編□ 者□ 案□ 頭 □ 台灣的法學刊物這幾年的發展以司法實務、純法學理論與比較法逐漸調和為趨勢，二 者比重的不同造就了坊間看似眾多的法學刊物，但許多讀者的回饋讓我們瞭解了一個問 題，偏重純法學理論與比較法方面的刊物，已限制了閱讀的實用性；偏重司法實務的刊物， 稍嫌欠缺新近法學理論的探討與應用。 因此，我們決定回歸到「國考雜誌實用性」與「法律角度分析資訊」的出版原點。 「潮流」定義上是流行趨勢的動向，亦可引申為社會變動或發展的趨勢。 「法律」實際上必須跟隨社會脈動，時時刻刻進行修正。 每一個社會案件，都有機會成為一股變革的潮流，同樣的也有機會成為一部法律規範 修正或制定的源頭。連結到「國家考試」這個特定的族群而言，社會上任何具有法律討論 價值的風波草動，都有可能轉化為考題的內涵，敏銳且正確的關注，往往更能夠掌握命題 的「風向」。 這本雜誌的宗旨與定位便在於此 －竭力讓「法律人」跟上時事、考情「潮流」！
保□ 成□ 編□ 輯□ 室 □
法律人 潮流誌 2018 第 11 期 5 月 號
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行／新保成出版事業有限公司
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作／保成編輯室
編審委員／于亮、化帆、令先、伊谷、李澤、 林青松、吳流明、柳震、哲夫、 高晉、袁翟、莫穎、常揚、陳誠、 廖毅、裴騰、詹森、玄羽、名揚、 黃律師、施律師、高捷、季學、 陳介中、志律師、郭羿、關欣、 蘇試、李威臻、董謙、蕭雄、 苗星、胡仕、陸奢、棋許、浩瀚、 古俐、莫言、歐弗、徐易、李星、 孟媛、王齊、典熙、江鈞、戴蒙、 王為、陸伯言、王鼎棫、蔡孟翰、 江赫等眾多師資 發行地址／702 台南市南區夏林路 310 巷 2 號 聯絡電話／(02)2388-0103，(06)265-0818 聯絡傳真／(02)2388-9869，(06)265-0817 保成官網／http://www.eyebook.com.tw E - M a i l／editor@paochen.com.tw 定
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優 惠 價／訂閱一年期六刊新臺幣 1000 元
CONTENT 2018.05／NO.011 ├法律白話文之時事黑白講 │你的性騷擾，不是我的性騷擾 │－淺談陳鴻斌案 │撰文 / 龍建宇 / 004 │你的看診資料已經被多少人看過了你知 │ 道嗎? │撰文 / 廖恆藝 / 008 ├憲法專欄 │訴訟權的保障，「審級利益」還是核心內 │容嗎? │撰文 / 陸伯言 / 013 ├行政法專欄 │行政法相關實務見解彙整 │撰文 / 王 為/ 022 ├民法專欄 │告知說明義務 │撰文 / 苗 星/ 033 │為了讓私生子繼承千萬遺產，婦人隱瞞 │30 年婚外情秘密 │撰文 / 關 欣/ 039 ├民事訴訟法專欄 │惠台 31 條大解析 │－赴陸考證照 留意行業細則 │撰文 / 江 鈞 / 048 ├刑法專欄 │「槍」對時機還是「搶」對時機？ │－論警察持槍執行職務之適法性 │撰文 / 柳 震 / 072 │司法改革火線議題 │－妨害司法公正罪之探討 │撰文 / 戴 蒙 / 078 ├刑事訴訟法專欄 │社會檔案解析與實例試題演練 │－驚世媳婦，討死？逃死？（中） │撰文 / 李威臻 / 88 └實務見解整理 公 法類實務見解選編暨簡評 / 106 民事法類實務見解選編暨簡評 / 121 刑事法類實務見解選編暨簡評 / 134
004 法 律人
潮流 誌
No.011
你的性騷擾，不是我的性騷擾 －淺談陳鴻斌案 撰文／龍建宇＊老師 法官陳鴻斌性騷擾其助理一案，引起大大風波。不僅該案的受命法官自己上電台解 釋說明這只是婚外情，該案也引起女權團體與法學者的大聲撻伐！ 本案為陳鴻斌是否有法官法中違反職務義務、怠於執行職務或言行不檢的情況，或 未依法官倫理規範所規定的，法官應保有高尚品格，謹言慎行，避免有不當損及司法形 象的行為。 而筆者今天不欲從法官倫理，討論職務法庭之判決妥適與否，而係本案另涉及到職 場性騷擾的問題，如果這個案件放在性別工作平等法下做成判決，可能會有什麼爭議？ 而在判決中，法官曾說的那些理由是否妥適？皆為本文想探求之處。
壹、所以到底發生了什麼事？ 判決中指出：陳鴻斌在其辦公室內，數次與陳助理牽手或擁抱，都未被對方拒絕。 後來，陳鴻斌邀約陳助理前往政治大學河堤邊，牽手散步達二、三十分鐘。之後，兩人 進入汽車後座聊天，陳鴻斌將頭靠在陳助理左肩上，並請其閉上眼睛，待其閉上眼睛後， 則逕行親吻助理的左嘴角。陳助理頓時睜眼說：「只有我男朋友才可以對我做的！」陳 鴻斌才中止其行為。 之後，法官仍邀約助理中午外出購物與購買相機，並一再勸誘至坪林或宜蘭山上測 試相機。某日，陳鴻斌邀請陳助理至新辦公室，想討論物品如何擺設。陳助理聽後，認 為該話題與公務無關，想要離開辦公室，陳鴻斌起身將辦公室門扶住，阻止陳助理離去 而進行糾纏。但陳助理大聲表示要離去，陳鴻斌隨即中止其行為。 然上述的行為，是不是一種性別工作平等法下的性騷擾呢？
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龍建宇，交通大學科技法律研究所碩士生，超級雜食的動物，什麼都喜歡什麼都研究，喜歡在法律理論 之外觀察社會上的種種現象。喔對了！我也喜歡吃甜點！ 引言： 近期，不僅是職務法庭陳鴻斌性騷擾案，甚至新聞也爆出竹科面試時人資要求「量三圍」 、 「抱抱看」等 性騷擾之情事。 其實性騷擾的問題在我國職場上仍然充斥著，但卻難以解決。本文想要藉由著名的陳鴻斌案帶大家看看 性騷擾現在在認定上難以突破的點，也就是法官無法正式對男與女、老闆與員工下之權力不對等之關係 做出判斷，進而使性別不平等難以透過法律救濟翻轉。
005 法 律白話 文之 時事黑 白講
我國性別工作平等法第 12 條第 1 項針對性騷擾作出兩大分類： 其一即為「敵意環境性騷擾」（Hostile Environment），就是除了「以性要求、具有 性意味或性別歧視之言詞或行為，對其造成敵意性、脅迫性或冒犯性之工作環境」，仍 要達到「致侵犯或干擾其人格尊嚴、人身自由或影響其工作表現」。 本案之問題點即在於，陳法官對陳助理的行為，是不是已經達到「致侵犯或干擾其 人格尊嚴、人身自由或影響其工作表現」之程度呢？
貳、性騷擾的問題是性別平等的問題 在判斷是否構成性騷擾之前，我們必須要先理解性騷擾的成因，還有性別工作平等 法所欲達到的目的為何。 要先確立的是，性騷擾不只是女性性自主權的問題，更是在職場上性別平等的問 題。法律所禁止的是刻板化性別角色的型態，因為其將女性視為是一種性玩物（sex subjects），而美國在著名的 Meritor v. Vinson 案首次確立職場上性騷擾是一個性別平等 之問題。
參、性慾支配 另一種說法是「性欲支配」理論，將女性加以性慾化，藉以貶損其人格與在工作場 所應有之地位，而成為加害人性愉悅的客體。因為社會文化所認定不同性別的「性愛腳 本」，男性跟女性在面對性騷擾事件反應上的差異理解：女性在性愛關係中被賦予「矜 持」的角色，因此對於男性不當的性愛表達，女性會認為受到侵犯而呈現負面的情緒； 反之，由於男性被冠上「獵豔者」的封號，被期待主動追求女性的性愛，因而當男性面 對女性一樣的侵犯，反而認為自己撿到了便宜。 因此，具有性慾本質的行為，往往會對女性較男性更不成比例的貶抑；這樣的敵意 環境並非針對某一特定女性受僱者而來，卻會將整個工作環境加以性慾化，而對所有女 性受僱者產生不利的影響。
肆、宰制理論 女性主義法學者麥金儂主張「宰制」理論，他認為性騷擾是一種將女性受僱者永遠 在性方面受制於男性受僱者的行為，同時，還將他們踩在勞動市場的最底端。也就是： 男性控制女性的性慾，而資本家控制受僱者的生活，這兩股力量結合在一起，就變成男 性透過在勞動市場上已經佔據的優勢地位宰制女性的性與工作條件。
006 法 律人
潮流 誌
No.011
麥金儂教授的見解說明了職場上女性所遭受的結構性問題；過往，在雇主與男性的 雙重權力關係下，女性只能接受性騷擾不然就是離開職場，即便在接受了性騷擾的同 時，不僅婦女的人格權、性自主權受損，甚至影響其工作表現或是在工作場所中影響男 性認真看待女性的工作能力。因此才有必要立法藉以矯正職場中之性騷擾，以改善過往 在父權結構下所累積對於女性地位的壓迫。
伍、爭執不休的問題：以誰的觀點？ 職場性騷擾乃是權力不對等。但是，如何判斷此種性別上的不對等關係，在判斷標 準上卻引發了很多的爭議。
陸、從「合理一般人」到「合理女性」 合理一般人的標準首次在 Harris v. Forklift Systems, Inc 案中被提出，然此判斷標準 遭批評。例如在 Rabidue v. Osceola Refining Co. 一案中，Rabidue 在公司裡面，常常被男 同事 Henry 使用褻瀆女性的話，也在辦公室的牆上懸掛色情的海報等。第六巡迴法院使 用合理一般人之標準之結果，認為 Henry 的行為雖令人厭煩，但是對於原告只造成輕微 的影響，因為該行為在社會中常見，即便是情色海報也會在廣告中看見，因此不是性別 平等下禁止的性騷擾，這樣的結論廣為女性主義學者所批評。 其後，在 Ellison v. Brady 一案中，第九巡迴法院才採取「合理女性」的判斷標準。 本案中，Ellison 指控男性同事 Gray 有性騷擾之行為。一開始在辦公室都沒有其他人時 Ellison 受到男性同事 Gray 邀約一同午餐。但此後 Gray 就開始在 Ellison 身邊徘徊並且問 Ellison 一切私人的問題，直到 Gray 邀請 Ellison 出去，Ellison 拒絕後，Gray 就寫信給他 表示他真的非常難過並表達自己的愛意。直到 Ellison 短暫調職密蘇里州，Gray 還是不 斷的寫信給 Ellison。Ellison 無法忍受，於是向公司正式提出申訴。 於此案中，第九巡迴法院採用了「合理女性」之標準，認為若只使用一般合理標準 只會加深過去已經形成的歧視，而無法真正地消除歧視行為，與性別平權之目的不合。 因此判決本案確實構成一般女性皆不歡迎之敵意環境性騷擾。
柒、合理被害人標準之提出 然而合理女性標準也遭到批評。有不少人認為「合理女性」之標準將會深化女性做 為弱勢群體的印記。況且女性也受到傳統社會薰陶，故用一般女性標準還是可能包含父 權社會所遺留下來的刻板印象，使做出的判決無法解決歧視的問題。
007 法 律白話 文之 時事黑 白講
因而又提出「合理被害人」之觀點判斷，藉由觀察兩方的性別權力互動以及老闆與 員工的權力不對等關係，以理解被害人之處境，並藉由客觀的「合理」要件，避免過度 敏感的原告濫訴，而保護真正有濫用權力不對等關係的被害人。如此一來才可以合於「反 宰制」之目的，以合理消除性別刻板印象。
捌、所以本案到底出了什麼問題 在判決理由中說到，因為陳助理在工作上有主動討好行為，且當初對於擁抱及牽手 行為都沒有拒絕。而且陳助理選擇在河堤散步約半小時，在車上尚有頭靠肩而聊天之情 境認為彼此是兩情相悅。 至於邀請陳助理外出購物購買相機給她、請陳助理到山上測試相機等事，判決中認 為，乃是利用休息時間，並非上班時間；二來，幫別人付錢或買東西送屬下都是一種示 好之表示，並不違背當今之社交規範。況且依照陳助理之學經歷及多年的工作經驗，其 實可以自己拒絕，而陳助理從沒有去性平會申訴過，顯見其從來沒有想要追究責任的意 思。 但是所謂「陳助理應該可以自己拒絕」，「 可以自己去性平會申訴性騷擾的事情」， 試問，陳助理在這樣權力結構下，真的有這麼容易拒絕嗎？試想如果你是陳助理，當你 在工作環境中，你的考績、續聘等等事宜全部都掌握在他的手上，你有多少的「自由」 可以說不。 這種加諸在女性上男約女的「社交規範」，是一個工作場所上的「和諧」，你有多 少「勇氣」說不？但職務法庭並沒有注意到這樣男與女、老闆與員工之權力不對等關係， 而是以一個「一般人」的標準告訴被害人說：「你應該去申訴」、「你應該去拒絕」、 「你不應該去討好你老闆讓人誤會」，但現實上只有很少的女性可以做到這些事，女性 的不平等地位也只會在如此之「和諧」當中繼續下去。 單從判決所提供的事實來看，筆者無法斷言是否會構成性騷擾，但所欲強調的是「觀 點」的重要性，我們需要自我教育要有性別意識，從女性之經驗去思考性別平等之問題， 才有辦法扭轉已發生於社會的種種宰制，及其所帶來的性別不平等。
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008 法 律人
潮流 誌
No.011
你的看診資料已經被多少人看過了你知道嗎？ 撰文／廖恒藝*老師
引言 臉書創辦人祖克柏近日在出席國會聽證會時表示，在先前臉書 8700 萬筆個資外洩 案當中，連他自己的個資也難以倖免，使我們不得不正視，當日常生活中我們的行蹤正 化作一筆筆的資料被記錄著，這一筆筆的資料更乘著大數據的洪流不知流向何方，我們 的資料可能被拿來分析我們的消費習慣、最近瀏覽的頁面、最近想去旅行的地方，我們 的人格形塑正透過一筆筆的資料呈現在彼端，這是為什麼我們必須保護我們的個人資 料，也是為什麼我們必須正視健保署打著為健保把關而蒐集我們的就診紀錄，卻將這些 資料輾轉供給其他單位使用的原因，因為你我的就診紀錄，現在已經不知道經過哪個學 術、醫療單位研究，甚至供作商業利用。 去年（2017）11 月底，台灣人權促進會等民間團體向大法官聲請釋憲，「全民健 康保險研究資料庫」將資料輾轉販售給其他學術或是非學術學界申請使用，而且健保署 在蒐集、利用、處理這些資料的過程中沒有法律明確授權、規範使用方式，也沒有告知 或是取得當事人同意，有違憲的疑慮。那麼，健保署將蒐集到的健保資料移轉給其他人 有什麼樣的問題呢？我們為什麼又要害怕這些資料被拿去做研究呢？
壹、本案涉及的基本權：資訊隱私權 一、大法官解釋所揭示的資訊隱私權內涵 首先，在釋字第 585 號中，大法官明確揭示了，為了維護人性尊嚴與尊重人格自由 發展，並且為了保障個人的私生活領域不受到他人的侵擾，隱私權是不可獲缺的基本權 利，雖然不是憲法明文列舉的權利，但應為憲法第 22 條所保障。 接著，大法官更近一步的在釋字第 603 號中，針對資訊隱私權說，憲法保障了人民 的「個人資料自主控制權」，人民可以決定他的個人資料要不要被揭露、用什麼樣的方 * 廖恒藝，台灣大學國家發展研究所碩士生，喜歡東看看西看看，為了吃更多喜歡的東西而愛上運動，育 有一貓叫做毛豆。
009 法 律白話 文之 時事黑 白講
式、什麼時間點揭露等等。例如在該號釋字中，大法官多數意見就認為，指紋是重要的 「個人資訊」，個人對於指紋資訊的自主控制，屬於資訊隱私的範疇，是憲法第 22 條 保障的隱私權重要內容。 從上兩號解釋，我們可以想想，為什麼資訊隱私權可以維護人格權和人性尊嚴呢？ 在高度、重度資訊自動化處理的現在，我們的個人資訊被公私機構大規模的蒐集、 處理、利用，進而透過不同資訊的整合而組合成不同性質的個人簡介（好比說透過整合 你在博客來的買書紀錄，圖書館的借書紀錄、在 kobo 上的閱讀紀錄，進而知道你的閱 讀習慣、你可能的思考模式等等），而這種整合後資訊的正確性以及使用，是我們幾乎 沒有辦法控制的。 在這樣的情形之下，前面所提到憲法保障我們對於個人資料之使用的知悉與控制 權、資料記載錯誤的更正權便難以行使。 如果今天其他私人機構或是國家擁有的個人資訊，發生上面說的窘境，會發生什麼 事呢？ 簡單說，當我們的個人資訊在外流通、並且不知道被如何的使用與利用時，可能造 成我們的心理壓力，抑制了我們在社會上個人自主決定生活的選擇、參與政治制度、抑 或是社會政策的決定，最終形成了我們在社會中自由活動的心理壓力 1。
二、個人資料自主控制的限制 另外，大法官在釋字第 603 號解釋中更進一步的解釋，儘管資訊隱私權是憲法所保 障的基本權內涵，但在現今以服務為導向的資訊社會下，公私機構對於資訊的自動化處 理亦無從避免，重要的是當國家想要限制人民的資訊隱私權時，應該要以法律明確規定 強制取得所必要的個人資訊，且手段與目的間須符合比例原則。 也就是說，憲法所保障我們的資訊隱私權雖非絕對，當國家基於公益的必要，我們 的資訊隱私權或許要退讓一些，但是國家欲強制取得所必要的個人資訊時，應該就國家 蒐集、利用、揭露個人資訊所能獲得的「公益」與對資訊隱私的主體所構成的「侵害」 進行權衡，不能夠逾越憲法第 23 條的範圍。而為了確保國家對於取得資訊「合於目的 的使用」以及「維護資訊安全」，國家蒐集資訊的「目的」應該要「明確以法律訂定」。 在釋字第 603 號解釋中，大法官對於個人資料的自主控制區分為三種：涉及私密 敏感的個人資訊；雖非私密敏感但是容易與其資料結合為詳細個人檔案的資訊（指紋 屬於此類）；非私密敏感也不易與其他資料結合為詳細個人檔案的個人資訊。針對個
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參大法官釋字第 603 號余雪明大法官部分協同部分不同意見書。
010 法 律人
潮流 誌
No.011
人資料的自主控制進行區分之後，再依據不通程度的個人資訊，分別予以嚴格、重度、 寬鬆作為標準的審查。 那麼健保資料庫所涉及的個人資訊是屬於哪一類？健保署又做了什麼樣的行為進 而侵害人民的資訊隱私權呢？
貳、健保資料庫案 一、我們放在健保資料庫的資料還去了哪裡？ 台灣是強制全民健保的國家，而健保署為了正確核銷健保給付，必須蒐集國民 去醫院及診所就診的相關資料。這些由各醫院、診所提供給健保署而彙整起來的資 料，就是本案的「健保資料庫」。而健保署除了利用健保資料庫確認核銷健保給付 的資料外，另外將健保資料分別提供給國家衛生研究院建置之「全民健康保險研究 資料庫」，以及衛福部建置之「衛生福利資料科學中心」以及分中心作為學術或是 商業的利用。 本案問題起源於，健保署蒐集國民去醫院以及診所就診的相關資料，是為正確 核銷健保給付，但是後來卻將這些資料提供給其他單位使用。健保署這種「目的外 利用」的行為，使聲請人向健保署提出「拒絕健保署將其所蒐集的個人健保資料（這 邊是指聲請人的，不是全體人民）釋出給第三者」的主張。隨後健保署回覆表示， 健保署為了辦理全民健保業務而擁有全國民眾的納保以及就醫資料，是為了「促進 全民健康保險相關研究，並提升醫療衛生發展」對外提供利用的時候，都有依據當 時的個資法規定辦理，而且有嚴格的資料管理措施，保障研究資料合法合理使用。 聲請人不滿健保署的回覆，在經過訴願、上訴至最終審均遭駁回後，遂提出釋 憲聲請，希望大法官可以針對現行《個人資料保護法》以及作為法院認定授權健保 署蒐集資料的《全民健康保險法》宣告違憲，以保障人民的資訊隱私權 2。
二、健保署強制蒐集我們的健保資料合法嗎？ 在本案中，聲請人認為，「健保資料庫」內的個人資料是屬於「私密敏感」性 質的個人資訊，而資訊隱私權是個人建立自身人格形象不可獲缺的重要基礎權利， 是調控社會能不能夠以及如何形塑個人形象與人格、平衡社會對於個人所施加的社
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參考歷審裁判：臺北高等行政法院 102 年度訴字第 36 號、最高行政法院 103 年度判字第 600 號、臺北高 等行政法院 103 年度訴更一字第 120 號、最高行政法院 106 年度第 54 號。
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會控制、影響與互動的重要性，並不是一般的自由權，大法官應該用「嚴格的審查 標準」來審理此案 3。 也就是說，聲請人認為本案涉及的個人隱私權是很重要很重要的基本權利，這 樣與人格權密切相關的權利，大法官應該要用最嚴格的標準來審查，也就是在本案 中，因為我們是被強制蒐集健保資料，而且沒有選擇、控制的機會，那健保署今天 這麼做的「目的」必須是基於「非常、非常迫切重要的政府目的」，而且不准人民 對自己的個人資料行使個人資料的控制權必須是為了達成目的的「最小侵害手 段」，如果有對人民限制較小的選項那麼那麼就不能禁止人民行使個人資料的控制 權，而且要達成的目的跟限制人民的手段之間要有關聯性，否則就違反了憲法第 23 條規範下的比例原則。 另外，依據大法官釋字第 535 號解釋，行政機關在行使職權的時候，不可以僅 以「組織法」作為行使職權的依據，應該要有「行為法」作為行使職權的依據，才 可以作為依法行政的依據，也就是「依法行政，謝謝指教」的那個「法」，必須是 規範行政行為的法律，不能僅僅是規範行政機關組織依據的法律，才能符合憲法第 23 條法律保留的規範。 而現行的個人資料保護法第 6 條第 1 項但書第 2 款以及第 5 款 4、第 15 條第 1 款 5，允許公務機關可以直接依據機關本身的組織法執掌，就可以不用經過當事人 的同意，強制蒐集、處理或利用私密敏感性個人資料，顯然違反了釋字第 535 號解 釋以及憲法第 23 條法律保留原則的內涵。
三、Big Brother is watching you 在小說《一九八四》中，Big Brother 所象徵的是，在極權統治下，你的一舉 一動都被監視著，而過去我們所認為只有在極權國家才會受到監控的想法，隨著科 技的進步，讓即便身在號稱自由民主國家的我們，不得不正視政府是可以透過科 技，對人民進行監控，而且當我們的資料被掌握的越齊全，所能夠掌控的個人隱私 會隨著這些資料的不脛而走而使得隱私邊界更加退縮。
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參考本案解釋憲法聲請書，頁 23。 《個人資料保護法》第 6 條第 1 項但書第 2 款及第 5 款： 「公務機關執行法定職務……必要範圍內， 且事前或事後有適當安全維護措施。」 「為協助公務機關執行法定職務……必要範圍內，且事前或事後有 適當安全維護措施。」 5 《個人資料保護法》第 15 條第 1 款： 「公務機關對個人資料之蒐集或處理，除第六條第一項所規定資料外， 應有特定目的，並符合下列情形之一者：一、 執行法定職務必要範圍內。」 4
012 法 律人
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儘管健保署宣稱，為了確認健保給付的核銷而蒐集我們的就醫紀錄以及看診資 料，在移轉給其他單位前，經過「去識別化」的處理，但我們無法確定科技的進步 以及現在最流行的大數據資料分析，是不是已經足以針對這些「去識別化」的資料 進行重新識別，使得宣稱確保安全的手段不足以保護我們的個人資料。 或許有人會說，將這些資料交給研究者使用不好嗎？說不定可以研究出重大疾 病的成因或是發現基因的問題，這樣對人民來說不是好事嗎？的確，研究的發現或 許可以為人民帶來益處，但我們必須確保這些資料被使用是合乎正當法律程序以及 合乎前述的憲法原則。若任何人都可以以學術研究作為理由而拿取我們的個人資 料，尤其是像就醫紀錄如此私密的個人資訊，那麼我們又如何確認我們的資料不會 藉由這些機構外溢到他處 6？更不用說，學術研究的結果時常影響我們的生活，而 我們也無法確認這些學術研究的成果不帶有偏見以及預設立場。
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筆者就曾聽聞資訊類別的教授，在聽聞國衛院要停止供學術界使用受委託建置的資料庫時，大呼： 「趕快 下載，不然以後就載不到了！」
013 憲 法專欄
訴訟權的保障，「審級利益」還是核心內容嗎？ 撰文／陸伯言老師
壹、案件事實 小華不能上訴第三審？ 小華因為涉嫌竊盜罪而被檢察官起訴，經一審被判無罪後，小華十分開心，認為案 子結束。誰知道檢察官提起上訴，二審被判有罪，小華有如晴天霹靂，只好詢問律師說： 「沒辦法，上訴第三審吧！」但沒想到律師回答：「對不起，這個案子已經定讞。」為 什麼？因為當時的刑事訴訟法第 376 條是這樣規定的：「下列各罪之案件，經第二審判 決者，不得上訴於第三審法院：一、最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之 罪。二、刑法第三百二十條、第三百二十一條之竊盜罪。三、刑法第三百三十五條、第 三百三十六條第二項之侵占罪。四、刑法第三百三十九條、第三百四十一條之詐欺罪。 五、刑法第三百四十二條之背信罪。六、刑法第三百四十六條之恐嚇罪。七、刑法第三 百四十九條第一項之贓物罪。」也就是說因為小華涉嫌竊盜罪，按照刑事訴訟法第 376 條第 2 款的規定，不能上訴第三審。因此小華的案件就因此定讞，被判有罪。 但是，這樣真的公平嗎？
貳、爭點在哪裡：初次被判有罪，還是不能上訴？ 最大的爭議點就是對於小華來說，他第一次被判有罪，就定讞了，他完全沒有任何 「上訴」救濟的機會。但是為什麼會這樣規定呢？ 按照當初刑事訴訟法第 376 條的立法理由是這麼說的：「上訴第三審之刑事案件日 增，法官不勝負荷，參照外國對上訴第三審之案件均嚴加限制之立法例，關於第三百二 十一條加重竊盜罪、第三百三十六條第二項業務侵占罪、第三百四十一條之準詐欺罪、 第三百四十二條背信罪及第三百四十六條恐嚇取財罪等案件，修正為不得上訴於第三審 法院。」簡單來說就是，因為法官太累，所以看看國外對於上訴第三審的限制，所以加 了這些罪不能上訴第三審。
014 法 律人
潮流 誌
No.011
看起來因為這些罪在刑法中，似乎不法性比較低，所以限制了上訴第三審的權利。 但仔細想想，要是你是小華，對你來說就是被判有罪，然後，然後就沒有然後了，完全 沒有任何機會讓你有對於有罪的判決有辯駁的機會。 所以爭議在於，不能上訴到第三審的「審級制度」，究竟有沒有問題？
參、過去大法官怎麼說：審級制度不是訴訟權核心 大法官曾經在釋字第 574 號解釋理由書這樣說：「憲法第十六條所規定之訴訟權， 係以人民於其權利遭受侵害時，得依正當法律程序請求法院救濟為其核心內容，國家應 提供有效之制度保障，以謀其具體實現，除立法機關須制定法律，為適當之法院組織及 訴訟程序之規定外，法院於適用法律時，亦須以此為目標，俾人民於其權利受侵害時， 有及時、充分回復並實現其權利之可能。訴訟程序倘未損於訴訟權核心內容，立法者自 得斟酌憲法上有效法律保護之要求，衡諸各種案件性質之不同，就其訴訟程序為合理之 不同規定，尚無違於訴訟權之保障（本院釋字第 442 號解釋參照）。 審級制度為訴訟程序之一環，有糾正下級審裁判之功能，乃司法救濟制度之內部監 督機制，其應經若干之審級，得由立法機關衡量訴訟案件之性質及訴訟制度之功能等因 素定之，尚難謂其為訴訟權保障之核心內容（本院釋字第 396 號、第 442 號及第 512 號 等解釋參照），而要求任何訴訟案件均得上訴於第三審，始與憲法保障人民訴訟權之意 旨相符。」 也就是說大法官認為「審級制度」不是訴訟權的核心內容，白話一點就是大法官認 為，究竟要一級一審、二級二審還是要三級三審，都可以，只要有符合訴訟權的核心內 容 1，「審級」就不是重點，所以如果用這樣的概念套回今天發生的案件，小華可能還 是 GG，因為「審級制度」不是訴訟權的核心內容。 1
可以參考釋字第 368 號解釋吳庚大法官協同意見書（節錄） ： 「根據前述制度保障之確認及體系論之解釋 二種方法，憲法第十六條訴訟權之保障範圍，實涵蓋下列四項構成事實：凡憲法所保障之權利，遭受 公權力或第三人之不法侵害，國家均應提供訴訟救濟之途徑，並由司法機關作終局之裁判。享有此項權 利之主體，並不限於本國國民，亦不限於自然人，並及於外國人及法人，蓋作為受益性質之訴訟權，本 質上係人類的權利而非僅屬國民的權利，且亦非專屬於自然人，乃為兼屬法人（或團體）之權利。訴 訟救濟途徑係由各級法院構成之審級制度，雖不排除其他先行程序（訴願程序即行政訴訟之前置程序） ， 但至少其最後之審級應屬法院，而所謂法院必須由憲法第八十一條之法官所組成，始足相當。此在若干 國家之憲法，稱之為接受法律上之法官審判之權利。法院所踐行之程序應符合一般民主法治國家所遵 循之原則，諸如審判獨立、公開審理、言詞辯論、攻擊防禦方法之對等、審判與檢察部門之分離、不得 強迫被告自認其罪，不得舉行群眾公審等；訴訟程序係法律保留事項，應以法律作明確之規定，其完備
015 憲 法專欄
肆、但是有人有意見？ 許宗力大法官在釋字第 574 號解釋中，提出了一份協同意見書，他對於大法官多數 意見有一些不同的想法，他認為：「一、關於審級制度不屬訴訟權核心內容的問題憲法 第十六條保障人民訴訟權，旨在確保人民於權利遭受公權力或私人侵害時，有依正當法 律程序請求法院救濟的機會。至訴訟救濟應循之審級為何，多數意見及本院先前多號解 釋（例如釋字第三九六、四四二、五一二等號解釋）一再指出，司法救濟制度應經若干 審級，經由立法機關衡量訴訟案件之性質及訴訟制度之功能等因素定之，並非訴訟權保 障之核心內容，換言之，救濟應循之審級，究竟是一、二或三個審級，立法者擁有政策 裁量自由。在此意義下，稱審級制度不是訴訟權核心內容，本席敬表同意。蓋訴訟目的 如果在於權利侵害的救濟，則給幾級幾審的救濟機會才算最適，委實說沒有一定標準， 給三次救濟固符合向來審級救濟制度的建構原則，但一級一審亦難逕認為違憲，毋寧尊 重有直接、普遍民主正當性基礎之立法機關的政治決定，方為正辦。 惟在某些領域，如果法院的裁判，其功能不是在於救濟，而是在處罰人民，例如本 院公務員懲戒委員會議決的懲戒處分，或普通法院刑事庭的第一審有罪判決，則其情形 事實上與行政權作成限制人民權利之行政處分沒有兩樣，都構成公權力對人民的初次權 利侵害（oiginare Rechtsverletzung ），此時受侵害之人民自有根據憲法保障之訴訟權請 求另一審級法院救濟之權利，如果還是堅持一級一審，不讓人民有請求另一審級法院審 查該處罰人民之法院的判決（或議決），以謀求救濟之機會，即與權利救濟之拒絕無異， 有牴觸訴訟權之保障之虞，尚不能以審級制度不屬訴訟權核心內容，而係委諸立法裁量 為由，脫免違憲指摘。或有主張只要法院審判程序符合正當法律程序要求，即便功能在 處罰人民，且是一級一審，不提供進一步救濟機會，對人民權利也已提供足夠保障，故 審級制度屬立法裁量的命題仍可以維持。惟這種看法還是未能走出「司法功能純粹在於 人民權利之救濟與保障，而不在人民權利之限制」的迷思。依本席之見， 無論如何， 只要判決本身對人民而言是構成公權力對其權利的初次侵害，無論其遵循程序是如何符 合法治國訴訟正當程序的要求，就改變不了其行為本質不在救濟，而在限制或侵犯人民 權利之事實。而只要本質在人民權利之限制，就不能沒有司法之救濟。」
之程度且不得較憲法制定時已存在之訴訟制度為更低。訴訟過程中之實際運作，固不得違反法定程序， 倘實際運作受法律以外之成文或不成文例規之支配，致審級制度喪失功能、人民無法享有公平審判之權 益或訴訟程序全程終了，仍無從獲得有效救濟，亦與憲法本條保障訴訟權之意旨有違。」
016 法 律人
潮流 誌
No.011
簡言之，許宗力大法官認為，他同意「原則上」審級制度不是訴訟權的核心內容， 但是如果訴訟制度在某些情況底下目的是在「處罰人民」，那這時候就不應該說審級制 度不是訴訟權的核心內容，而是要「至少」給予初次受處罰的人民有上訴救濟的一次機 會。 但可惜的是，協同意見書基本上是沒有效力，所以也只是一種呼籲，但是這樣的情 況一直到了釋字第 752 號解釋後，有了很大的改變。
伍、後來大法官怎麼說？ 後來在釋字第 752 號解釋中，大法官針對這樣的情況，做出了違憲解釋。 釋字第 752 號解釋理由書（節錄） 爭點： 刑事訴訟法第 376 條第 1 款及第 2 款所列案件 經第一審判決被告有罪，而第二審駁回上訴或撤銷原審判決並自為有罪判 決，不得上訴於第三審法院，是否違憲？ 經第一審判決被告無罪，但第二審撤銷原審判決而自為有罪判決者，不得上 訴於第三審法院，是否違憲？ 理由書： 系爭規定限制人民上訴於第三審法院，涉及憲法第 16 條所保障人民之訴訟權。 其規定旨在減輕法官負擔，使其得以集中精力處理較為重大繁雜之案件，以期 發揮司法功能（立法院 83 年 6 月 22 日議案關係文書院總第 161 號政府提案第 4969 號參照）。故系爭規定係立法機關衡量訴訟案件之種類、性質、訴訟政策 目的、訴訟制度之功能及司法資源之有效運用等因素，所為之裁量。倘就系爭 規定所列案件，被告經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷原審判決並 自為有罪判決，因其就第一審有罪之判決，已有由上訴審法院審判之機會，就 此部分，系爭規定不許其提起第三審上訴，屬立法形成範圍，與憲法第 16 條保 障人民訴訟權之意旨尚無違背。