2018 保成限定
近年 時事考點×實務見解 統整 CONTENT 公法重要時事考點 依法行政抑或「用肺發電」？－淺談深澳發電廠之環評法制爭議 / 秦彥 / ...... 001 你的性騷擾，不是我的性騷擾－淺談陳鴻斌案 / 龍建宇 / ............................. 012 你的看診資料已經被多少人看過了你知道嗎？ / 廖恆藝 / ............................. 016 工會保護勞工，誰來保護工會？－談不當勞動行為制度與工會言論的保護 / 楊貴智 / .................................................................................................. 021 到底誰才是國家領導者？是賴清德？還是蔡英文？－淺談我國憲政體制 / 陸伯言 / .................................................................................................. 026 面對公安事件三大不可或缺的觀點 / 王鼎棫 / .............................................. 036
民事法重要時事考點 從常玉案談繼承法律問題-談臺灣臺北地方法院 106 年度訴字第 3601 號民事判決 / 蔡孟翰 / .................................................................................................. 040 張韶涵家醜再起！舅舅控訴她違約棄養父母要她下跪認錯 / 關欣 / ................ 043 惠台 31 條大解析－赴陸考證照 留意行業細則 / 江鈞 / ................................ 052 段宜康喊上訴，林滄敏嗆先吞球 / 江鈞 / .................................................... 076 寶島居民，百毒不侵 / 關欣 / ....................................................................... 098
刑事法重要時事考點
刑法時事研析－從汐止女課員案探討瀆職罪的對價關係 / 戴蒙 / ................... 113 「槍」對時機還是「搶」對時機？－論警察持槍執行職務之適法性 / 柳震 / .. 124 這是「偵」礙還是找「查」？－論國家以 GPS 作為偵查手段之適法性 / 柳震 / 130 不取貨就搗蛋？網購不取貨的刑事法律責任探討 / 戴蒙 / ............................. 140 刑事訴訟法之社會檔案解析與實例試題演練－竇娥，冤啊！ / 李威臻/ ........... 149
實務見解選編 公 法類實務見解選編暨簡評 ....................................................................... 162 民事法類實務見解選編暨簡評 ....................................................................... 202 刑事法類實務見解選編暨簡評 ....................................................................... 245
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近年 時事考點 X 實務見解 統整
面對公安事件三大不可或缺的觀點 撰文／王鼎棫 1 老師
引言 公安事件發生之後，輿論上總是出現許多「天佑臺灣」的加油標語，各 方捐款也是火速聚集；臺灣人的善良與互助，令人感動。可是，若只關心事 情的光明面，而不去尋找躲在事件陰影處的真正兇手，根本不能解決問題， 遺憾將一再發生。當我們再次檢視這些災害時，本文認為：若能跳脫個人情 緒的投射，用三大觀點切入，徹底思考災害防治與應變的法制建構，才不會 再次陷入「頭痛醫頭，腳痛醫腳」，卻又無法根治病因的困境。 1
2014 年，發生了高雄氣爆，蘋果日報指出：「經濟部昨召集『高雄石化原物
料輸運管線清查平台』首次會議，發現國內法令可管理天然氣及石油管線，卻無可 管理各類『石化管線』的專法，僅能靠業者『自主管理』。」 2 2015 年，發生了八仙粉塵燃燒事件，網路輿論卻多呈現，這是一場私人業者 所舉辦的娛樂派對，並對參與民眾投射以逸樂與縱情等負面論述，再把這樣的結局 貼上「全民買單」的標籤。 轉眼至 2017 年，針對屢次的違建火災事件，自由時報報導：「台北市長柯文 哲表示……由於前市長陳水扁當年對違建下達「特赦令」，把 83 年 12 月 31 日以 前的違建定調為「既存違建」……他查過……但當年只是行政命令，所以就是透過 市政會議，用行政命令撤掉。」 面對這些遺憾的公安事件，我們總會想確認「誰來負責」？是國家還是私人？ 同一時間，輿論的轉彎程度又好比白海豚奔馳海上，所以到底有沒有一個可供檢驗 的標準，讓我們冷靜地看待這些問題？ 由於國家失職的問題，往往在屢次事件中被輕輕放走，所以本文想先帶領讀者 抓穩一個角度：國家本來就有義務排除人與人之間的互相傷害；發動國賠請求，是 1 王鼎棫，喜歡微醺下的寫作與閱讀，啤酒口味則隨著心情在超商裡轉換。曾在國定古蹟裡， 擔任大法官助理，看見許多憲法時刻的創造發微。現為東吳大學法律學系兼任講師暨博士生， 研究高齡社會下的法律制度；同時也是法律白話文的資深編輯，並為國語日報寫稿，與各領 域讀者分享法律概念或漫畫劇本。對了，小弟也是志光集團的講師。幻想一個，就算沒有政府， 人人也能互享資源，互相尊重的世界。
037 公 法 重要時事考點
來督促政府作分內的事。 以下就以三大思考點來說明；反之，若總是迴避這樣的討論，除了罔顧自己的 權益，更是縱容國家怠惰，無助消弭未來可能會發生的公安疑慮。
一、國家是否有保護義務？ 所謂「保護義務」，是指國家生來就有採取積極措施，保護人民免於其他第三 人或自然侵害的「義務」。而這義務怎麼來的？是因為憲法與他的快樂規範，內建 了保障基本人權的精神，所以政府不得不遵守；而且考量侵害人民的角色，並非僅 只有國家，也有可能來自強勢的第三人（慣老闆？不肖業者？）或無情的天災。因 此要求國家扛起這樣的保護責任，是我們創立「國家」這個概念時的深深期許。 也就是說，回顧歷史，近代國家的發展，乃是建立在人民自行放棄「自己麻煩 自己救」的想法，另外改由國家獨占強制力，統一維護社會上的秩序。換句話說， 既然讓人民放棄自力救濟的方式，國家自應針對群體安全「做好做滿」，好好保障 人民權利。 當然，任何保護措施發動後，並非表示該措施就這麼算了，政府還是要懂得與 時俱進。因此，保護義務自也包括「即時改善」的要求，像是行政機關制定相關命 令後，若相關概念變遷，以致法制有所缺失，就應即時負起塡補漏洞的責任，透過 研討及修訂，鞏固對人民的保護。
二、保護義務是否未即時履行？ 保護義務是否未即時履行，涉及所謂的「裁量」。裁量特別是指行政機關符合 一定法定要件下，得依據法律的授權，決定發生某種法律效果的選擇。這樣的選擇， 因為需輔以長久的經驗累積，通常會留給行政機關辦理，然而在特定情況下，為避 免機關決斷遲到，產生「遲來的正義不是正義」之憾，有時會例外限制機關的裁量 空間，即時要求機關改依特定方向行事，這就是裁量收縮理論。 我國大法官在司法院釋字第 469 號解釋中，就曾提出幾個「何時應該收縮」 的判斷參數，像是應在個別事件中考量：人民權益受損的迫切程度為何？公務員是 否對損害發生有所預見？是否僅能仰賴公權力方能防止侵害，而非依靠個人努力也 能避免？若以上參數大致符合，代表機關已經不做不行了，此時機關若未即時辦 理，就有構成怠於執行職務的可能；若符合其他要件，則有成立國家賠償的餘地。
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近年 時事考點 X 實務見解 統整
三、國家賠償是否應予要求？ 換個角度，先想想為何憲法第 24 條特別明文規定，當公務員違法侵害人民的 自由或權利時，人民得依法向國家請求賠償？司法院釋字第 469 號解釋理由書告訴 你：以國賠規範作擔保為前提，可促進行政機關擴大功能，採取各種防止或管理危 險的措施，因應高度工業化、過度開發所引發的各種危害，藉此保障國民的安全生 活。 也就是說，在法律的世界裡，若想要避免加害行為，除了事前經由法律規範設 定界限（公權力哪些該做，哪些不可以做），事後還有法院判其賠償或接受懲罰的 機制，監督公務員們在執行公務時，能好好為自己的行為負責。 國家賠償法第 2 條第 2 項後段即明確指出：當某些法律規定的內容，不只賦予 國家執行公共事務的職務，更是為了保障人民生命、身體及財產等安危而存在，且 該等法令對於主管機關應如何執行職務的要求堪稱明確，主管機關依此規定，對於 是否出手相救已無庸再行考量，卻因故意或過失，怠於執行該等職務，導致特定人 的權利受損，被害人即可依照本條，向國家請求損害賠償。 這就是所謂「規範引導」的功能，藉由訴訟將原告的損害，轉而由失職的公務 員來承擔。透過公務員有趨利避害的預期心理，自然會去調整自身行為；若不想砸 了飯碗，又付出大筆金錢，自然會好好注意，是否存有緊急危難之際，應該好好注 意。
四、結語 如同前述，部分輿論批評八仙事件的傷者是「因跑趴而國賠」，如此心情抒 發固然是個人自由，卻也替政府的怠惰找了脫免責任的台階。而我們若「只」聚焦 業者的過失，卻從不自災害法制的角度管控風險，電視新聞上將永遠有哭不完的家 屬，開不完的檢討會議，還有高官們震不完的怒。 另外，若從傷亡者的弱勢地位切入，以傷勢嚴重者或其家眷龐大的生活及復健 費用來看，藉由財務相對健全的政府，扛起第一線賠償責任，衡平傷亡者及其家屬 失落的社經地位，不正是符合當代國家出於社會連帶，打造一個風險扶持共同體的 概念？為何不能由全民來買單？ 公安事件發生之後，輿論上總是出現許多「天佑臺灣」的加油標語，各方捐款
039 公 法 重要時事考點
也是火速聚集；臺灣人的善良與互助，令人感動。可是，若只關心事情的光明面， 而不去尋找躲在事件陰影處的真正兇手，根本不能解決問題，遺憾將一再發生。當 我們再次檢視這些災害時，若能跳脫個人情緒的投射，嘗試用解決問題的角度，徹 底思考災害防治與應變的法制建構，才不會再次陷入「頭痛醫頭，腳痛醫腳」，卻 又無法根治病因的困境。
法律白話文運動，http://plainlaw.me
052 近年 時事考點 X 實務見解 統整
惠台 31 條大解析 －赴陸考證照 留意行業細則
撰文／江
鈞老師
壹、新聞摘要 （聯合新聞網 2018 年 04 月 09 日 00:55） （經濟日報 記者蔡敏姿／專題報導） 台灣民眾可以到大陸考取 134 項職業資格考試，已經造成補習班湧現詢問電話，只 要考到大陸證照，在大陸就多一項工作機會。但已有考到大陸證照的台籍會計師認為， 台灣員工並不吃香，人脈仍是重要因素。 大陸惠台 31 條措施中，第 13 條提到大陸對台灣民眾開放 134 項職業資格考試，其 中，醫師、會計師、教師可以在大陸執業，不過，這部分早已行之有年。但其他行業的 細則尚未公布，具體操作上可能還有一段距離。 大陸證照就是「職業資格證書」，它有兩層的意義：一、到大陸工作需要「工作證」， 等同於大陸所說的「上崗證」，沒有工作證即是違法工作。二、證照代表「專業」，有 資格與能力從事相關工作。 大陸國台辦與國務院於 2007 年開放台灣人考取房地產估價師、房地產經紀人和註 冊稅務師。 KPMG 安侯建業聯合會計師事務所會計師劉中惠於 2016 年考取稅務師資格，她 說，當初是透過網路上取得講義教材來準備考試，台灣的考題偏重大方向，大陸考題則 注重細節、精準計算。她是自行買機票、訂住宿，飛往上海考場考試，場內使用電腦線 上作答，特別的是，大陸鍵盤為羅馬拼音，而台灣是學注音拼音，所以在最後申論題作 答上花費比較多時間。 一位會計師表示，稅務法律面，大陸客戶還是會青睞當地人，聘用台灣員工並不吃 香；再者，大陸市場競爭激烈，會計師也需要人脈。大陸開放的職業資格考試仍有部分 細則尚未公布，具體操作上可能還有一段距離。
053 民 事 法 重要時事考點 這位會計師表示，四大會計師事務所都會要求職員考取大陸執照，她是 2014 年考 到稅務師，當初找代辦機構報名，大陸法規變化大，每年講義內容不同，官網也有歷年 考題。考到證照後還要落戶在當地，選擇一家大陸會計師事務所掛職。 證照只是進入大陸就業的門檻，多數台灣會計師考照後仍在台工作，很少赴陸執 業，因為工作細則不明確，各地方規定不同，台灣稅務師客戶對象以台企為主，解惑大 陸稅務問題。 醫師方面，台灣兩岸醫療事務交流協會、海峽兩岸民間團體交流促進協會共同舉辦 「台灣醫師、藥師赴大陸職業專案」，協助台灣醫師取得在大陸的短期行醫證、藥師資 格證，簡便申請手續。共有 100 多間大陸醫院供選擇。 該協會表示，2003 年前台灣醫師赴陸可辦理「永久行政」，2003 年後就取消，改 成只能執業三年。早期，最多醫美整型、牙科醫生赴陸，現在包括中醫、臨床、外科等。
貳、概念說明 各位考生對於考取臺灣律師證照是否已經覺得不再是「金飯碗」工作了呢？鑑於當 今律師考試的高錄取率及律師市場飽和現象，已經出現考生考取律師執照後，因為競爭 過於激烈而不投入就業市場，繼續征戰司法官考試以謀取穩定收入的現象，甚至也有考 生乾脆轉戰大陸地區律師考試，希望考取之後，能夠搶攻更大的陸方市場，姑不論陸方 此舉之政治意味如何解讀，但正如本篇新聞內容所述，這是一個職業資格的承認，對於 有志至大陸工作的考生們，這是一個最基本的資格。借用本篇新聞，本期想聊聊在民事 訴訟程序中作為當事人的「資格」與得就訴訟標的請求判決之「資格」到底有何不同。
一、當事人能力 所謂「當事人能力」，係指得成為訴訟關係主體的資格或能力。當事人能力係一 般抽象之資格，任何訴訟事件均相同，如有當事人能力，通常提起拆屋還地之訴 訟或提起返還租賃物之訴訟，均有當事人能力，關此與當事人適格不同，應予留 意。簡言之，當事人能力係可以自己名義起訴或被訴之能力，尤其係得成為裁判 效果歸屬主體之能力。有當事人能力者之範圍，依民事訴訟法第 40 條第 1 項規定， 通常有民法上、私法上權利能力者，即有當事人能力，但應特別注意，當事人能 力係訴訟法上概念，與實體法上概念不一定完全一致。
054 近年 時事考點 X 實務見解 統整
以下各種型態之團體，是否具有當事人能力？表解如下： 說明
最高法院 40 年台上字第 105 號判例：「分公司係總公司分設之獨立機構， 就其業務範圍內之事項涉訟時，自有當事人能力。又原告對分公司起訴 後於訴訟進行中，將被告更正為總公司應認為訴之變更。」 分公司
但應注意，分公司並非異於總公司而具獨立法人格，所以在其業務範圍 事項進行訴訟，應認係代總公司行使訴訟遂行權能，屬「意定訴訟擔當」， 是如同一原告又就其涉訟之同一事項對總公司起訴時，則該總公司之訴 訟法上地位即吸收該分公司之地位而具當事人同一性，所以僅將被告訂 正即可，不生訴（當事人）之變更問題才對。
外國公司
民法總則施行法第 12 條第 1 項：「經認許之外國法人，於法令限制內， 與同種類之我國法人有同一之權利能力。」 最高法院 50 年台上字第 1898 號判例：「未經認許其成立之外國法人，
（法人）
雖不能認其為法人，然仍不失為非法人之團體，苟該非法人團體設有代 表人或管理人者，依民事訴訟法第四十條第三項規定，自有當事人能力。 至其在臺灣是否設有事務所或營業所則非所問。」
公寓大廈 公寓大廈管理條例第 38 條第 1 項：「管理委員會有當事人能力。」 管理 委員會 祭祀
祭祀公業條例第 21 條第 3 項：「祭祀公業法人有享受權利及負擔義務之能
公業法人 力。」 最高法院 64 年台上字第 2461 號判例：「民事訴訟法第四十條第三項所 謂非法人之團體設有代表人或管理人者，必須有一定之名稱及事務所或 營業所，並有一定之目的及獨立之財產者，始足以當之。」，揭示非法 人團體須有：「代表人或管理人」、「一定之名稱」、「事務所或營業 所」、「一定目的」、「獨立財產」等要件。 非法人 團體
但上開判例受到嚴厲地批評，最主要是沒有認知到社會生活上，人民大 量使用團體之事實（如俱樂部、同學會、校友會、政黨、樂團、事業部、 球隊……等），不應將非法人團體之要件訂如判例般嚴格。而實體法上 欠缺認知團體法律關係，可大別為「社團法理」（指以出資為限，負有 限責任）及「合夥法理」（指每位成員負無限責任），二者本身如光譜 般，具體個案可能明確適用兩端核心法理，亦可能有交錯適用者。除此 之外，亦欠缺認知非法人團體概念係為用於有效、迅速、經濟、簡便地
055 民 事 法 重要時事考點 解決團體與構成員間紛爭之制度，而不應偏向追隨實體法上判斷標準。 所以應認知當事人能力與權利能力之關係，範圍並不相等，如下同心圓 圖所示 1。 最高法院 44 年台上字第 271 號判例：「某商行為某甲獨資經營，固難認 為有當事人能力，但某甲在一、二兩審既以法定代理人名義，代其自己 獨資經營之某商行而為訴訟行為，與實際上自為當事人無異，祇應於當 事人欄內予以改列，藉資糾正，不生當事人能力欠缺之問題。」（獨資 商號無當事人能力） 最高法院 67 年台上字第 865 號判例：「民事訴訟法第四十條第三項固規 定『非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力』，並可據 此規定，認非法人團體於民事訴訟得為確定私權請求之人或為其相對 人。惟此乃程序法對非法人團體認其有形式上之當事人能力，尚不能因 之而謂非法人團體有實體上之權利能力。」（非法人團體有當事人能力， 但無權利能力）
完全的訴訟當事人能 力（訴訟主體性質）
部分的權利主體性（權 利能力）
完全的權利主體性（權 利能力）
當事人能力之欠缺： 「當事人能力」之有無屬依「職權調查之事項」，故不論訴訟進行至何程度，法 院均應依職權予以調查。如調查結果，認為無當事人能力時，應認為起訴不合法 予以駁回。問題是，如法院未發現，竟然為本案判決，即將無當事人能力者認為 有當事人能力而作本案判決，應如何解釋該判決之效力？表解如下： 1
以上整理自邱聯恭講述、許士宦整理， 《口述民事訴訟法講義》 ，頁 264～286。
056 近年 時事考點 X 實務見解 統整
有效說
無效說
既然已經判決，則僅在此判決事件，姑且認為其有當事 既 然 無 當 事 人 能 人能力。例如某一團體不合於向來一般所認取得當事人 力，即不得成為解 誤認當事人 能力之要件，法院竟然未發現而為本案判決，就此事件 決紛爭之當事人， 能力之判決 仍認為該團體有當事人能力，因如其亦係由代表人為訴 故此判決無效，而
訟行為所得到之結果，並非由無關係之人所進行之訴 不發生解決紛爭之 訟，畢竟與由其他人進行訴訟之情形不同。
效果。
評價： 應區別以下二情形 2： 在設有代表人之非法人團體遭誤認當事人能力之情形，應以有效說較可採，蓋其既係 由代表人進行訴訟之結果，與由其他無權者所為者不同，使其發生效力，可擴大訴訟 制度解決紛爭之功能。 在胎兒係死產之情形，應以無效說較可採，因胎兒既已死產，則無當事人能力，判決 還是無效。
二、當事人適格 當事人適格之意義： 「當事人適格」，係指就成為訴訟標的之權利義務關係有請求法院為本案判決之 資格，通常謂法律關係或權利義務，係指實體法上之權利義務。而所謂訴訟標的 係指法院判決之對象，通常係針對實體法上之權利義務關係為之，以實體法上權 利義務關係之存在與否為審判對象。 應予注意者，不應將「實體適格」與「當事人適格」概念搞混，表解說明如下： 當事人適格
指當事人有無具備訴訟遂 行權能。 觀念 說明
屬訴訟法上觀念。 屬訴訟要件，如有欠缺時，
實體適格
指權利關係之實體法上歸屬。 屬實體法上概念。 屬本案請求是否被容認之要件，如有欠缺時，應 認為本案請求為無理由以判決駁回原告之訴。
應以不備訴訟要件（起訴不 合法）為由裁定駁回起訴。
2
參邱聯恭講述、許士宦整理， 《口述民事訴訟法講義》 ，頁 287～288。
057 民 事 法 重要時事考點 注意： 實體法在決定是否承認某人有管理處分權或其內容為何（管理權或處分權之一部或 全部）時，非必考量應否同時賦予其亦有訴訟遂行權能（當事人適格）。 在實體法上管理處分權之客體、內容或歸屬主體未必明確之情形，如其相關利益涉 訟時，僅以管理處分權為判定當事人適格之標準，將因其不盡明確之故，以致起訴 有被認為欠缺當事人適格、不具合法要件而遭駁回之虞，其結果將難發揮訴訟制度 所具尋求法所在、解決紛爭之機能（如：環境權或其他形成中之權利）。 在實體法上亦有將權利歸屬主體之管理處分權加以限制、剝奪或交予第三人行使之 情形，其所限制、剝奪或交予行使之內容、程度係可能有多種多樣，所以不宜斷言 有實體法上管理處分權者必均有當事人適格（如：受破產宣告，破產法§75、§90、§92 ⑬）。 當事人適格之一般範圍： 如何判斷何者有當事人適格？通常成為訴訟標的之（實體法上）法律關係之歸屬 主體或應受容認判決保護之法律上利害之歸屬主體，具有當事人適格，係正當當 事人。起訴者主張其為因容認判決而能受及應受保護之法律上利益之歸屬主體 者，係正當之原告。因實體法上法律關係或法律上利益之歸屬主體，通常對該實 體法上之權利義務關係或利益均有處分權能，即誰有實體法上之權利或利益，原 則該人即得處分之，故原則上實體法上權利義務或利益之歸屬主體（即權利人或 義務人），即係正當當事人，具有當事人適格。 重要實務見解：當事人適格為職權調查事項，如最高法院 29 年上字第 1237 號判 例：「上訴人為第一審之原告，其對被上訴人起訴是否有訴訟實施權，即當事人 適格之要件是否具備，為法院應依職權調查之事項。」以否認法律關係存在之人 為被告，即具當事人適格，如最高法院 40 年台上字第 1827 號判例：「原告因法 律關係之存否不明確，致其私法上地位有受侵害之危險，提起確認法律關係存在 之訴者，如以否認其法律關係存在人之為被告，即不生被訴當事人適格之欠缺問 題。」 惟依照向來訴之種類分法，各有其判準，表解如下： 給付之訴 當事人 適格
確認之訴
形成之訴
主張自己有給付 只要原告與被告之間，對於 原 則 上 ， 法 律 均 已 加 以 明 文 規 請求權者，即係 法院就訴訟標的之權利義務 定，在此類法律所特別承認之情 原告適格。因原 關係所為之確認判決有應受 形，其所認之人始可為正當當事
245 刑 事 法 實務見解選編
刑事法類實務見解選編暨簡評 保成法學苑
謹編
壹、前言 本期編者由最高法院 107 年 1～3 月之刑事法實務見解中，共計選出七則具有代表 性之重要論述，其中，刑法部分七則。 第一則係關於犯罪所得已實際合法發還被害人，是否仍應宣告沒收？最高法院認 為，民國 104 年 12 月 30 日修正公布（105 年 7 月 1 日施行）之刑法第 38 條之 1 第 5 項明定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」所謂實際合法 發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言。該情形，不以 發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依和解條件履行賠償損害之情 形，亦屬之（106 台上 791）。 第二則是關於已收受賄賂之沒收、追徵，應依何規定宣告沒收、追徵？最高法院表 示，刑法施行法第 10 條之 3 第 2 項規定：「民國 105 年 7 月 1 日前施行之其他法律關 於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」既謂「其他法律」關於上開沒收等規 定不再適用，自不包括刑法本身之特別規定在內。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所 生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，105 年 7 月 1 日 施行之刑法第 38 條第 2 項定有明文。而犯刑法第 143 條第 1 項之投票受賄罪者，其已 收受賄賂之沒收、追徵，同條第 2 項既有特別規定，自應依該規定宣告沒收、追徵。倘 檢察官對犯該罪者依刑事訴訟法第 253 條規定，為職權不起訴處分，或依同法第 253 條 之 1 規定，為緩起訴處分，上揭收受賄賂，應由檢察官依同法第 259 條之 1 規定，單獨 聲請法院宣告沒收（106 台上 2183）。 第三則是關於沒收新制下犯罪所得之計算及證據調查，應如何區分兩層次思考（「利 得存否」與「利得範圍」）？如對參與人應否沒收，法院未於判決主文諭知，則應如何 補救？最高法院表示，沒收新制下犯罪所得之計算，應分兩層次思考，於前階段先界定 「利得存否」，於後階段再判斷「利得範圍」。申言之，在前階段利得之存否，係基於 直接性原則審查，以利得與犯罪之間是否具有直接關聯性為利得存否之認定。而利得究 否與犯罪有直接關聯，則視該犯罪與利得間是否具有直接因果關係為斷，若無直接關 聯，僅於符合刑法第 38 條之 1 第 4 項所規定之利用及替代品之間接利得，得予沒收外， 即應認非本案之利得，而排除於沒收之列。此階段係在確定利得與犯罪之關聯性，故就 必要成本（如工程之工資、進料）、稅捐費用等中性支出，則不計入直接利得；於後階
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段利得範圍之審查，依刑法第 38 條之 1 之立法意旨，係以總額原則為審查，凡犯罪所 得均應全部沒收，無庸扣除犯罪成本。如向公務員行賄之賄款或性招待之支出，因屬犯 罪之支出，依總額原則，當不能扣除此「犯罪成本之支出」。同理，被告犯罪所得之證 據調查，亦應分兩階段審查，於前階段「利得存否」，因涉及犯罪事實有無、既未遂等 之認定，及對被告、第三人財產權之干預、剝奪，故應適用嚴格證明法則予以確認，並 應於審判期日依法定程序進行調查；於後階段「利得範圍」，由事實審法院綜合卷證資 料，依自由證明法則釋明其合理之認定依據即足。另依刑事訴訟法第 455 條之 26 第 1 項規定：「參與人財產經認定應沒收者，應對參與人諭知沒收該財產之判決；認不應沒 收者，應諭知不予沒收之判決」，為課予法院對有第三人參與本案沒收程序時，應分別 為被告違法行為之「本案判決」及參與人持有被告犯罪所得之「沒收判決」之依據。該 條第 2 項並規範「沒收判決」之應記載事項，除應於主文諭知外，尚應於判決中適當說 明形成心證之理由，以法明文使「沒收判決」之應記載事項具體明確外，更確認國家對 參與人沒收之事實、範圍等沒收效力所及之內容，故如對參與人應否沒收，法院未於判 決主文諭知，則難認該沒收判決之訴訟繫屬業已消滅、已生實質確定力，不得認已為判 決，應屬漏判（106 台上 3464）。 第四則是關於苟行為人誤認有阻卻違法事由的行為情狀存在（例如：誤想防衛、誤 想避難、誤認得被害人承諾或同意等等）而為防衛、避難、毀損財物、侵害人之身體、 自由等行為，其法律效果為何？最高法院表示，行為是否成立犯罪，係以不法與罪責為 前提，故行為雖適合於犯罪構成要件之規定，但如欠缺實質的違法性，仍不成罪，故不 論學術界或實務界，均普遍承認超法規阻卻違法事由。其中，得被害人承諾或同意，即 是一例，於受保護之法益具有可處分性時（例如身體、自由、財產、隱私等），在一定 要件下，容許被保護人基於自主決定權，捨棄法律的保護；而犯罪行為，既屬行為人受 意思決定與意思活動所主宰支配的人類行止，就有可能發生錯誤或失誤的問題，學理上 乃有錯誤理論之發展，並對於不同的錯誤態樣，給予不同的評價。就阻卻違法事由的錯 誤而言，苟行為人誤認有阻卻違法事由的行為情狀存在（例如：誤想防衛、誤想避難、 誤認得被害人承諾或同意等等）而為防衛、避難、毀損財物、侵害人之身體、自由等行 為，依目前實務見解，認應阻卻犯罪故意（主觀構成要件），緩解其罪責；就其行為因 過失造成錯誤，於法條有處罰過失行為時，祇論以過失犯；法無過失犯處罰者，不為罪 （106 台上 3989）。 第五則係關於政府機關、學校、醫院及其內部單位或一般公司、行號之名稱，是否 符合刑法上所謂署押？最高法院表示，刑法上所謂署押，應係指自然人所簽署之姓名或 畫押，或其他代表姓名之符號而言。若係政府機關、學校、醫院及其內部單位或一般公 司、行號之名稱，則不在刑法上所謂署押之列。蓋因「署押」係由自然人親手簽押，具 有筆劃特徵之個別性質，足以辨別其真偽，始具有署押之意義。而政府機關或公司、行
247 刑 事 法 實務見解選編 號本身，係虛擬之人格，而非自然人，並無親手簽押其名稱之能力（實務上多以蓋印之 方式為之），必須委由自然人以機關或公司、行號代表人或代理人之名義，簽押該自然 人之姓名為之。故機關、學校、醫院及其內部單位或一般公司、行號之名稱，在性質上 並非刑法上之署押（107 台上 719）。 第六則係關於法院「裁判確定後」，法律變更，檢察官於指揮執行時，是否有依新 法規定執行之問題？最高法院表示，刑法第 2 條第 1 項係關於行為後法律變更者，就行 為時及裁判時之法律比較適用之準據法規定，僅於被告行為後法律有變更，法院為裁判 時，始有適用；倘法院「裁判確定後」，縱法律變更，檢察官於指揮執行時，除立法者 另以法律規定而有例外情形，如刑法第 2 條第 3 項、刑法施行法第 6 條之 1 等情形，應 從其規定外，仍應按原確定裁判主文及所適用之法律執行，並不生所謂新舊法比較適 用，或是否依新法規定執行之問題。況依法律規範之目的以觀，刑法第 50 條之規定， 乃在受刑人有數罪併罰之情形，依刑法第 51 條規定定其應執行刑，資以確認受刑人（併 合處罰）刑罰之範圍，是故倘法院對受刑人定應執行刑之裁定業已確定，甚且已執行完 畢之情形，刑罰之目的既已完成，自無再主張適用修正後刑法第 50 條規定，請求重定 應執行刑或請求易科罰金之罪易科罰金之餘地（107 台抗 123）。 第七則係關於若檢察官未給予受刑人表示有無個人特殊事由之機會，即遽為不准易 科罰金之執行命令，其所為否准之程序，應如何救濟？最高法院認為，受刑人以檢察官 執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第 484 條定有明 文。而此所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指就刑之執行或其方法違背法令，或雖非 違法而因處置失當，致受刑人蒙受重大不利益者而言。而是否屬檢察官執行之指揮，得 為聲明異議之標的，應從檢察官所為之實質內容觀察，不應侷限於已核發執行指揮書之 情形。又同法第 469 條第 1 項「受死刑、徒刑或拘役之諭知，而未經羈押者，檢察官於 執行時，應傳喚之；傳喚不到，應行拘提」之規定，固屬刑罰執行前之先行程序。惟檢 察官就得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑或拘役執行之案件，若於傳喚受刑人之 傳票上註明該受刑人不得易科罰金或不得易服社會勞動之旨，應認檢察官實質上已為否 定該受刑人得受易刑處分利益之指揮命令，該部分之記載，自得為聲明異議之標的，不 受檢察官尚未製作執行指揮書之影響。又依刑法第 41 條第 1 項及刑事訴訟法第 457 條 等規定，得易科罰金之案件，法院裁判所諭知者，僅易科罰金折算之標準，至是否不准 易科罰金，係由執行檢察官依刑法第 41 條第 1 項但書規定，審酌受刑人是否有因易科 罰金，「難收矯正之效或難以維持法秩序」之例外情形，而為決定。所謂「難收矯正之 效」及「難以維持法秩序」，乃指執行檢察官依具體個案，經考量犯罪特性、情節及受 刑人個人特殊事由等事項後，綜合評價、權衡之結果。此一評價、權衡結果，固屬檢察 官裁量權之範疇，惟仍須以其裁量權行使之程序無明顯瑕疵為前提。是就受刑人對於檢 察官否准易科罰金之相關命令聲明異議案件，法院應先審查檢察官所踐行之否准程序有
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無明顯瑕疵，而後始有審查檢察官所審酌之事項有無錯誤，有無與刑法第 41 條第 1 項 但書所定之裁量要件欠缺合理關連性之情事，所為之裁量有無超越法律授權範圍等實體 事項之問題。其中犯罪特性、情節等事項，固得事先依確定之卷內資料予以審查，惟受 刑人個人特殊事由等事項，則須在給予受刑人有向執行檢察官表示（包括言詞或書面） 其個人特殊事由之機會之情況下（包含在檢察官未傳喚受刑人，或已傳喚受刑人但受刑 人尚未到案前，受刑人先行提出易科罰金聲請之情形），檢察官始能對受刑人是否有個 人之特殊事由及其事由為何，一併予以衡酌；若檢察官未給予受刑人表示有無個人特殊 事由之機會，即遽為不准易科罰金之執行命令，其所為否准之程序，自有明顯瑕疵，即 屬執行之指揮不當。至於執行檢察官於給予受刑人表示其個人特殊事由之機會，經審酌 上述包括受刑人個人特殊事由在內之事項，並綜合評價、權衡後，仍認受刑人有刑法第 41 條第 1 項但書所定之情形，而為否准受刑人易科罰金之執行命令，始為檢察官裁量 權之行使，與上述程序瑕疵，為不同層次之問題，不可不辨（107 台抗 209）。
貳、實務見解選編 一、刑法 實際合法發還－106 年度台上字第 791 號刑事類判決： ｜爭
點｜ 犯罪所得已實際合法發還被害人，是否仍應宣告沒收？
｜相關法條｜ 刑法第 38 條之 1 第 5 項。 ｜事實摘要｜ 林宏錫係安建計程車客運服務事業有限公司（下稱安建公司）之實際負責 人，其明知安建公司登記營業項目僅有汽車零售業、汽機車零件配售零售業、國 際貿易業、汽車修理業、汽車拖吊業、其他汽車服務業、計程車客運服務業、其 他顧問服務業，及除許可業務外，法令非禁止或限制之業務等，依法不得經營保 險業務，竟未經主管機關核准，基於非法經營保險業務之犯意，自民國 85 年 2 月間起至 98 年 7 月 28 日止，以「車碰車聯保互助理賠」之方式，將保險型態分 為 3 類：第 1 類：參與互助會之計程車司機按月繳交新臺幣（下同）8 百元之 互助金予安建公司，倘保險事故發生時，由安建公司於事故發生時協助處理，並 就投保車輛之損失支付最高 5 萬元之金額。第 2 類：參與互助會之計程車司機 依車況新舊，按月繳交 1,200 元或 1,300 元之互助金予安建公司，安建公司扣除 第 1 類之互助金後，其餘費用則由安建公司任要保人，以計程車司機為被保險
249 刑 事 法 實務見解選編 人，向產物保險公司投保責任險，於保險事故發生時，由安建公司協助處理，除 就投保車輛之損失賠付最高 10 萬元之金額外，並由產物保險公司依保險契約承 保內容，賠付事故對方之車損與人體受傷等金額。第 3 類：參與互助會之計程 車司機年繳 3 千元之互助金予安建公司，由安建公司於保險事故發生時協助處 理，並賠付事故對方之車輛損失最高 10 萬元之金額。安建公司即以上開保險型 態，招攬各計程車行負責人為旗下車輛及靠行計程車司機投保，雙方大多係以相 互口頭約定方式完成契約，並未簽訂書面契約亦未交付保險單，少部分客戶則要 求簽立「車碰車聯保互助理賠範圍條款說明契約」，於有事故發生時，安建公司 人員會到場協助處理，受損車輛則交由林宏錫經營之春來汽車有限公司（下稱春 來公司）汽車修理廠或其他修車廠負責維修，以此方式違法經營保險業務，而自 85 年 2 月至 98 年 6 月向參與互助會之計程車司機收取互助金計 2 億 5,872 萬 1,468 元（扣除下述安建公司支付產險公司之保險費 1,661 萬 9,679 元後，仍達 2 億 4,210 萬 1,789 元），犯罪所得已達 1 億元以上。林宏錫於上開期間為安建公司實行上 開違法行為，安建公司因而取得上開互助金，經扣除安建公司實際支出之 1 億 4,259 萬 434 元，應沒收安建公司取得之犯罪所得為 1 億 1,613 萬 1,034 元。 上訴意旨略以：安建計程車客運服務事業有限公司已實際支出之新臺幣 1 億 4,259 萬 434 元部分屬犯罪成本，不應扣除，指摘原判決有適用法則不當之違 法。 ｜裁判要旨｜ 民國 104 年 12 月 30 日修正公布（105 年 7 月 1 日施行）之刑法第 38 條之 1 第 5 項明定：犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。所謂實 際合法發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言。 該情形，不以發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依和解條 件履行賠償損害之情形，亦屬之。原判決就安建計程車客運服務事業有限公司已 實際支出之新臺幣（下同）1 億 4,259 萬 434 元部分（包含支付：計程車司機 之賠償金 483 萬 9,756 元、春來汽車有限公司修理廠及其他修車廠之投保車輛 修理費各 7,864 萬 8,847 元、3,678 萬 2,927 元、如原判決附表三所示產險公司 之保險費 1,661 萬 9,679 元、案發後陸續為計程車司機轉保產險公司之保險 506 萬 2,099 元），係以該部分犯罪所得已實際合法發還被害人為由，而不予宣告沒 收。依前揭規定，尚無不合。 沒收之特別規定－106 年度台上字第 2183 號刑事類判決： ｜爭
點｜ 已收受賄賂之沒收、追徵，應依何規定宣告沒收、追徵？
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｜相關法條｜ 刑法第 38 條第 2 項、第 143 條第 1 項、第 2 項；刑法施行法第 10 條之 3 第 2 項；刑事訴訟法第 259 條之 1。 ｜事實摘要｜ 上訴人為期能順利當選 99 年直轄市臺南市第一屆市議員，竟基於對有投票 權之人交付賄賂，而約其投票權為一定行使之犯意，於 99 年 11 月 13、14 日間， 在其臺南市○區○○路○段○○號競選總部 2 樓客廳內，交付新臺幣（下同）20 萬元給洪○生，囑咐洪○生以每票 500 元之代價，交付賄款給臺南市○區○○里 有議員選舉投票權之人，而約其在市議員選舉時投票支持上訴人。洪○生應允 後，乃與上訴人及其他行賄之人共同對於有投票權之人交付賄賂或預備行求賄 賂。其中交付予林○賢等人之賄賂，已經查扣在案。因而對上訴人宣告沒收上開 林○賢等人被出查扣之賄賂。 ｜裁判要旨｜ 按現行刑法之沒收，係刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非 從刑。又因沒收具備獨立性，得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（刑§40 Ⅲ、刑訴§259-1、§455-34～37 參照），因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分， 非從屬於主刑。本件上訴人就本案全部提起上訴，然本於沒收之獨立性，本院自 得單獨就部分沒收予以撤銷，其他部分以上訴不合法予以駁回，合先敘明。 刑法施行法第 10 條之 3 第 2 項規定：「民國 105 年 7 月 1 日前施行之其他 法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」既謂「其他法律」關於 上開沒收等規定不再適用，自不包括刑法本身之特別規定在內。 供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。 但有特別規定者，依其規定。105 年 7 月 1 日施行之刑法第 38 條第 2 項定有明 文。而犯刑法第 143 條第 1 項之投票受賄罪者，其已收受賄賂之沒收、追徵，同 條第 2 項既有特別規定，自應依該規定宣告沒收、追徵。倘檢察官對犯該罪者依 刑事訴訟法第 253 條規定，為職權不起訴處分，或依同法第 253 條之 1 規定，為 緩起訴處分，上揭收受賄賂，應由檢察官依同法第 259 條之 1 規定，單獨聲請法 院宣告沒收。 原判決既認賄賂，業由投票行賄之上訴人經其他共同正犯交付予有投票權之 林○賢等人，則上開賄賂係屬於林○賢等人，非屬於上訴人及其共同正犯，自無 從再依刑法第 38 條第 2 項前段規定對上訴人宣告沒收。乃原判決仍對上訴人宣 告沒收，自有違誤。
251 刑 事 法 實務見解選編 上訴意旨指摘原判決上開部分沒收違法，為有理由，自應將原判決關於該違 法沒收部分撤銷。至林○賢等人所涉投票收賄罪部分，既經檢察官依刑事訴訟法 第 253 條之 1 為緩起訴處分確定，自應由檢察官依刑事訴訟法第 259 條之 1 規定， 單獨聲請法院將上開扣案之賄款宣告沒收，併此敘明。 沒收－106 年度台上字第 3464 號刑事類判決： ｜爭
點｜ 沒收新制下犯罪所得之計算及證據調查，應如何區分兩層次思考（「利得存
否」與「利得範圍」）？如對參與人應否沒收，法院未於判決主文諭知，則應如 何補救？ ｜相關法條｜ 刑法第 38 條之 1；刑事訴訟法第 155 條 2 項、第 455 條之 26。 ｜事實摘要｜ 檢察官上訴意旨略以：原判決就附表「銷售名義人」欄所示之公司因被告 林孝宗、徐百英、曾美珍、趙錦懋之違法行為，所取得之犯罪所得合計新臺幣（下 同）5,438 萬 5,144 元為相關沒收及追徵其價額之諭知。惟原判決認定上揭犯罪 所得，核與第一審判決認定金額差距高達 5,762 餘萬元，第一審引用資料及金額 計算均有憑據，並無失出、違誤，而林孝宗之選任辯護人所委任會計師事務所製 作之「會計查核報告書」所載金額，亦與第一審之認定相近，故第一審認定之犯 罪所得金額應屬正確。原判決未就其認定詳加說明，為差異性比較，逕行大幅刪 除所得金額，有理由未備之違法等語。 ｜裁判要旨｜ 沒收新制下犯罪所得之計算，應分兩層次思考，於前階段先界定「利得存 否」，於後階段再判斷「利得範圍」。申言之，在前階段利得之存否，係基於直 接性原則審查，以利得與犯罪之間是否具有直接關聯性為利得存否之認定。而利 得究否與犯罪有直接關聯，則視該犯罪與利得間是否具有直接因果關係為斷，若 無直接關聯，僅於符合刑法第 38 條之 1 第 4 項所規定之利用及替代品之間接利 得，得予沒收外，即應認非本案之利得，而排除於沒收之列。此階段係在確定利 得與犯罪之關聯性，故就必要成本（如工程之工資、進料）、稅捐費用等中性支 出，則不計入直接利得；於後階段利得範圍之審查，依刑法第 38 條之 1 之立法 意旨，係以總額原則為審查，凡犯罪所得均應全部沒收，無庸扣除犯罪成本。如 向公務員行賄之賄款或性招待之支出，因屬犯罪之支出，依總額原則，當不能扣 除此「犯罪成本之支出」。同理，被告犯罪所得之證據調查，亦應分兩階段審查，