生了違憲的疑慮， 詳細的說明請參照本書肇事逃逸罪的單元。
012
刑法總則
例如當 A 對 B 說：「沒關係，有我保護你！」的時候，通常是在危 害即將來臨之際，A 將努力讓危害不要發生，或是至少讓 B 不會被 危害所影響。從這個觀點來看， 「刑法具有保護被害人的功能」這句 話，指的是刑法具有事前壓制與預防犯罪的功能，進而保護了每個 可能成為潛在被害人的人民。 對於已經發生的犯罪，刑法處罰了犯罪行為人，並不會「保護」到 業已因犯罪而受損害甚至死亡的被害人。很簡單的道理，犯罪被害 人因為犯罪行為而受損的權利並不會因為犯罪行為人被處罰而得到 回復，處罰犯罪行為人對於被害人的意義，充其量只是滿足了一時 的報復心，就長遠來看，並無積極的功能。 （試想，有哪個被害人的 家屬真的因為兇手被槍決了而撫平了痛失親人的傷痛？想要懲罰加 害人的報復心人人都有，但這種非理性的心態不能作為法律的依 據。）
二、補償被害人並非刑法的功能 因此，對於刑法的功能，不應著眼於已經被害的被害人身上，因為對 於已經因犯罪被害的人而言，處罰加害者並無任何意義。並不是說補 償被害人不重要，而是，關於被害人的補償另有其他法律處理，例如 犯罪被害人保護法或是刑事訴訟法中的若干規定即是，與刑法無關。
第二章
刑法的基本觀念 013
第二章 第一節
刑法的基本觀念 罪刑法定原則
壹、意義 刑法第 1 條前段規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為 限。」此為罪刑法定原則在刑法上的明文，罪刑法定原則是指，哪些行為屬 於犯罪、以及這些犯罪應該如何處罰，必須在行為之前以法律明文規定3。
貳、具體意涵
4
一、刑罰權的內容與範圍必經由法律明定 刑法第 1 條前段規定： 「行為之處罰，以行為時之『法律』有明文規定 者為限。」又憲法第 170 條規定： 「本憲法所稱之法律，謂經立法院通 過，總統公布之法律。」對照之下可以得知，刑罰權的依據及界線必 須經由中央立法機關（立法院）為之，不得透過行政機關以命令方式 逕自為之，亦不得由地方議會為之。
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換句話說就是：只要沒有法律的明文規定，某個行為再怎麼「天理難容」 ，法官仍應判決無罪， 這就是罪刑法定原則的精髓所在。舉例來說， 《性騷擾防治法》是在 2006 年 2 月 5 日施行（見 《性騷擾防治法施行細則》第 8 條） ，在此之前，趁人不備的「偷襲」行為（例如從背後趁人 不防而襲胸、襲臀）是處於無法可罰的真空狀態，至多只能透過民事侵權行為處理。因此在 2006 年 2 月 5 日前，縱使有被害人因為走在路上被襲胸而報案處理，檢察官也應該做成不起 訴處分，若檢察官誤為起訴，法院也應該判決無罪。不過很遺憾的是，過去曾有類似的案例， 一審法院遵照罪刑法定原則判決被告無罪，結果社會輿論群情激憤，最高法院為了與非理性 的「國民法律感情」妥協，竟然做成了最高法院 97 年度第 5 次刑庭決議，讓這類行為直接成 立強制猥褻罪（第 224 條） ，這就是罪刑法定原則的不良示範，詳見本書強制猥褻罪單元的說 明。 整理自：林山田，刑法通論（上），十版，2008 年 1 月，第 74～87 頁。
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刑法總則
二、習慣法不得作為刑事判決的依據 習慣法是指具有社會上法律確信的習慣，從刑法第 1 條「法律」二字 的定義，可以推導出刑法不得以習慣法作為不利於行為人裁判的依據。
三、刑法對於罪與刑的規定應力求明確 從第 1 條的「明文」可以推導出，刑法的構成要件應力求明確且可 以預見，不得使用「情節重大者」、「足以動搖人心」之類充滿不確 定性的概括條款。比如唐律•雜律第 62 條規定：「諸不應得為而為 之者，笞四十。」若現行刑法出現此種概括條款，即違反構成要件 明確性原則。 除了構成要件必須明確外，法律效果也應該明確。所謂法律效果明 確，即為法律效果應有上下限，比如第 221 條之強制性交罪規定強 制性交可處「三年以上十年以下有期徒刑」 ，該「三年」 、 「十年」即 為下限與上限；相反的，若立法者規定「殺人者，罰之」 、 「竊盜者， 罰之」即屬於「絕對不定其刑」 ，此種立法有違罪刑法定原則。而本 法第 91 條之 1 第 2 項： 「前項處分期間至其再犯危險顯著降低為止」 即違反此原則 5。
四、禁止類推適用 意義： 類推適用是指當法律有漏洞時，司法者比附援引相類似的法條， 使系爭個案得出應有的法律效果。由於規定何種行為屬於犯罪以 及其法律效果為何的權限專屬於國會，因此司法者不得以類推適 用的方式創設出原先立法者所沒有規定的條文內涵作為論罪科 刑的依據。 例如：甲有 A、B 兩枚花色相同且用過的郵票，A 郵票的郵戳蓋 5
黃榮堅，基礎刑法學（上），四版，2012 年 3 月，第 128 頁。
第二章
刑法的基本觀念 015
在上方，B 郵票的郵戳蓋在下方，甲將兩張郵票對半剪開，並將 兩張郵票沒有蓋郵戳的部分黏在一起，貼在信封上充作沒有用過 的新郵票，後來被郵務人員識破。現行刑法第 202 條僅有處罰偽 造變造郵票（第 1 項）與塗抹郵票上的註銷符號（第 3 項），然 而本例中甲的行為兩者都不是，所以理應無罪，然而實務卻論以 塗抹註銷符號 6，這很明顯已經違反了罪刑法定原則 7。 有利於行為人的類推適用，並不禁止： 罪刑法定的目的在於禁止透過法律所漏未規定的事項惡化行為人 的法律地位，因此，若是有利於行為人的類推適用，並不禁止，舉 例來說： 甲男、乙女相約在租屋處燒炭殉情，由甲購買木炭並點火，後來 鄰居發現後報警，消防隊員趕到時將兩人救出，乙到院前已無生 命跡象，甲經救治後撿回一命。本例，甲成立的是第 275 條第 1 項的加工自殺罪，而且當初甲也想一起死，因此得依同條第 3 項 「謀為同死而犯第一項之罪」的規定免除其刑，並無疑問。 相對的，若送醫後甲、乙都被救活，甲面臨的則是加工自殺罪的 未遂（第 275 條第 2 項），此時，甲可以依照同條第 3 項的規定 免除其刑嗎？由於第 3 項明文限於「犯第一項之罪」，而不包含 第 2 項的未遂犯，因此就文義而言恐怕無法讓甲免刑，但若果真 如此，必然形成輕重失衡：既遂犯可以免刑，未遂犯卻不行。所 以在這種情形，也應該類推適用第 3 項的規定，使甲能免除其刑。
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最高法院 25 年非字第 329 號判例：「刑法第二百零二條所謂變造郵票，指就真正郵票加以一 部之變更者而言，若對於真正郵票並未有所變更，僅就已使用之兩個郵票撕去蓋有註銷符號 之部分，拼成似未使用之郵票，則為塗抹郵票上註銷符號，而非變造郵票，其黏貼此項郵票 以寄信者，應成立行使塗抹郵票上註銷符號之罪，蓋刑法上所謂塗抹郵票上註銷符號，凡一 切足以除去消滅註銷符號之行為均屬之，不僅限於塗飾及擦抹，即撕去註銷符號之一部，使 殘餘之部分與其他郵票之殘餘部分相結合，而與未蓋有註銷符號之郵票相同者，亦應視為塗 抹。」 甘添貴，刑法各論（下），初版，2010 年 2 月，第 176 頁。
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刑法總則
五、禁止溯及既往 原則： 法律只能規範法律制定後的行為，不得以行為後公布施行的法律處 罰該法公布施行前的行為，如此一來才可以使行為人得事前預見其 行為是否犯法。 例外： 行為後的法律對行為人有利： 由於罪刑法定原則之目的在於禁止以事後的法律惡化行為人 的法律地位，因此若行為後的法律對行為人反而較為有利，此 時便不在禁止溯及既往原則的規範之內，例如刑法第 2 條第 1 項但書規定：「但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利 於行為人之法律。」此稱為「從舊從輕原則」，本書會接著在 刑法時間效力的單元詳細介紹。 舉例而言：甲對乙犯強制性交罪（第 221 條第 1 項）本罪之法 定刑為「三年以上十年以下有期徒刑」，若於審判中立法院修 法，將本罪法定刑調整為「一年以上七年以下有期徒刑」，此 時依照刑法第 2 條第 1 項之「從舊從輕原則」，法院即應適用 裁判時對行為人較有利的新法，這就是例外允許溯及既往的情 形。 非拘束人身自由的保安處分 8及沒收： 刑法第 2 條第 2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適 用裁判時之法律。」由於保安處分與沒收的性質均非處罰，因此 並未嚴格受到罪刑法定原則拘束，換言之，非拘束人身自由之保
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保安處分計有：感化教育（第 86 條） 、監護（第 87 條） 、禁誡（第 88、89 條） 、強制工作（第 90 條） 、強制治療（第 91 條之 1） 、保護管束（第 92、93 條）與驅逐出境（第 95 條） 。其中， 保護管束與驅逐出境並不會使受宣告人的人身自由必須被拘束於特定處所，因此屬「非拘束 人身自由之保安處分」 ，其餘均會產生人身自由被拘束的效果，則屬「拘束人身自由之保安處 分」。
第二章
刑法的基本觀念 017
安處分 9、沒收的要件與效果仍應以法律明文規定為依據，然而 當行為時與裁判時之法律有所不同時，應直接適用新法，不受法 律不溯及既往原則之拘束。舉例而言，若雙重國籍人甲對乙犯強 制性交罪，審判時立法院竟將驅除出境規定修正為對雙重國籍人 亦得為之，此時，法院便得宣告甲於刑之執行完畢後驅逐出境。
第二節
刑法的解釋
壹、 法律為何需要解釋？ 任何法律都需要解釋，才有辦法正確的適用於個案，刑法當然也不例 外。依照解釋機關的不同，可以分為立法解釋、司法解釋與行政解釋；依 照法律解釋的「結果」是擴張了或限縮了原來的文義範圍，又可以分為擴 張解釋與限縮解釋。擴張解釋是指在文義可能的範圍，擴大解釋條文的內 涵；反之，則為限縮解釋；依照解釋方法而區別的文義解釋、體系解釋、 歷史解釋、目的性解釋與合憲性解釋，這些內容相信各位在法學緒論的課 程都有學過了，所以本書在此便不加贅述了。
貳、立法解釋：第 10 條各項的定義 一、以上、以下、以內 稱以上、以下、以內者，俱連本數或本刑計算。（第 10 條第 1 項）
二、公務員 於 2005 年刑法修正時，立法者將第 10 條第 2 項全面翻修，依照現行 的條文，刑法上的公務員共有下面三種，分別介紹如下：
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反之，拘束人身自由之保安處分仍嚴格受到罪刑法定原則的拘束，不得溯及既往。刑法第 1 條後段規定：「拘束人身自由之保安處分，亦同。」
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刑法總則
身分公務員： 意義： 身分公務員，是指刑法第 10 條第 2 項第 1 款前段所規定「依法 令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限」的 人，相關解釋如下： 10 這種公務員的概念與行政法上的公務員概念相當，且不論是經 由考試、選舉、聘任、特任均所不論。例如：政府政務官、民 意代表、警察即是。 必須服務於國家、地方自治團體所屬機關。公立學校、公立醫 院、公營事業就文義而言似乎屬於「國家、地方自治團體所屬 機關」，但學者認為，公立學校、公立醫院並非依法行使公權 力，而公營事業機關也沒有行使公權力，因此，這些機關之人 員應排除於身分公務員的定義之外。 法定職務權限，是指在國家或地方自治團體所屬機關服務之人 員，其所從事之事務，須有法令規定之權限。法定，不以法律 明文為限，命令所規定者也包括在內。至於何謂「職務權限」？ 只要是公務員在其職權範圍內應為或得為的事務都算，不以公 權力事項為限，無關公權力的行政作用與私經濟行為也都包括 在內，因為此種公務員著重於身分。而僅從事機械性事物之 人，如工友、司機、清潔工、保全員、水電維修技工等，並無 法定職務權限，因此不是本款的公務員。 實務上的具體判斷： 實務上認為，下列人員亦屬屬身分公務員：公家機關內具有法定 職務權限的雇員 11、非僅打掃環境而具有法定職務權限的清潔隊 10
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甘添貴，刑法新修正之公務員概念，收錄於：台灣刑事法學會主編，刑法總則修正重點之理 論與實務，2005 年 9 月，第 138～141 頁。 最高法院 103 年度台非字第 338 號判決： 「查詹○興係基隆市政府民政局所轄『基隆市殯葬管 理所』（下稱基隆殯葬所）依據行政院頒布之『行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法』（下稱 約僱人員僱用辦法）僱用之約僱人員；徐○律係基隆殯葬所依據基隆市政府頒布之『基隆市
第二章
刑法的基本觀念 019
員 12（若不具法定權限，則非公務員）。 授權公務員： 意義： 授權公務員，是指刑法第 10 條第 2 項第 1 款後段所規定「其他 依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」的人，相關解釋 如下： 13 授權公務員，是指依法令授權而從事於公共事務，具有法定職
政府及所屬機關學校臨時人員僱用管理要點』（下稱臨時人員僱用管理要點）僱用之臨時人 員，同負責遺體火化及撿骨等工作。依基隆市立殯葬管理所組織規程及基隆市殯葬管理自治 條例等規定，基隆殯葬所受基隆市政府民政處之督導，為基隆市政府轄下之二級行政機關。 掌理埋葬、遷葬及墓區巡查、勘查及公墓、納骨塔之管理維護等墓政事項；及為協助民眾處 理喪葬事宜，負責殯儀、火化等業務，並兼理基隆市殯葬設施、殯葬服務業及殯葬行為等管 理業務，自屬地方自治團體所屬機關。……被告等既均經上級機關以職務命令方式，函復核 定、發布其等之職務內容，其等所執行之『擔任遺體火化、撿骨』等職務，均直接履行基隆 殯葬所協助人民處理喪葬事宜之公共任務，並非內部單純提供機械性、肉體性勞務等間接性、 附屬性之輔助行為，均有上開各該法令可資依據。揆諸前開說明，原確定判決認定被告等所 從事之遺體火化、撿骨職務，與單純機械性、肉體性勞務之工作不同，論斷其等均屬身分公 務員，經核於法並無不合。從而被告等基於對於職務上之行為收受賄賂之犯意，於受理人體 火化事宜時，向受託處理殯葬事宜之殯葬服務業者收取上開法定規費以外之賄賂。徐○律另 基於對於違背職務之行為收受賄賂之犯意，違法受理動物遺體之火化業務，向受託處理殯葬 事宜之殯葬服務業者收取賄賂。原確定判決適用貪污治罪條例第 5 條第 1 項第 3 款、第 4 條 第 1 項第 5 款規定，分別論以公務員對於職務上之行為及對於違背職務之行為收受賄賂罪刑， 其所適用之法則復無不當之處。」 12
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最高法院 103 年度台上字第 1551 號判決：「上訴人係任職於新北市政府環保局，為中和區清 潔隊員，且為中和區清潔隊漳和區車輛班成員之所憑證據；並說明依廢棄物清理法第五條、 第十一條規定，新北市政府環保局為其轄區內一般廢棄物回收、清除及處理之執行機關，該 局所設之專責單位即各區清潔隊，負責辦理一般廢棄物回收、清除處理及廢棄物稽查工作； 另說明依同法第二條規定，所稱一般廢棄物除係由家戶產生之垃圾等外，亦包括由非事業所 產生之垃圾等足以污染環境衛生之固體或液體廢棄物。……新北市政府環保局各區清潔隊為 實際執行回收、清除廢棄物之執行機關，亦為廢棄物清理法第十四條第一項但書規定之『執 行機關』 。而該清潔隊組織內成員中之清潔隊員，其職掌包括一般廢棄物清理、環境清潔維護、 資源回收及環境稽查等依據廢棄物清理法相關規定之法定工作事項。且清潔隊員中垃圾車司 機及清潔隊員於執行收取廢棄物工作時，依法有初步判斷廢棄物屬性，及決定收取或拒絕收 取等權限；其擔任稽查業務工作之清潔隊員，更有稽查、告發取締之權責。其等與單純從事 勞力付出，無判斷廢棄物屬性及收取或拒絕法定權限之環境清潔打掃人員，顯然有別。…… 原判決認定上訴人係任職於新北市政府環保局，為中和區清潔隊隊員，且為中和區清潔隊漳 和區車輛班之成員，具執行廢棄物清理法所定判斷、收取廢棄物之法定職務權限，為依法令 服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員，核屬有據，而無違誤。」 甘添貴，刑法新修正之公務員概念，收錄於：台灣刑事法學會主編，刑法總則修正重點之理 論與實務，2005 年 9 月，第 142～144 頁。
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刑法總則
務權限之人員。其判斷重點在於有法令授權其處理公共事務的 權限，所謂公共事務，理論上可能包括公權力行為與私經濟行 為，但學說上認為應以涉及有關公權力的行使事項為限。例如 農田水利會組織通則第 23 條第 1 項規定： 「農田水利會之各級 專任職員及會長，視同刑法上之公務員，不得兼任其他公職。」 此即為授權公務員的具體事例之一。 如前所述，公立學校、公立醫院、公營事業的人員並非身分公 務員，那麼得否認其為授權公務員？學說認為，應視其是否依 法負有一定公共事務的處理權限，例如這些人依政府採購法的 規定進行採購行為時，雖然僅涉及私經濟事項，但公權力介入 甚深，仍應解釋為有關公權力之公共事務。 實務上的具體判斷： 實務上認為，依其役別具有法定職務權限的替代役男（例如警察 役）亦屬授權公務員 14；反之，大學教授核銷國科費經費則非授 權公務員 15。 14
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臺灣高等法院暨所屬法院 100 年法律座談會刑事類提案第 12 號法律問題指出，替代役男是否 為刑法上公務員，不可一概而論，應視該役別之工作性質於事務要件上，是否從事於公共事 務而具有公權力行為資為判斷： 「若依其役別所擔任之工作符合具有『其他依法令從事於公共 事務，而具有法定職務權限』之情形，例如替代役實施條例第 4 條第 1 項第 1 款所定一般替 代役之警察役別，依該條例施行細則第 3 條第 1 項第 1 款明定，警察役包括擔任矯正機關警 衛之輔助勤務等，是替代役男奉派往監獄、看守所擔任立哨、崗哨、巡邏勤務者，因其從事 於法定之公共事務，乃具有法定職務權限，應視為刑法上之公務員，而屬同款後段之授權公 務員。至若所擔任之工作，於事務要件上，並非從事於公共事務而具有公權力之行為者，例 如被派擔任兒童與少年、老人與病、殘榮民及身心障礙者之照顧，資源回收、環境清潔維護， 特殊教育與國外輔助教學及中輟生之輔導，農業資源展覽導覽服務等與公權力行使無關事 務，即非屬公務員。」 最高法院做成 103 年度第 13 次刑事庭會議決議，認為「公立大學教授受政府、公立研究機 關（構）或民間之委託或補助，負責科學技術研究計畫，由學校出面簽約，受託或受補助之 研究經費經撥入學校帳戶，其辦理採購事務」認無刑法上公務員身分。其理由大致如下： 公立大學教授並非刑法第 10 條第 2 項第 1 款前段所稱「依法令服務於國家、地方自治團體所屬 機關而具有法定職務權限之人」 ，非「身分公務員」 。 公立大學教授受政府或公立研究機關（構）委託，負責科學技術研究發展計畫（下稱科研計畫） ， 性質上仍屬學術研究，並未經由法令授權而取得任何法定職務權限。其為完成該項科研計畫而 參與相關之採購事務，僅屬執行該項科研計畫之附隨事項，無涉公權力行使，亦非攸關國計民 生之事項，非屬公共事務，核與刑法第 10 條第 2 項第 1 款後段規定「依法令從事於公共事務，