Vigencia efectiva de un derecho de tercera generación.

1

VIGENCIA EFECTIVA DE UN DERECHO DE TERCERA GENERACIÓN: EL PLAN ESTRATÉGICO AMBIENTAL DE LA PROVINCIA DE SAN LUIS1 Dra. Agustina Rodriguez Saá

1

Ponencia presentada en las Jornadas Preparatorias del 1º Congreso Internacional de Derecho Constitucional en San Luis, 2010, organizado por la fundación Quántica. Publicado en: http://fisal.org/index.php?axn=documents

2

SUMARIO:

I – INTRODUCCIÓN. II – LAS GENERACIONES DE DERECHOS HUMANOS. III – LA TERCERA GENERACIÓN DE DERECHOS HUMANOS. IV – EL DERECHO CONSTITUCIONAL A UN AMBIENTE SANO. 1 – Génesis.

2 – Contenido. 3 – Titularidad.

V – VIGENCIA EFECTIVA. 1 – Operatividad. 2 – Transversalidad institucional.

3 – Hacia la vigencia efectiva: la experiencia de la provincia de San Luis.

VI – CONCLUSIÓN.

3

I – INTRODUCCIÓN Estas jornadas de derecho constitucional nos convocan en reconocimiento y celebración del Bicentenario de la patria. No hay en mi opinión mejor forma de evocar este acontecimiento fundacional de nuestra vida en común como argentinos que reflexionar sobre “las instituciones republicanas y democráticas a 200 años de la gesta de Mayo.”

La gesta de mayo alumbra entre nosotros la era de la república y de la democracia, cuya esencia no puede separarse de los derechos humanos. Por ello se los ha incorporado al texto que rige nuestra vida como sociedad: la constitución nacional.

En este contexto, tengo la alegría y el honor de referirme a uno de los derechos fundamentales recientemente formalizados en la carta magna, en el marco de lo que se denomina la “tercera generación” de los derechos humanos. Se trata del derecho a un ambiente sano.

Para un mejor análisis de este derecho constitucional, creo oportuno el esbozo de una mirada retrospectiva que pase revista a la evolución del constitucionalismo2 y su relación con las generaciones de los derechos fundamentales. Luego de un análisis del presente del derecho a un ambiente sano, concluiré haciendo foco en un aspecto que considero indispensable para garantizar en el futuro su vigencia efectiva.

II – LAS GENERACIONES DE DERECHOS HUMANOS Cuando hablamos de aparición reciente de estos derechos remitimos a su dimensión histórica. La historicidad significa que para caracterizarlos es muy relevante el contexto histórico en el que ellos nacen al sistema jurídico. Su “contexto genético les confiere perfiles ideológicos definidos”3 que los diferenciarán “según cuál sea el predominio de su contenido normativo”.4 En atención a estos contextos genéticos y sus contenidos concomitantes se habla de las tres generaciones de derechos humanos.

2

SAGÜÉS explica que el constitucionalismo es un movimiento político-jurídico que se caracteriza por estructurar al Estado y por enunciar determinados derechos personales en un documento legal escrito, único, orgánico y con supremacía jurídica sobre el resto de las normas. La finalidad de este proceso es la “racionalización del poder político”, entendida como “nomocracia o gobierno de la ley”. Cfr. SAGÜÉS, Néstor Pedro, Elementos de Derecho Constitucional, ed. Astrea, 3ª ed., Buenos Aires, 1999, Tomo I, p. 5.

3 PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique, “Las generaciones de derechos humanos”, en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, N° 10, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, Septiembre-Diciembre de 1991, p. 205.

4 PIZZORUSSO, Alessandro, “Las «generaciones» de derechos”, en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, N° 5, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2001, p. 291.

4

El contexto ideológico de la Ilustración y el contexto político de la Revolución Francesa dan lugar a la primera generación de derechos humanos. Como salida de la sociedad feudal, la dignidad humana exigía el reconocimiento de los derechos individuales, la delimitación de una esfera privativa del individuo, ante la cual los poderes públicos debían asumir una actitud de respeto, es decir, de no hacer, pasiva. Ese es su contenido. Son estos los derechos de primera generación, también llamados derechos políticos, asociados al liberalismo, al llamado Estado Liberal de Derecho.

En nuestro país su reconocimiento se da con el advenimiento de la Revolución de Mayo y se cristaliza en la primera parte de la Constitución Nacional de 1853-60.

Si bien este primer movimiento constitucional reconoce la libertad individual, queda pendiente incorporar las exigencias de la sociabilidad humana. El hombre quedó solo frente a un estado pasivo, ante las fuerzas económicas y técnicas que, con la Revolución Industrial, generaron una enorme masa de obreros políticamente libres e iguales, pero económica y socialmente desiguales.

Nacieron entonces los derechos de segunda generación, con contenidos económicos, sociales y culturales, para cuyo cumplimiento el poder público debía pasar a ser activo, y en cuya garantía se practicaron las técnicas jurídicas de las prestaciones sociales y de los servicios públicos.5 El Estado evoluciona de un Estado Liberal de Derecho a un Estado Social de Derecho. En Argentina se incorpora esta generación de derechos en el artículo 14 bis.

De manera que podemos concebir a ambas generaciones de derechos como vinculadas a contextos históricos en los que la dignidad del hombre ha hecho valer las dimensiones que en cada momento se encontraban amenazadas. Son esas dimensiones a su vez las que dan cuenta del contenido de cada generación. Esa es entonces la correspondencia entre la génesis y el contenido.

Frente al peso milenario del Antiguo Régimen sobre los individuos, contenidos de libertad individual, de buscar en libertad el bien propio, o la felicidad, como dice la declaración de independencia de los Estados Unidos.6 Ante el Liberalismo que no puede resolver la esclavitud económica, la respuesta de que “a cada necesidad corresponde un derecho”: un derecho de segunda generación, conteniendo garantías de participación en el bien común.

III – LA TERCERA GENERACIÓN DE DERECHOS HUMANOS Al hablar de la tercera generación de derechos humanos debemos entonces analizar en primer lugar cuál es el contexto histórico en el que se reconocen. Cuáles son aquellas aristas de la dignidad humana que en nuestra civilización se hallan amenazadas y por lo tanto llevan al nacimiento de nuevas demandas, que se cristalizan en un sistema de nuevos derechos.

5

Cfr. PÉREZ LUÑO, op. cit., p. 206. “(…) Sostenemos como evidentes estas verdades: que todos los hombres son creados iguales; que son dotados por su Creador de ciertos derechos inalienables; que entre éstos están la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad (…).”

Declaración de Independencia de los Estados Unidos de América, 4 de julio de 1776.

6

5

En ese orden de análisis creo que es de mucha utilidad el ilustrativo concepto de la liberties´ pollution o “contaminación de las libertades”, que consiste en la “degradación que aqueja a los derechos fundamentales ante determinados usos de las nuevas tecnologías”.7 El peligro que corren los derechos humanos en la actualidad tiene que ver entonces con la civilización industrial y tecnológica y el mal uso de las posibilidades que ella brinda.

No en vano se considera que los derechos de tercera generación comienzan a emerger después de la segunda guerra mundial.8 Durante aquel conflicto las capacidades destructivas del poder técnico del hombre se hicieron patentes con una crudeza nunca antes vista. En la posguerra, a su turno, la prosperidad económica, la consolidación de la sociedad de consumo en los años 50 y 60 y el avance de la tecnología también ejercieron presión sobre las sociedades y comenzaron a percibirse síntomas de una crisis de la civilización.

En atención a las variables demandas que se generan ante los desafíos de la civilización actual, el contenido de estos derechos será variable, interdisciplinario, móvil en el tiempo. Asimismo, puede implicar aspectos en común con los derechos de primera generación, en cuanto se exija del Estado o de los particulares el respecto a ciertas esferas del individuo. O, por el contrario, podrá tener aspectos en común con los derechos de segunda generación, cuando su vigencia requiera de los poderes públicos una tarea prestacional.9 Este contenido variable está por su misma naturaleza necesitado de concreciones y precisiones. Y como se trata de derechos operativos, surgen cuestiones interesantes relacionadas con la necesidad de asegurar su vigencia, sobre todo en lo atinente a su faz prestacional.

Pizzorusso10 y Porras Nadales11 se refieren a la “mediación legal” e incluso reglamentaria que requieren estos derechos para volverse eficaces. Sabsay12 habla de la necesidad de una “labor de tipo legislativo y administrativo”.

7

Cfr. PÉREZ LUÑO, op. cit., p. 206.

SAGÜÉS, op. cit., Tomo 2, p. 295.

9 Cfr. PORRAS NADALES, Antonio J., “Derechos e intereses. Problemas de tercera generación”, en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, N° 10, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, Septiembre-Diciembre de 1991, pp. 221 y 222: “(…) los derechos de tercera generación integran no sólo el bloque característico de los derechos de prestación en sentido estricto, inductores de un crecimiento directo del intervencionismo estatal (salud, asistencia, vivienda, etc.), sino igualmente un conjunto de "nuevos" derechos (en algunos casos aún no constitucionalizados) en los que parecen reproducirse las exigencias limitativas de la acusación de poderes públicos, o de otras fuerzas sociales, propias del anterior universo liberal (...)”

10 Cfr. PIZZORUSSO, op. cit., p. 299.

11 Cfr. PORRAS NADALES, op. cit., p. 221.

12 SABSAY, Daniel, “Constitución y ambiente en el marco del desarrollo sustentable”, (Capítulo actualizado en junio de 2003 del libro Ambiente, Derecho y Sustentabilidad. Walsh, J. R.; Di Paola, M. E.; González Acosta, G.; López, H.; Rovere, M. B.; Ryan, D. E.; Sabsay, D. A. La Ley, septiembre de 2000, pp. 67-82). Publicado en http://www.farn.org.ar/docs/art12.pdf (página visitada el 21/09/2010), p. 12.

8

6

La cuestión no se agota en las normas necesarias para desenvolver el contenido de estos derechos, sean éstas de naturaleza legislativa o administrativa. Y esto simplemente porque la vigencia efectiva de los mismos no se agota en las normas. Ellas son una condición necesaria pero no suficiente. Se exige además una labor propiamente administrativa de ejecución, un conjunto de tareas, de acciones, en definitiva, políticas públicas que incorporen herramientas para concretar estos derechos.

Finalmente, la operatividad de estos derechos y la necesidad de complementos normativos y de gestión plantea el problema de las moras legislativas y administrativas y de las inconstitucionalidades por omisión, cuestiones de gran actualidad jurisprudencial en materia ambiental, como lo demuestra el asunto de la cuenca Matanza-Riachuelo.13 Un tercer factor distintivo de la tercera generación de derechos tiene que ver con su titularidad. El objeto de los mismos tiene por definición una virtualidad supraindividual. Se habla entonces de “incidencia colectiva”. Como ha establecido la Corte Suprema en la reciente sentencia in re “Halabi”, en algunos casos esta incidencia obedece a que muchos derechos de tercera generación tienen por objeto bienes colectivos, que pertenecen a todos los miembros de la comunidad. En otras ocasiones, la incidencia colectiva se refiere a intereses individuales homogéneos. En el primer caso, sujeto activo o titular es la comunidad toda.14 Por otro lado, son derechos que se hacen valer frente a todos los individuos, no sólo frente al Estado. Esto se predica actualmente de los derechos humanos en general y se conoce como “horizontalidad de los derechos fundamentales”. Esta horizontalidad implica que todos los hombres aparecen como sujetos pasivos en principio, lo que conlleva un llamado a su responsabilidad y a su colaboración. Esto, en palabras de Sabsay, “obliga a un trabajo conjunto de los gobiernos y las sociedades y dentro de éstas de los distintos sectores que las componen, a efectos de corregir errores, cambiar actividades, ajustar procederes”.15 Podría decirse entonces que estos derechos se configuran a la manera de un derecho-deber, pues es la misma comunidad en su integridad la que ha de disfrutar de ellos pero al mismo tiempo tiene la responsabilidad de no entorpecer ese disfrute.

13

Cfr. CSJN 20/06/2006, “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios” (LL 2006-D, 88) y LÓPEZ ALFONSÍN, Marcelo, “La Corte marca la política ambiental nacional: Los peligros de la «bala de oro»”, La Ley, 16 de mayo de 2008, p. 4.

14 Cfr. CSJN 24/02/2009, “Halabi, Ernesto c/ P.E.N. - ley 25.873 - dto. 1563/04 s/ amparo ley 16.986” (SJA 22/4/2009), considerandos 9, 11 y 12 del voto de la mayoría.

15 SABSAY, op. cit., p. 3.

7

Finalmente, su incidencia colectiva pone en crisis la suficiencia del concepto de democracia representativa y abre el juego al concepto de participación, cuya canalización invita a la discusión de mecanismos apropiados en el ámbito de cada uno de los poderes y funciones del estado.16 La consolidación de los nuevos derechos en sentido técnico jurídico, sin embargo, requiere de un paso más. Bidart Campos habla de una “institucionalización”.17 Como todo proceso de formalización de derechos humanos, la mencionada institucionalización se cumple en primer lugar en el marco de la constitución. Formalizar un derecho humano es constitucionalizarlo, incorporarlo a la ley fundamental. De ese modo podemos hablar propiamente de constitucionalismo de tercera generación.

La constitucionalización es una etapa de suma importancia. Sucede a la etapa de caracterización dogmática y la traduce al lenguaje normativo. Al mismo tiempo precede y condiciona a la etapa de vigencia efectiva, pues de su calidad dependerá luego la facilidad con que puedan ponerse en práctica los derechos.

IV – EL DERECHO CONSTITUCIONAL A UN AMBIENTE SANO 1 – Génesis El contexto genético del derecho a un ambiente sano toma forma a partir de los años 60 del siglo pasado y culmina, en nuestro país, con su constitucionalización en 1994.

Durante la década del 60 el hombre comienza a tomar conciencia de los daños que se están generando en el ambiente. El goce de este bien se ve amenazado por la civilización tecnológica 18, con lo cual puede decirse que se da a su respecto el proceso de liberties´ pollution. En efecto, “(s)i el medio ambiente adecuado está siendo reconocido formalmente como derecho es porque es generalmente aceptado que estamos en riesgo de no poder seguir disfrutándolo”.19 16

RYAN, Daniel, “Democracia participativa, ambiente y sustentabilidad”, en Ecología de la Información: escenarios y actores para la participación en asuntos ambientales, FLACSO/Chile – Nueva Sociedad, 2001, en prensa. Según este autor, la democracia participativa tiene un componente activo, que consiste en el efectivo movimiento de participación e influencia de los actores sociales, es decir, en la presencia de lo que se denomina sociedad civil. Ha de contar además con un componente institucional, que consiste en las garantías que dan soporte de legalidad a ese movimiento participativo. Las tres garantías fundamentales son: el acceso a la información, las garantías de participación en la toma de decisiones y en el control y, por último, el acceso a la justicia.

17 BIDART CAMPOS, Germán, Teoría general de los derechos humanos, Astrea, Buenos Aires, 1991, p. 341. Según el autor, esta institucinalización requiere de tres elementos: “sujeto pasivo”, “obligación” y “dispositivo procesal para movilizar su cumplimiento”.

18 “En los países industrializados, los problemas ambientales están generalmente relacionados con la industrialización y el desarrollo tecnológico.” Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, aprobada en Estocolmo el 16 de junio de 1972, Proclama 4.

8

La inquietud derivada de esa conciencia da su fruto en 1972 con la primer declaración internacional que contempla explícitamente “el derecho fundamental a la libertad, y a la igualdad, dentro de condiciones de vida satisfactorias, en un ambiente cuya calidad le permita vivir en dignidad y bienestar…”20 El derecho al ambiente, en tanto perteneciente a la tercera generación de derechos humanos, es entonces receptado de manera explícita por vez primera en el ámbito internacional.

Su reconocimiento comienza con la declaración de Estocolmo en 1972, y es luego perfeccionando en la declaración de Río de Janeiro en 1992.21 Una segunda etapa se da en el constitucionalismo provincial, con una serie de reformas iniciadas a mediados de la década del ´80.

Finalmente, y teniendo en cuenta a las declaraciones internacionales antes formuladas, la reforma de 1994 recepta explícitamente a nivel nacional este derecho, si bien no puede dejar de reconocerse que previamente se lo consideró “como uno de los derechos implícitos que estuvo siempre presente en nuestra Constitución”,22 en su artículo 33. Con este último paso de formalización, el derecho a un ambiente sano queda incorporado entre los nuevos derechos y garantías de la Constitución Nacional, en el artículo 41 del cuerpo legal fundamental.

2 – Contenido 19

LOPERENA ROTA, Demetrio, “Los derechos al Medio Ambiente adecuado y a su protección” en Medio Ambiente & Derecho. Revista electrónica de Derecho Ambiental, número 03, Noviembre 1999. Publicado en http://huespedes.cica.es/aliens/gimadus/03/decrechos.htm (página visitada el 17/09/2010). SABSAY llama a “hacer frente a los desbordes de un avance tecnológico desenfrenado” (op. cit., p. 10).

20 Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, aprobada en Estocolmo el 16 de junio de 1972, Principio 1.

21 Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, aprobada en Estocolmo el 16 de junio de 1972. Al decir de SABSAY (op. cit., p. 6) “esta declaración general concentra la mayoría de los elementos fundamentales del tema…” Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, aprobada en Río de Janeiro el 14 de junio de 1992.

22 FLORES observa que el carácter implícito de este derecho fue un medio para su operatividad: “dicho avance surgió como fruto de una ardua labor colectiva por parte de todos los sectores de la sociedad y mediante la utilización de diversos medios, especialmente como consecuencia del planteamiento por particulares de acciones ante la justicia haciendo uso de los derechos implícitos incluidos en los artículos 19 y 33 de la Constitución Nacional antes de su reforma, quienes en algunos casos lograron judicialmente resultado positivo, mereciendo expresa mención el fallo de la causa "Kattán Alberto E. y otro c/Poder Ejecutivo Nacional" resuelta en 1983 por la Justicia en 1era. Instancia Contencioso Administrativa Federal, Juzgado Nº 2, y publicada en El Derecho 105-245.” FLORES, María Marcela, “Daño Ambiental”, en la obra colectiva Rumbo Ambiental de la Argentina II, Editorial Ciudad Nueva, Buenos Aires, 2008.

También se refieren la preexistencia de este derecho: PROVINCIA DE SAN LUIS, Tratado de Paz entre Progreso y Medio Ambiente: Estrategia 2010-2020, Gobierno de San Luis, 1ª ed., San Luis, 2010, p. 3; TAWIL, Guido S, “La clausula ambiental en la Constitución Nacional”, en Estudios sobre la reforma constitucional, Depalma, Buenos Aires,1995, p. 45; RABBI-BALDI CABANILLAS, Renato, “Génesis y sentido del art. 41 de la Constitución Nacional”, JA 1998-IV-1020; y CSJN 20/06/2006, “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios” (LL 2006-D, 88), considerando 7.

9

El artículo 41 de la Constitución Nacional instituye como objeto de este derecho al ambiente.

Podemos caracterizarlo como un objeto amplio, interdisciplinario y transversal, variable en el espacio y en el tiempo.

Es amplio por cuanto comprende no sólo al medio natural sino también al patrimonio cultural. 23 La constitución enriquece la caracterización del ambiente en el segundo párrafo del artículo 41.

Incorpora dentro de la protección constitucional a los recursos naturales,24 al patrimonio natural y cultural y a la diversidad biológica. Bidart Campos, en una descripción abarcadora de estos elementos, explica que “(e)l ambiente no se circunscribe al entorno físico y a sus elementos naturales: agua, atmosfera, biosfera, tierra, subsuelo; hay que añadir todos los demás elementos que el hombre crea y que posibilitan la vida, la subsistencia y el desarrollo de los seres vivos. Tales organismos vivos componen un sistema y una unidad, con interacciones en un espacio determinado entre los mismos seres vivos y sobre el ambiente del que forman parte. Es el ecosistema. Por supuesto, hay que computar los denominados recursos naturales, que son bienes que se hallan en la naturaleza y que son susceptibles de transformación y uso por parte del os hombres. (…) el ambiente también se integra con otros ingredientes que, latamente, cabe calificar como culturales.”25 Es interdisciplinario ya que la materia ambiental implica la interacción de múltiples aspectos, que van desde la ciencia a la política, pasando por el derecho. En efecto, tanto los legisladores como los agentes de la política pública deben necesariamente interactuar con el sector científico para la fijación de estándares, parámetros técnicos, etc.26 Pero más ampliamente podemos decir que es un objeto transversal, al coincidir con Sabsay en que la variable ambiental ha quedado incorporada al concepto de desarrollo.27 En efecto, “el ambiente es tangencialmente afectado por la mayoría de las acciones de los hombres”.28 Por consiguiente, en todos aquellos campos y disciplinas que tengan que ver con el desenvolvimiento de las actividades humanas, incluidas la actividad de los poderes públicos y las diversas ramas del derecho, deberá 23

Para SABSAY el ambiente es “un conjunto de elementos naturales, artificiales o creados por el hombre, físicos, químicos y biológicos que posibilitan la existencia, transformación y desarrollo de organismos vivos” (op. cit., p. 8).

LORENZETTI en su comentario a la Ley General del Ambiente habla de “una concepción amplia del ambiente, como macro-bien y como micro-bien”, (LORENZETTI, Ricardo Luis, “La nueva ley ambiental argentina”, La Ley, 6 de mayo de 2003, p. 1.

24 SABSAY explica que se trata de “bienes que se encuentran en la naturaleza, que le sirven al hombre y que todavía no han sido objeto de transformación de parte de él. Ellos constituyen elementos esenciales del ambiente y por ende de todo ecosistema” (op. cit., p.8).

25 BIDART CAMPOS, Germán, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Ediar, Buenos Aires, 1997, Tomo VI (La reforma constitucional de 1994), pp. 297 y 298.

26 Cfr. COUSILLAS, Marcelo J, “El Procedimiento legislativo parlamentario y la Determinación de Objetivos Ambientales.

Mecanismos para la intervención de las comunidades científica y tecnológica”. Publicado en http://www.farn.org.ar/docs/p08/publicaciones8_f.html (página visitada el 18/09/2010).

27 SABSAY, op. cit., p. 3.

28 DEFERRARI, Rodolfo S., “Derecho Administrativo Ambiental en la provincia de Buenos Aires”, Lexis Nº 0003/800734.

10

existir una mirada ambiental.29 Estamos por esta razón ante “una auténtica revolución de carácter general, amplia, transversal e interdisciplinaria”.30 Se lo considera asimismo variable en el espacio y en el tiempo por cuanto es un objeto dinámico.

Los fenómenos ambientales pueden ocupar espacios locales, regionales, continentales o planetarios. Más aun, tienen la propiedad de poder movilizarse sobre la geografía y de ese modo afectar a territorios diversos y a los ecosistemas y comunidades que en ellos se asientan.

De la misma manera, ese dinamismo da cuenta de que el ambiente no permanezca igual de un momento a otro. Por ejemplo, hace 10 o 15 años la preocupación planetaria estaba enfocada en la disminución de la capa de ozono. Se emprendió una acción conjunta de la comunidad internacional por medio del Protocolo de Montreal de 1987, y gracias a ella los científicos hablan en la actualidad del final del deterioro de la capa de ozono.31 El gran problema del momento es el cambio climático, a cuya solución también está abocada la comunidad internacional. Es de auspiciarse que con el esfuerzo de todos –y de cada uno según su responsabilidad– se mitiguen las causas del calentamiento global. Asimismo, el futuro podrá alumbrar nuevas soluciones, como también nuevos desafíos ambientales. Es, en definitiva, una materia variable en el tiempo.

La variación del objeto ambiental en el tiempo está íntimamente relacionada con el concepto de “desarrollo sustentable”. En efecto, el informe de la Comisión Mundial sobre Medio Ambiente y Desarrollo (conocida también como “Comisión Brundtalnd”), titulado “Nuestro futuro común”, define al desarrollo sustentable como aquel que garantiza las necesidades del presente sin comprometer las posibilidades de las generaciones futuras para satisfacer sus propias

29

“(…) la temática ambiental se refiere a formas complementarias de actividad que se agregan a campos precisos de competencia propios de otras disciplinas o materias en aras al logro de determinados objetivos”.

SABSAY, op. cit., p. 7.

En cuanto a la acción de los poderes públicos, se ha dicho que “es toda la administración quien debe incorporar como criterio jurídico de validez la ponderación ambiental de sus decisiones” (DÍAZ ARAUJO, Mercedes, “La regulación ambiental: nuevas formas de intervención preventiva, represiva, compensatoria y estimuladora”, JA 2002-III-939).

A su vez, el derecho ambiental “hace un corte transversal entre todas las disciplinas clásicas del derecho, entre las que se solapa y penetra. Es, por ello, un derecho invasor” (KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, “Estado de la jurisprudencia nacional en el ámbito relativo al daño ambiental colectivo después de la sanción de la ley 25.675, Ley General del Ambiente (LGA)”, Acad. Nac. de Derecho 2006 (julio), 1). También se le atribuye el carácter de “in fieri (en formación)” (DEFERRARI, op. cit.).

30 CAFFERATTA, Néstor A., “Principios de Derecho Ambiental”, SJA 14/6/2006 - JA 2006-II-1142; citando a PIGRETTI, Eduardo A., "Un nuevo ámbito de responsabilidad: criterios, principios e instituciones de derecho ambiental", en la obra colectiva La responsabilidad por daño ambiental, Centro de Publicaciones Jurídicas y Sociales, Buenos Aires, 1986.

31 Cfr. WMO-UNEP, “Scientific Assessment of Ozone Depletion: 2010”.

Publicado en: http://ozone.unep.org/Assessment_Panels/SAP/ExecutiveSummary_SAP_2010.pdf (página visitada el 26/09/2010), pp.

1 y 12.

11

necesidades.32 Es por ello que este modelo de desarrollo necesita de políticas “que tomen muy en cuenta también el futuro, porque la perturbación o el daño ambientales no siempre son inmediatos (...). Lo importante es saber escrutar a cada momento las repercusiones favorables o nocivas que se transfieren a las generaciones venideras”.33 Esta variabilidad de la materia ambiental no siempre es derivada de su propio dinamismo. En efecto, en muchas ocasiones es la acción del hombre la que la modifica, frecuentemente de manera disvaliosa. Es por esto que la Constitución, para proteger este bien, establece que, en referencia a la acción humana, ciertas cualidades deben permanecer inalteradas.

En primer lugar, que sea “sano y equilibrado”.34 La salud y el equilibrio ambiental configurarán los parámetros más allá de los cuales habrá una afectación inconstitucional del mismo.

Debe ser también “apto para el desarrollo humano”. El constituyente adoptó así un “concepto antropocéntrico del derecho ambiental”,35 en consonancia con la Declaración de Río, que en su Principio 1 declara que “(l)os seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible”.

Finalmente, debe ser “apto para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras”. La protección del ambiente como bien de las generaciones futuras introduce en nuestro derecho constitucional, aunque sin mencionarlo como tal,36 al concepto de desarrollo sustentable.

Como ya se adelantara a propósito de la caracterización general de los derechos de tercera generación, en materia ambiental también ocurrirá que en ocasiones se exija del Estado o de los 32

Es receptado también por la citada Declaración de Río en su Principio n° 3: “El derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y futuras.”

33 BIDART CAMPOS, Tratado Elemental…, p. 297.

34 “El concepto de sano no solamente tiene que ver con la preservación y no contaminación de los elementos, como el aire que respiramos, el agua que bebemos o el suelo del cual podemos obtener los alimentos, sino además con todos aquellos ámbitos construidos por el hombre. Sano significa una ciudad con cloacas, con agua corriente, control del ruido y de las emanaciones, y con espacios verdes suficientes en relación con el espacio construido. Sano significa una vivienda adecuada, seca, aislada y luminosa; un ámbito de trabajo -ya sea una fábrica o una oficina- adecuado a su función, seguro y confortable. Sano significa que las escuelas donde los niños y los adolescentes pasan una gran parte de su vida tengan este mismo tipo de condiciones, pudiendo hacer extensivo lo mismo a los hospitales, las cárceles, etcétera. La segunda calidad de ese ambiente que queremos garantizar es la del equilibrio, que no es una noción que se refiere a los equilibrios naturales del ambiente intangible, aquel donde el hombre no ha tenido ninguna actividad.

Significa el equilibrio de los ambientes transformados por el hombre, lo que quiere decir que a las modificaciones a que se somete ese ambiente se le deben buscar respuestas que sean equivalentes, en condiciones aceptables, a las que resultan de la propia actividad del hombre.” Convencional ROULET, Elva, Diario de Sesiones de la Convención Nacional Constituyente, 13ª Reunión, 3ª Sesión Ordinaria (cont.), 20/7/94, pto. 5, "Preservación del Ambiente", p. 1611.

35 RABBI-BALDI CABANILLAS, op. cit.

36 Ídem.

12

particulares comportamientos de no hacer –principalmente de no dañar el ambiente–, mientras que en otras oportunidades los mismos tengan obligaciones con contenido prestacional, ya sea de prevención, control, recomposición, etc.

3 – Titularidad En lo que respecta a la titularidad como tercera característica distintiva de los derechos de tercera generación, declara la Constitución que “todos los habitantes” gozan del derecho a un ambiente sano. Ello los constituye en sujetos activos del mismo. Concomitantemente, ordena que “todos los habitantes (…) tienen el deber de preservarlo”. Esto los transforma en sujeto pasivo también. Nos encontramos así frente a un derecho-deber. La Corte Suprema desentraña este concepto compuesto al explicar que“(l)a tutela del ambiente importa el cumplimiento de los deberes que cada uno de los ciudadanos tienen respecto del cuidado de los ríos, de la diversidad de la flora y la fauna, de los suelos colindantes, de la atmósfera. Estos deberes son el correlato que esos mismos ciudadanos tienen a disfrutar de un ambiente sano, para sí y para las generaciones futuras, porque el daño que un individuo causa al bien colectivo se lo está causando a sí mismo”. 37 En efecto, la razón de que el derecho a un ambiente sano se configure como derecho-deber estriba en que el ambiente es un bien colectivo. “El daño que un individuo causa al bien colectivo se lo está causando a sí mismo”.

Un bien colectivo se caracteriza por “pertenece(r) a toda la comunidad, siendo indivisible y no admitiendo exclusión alguna”.38 Son bienes indivisibles y sociales, no de titularidad individual ni plural. Ahora bien, lo que si puede suceder es que en la afectación a este bien colectivo se produzca un daño al patrimonio individual, configurándose entonces el daño ambiental individual. 39 En materia de derecho al ambiente, la colectividad del bien se extiende en la dimensión tiempo, porque es un bien en el que están interesadas las generaciones futuras. Por lo tanto llama a la responsabilidad intergeneracional. Esta responsabilidad es la esencia del “desarrollo sustentable”.40 Por último, la incidencia colectiva del ambiente y el cuidado que exige de toda la comunidad, impulsan y al mismo tiempo interpelan a sus miembros a la participación en aquellos actos y 37

CSJN 20/06/2006, “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios” (LL 2006-D, 88), considerando 18.

38 CSJN, 24/02/2009, “Halabi, Ernesto c/ P.E.N. - ley 25.873 - dto. 1563/04 s/ amparo ley 16.986” (SJA 22/4/2009), considerando 11.

39 La Corte Suprema recientemente ha zanjado las discusiones doctrinarias en torno a los derechos de incidencia colectiva y su repercusión en la legitimación procesal al determinar que en nuestro sistema jurídico existen tres categorías de derechos: individuales, de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, y de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos. Cfr. CSJN 24/02/2009, “Halabi, Ernesto c/ P.E.N. - ley 25.873 dto. 1563/04 s/ amparo ley 16.986” (SJA 22/4/2009), considerandos 9, 11 y 12 del voto de la mayoría y CSJN 31/10/2006 "Ministerio de Salud y/o Gobernación s/acción de amparo”, considerando 10 del voto del Dr. Lorenzetti.

40 V. supra.

13

procesos de decisión que involucren al bien colectivo, y en los mecanismos de control de los mismos.41 Nos introducimos así en el ámbito de la democracia participativa, que importa una apertura institucional a la intervención de diversos actores sociales, ya sea grupales o individuales.

V – VIGENCIA EFECTIVA 1 – Operatividad En su carácter de derecho fundamental, el medio ambiente tiene un contenido plenamente operativo. Es importante en este aspecto su incorporación expresa al texto de carta magna. Al decir de la Corte Suprema, “(e)l reconocimiento de status constitucional del derecho al goce de un ambiente sano, así como la expresa y típica previsión atinente a la obligación de recomponer el daño ambiental, no configuran una mera expresión de buenos y deseables propósitos para las generaciones del porvenir, supeditados en su eficacia a una potestad discrecional de los poderes públicos, federales o provinciales, sino la precisa y positiva decisión del constituyente de 1994 de enumerar y jerarquizar con rango supremo a un derecho preexistente”.42 Bidart Campos señala que el artículo 41 no debe ser considerado “(…) como mero enunciado teórico de recomendaciones, porque estamos ante una normatividad jurídica que posee la fuerza normativa de toda la constitución, incluidos los principios y valores, explícitos e implícitos”.43 En efecto, esta formalización constitucional del derecho en cuestión refuerza su operatividad y la despeja de toda duda, ya que “las garantías constitucionales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar en la Constitución e independientemente de sus leyes reglamentarias, cuyas limitaciones no pueden constituir obstáculo para la vigencia efectiva de dichas garantías (Fallos 239:459 [JA 1958-II-478]; 241:291 [JA 1958-IV-227] y 315:1492 [JA 1992-III-199])”.44 2 – Transversalidad institucional Ahora bien, como derecho de tercera generación, y en razón de su contenido amplio, variable e interdisciplinario, el derecho a un ambiente sano exige que la cláusula constitucional que lo recepta

41

La Declaración de Río establece en su Principio 10 que “(e)l mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda (…)”.

42 CSJN 20/06/2006, “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios” (LL 2006-D, 88), considerando 7.

43 BIDART CAMPOS, Tratado Elemental…, p. 299.

44 CSJN 31/10/2006 "Ministerio de Salud y/o Gobernación s/acción de amparo”, considerando 11 del voto del Dr. LORENZETTI. Citado por CAFFERATA, Néstor A., “Derecho Ambiental. Jurisprudencia de la Corte”, JA 2008-IV-1145, que constituye una muy útil reseña de fallos del máximo tribunal sobre los distintos aspectos de la materia ambiental.

14

deba ser desplegada en las normas inferiores y en las políticas públicas.45 Ese despliegue involucra a todo el sistema institucional del Estado, por efecto del impacto transversal de la materia ambiental en las actividades de los poderes públicos.46 Consecuentemente la constitución, en el segundo párrafo del artículo 41, pone en cabeza de “las autoridades” una obligación concreta y diferenciada47 de “proveer” a la protección de este bien colectivo. Con el amplio concepto de “autoridades” hace referencia al Estado en la totalidad de sus instituciones. Con el elástico mandato de “proveerán” involucra el despliegue de todas sus funciones en todos sus niveles.48 De esa manera queda especificado el concepto de transversalidad en una dimensión horizontal y en una vertical. Desde el punto de vista de las funciones del Estado, hablamos de “transversalidad horizontal” cuando la materia ambiental repercute en los ámbitos de los poderes legislativo, ejecutivo, judicial y de los órganos extra poder49, impulsando el despliegue de sus respectivas competencias en aras de objetivos ambientales.50 Desde el punto de vista del régimen federal, la “transversalidad vertical” se corresponde con la distribución de los niveles de gobierno nacional, provincial y municipal, y se explica en parte por el hecho de que el ambiente no reconoce fronteras políticas. La interdependencia de los fenómenos

45

Sin embargo, esta necesidad no importa óbice alguno para su pleno funcionamiento como garantía constitucional. BIDART CAMPOS lo explica cuando puntualiza que “a todo el art. 41 le asignamos como mínimo una presunción de operatividad. Que es necesario conferirle desarrollo legislativo, no lo negamos; lo que negamos es que la falta o escasez de legislación atrofie al derecho que reconoce y garantiza la norma” (BIDART CAMPOS, Tratado Elemental…, p. 301).

46 V. supra. Postula LORENZETTI que ese impacto exige además de las autoridades una modificación de “los incentivos sociales, políticos y en el plano de la acción humana, de modo que la sociedad entera sea orientada hacia una acción ambientalmente sustentable” (LORENZETTI, op. cit., p.1).

47 Concreta y diferenciada en relación con la obligación general de “todos los habitantes”.

48 La plasticidad del verbo “proveer” permite incluir actividades prestacionales de los poderes públicos o por el contrario, ordenar su no interferencia, según lo exijan las circunstancias. BIDART CAMPOS puntualiza que “cuando la norma dice que estas «autoridades» proveerán a la protección de «este derecho» al ambiente sano apunta no sólo a una obligación de omisión para no dañarlo, sino a prestaciones positivas para lograr todo cuanto falta en orden a preservarlo, a evitar que otros lo alteren o destruyan, a recomponer, etc., y para exigir de los particulares cada deber concreto en cada circunstancia en la que el ambiente quede comprometido o perturbado” (BIDART CAMPOS, Tratado Elemental…, pp. 298-299). De este modo se traduce en la norma que el contenido variable de los derechos de tercera generación implica a veces prestaciones y a veces actitudes de no hacer, como ya fuera mencionado supra.

49 BIDART CAMPOS habla de una “cobertura amplísima” también a los órganos extra poder: defensor del pueblo y ministerio público (BIDART CAMPOS, Tratado Elemental…, p. 298) 50 Corresponde al poder legislativo sancionar aquellas leyes necesarias para complementar la norma constitucional, desenvolver sus virtualidades, especificarla y concretarla. Al poder judicial compete la función de control. No solamente de las leyes y de los actos reglamentarios, sino principalmente de la medida en que éstos sean cumplimiento efectivo del mandato constitucional. El control judicial remite a cuestiones de legitimación procesal de los individuos, muy propias de esta generación de derechos humanos. En lo que respecta al poder ejecutivo, su función será tratada infra.

15

ambientales y la variabilidad de la materia ambiental en el espacio resultan, por ejemplo, en la movilidad de la polución que, generada en una jurisdicción, puede fácilmente trascenderla y afectar a otra. Así, los efluentes gaseosos que un establecimiento industrial emite a la atmósfera pueden ser arrastrados por los vientos y perjudicar el aire de un municipio vecino, lo que determinará que la cuestión pase a ser interjurisdiccional y por lo tanto involucre el interés no ya municipal, sino provincial. La interjurisdiccionalidad en un nivel de gobierno tiende a involucrar al nivel superior en su rol de coordinación y tutela.51 Reparto de competencias. Presupuestos mínimos.

En atención a la acción requerida de todos los niveles de gobierno y al orden necesario para coordinarlas, la Constitución estableció en el párrafo tercero del artículo 41 un sistema de reparto de competencias. La carta magna ordena que “corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales”.

Nos encontramos entonces ante una materia dentro de la cual se establece un deslinde Naciónprovincias según el criterio de los presupuestos mínimos de protección. Estos son de resorte de la Nación y están orientados a garantizar a todos los habitantes un mínimo de protección ambiental en todo el territorio del país. Más allá del mínimo requerido, “(l)as provincias y municipios, conforme al régimen provincial, podrán ejercer lo que en doctrina se ha denominado la «complementariedad maximizadora», es decir, dictar normas adicionales a las leyes de presupuestos mínimos de protección ambiental”.52 Definición de los presupuestos mínimos: la Ley General del Ambiente.

La Ley General del Ambiente n° 25.675, dictada en cumplimiento del artículo 41, los define en su artículo 6°: “(…) toda norma que concede una tutela ambiental uniforme o común para todo el territorio nacional, y tiene por objeto imponer condiciones necesarias para asegurar la protección ambiental. En su contenido, debe prever las condiciones necesarias para garantizar la dinámica de los sistemas ecológicos, mantener su capacidad de carga y, en general, asegurar la preservación ambiental y el desarrollo sustentable.”

51

Interesante análisis sobre estos fenómenos y su conexión con la interjurisdiccionalidad realiza la Corte en la causa CSJN 8/4/2008, "Asociación Argentina de Abogados Ambientalistas v. Provincia de Buenos Aires y otros s/acción de recomposición y saneamiento del río Reconquista s/medida cautelar", considerando 13.

52 SAVINO, Atilio; NONNA, Silvia y ROSA ALVES, Esteban, “Postura de la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación sobre los presupuestos mínimos de protección ambiental”, La Ley, 10 de diciembre de 2004, p. 1.

16

Si bien el texto parece claro, a la hora de su aplicación se generan dudas y por consiguiente conflictos en torno al alcance, contenido y tipo de normas que deben establecer los presupuestos.

Interpretación restrictiva de la competencia nacional.

Como acertadamente puntualiza Sabsay, “la determinación del alcance de las potestades nacionales derivadas de la expresión «presupuestos mínimos» debe hacerse con alcance restrictivo.”53 En efecto, es criterio pacífico en jurisprudencia y doctrina que la interpretación constitucional debe ser sistemática. Se postula “una exégesis coordinada, anticonflictiva, equilibrada y útil de la constitución”.54 Por ende, el deslinde de competencias efectuado en el tercer párrafo del artículo 41 debe entenderse a la luz del resto de los preceptos de nuestra ley fundamental.

Sin dudas, el primero es el que establece nuestra forma de gobierno. La Constitución es clarísima desde el inicio: su primer artículo declara que nuestro sistema es federal. Esta forma de gobierno implica la división de competencias entre la Nación y las provincias, la autonomía de los sujetos provinciales y por consiguiente la preservación de esferas propias de conducción y legislación que no pueden ser vaciadas, so pena de alterar esencialmente la forma de gobierno establecida.

A su vez, el criterio general de división de competencias está señalado en el artículo 121, por el cual las provincias conservan todo el poder no delegado a la Nación. “Es decir que la Nación posee una competencia de excepción, ya que ella debe resultar de una delegación expresa, hecha a su favor por parte de las provincias. Las provincias tienen una competencia general, conformada por todas las atribuciones remanentes (…). La Constitución también establece que la competencia nacional tiene una jerarquía superior a la provincial y en consecuencia es suprema”. 55 Por su parte, el artículo 124 establece el dominio originario de las provincias sobre los recursos naturales de su territorio. Si consideramos que “al titular del dominio de algún bien como regla general le corresponde el ejercicio de la jurisdicción sobre el mismo”56, y que el tercer párrafo del

53

SABSAY, Daniel y DI PAOLA, María Eugenia, “El federalismo y la nueva Ley General del Ambiente”, en Anales de Legislación Argentina, Boletín Informativo. Año 2002 – N° 32, pp. 47-54. Buenos Aires, La Ley. Publicado en http://www.farn.org.ar/docs/art09.pdf (página visitada el 21/09/2010), p. 3.

54 SAGÜÉS, op. cit., p. 62.

55 SABSAY y DI PAOLA, op. cit., p. 3.

56 Ídem.

17

artículo 41 manda que en materia ambiental las jurisdicciones provinciales no sean alteradas, la delegación de competencias para dictar los presupuestos mínimos de protección “se efectuó bajo la condición de que su ejercicio no importara un vaciamiento del dominio que tienen las provincias sobre esos mismos recursos”.57 Finalmente, no es ocioso recordar que toda la reforma constitucional de 1994 se hizo bajo la bandera del fortalecimiento del federalismo y, por consiguiente, del reforzamiento de las competencias provinciales.

En consonancia con todas estas premisas Sabsay concluye en una caracterización restrictiva de la competencia nacional. Así lo ha entendido también nuestro máximo tribunal al delinear algunas pautas interpretativas que operan en favor de las provincias en materia ambiental.

En primer lugar, reafirma que la protección del medio ambiente es una de las cuestiones concernientes al derecho público local. Ha sostenido que “corresponde reconocer en las autoridades locales la facultad de aplicar los criterios de protección ambiental que consideren conducentes para el bienestar de la comunidad para la que gobiernan, como asimismo valorar y juzgar si los actos que llevan a cabo sus autoridades, en ejercicio de poderes propios, afectan el bienestar perseguido. Tal conclusión cabe extraerla de la propia Constitución la que, si bien establece que le cabe a la Nación "dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección", reconoce expresamente las jurisdicciones locales en la materia, las que no pueden ser alteradas (art. 41, 3º párr. CN)”.58 En segundo término, en el aspecto de los recursos naturales, dice la Corte Suprema que el responsable por la tutela del ambiente es el “titular originario de la jurisdicción, que no es otro que quien ejerce la autoridad del entorno natural y en la acción de las personas que inciden en ese medio.”59

57

Ibídem.

CSJN 16/05/1995, “Roca, Magdalena c/ Buenos Aires, Provincia de s/ inconstitucionalidad”, considerando 7. De ello extrae la Corte, en la misma resolución, “(q)ue en hipótesis como la del sub lite, en las que se ponen en tela de juicio cuestiones concernientes al derecho público local, el litigio no debe ventilarse en la instancia originaria de este Tribunal, ya que el respeto de las autonomías provinciales requiere que se reserve a sus jueces el conocimiento y decisión de las causas que en lo sustancial, versan sobre aspectos propios del derecho provincial, dictado en uso de las facultades reservadas de las provincias (arts. 121, 122 y 124 CN.)” (considerando 3).

59 CSJN 8/4/2008, "Asociación Argentina de Abogados Ambientalistas v. Provincia de Buenos Aires y otros s/acción de recomposición y saneamiento del río Reconquista s/medida cautelar", considerando 10.

58

18

Por último, en relación con la variabilidad en el espacio de la materia ambiental y su consiguiente interjurisdiccionalidad, recuerda el máximo tribunal que “(s)i bien la interdependencia es inherente al ambiente, y sobre la base de ella podría afirmarse que siempre se puede aludir al carácter interjurisdiccional referido, para valorar las situaciones que se plantean no debe perderse de vista la localización del factor degradante”.60 Por todo lo dicho, sólo cuando las normas emanadas del Poder Legislativo Nacional no excedan el mínimo de protección, restrictivamente interpretado, prevalecerán sobre las leyes provinciales.61 Contenido de los presupuestos mínimos: el COFEMA. El Consejo Federal de Medio Ambiente ha determinado por su parte y mediante la Resolución 92/04 el contenido de los presupuestos mínimos. Ellos son umbrales básicos de protección ambiental que corresponde dictar a la Nación y que rigen en forma uniforme en todo el territorio nacional como piso inderogable que garantiza a todo habitante una protección ambiental mínima, más allá del sitio en que se encuentre. Regulan la protección mínima del recurso pero no su gestión, que queda reservada a las provincias.

Ahora bien, se trata de una descripción genérica de lo que debe ser un presupuesto mínimo. Va de suyo que el mínimo deberá precisarse y concretarse en cada una de las leyes sectoriales, de acuerdo con el contenido específico de cada ámbito de la materia ambiental.

Asimismo, mediante la misma resolución el COFEMA ha caracterizado a las normas que deben contenerlos. Ellas deben ser leyes del Congreso62, cuya interpretación ha de tener carácter 60

Ídem., en el ya citado considerando 13.

Ley General del Ambiente 25.675 es una de esas normas de presupuestos mínimos y traduce su supremacía, en primer término, por medio del principio de congruencia de su artículo 4°: “Principio de congruencia: La legislación provincial y municipal referida a lo ambiental deberá ser adecuada a los principios y normas fijadas en la presente ley; en caso de que así no fuere, éste prevalecerá sobre toda otra norma que se le oponga.” Asimismo, por medio del mandato de su artículo 5°: “Los distintos niveles de gobierno integrarán en todas sus decisiones y actividades previsiones de carácter ambiental, tendientes a asegurar el cumplimiento de los principios enunciados en la presente ley”.

62 En lo tocante a la naturaleza de estas leyes, atento a la distribución de competencias bajo la cual se dictan, sostuvo el convencional NATALE que la solución es “similar a la del art. 67 inc. 11 de la Constitución Nacional”, actualmente artículo 75 inciso 12 (cfr. "Obra de la Convención Nacional Constituyente 1994", t. V, Ed. La Ley, Buenos Aires, 13ª Reunión, 3ª Sesión Ordinaria (cont.), 20/7/94, pto. 5, "Preservación del Ambiente", p. 4575, citado por RABBI-BALDI, op. cit.). FLORES precisa esta similitud pero advierte que no es completa: “no son federales, sino que podrían resultar asimilables en cierta forma a las leyes de fondo enunciadas en el artículo 75 inciso 12 de la Constitución Nacional (Código Civil, Penal, Comercial, de Minería, etc.), lo que permite que las Provincias las reglamenten en forma directa sin alterar su letra o sancionen normas en su consecuencia respetando su contenido, pero pudiendo ser más exigentes.

Este último punto demuestra que tampoco puede decirse que son asimilables completamente a leyes de fondo, ya que 61

19

restrictivo. La reglamentación de estas leyes puede ser realizada por las provincias así como por la Nación en el marco de su jurisdicción.

Federalismo de concertación Ahora bien, no menos importante que el deslinde de competencias es el ejercicio de las mismas.

Podría parafrasearse a un pensador de la talla de Maritain para dejar sentado que en esta materia “distinguimos para unir”. En efecto, las esferas de competencias deben estar claramente delimitadas para que, libres de toda indefinición, sean aunadas por los distintos actores en función del mandato de proveer a la protección del ambiente. Si con las distinciones mencionadas honramos al sistema federal, no es menos cierto que la gestión exige cooperación, y en esa tesitura el régimen federal pasa a ser entendido como “federalismo de concertación”.

“El alcance de los presupuestos mínimos de protección ambiental y las normas complementarias provinciales requieren de ese ámbito de concertación para asegurar su cumplimiento y aplicación.

Fuera de ese sistema de concertación (…) la operatividad de la norma ambiental es ilusoria”.63 De entre los múltiples ámbitos y mecanismos que pueden resultar propicios a esa concertación, tales como las regiones del artículo 124 de la Constitución o los tratados interprovinciales del artículo 125, cabe mencionar al Sistema Federal Ambiental, instituido por la Ley General del Ambiente.64 3 – Hacia la vigencia efectiva: la experiencia de la provincia de San Luis El despliegue transversal de una materia interdisciplinaria y variable como el medio ambiente plantea a las instituciones serios problemas de eficacia en lo tocante al cumplimiento del mandato constitucional de proveer a su protección.65 En general, los poderes legislativos en sus respectivos

estas no pueden ser modificadas por las Provincias o la Ciudad de Buenos Aires, y si puede hacerse esto con las Normas de Presupuestos Mínimos.” (FLORES, op. cit.)

63 RODRÍGUEZ SALAS, Aldo, “Vigencia y operatividad de la normativa ambiental. El sistema federal ambiental”, La Ley, 10 de diciembre de 2004, p. 4.

64 Artículo 23: Se establece el Sistema Federal Ambiental con el objeto de desarrollar la coordinación de la política ambiental, tendiente al logro del desarrollo sustentable, entre el gobierno nacional, los gobiernos provinciales y el de la Ciudad de Buenos Aires. El mismo será instrumentado a través del Consejo Federal de Medio Ambiente (COFEMA).

65 Con razón se ha dicho que “la Argentina padece una crónica distancia entre los principios normativos y el discurso público, y la eficacia de su aplicación sobre la realidad. En el campo ambiental, ese desfasaje es manifiesto, y se hace aún más notorio por el contraste entre los numerosos Encuentros, Jornadas, Congresos y publicaciones dedicados a la protección y recuperación del ambiente, por una parte, y la postergación efectiva del problema en la agenda pública y en las políticas oficiales, por la otra” (KEMELMAJER DE CARLUCCI, op. cit.).

20

ámbitos han sancionado la normativa básica en la materia, y el poder judicial en su conjunto ha marchado siempre a la vanguardia como el mayor impulsor de esa protección.66 La deficiencia más crítica puede observarse en el ejercicio de la función administrativa, es decir, en la aplicación concreta de la normativa y en el desarrollo de la política ambiental. Son estas funciones naturales del poder ejecutivo. En efecto, la más esclarecida doctrina política y constitucional lo reputa como el órgano a cuyo ámbito corresponde, en conjunción con la mayoría legislativa, la “función gubernamental”, concebida como “el trazado de la política global y la adopción de las decisiones fundamentales destinadas a realizarla”.67 No en vano la Constitución, en su artículo 99 inciso primero, coloca en cabeza del ejecutivo las tres jefaturas esenciales del sistema político: la del Estado, la del gobierno y la de la administración general del país.

La demora en ejercer tan importantes funciones es un serio obstáculo institucional para la vigencia efectiva de este derecho. Esto quedó demostrado en el caso “Mendoza”. Allí la Corte Suprema resolvió intervenir activamente para resolver este vacío, requiriendo de las jurisdicciones involucradas la presentación de un plan integrado tendiente a cumplir los principios previstos en la Ley General del Ambiente, basado en el principio de progresividad y compuesto por diversos elementos relacionados con el ejercicio de la función administrativa y de conducción política. 68 La actitud del supremo tribunal resulta elogiable, mientras que debe deplorarse que los ejecutivos vayan a la zaga de ultimátum judiciales, en lugar de ejercer propia y oportunamente su misión.

La experiencia reciente de la provincia de San Luis ofrece una interesante ilustración del ejercicio de la función gubernamental en favor del ambiente. Debe recordarse que la Constitución provincial fue una las primeras en formalizar este derecho de tercera generación con la reforma del año 1987.

En el Preámbulo se declara como uno de sus fines la protección del medio ambiente y de los recursos naturales. A su vez, el artículo 47 proclama el derecho de los habitantes a un ambiente humano de vida salubre y ecológicamente equilibrado y, correlativamente, el deber de conservarlo.

Asimismo, encomienda al Estado provincial una serie de obligaciones concretas.69 66

Cfr. FLORES, op. cit. en nota 21: es la labor judicial la que, desde los derechos implícitos, despliega el derecho a un ambiente sano y comienza a hacerlo valer.

67 OYHANARTE, Julio, Poder político y cambio estructural en la Argentina: un estudio sobre el estado de desarrollo, Paidós, Buenos Aires, 1969, p. 58; citado por PÉREZ GUILHOU, Dardo, Derecho constitucional de la reforma de 1994, Depalma, Instituto de Estudios Constitucionales y Políticos, Buenos Aires, Tomo III (El Poder Ejecutivo) y también por SANTIAGO (h.), Alfonso, La Corte Suprema y el control político, Ábaco, Buenos Aires, 1999, p. 84, quien a su turno se explaya sobre el particular en pp. 85 y ss.

68 CSJN 20/06/2006, “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios” (LL 2006-D, 88), punto V de la parte resolutiva.

69 Ellas son la prevención y control de la contaminación y la erosión; el ordenamiento del espacio territorial de forma tal que resulten paisajes biológicamente equilibrados; la creación y el desarrollo de reservas y parques naturales; la clasificación y protección de paisajes, lugares y especies animales; la preservación de valores culturales de interés histórico o artístico; y la promoción de la mejora progresiva de la calidad de vida de todos los habitantes de la provincia.

21

Lo establecido en la Constitución local debe ser interpretado a la luz de las pautas que luego incorpora el constituyente nacional en el artículo 41 de la carta magna. De esta manera, las autoridades provinciales tienen el deber de proveer a la protección de este derecho, en un todo de acuerdo con la normativa mencionada precedentemente.

La provincia de recibe el Bicentenario con un instrumento orientado al cumplimiento de tan importante deber. Se trata del PLAN ESTRATÉGICO AMBIENTAL 2010-2020 que ha sido remitido por el poder ejecutivo provincial a la legislatura70, para que, convertido en ley, tenga garantizada su estabilidad como política de estado.

Este plan explicita la política estratégica que el estado provincial concibe como tratado de paz entre el derecho al progreso y el derecho al ambiente, ambos derechos de tercera generación. El tratado es precedido de una declaración de principios en forma de decálogo, que resume la filosofía que bajo él yace.71 Sabido es que la labor de coordinación dentro de un proceso de planificación estratégica exige un centro. En nuestro sistema institucional, el poder ejecutivo ofrece, en atención al mencionado tenor de sus funciones, una centralidad.72 En efecto, la elaboración del Plan Estratégico Ambiental

Por último, legitima con una acción de amparo a toda persona que pretenda la cesación de las causas de la violación de estos derechos.

70 Proyecto de Ley Plan Maestro Ambiental: “Tratado de Paz entre Progreso y Medio Ambiente – Estrategia 2010-2020”, Expte. Nº 067 - Folio Nº 055 /2010 de fecha 8 de septiembre de 2010.

71 Artículo 1° del Proyecto de Ley: “Apruébase el siguiente decálogo, cuyas declaraciones y principios serán aplicables en la interpretación y aplicación del Plan Maestro Ambiental: «Tratado de Paz entre Progreso y Medio Ambiente – Estrategia 2010-2020» que por la presente Ley se aprueba, así como en toda norma complementaria que se dicte y/o en las políticas que en consecuencia se implementen para su ejecución: 1. En el espíritu del hombre reside una fuerza que lo impulsa a mejorar continuamente las condiciones de su existencia. Progresar es un derecho; 2. La vida del hombre se nutre de los dones de la naturaleza. Su protección es un derecho; 3. La inteligencia del hombre y la lógica de la naturaleza deben entrar en diálogo y asociarse: esta es la PAZ entre el derecho al progreso y el derecho a un ambiente sano; 4. El progreso será propiamente humano en armonía con un ambiente equilibrado, y al mismo tiempo, la protección y la restauración del ambiente serán factores de progreso; 5. De la sabiduría de los pueblos originarios podemos aprender cómo se hace esta paz; 6. En el Estado Social y Democrático de Derecho, la paz entre el progreso y el medio ambiente es un componente fundamental de la justicia social; 7. Haremos la paz del agro, las industrias y las ciudades con la pureza del agua y del aire, la diversidad de la flora y de la fauna y la riqueza de los suelos; 8. Habrá paz entre la generación de energía y el clima de la Tierra, entre la producción, los residuos y la limpieza de los ecosistemas y entre el consumo y los recursos; 9. Con esta paz recompondremos el ambiente dañado y haremos la prevención y la contención de catástrofes ambientales; 10. Bajo esta bandera de paz los ciudadanos y los gobiernos educaremos a nuestros hijos y ordenaremos nuestras actividades. Conservaremos así un planeta habitable para las generaciones futuras.”

72 Así lo considera la Ley General del Ambiente, pues en su artículo 4° pone a cargo del Poder Ejecutivo Nacional la propuesta de instrumentos que conduzcan a la aplicación efectiva de toda la legislación ambiental del país. Va de suyo que esta carga implica una coordinación de todos esos preceptos (“El Poder Ejecutivo propondrá a la Asamblea del Consejo Federal de Medio Ambiente el dictado de recomendaciones o de resoluciones, según corresponda, de conformidad con el Acta Constitutiva de ese organismo federal, para la adecuada vigencia y aplicación efectiva de las

22

fue coordinada y conducida desde el ámbito del Ministerio de Medio Ambiente, autoridad ambiental del poder ejecutivo de la provincia.

Al mismo tiempo, debe tenerse en cuenta a la hora de planificar que “todos los habitantes”, como titulares de un derecho y un deber a un ambiente sano, están llamados a tomar parte en la formación de las políticas que involucran a ese bien colectivo.73 De ahí que el ejecutivo provincial abriera la elaboración del plan a esa participación mediante diversos instrumentos. Se estableció un correo electrónico y se realizaron cuestionarios a ONGs ambientalistas locales. Se mantuvieron reuniones con distintos especialistas, universidades, el INTA, otros ministerios del gobierno provincial, intendentes, etc. Este proceso culminó con una gira ministerial por toda la provincia, en la que se organizaron talleres participativos abiertos a toda la ciudadanía.

De esta manera, la conducción política y la participación de la sociedad civil operan como dos pilares de la planificación estratégica en materia ambiental. La primera como movimiento de irradiación. La segunda como movimiento de convergencia. El equilibrio y al mismo tiempo la sinergia entre estos dos movimientos complementarios constituyen la esencia una política ambiental exitosa.

El resultado de esta dinámica es una planificación que tiene en cuenta la realidad local de la provincia y las peculiaridades regionales que la componen, haciéndose eco de la variabilidad espacial de la materia ambiental.

La variabilidad temporal está asimismo contemplada en el proyecto de ley que aprueba el plan, ya que su artículo 6° establece su monitoreo con mediciones periódicas, y el artículo 7° ordena su revisión, renovación o readaptación cada diez años “en orden a garantizar la continuidad de las políticas planificadas en el mismo con los nuevos paradigmas que se establezcan, y bajo las nuevas condiciones para el desarrollo sustentable de la actividad.”

En materia de transversalidad institucional horizontal, la norma designa como autoridad de aplicación al Ministerio de Medio Ambiente (artículo 4°), esto es, un órgano del poder ejecutivo, encargándole la formulación de un plan ejecutivo anual (artículo 8°) y el control de gestión (artículo 9°).

leyes de presupuestos mínimos, las complementarias provinciales, y sus reglamentaciones en las distintas jurisdicciones”).

73 También se ve reflejado este aspecto como un objetivo de la política ambiental nacional, tal como lo indica la Ley General del Ambiente en su artículo 2° inciso c): “La política ambiental nacional deberá cumplir los siguientes objetivos: c) Fomentar la participación social en los procesos de toma de decisión”.

23

No sólo su elaboración sino también su implementación se respaldan en el doble movimiento de conducción política y participación ciudadana. En efecto, el plan establece que la gestión de la política ambiental deberá hacerse “por objetivos en forma transversal”, con “un razonable grado de centralización en el organismo que se encuentre en mejores condiciones para desempeñar esta tarea”, indicando que es el citado ministerio el que las reúne.74 Asimismo, se propone “fomentar la participación pública”, que ha sido “un componente fundamental en la elaboración de este Plan Maestro y lo será también en la fase de ejecución”.75

V – CONCLUSIÓN A modo de conclusión puede decirse que el Bicentenario se está configurando como el momento histórico en el cual los derechos de tercera generación –que a mediados del siglo XX ingresaron en la etapa dogmática y sobre el final del siglo renovaron al constitucionalismo argentino– comienzan a ser efectivamente disfrutados por los ciudadanos, gracias a la labor mancomunada de los poderes del estado y de las fuerzas de la sociedad civil. Esta vigencia efectiva es un camino que se inicia, pero se trata una tarea permanente. Ella nos exige avanzar continuamente en la consolidación de nuevos logros y al mismo tiempo velar para no retroceder en el terreno conquistado.

Uno de los objetivos de este congreso es el de “intercambiar conocimientos y experiencias en contextos de interculturalidad”. El Plan Estratégico Ambiental de la provincia de San Luis es una de esas experiencias, que ya se perfila como un hito importante en nuestro permanente bregar por la vigencia efectiva de uno de los derechos de tercera generación: el derecho humano a un ambiente sano.

74

PROVINCIA DE SAN LUIS, Tratado de Paz…, primera meta correspondiente al primer objetivo macro, p.

21 75 Ídem., segunda meta correspondiente al primer objetivo macro, p. 23.

24