Fundamentos de Derecho nº 66

EDITORIAL Transfusion / Evolution Este Octubre ha entrado en vigor la esperada Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Esta ley, no deja de ser toda una novedad en el teatro de un Gobierno en funciones sin reforma legal alguna. Nos llega con unas ligeras reformas en su articulado que no suponen ninguna revolución sustancial salvo en lo referido a la digitalización de la administración pública. Este cambio se materializa a través del novedoso registro telemático que estará activo las 24 horas del día los 365 días del año. Todo nos resulta en apariencia beneficioso y presumiblemente este apartado, entrará en vigor según reza el texto legal, a los dos años de la entrada en vigor de la presente ley 39/2015, es decir, en 2018 para cumplir con el objetivo que se ha planteado el Ministro en funciones de tener una Justicia adaptada completamente al entorno digital en 2020.

Sin embargo, como la experiencia Lexnet ha dejado latente, estamos ante cambios forzados, motivados por urgentes reformas de última hora cuando bien podríamos haber asistido a un cambio más progresivo de haberse aplicado la anterior regulación administrativa que nunca llegó a gozar de plena aplicación en el apartado digital. Cambios de última hora que fuerzan a los participantes del funcionamiento de la justicia y en ocasiones causan más atrasos que avances.

que la sociedad demandase. Me gusta recordar como el Tiempo, como elemento, ha influido en el ser humano desde que éste tuvo la necesidad de medirlo. Su fraccionamiento y perfecta observación se plasmó en los antiguos relojes de arena, artefactos toscos con un vidrio cada vez más refinado que permitían observar la caída de la arena. Pero, no era la arena lo que observábamos, sino lo que simbolizaba, el tiempo.

Con los avances se obtuvieron los primeros artefactos mecanizados que elaboraban una representación más exacta de ese tiempo que una vez fue arena pero que respondía a nuestra necesidad de un único conocimiento: Cuanto tiempo nos quedaba siempre.

Las técnicas cambiaron y hace bien poco se volvió a reinventar una vez más – si es que se puede hacer tal cosa – el reloj. La compañía Apple, sacó el Apple Watch que pese a la multitud de aplicaciones novedosas, situándose en las antípodas de sus precursores, se nutría de la misma esencia de los dispositivos que le precedieron.

Pueden cambiar las formas en las que trabajamos y observamos la realidad, pero todo en el fondo se reduce a obtener de la mejor forma posible la observación de esa realidad y esencia que perseguimos.

En Justicia con cada avance y mejora no se debería de perseguir sino la mejor prestación de servicio a las demandas del ciudadano, en pro de un correcta y mejor labor de cada uno de los operadores jurídicos que intervienen en el Administración de Justicia.

Desde sus Señorías, pasando por el cuerpo de funcionarios hasta el denso cuerpo de letrados disperso por la geografía española. Podemos a marchas forzadas adaptar la Justicia y digitalizarla, pero no podemos desvirtuar su esencia.

Los cambios legislativos deben de llegar siempre de forma no rupturista, evolucionando pero sin olvidar lo positivo de nuestros antecedentes que crearon el sistema que hoy tenemos, con sus errores, pero también con sus aciertos.

Siempre debe de haber una transfusión de la esencia anterior para poder hablar de una verdadera evolución. Es por ello, que del resultado de las últimas reformas en la digitalización de la Justicia, podremos observar si estamos ante una verdadera evolución o un simple cambio más de apariencia que olvida aquello que de alguna forma se hizo bien. Algunos dicen que hay una esperanza que el sistema realmente signifique un verdadero avance, pero este humilde servidor cree que hay una oportunidad real de evolucionar en este momento. ¿Con estas reformas y de esta manera? Sólo el tiempo nos lo irá diciendo.

El Derecho tiene mucho recorrido desde la época romana y ha ido evolucionando a la par que la sociedad humana, si bien es cierto que en ocasiones unos pasos por detrás, pero siempre con el fin de buscar la respuesta más adecuada a cada conflicto y cambio

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Fundamentos

de Derecho

Edita: Ilustre Colegio Provincial de Abogados de Cáceres Avda. Virgen de la Montaña, 6 Tel. 927 245 184 www.icac.es Dirección: Ruth Timón Morillo-Velarde Consejo de Redacción: Jaime Arriba Ruiz David Cascón Gómez Benjamín Cortés Margallo Juan Ramón Corvillo Repullo Francisco Elías Rodríguez-Plaza Juan José Flores Gómez Leonor A. Hernández Fernández Mariano Mariño Lorenzana Isaac Merino Jara Pilar Mastro Amigo Marcos Municio González-Quijano María Dolores Neria Castellano Mª Luz Robledo Lancho Creación y Diseño: Gráficas HACHE. Cáceres Fotografías y Portada: Redacción.

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sumario Editorial Transfusion/Evolution

Pag. 1

Entrevista Dña. Victoria Ortega Benito.

Presidenta del CGAE.

Pag. 3

Noticiario Forense La nueva Ley del Procedimiento Administrativo Común

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Reflexiones con la Toga

Pag. 12

El Zorrocloco

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La Máquina del Tiempo

Pag. 15

Pasatiempos

Pag. 16

Vida Colegial Festividad de Nuestra Patrona Aportación solidaria del 0,7% Día de la Justicia Gratuita Curso Prueba Digital Curso Derecho Ambiental

Pag. 17 Pag. 18 Pag. 18 Pag. 19 Pag. 19

Noticias de Internet

Pag. 20

Agrupación jóvenes abogados (AJAC) Trimestral CEAJ Éxitos compartidos Taller Jurídico

Pag. 22 Pag. 23 Pag. 24

Trabajos Doctrinales • “Diversidad, religión e integración en Europa...”

D. Rafael Valencia Candalija. Univ. de Sevilla.

• “Custodia compartida” Juan A. Martínez Amaya. Ex Abogado.

• “Derechos y deberes de los extranjeros...”

Juan A. Martínez Amaya. Ex Abogado.

Pag. 31

Reseña de Sentencias Civil.

Social.

Administrativo.

Pag. 40 Pag. 42 Pag. 45

Sección Tributaria “La verificación de datos” Por Isaac Merino Jara. Cat. Derecho Financiero.

Pag. 48

Pag. 25 Pag. 27

El Vígamo (VIajes, GAstronomía, MOtor, Libros, Cine...).

Viajes: Recorrido por los castillos del Loira.

Pag. 55

ENTREVISTA

DÑA. VICTORIA ORTEGA BENITO PRESIDENTA DEL CGAE

El 13 de Enero de 2016 Doña Victoria Ortega Benito, natural de Palencia pero residente y ha sido Decana del Colegio de Abogados de Cantabria entre 2000 y 2008, fue elegida nueva presidenta del Consejo General de la Abogacía Española (CGAE), convirtiéndose así en la primera mujer en ocupar este puesto.

Victoria Ortega es doctora en Derecho por la Universidad de Valladolid. Abogada en ejercicio desde 1981, vicepresidenta del Consejo General de la Abogacía Española entre 2002 y 2008, y secretaria general de este organismo desde febrero de 2011 hasta diciembre

FUNDAMENTOS DE DERECHO.¿Qué le ha supuesto ser la primera mujer presidenta del Consejo General de la Abogacía Española?

Victoria Ortega Benito.- Espero que muy pronto deje de llamar la atención

de 2015, fecha en la que abandonó el cargo para concurrir a las elecciones.

Con experiencia ya en los órganos de Gobierno de la Institucióm, había ocupado con anterioridad el puesto de Secretaria hasta Diciembre de 2015, obtuvo una amplia mayoría (56.62% de los votos).

Persona encantadora y cercana con la que quedamos en Madrid, pues tiene una agenda un tanto apretada, mujer con las ideas claras, con lo que respecta al camino a seguir por la Abogacía Española.

que un hombre o una mujer sea quien presida la Abogacía, la Fiscalía, un ministerio, un Tribunal Superior de Justicia, una multinacional o el Gobierno de España. Ojalá pronto eso no sea ya una noticia sino un hecho más de

la normalidad. Mientras tanto habrá que seguir luchando por la igualdad real En los últimos años, ya se están colegiando en la Abogacía más mujeres que hombres y nos encontramos ante

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un camino imparable hacia esa igualdad. No obstante, continúa habiendo muchas mujeres en la base y muy pocas en cargos de responsabilidad. Ser la primera mujer que asume la presidencia del Consejo General de la Abogacía Española me produce satisfacción, pero al mismo tiempo una gran responsabilidad. No por el hecho de ser la primera mujer sino por la magnífica tarea de mis antecesores.

F.D.- ¿Cómo compatibiliza su cargo de presidenta del Consejo, su cargo de decana, hace tiempo, sus funciones docentes y el ejercicio de la Abogacía con su vida privada?

(Entendemos que debe de ser complicado) V.O.B.- Lo curioso es que eso no se lo pregunten nunca a un hombre… La única manera de hacerlo consiste en afrontar los retos con muchas ganas de hacer las cosas y de hacerlas bien.

Mi actividad profesional me llena absolutamente, pero la docente me reporta otras satisfacciones personales.

Impartir clases es una forma espléndida de estar en contacto con gente joven que aporta puntos de vista interesantes y diferentes sobre asuntos que tenemos muy interiorizados. Los alumnos me hacen reflexionar y ver otros aspectos de la realidad; me hacen aprender.

Sobre mis años de decana en Santander, compatibilizar mi actividad en el Consejo y el despacho se convirtió también en una cuestión de organización, de saber aprovechar el tiempo… y, algo imprescindible siempre para mí: contar con buenos equipos. Estoy convencida de que cuando se quiere, se puede; con determinación para cumplir los objetivos, el tiempo se saca de donde sea.

F.D.- ¿Qué opina sobre la reciente sentencia del Tribunal Constitucional sobre la nulidad parcial de las

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tasas judiciales? ¿Considera que supone un merecido triunfo para el justiciable y el derecho a la tutela judicial efectiva, o tiene un cierto sabor agridulce?

V.O.B.- La Abogacía en su conjunto se opuso a las tasas desde antes incluso

la tutela judicial efectiva de muchos miles de ciudadanos ha sufrido un daño irreparable y porque todavía quedan para las pymes unas tasas residuales para el inicio de acciones judiciales en el orden civil, aunque tengo que recordar que todos los partidos políti-

de que se aprobara la Ley y hemos dado una batalla dura y la hemos ganado. No podíamos consentir que se pusieran obstáculos al derecho a la tutela judicial efectiva ni barreras a un ejercicio legítimo. Además, la Justicia tiene instrumentos suficientes para penalizar a quien trata de abusar de ella El Tribunal Constitucional anuló a finales de julio la mayoría de las tasas judiciales para las personas jurídicas porque era evidente que su desproporción vulnera el derecho a una tutela judicial efectiva. Aunque esto es algo que todos, y especialmente la Abogacía, sabíamos, es una noticia que nos satisface porque se repara la injusticia que supuso su mantenimiento para las pequeñas y medianas empresas, después de que el Gobierno las derogara para las personas físicas en febrero de 2015.

Sin embargo, esta satisfacción no es completa porque durante cuatro años,

cos, incluido el PP, aprobaron en la pasada legislatura una proposición de ley para derogar todas las tasas judiciales. Esta satisfacción también es incompleta porque el dinero recaudado con las tasas, a costa de vulnerar los derechos de los ciudadanos, ni se va a devolver, ni se ha destinado a mejorar la Justicia Gratuita, argumento este que se utilizó para justificar su nefasta imposición.

F.D.- ¿Cuál va a ser el papel del Consejo General de la Abogacía en las próximas modificaciones legislativas que cree van a llevarse a efecto?

V.O.B.- Desde el Consejo estamos trabajando activamente para poner en marcha un Pacto de Estado por la Justicia. Queremos liderar ese Pacto y ya estamos manteniendo reuniones con las cuatro asociaciones de jueces y con otras organizaciones profesionales para presentar propuestas de reforma,

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que luego haremos extensibles a los demás actores jurídicos.

No hay otro camino que el diálogo y el consenso. No se pueden imponer reformas de espaldas a los abogados, que cada día contribuimos a hacer la Justicia ni, mucho menos, de espaldas a los ciudadanos. Todos somos necesarios y todos debemos aportar y contribuir para mejorar la Administración de Justicia con el objetivo de garantizar los derechos e intereses de los ciudadanos.

De la misma manera vamos a desempeñar un papel importante para que se nos escuche y se oiga la voz de las instituciones colegiales en la futura tramitación de los proyectos normativos que nos afectan como son la Ley de Servicios y Colegios Profesionales, que “despertará” en cuanto haya gobierno, o la Justicia Gratuita, que es un elemento fundamental de nuestro Estado de Derecho con la ineludible necesidad de que se reconozca de una vez el excelente trabajo de los abogados y abogadas del Turno de Oficio.

F.D.- El secreto profesional es clave en la relación de confianza entre abogado y cliente. Sin embargo parece cada vez más cuestionado desde distintos frentes. ¿No sería necesaria una formulación más clara?

V.O.B.- Hemos solicitado al legislador la aprobación de una Ley Orgánica del Derecho de Defensa que evite para siempre problemas como la intervención de las comunicaciones de los abogados en sus relación con su cliente y que afectan a la esencia del Estado de Derecho. El reconocimiento del secreto profesional en esta ley orgánica es fundamental para el ejercicio diario profesional de los abogados.

Con esta regulación, además, se asegura los derechos de los ciudadanos y la efectiva realización del principio de contradicción y de igualdad entre las

partes, para evitar desequilibrios o limitaciones que puedan conducir a indefensión.

La confianza entre el abogado y sus clientes se fundamenta en la confidencialidad y en el secreto profesional. Por este motivo el Derecho de Defensa – con mayúsculas- es un elemento nuclear del Estado de Derecho y un derecho fundamental del detenido y del imputado. Es una garantía para que la intervención de las comunicaciones entre los internos y sus letrados defensores sólo puedan acordarse en casos de terrorismo y previa orden judicial.

F.D.- Recientemente, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencia de 12 de enero de 2016 (caso Rodríguez Ravelo) ha condenado al Estado español por sancionar de forma indebida a un

abogado, poniendo en cuestión los criterios mantenidos por los tribunales españoles. ¿Sería necesaria una regulación del derecho a la libertad de expresión del abogado en el proceso?

V.O.B.- Las leyes procesales actuales establecen unos criterios que avalan la existencia de una libertad de expresión especial del abogado ante estrados en el ejercicio de la tutela judicial efectiva y del derecho a la defensa de los ciudadanos.

Desde la aprobación de la Constitución, la jurisprudencia y la práctica judicial han ido consolidando los estándares de protección de este derecho. Ha llegado el momento de recoger todo esto en esa Ley Orgánica del Derecho de Defensa, a la que me refería antes, con el mayor consenso social y político sobre una materia de especial importancia para ciudadanos

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y abogados. La finalidad del reconocimiento constitucional del Derecho de Defensa es la de poner fin de una vez para siempre a actuaciones que, sin base legal, violan el derecho de defensa “un derecho sagrado, posiblemente el más sagrado de los derechos”, en palabras del que fuera fiscal general del Estado, Carlos Conde-Pumpido.

F.D.- ¿Debería el legislador tener más en cuenta la opinión de la Abogacía y otros actores jurídicos a la hora de redactar las normas?

V.O.B.- Efectivamente, este es uno de mis compromisos como presidenta del Consejo General de la Abogacía. Como decía antes, ya estamos trabajando en este tema porque, aunque no haya gobierno y aún se tarde algún tiempo en conformar el siguiente, queremos tenerlo todo preparado para presentar nuestra propuesta al nuevo gobierno. No queremos esperar más. El Pacto de Estado por la Justicia es algo que todo el mundo desea, pero que nadie aborda.

La Abogacía quiere aportar su experiencia, su conocimiento de la Administración de Justicia y formular soluciones a los problemas con los que a diario se enfrentan los abogados en la defensa de los derechos de sus clientes. Somos actores principales dentro de esta administración –me niego a que nos llamen “operadores” jurídicos- y conocemos sus carencias y debilidades, tanto procesales como materiales. También sus fortalezas. Por eso creemos que somos los indicados para liderar este Pacto de Estado por la Justicia que la haga más eficiente, más ágil y más cercana al ciudadano.

F.D.- ¿Qué opina sobre la figura del compliance officer o el plan de prevención de delitos en la empresa? ¿Cree que es un área de futuro para la profesión?

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V.O.B.- Desde que el 1 de julio de 2015 entrase en vigor la reforma del Código Penal introducida por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que afecta de manera importante a la regulación de la responsabilidad penal de la persona jurídica, la Abogacía ha realizado diversas jornadas y cursos formativos específicos sobre esta materia. Nuestra preocupación formativa está justificada por la importante relevancia profesional que tienen los abogados en lo que puede considerarse como una nueva profesión; la de compliance officer o, mejor, responsable de cumplimiento del Plan de Prevención del Delito.

Esta nueva figura profesional tiene gran relevancia como controlador del cumplimiento por parte de directivos y trabajadores de las obligaciones que suponen los planes de prevención de delitos.

Tenemos que ser receptivos a la idea de que la figura del responsable de cumplimiento es la de un asesor y no la de un garante. Por tanto no tiene responsabilidad penal en el desarro-

llo de su labor profesional, como no la tiene el abogado que asesora a un investigado.

F.D.- ¿Cree que esta figura, introducida por la reforma del CP, podría contribuir a paliar el gravísimo problema de corrupción en entidades públicas y financieras a que estamos sometidos?

V.O.B.- Considero que esta regulación recoge las nuevas exigencias sociales, generalizadas también en los diferentes mercados económicos y financieros, por mejorar la transparencia en las relaciones comerciales, procurando que se actúe con respeto a la competencia legítima entre empresas y sentando las bases para que se establezcan de manera generalizada una serie de principios de actuación responsable frente a la Administración, consumidores, empleados, inversores, etc… Toda iniciativa para mejorar la transparencia de las empresas o de las Administraciones públicas servirá para combatir uno de los principales pro-

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blemas de la sociedad actual: la corrupción.

F.D.- La imagen del “todo hombres” de la ceremonia de apertura del Año Judicial ha causado un gran revuelo social. ¿Considera desmedida esa repercusión o, por el contrario, totalmente procedente ante la continua, e incomprensible en estos tiempos, ausencia de la mujer en los principales puestos de la Administración de Justicia?

V.O.B.- Es una imagen repetida año tras año, y no sólo en la Judicatura, que suscita numerosos comentarios y que se ha hecho viral en redes sociales. Entre todos los problemas que afectan a la Justicia esto puede parecer algo anecdótico o menor, pero no lo es en absoluto.

Si la Justicia quiere estar cerca de los ciudadanos, debe ser representativa de la sociedad que reclama la defensa de sus derechos. Las mujeres son mayoría en las Facultades de Derecho y en la base de las profesiones jurídicas, pero su presencia –como he indicado antes- se va reduciendo a medida que se asciende a los órganos superiores o de representación.

Algo hemos avanzado, desde luego.

Hace unos años, el hecho de que no hubiera mujeres en la imagen oficial de la Apertura del Año Judicial ni siquiera era motivo de comentario. Hoy se censura y se critica abiertamente y esa deficiencia intolerable se ha impuesto en la percepción social. No es cuestión de tiempo, es cuestión de voluntad y convicción para construir una sociedad realmente democrática, es decir, igualitaria.

F.D.- Respecto del Tratado Transatlántico de Libre Comercio (TTIP) se han suscitado interesantes debates entre detractores y defensores, incluso en el mundo jurídico, ¿Cree que será un oportunidad de trabajo para la Abogacía? ¿Acaso presenta más inconvenientes y restricciones que ventajas?

V.O.B.- Falta información y transparencia sobre los tratados y las negociaciones tanto del TTIP como del TISA (Acuerdo sobre el Comercio de Servicios), pero las alarmas están encendidas. Ambos acuerdos suponen un cambio de modelo que debilita esencialmente a los ciudadanos, toda vez que profesiones, como abogado o médico, pasarán a ser exclusivamente una prestación de servicios puramente mercantilista y eso puede producir colisiones con el deber de honestidad, lealtad y confianza que hasta la fecha caracteriza a las profesiones y, sin duda, una mayor inseguridad para los ciudadanos que perderán las garantías de ordenación de

la profesión y el control deontológico que tienen encomendado los Colegios Profesionales. Nuestra profesión es un servicio a los ciudadanos y no se rige sólo por criterios mercantiles o de negocio.

Por ejemplo, sería imposible encajar el modelo actual de asistencia jurídica gratuita en ese sistema “neoliberal” que intentan imponernos. La defensa de los derechos, las libertades y la dignidad de las personas más desfavorecidas de la sociedad no puede ni debe ser un negocio. La Asistencia Jurídica Gratuita no es un mercado y los derechos y libertades de los ciudadanos no son una mercancía como se pretende.

La Abogacía no se opone a la apertura de la profesión. La regulación que se ha hecho en España desde la Ley Ómnibus y siguientes normas ha supuesto la liberalización de los servicios profesionales. La Abogacía no ha puesto obstáculos para que puedan abrirse despachos procedentes de otros países y tampoco para que nuestros despachos puedan ir a otros mercados. No hay profesión alguna en España con mayor competencia entre profesionales en un mercado reducido.

F.D.- Finalmente, ¿Qué opinión le merece la revista Fundamentos de Derecho?

V.O.B.- Estoy plenamente convencida de que la relevancia en nuestra profesión se gana con el trabajo diario, pero también con la mejor formación, con servicios de calidad, con la búsqueda permanente de la excelencia… y con una buena información. Sin duda las revistas colegiales como Fundamentos de Derecho desarrollan un papel fundamental acercando la información a los profesionales del Derecho sobre las novedades de la profesión y del Colegio. No es el único camino, pero es un excelente camino.

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NOTICIARIO FORENSE Nota sobre determinados aspectos de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

La Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LPAC 2015, o simplemente la Ley) que deroga expresamente a la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LPAC 1992) y la Ley 11/2007, de 22 junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, es una norma de carácter básico aplicable a todas las Administraciones Públicas que tiene como objeto, según su art. 1º, entre otros extremos, “regular los requisitos de validez y eficacia de los actos administrativos [y] el procedimiento administrativo común”.

Uno de sus propósitos declarados es hacer de la gestión electrónica de los procedimientos, aunque gradualmente1, “la actuación habitual de las Administraciones”, y explica las más de las novedades legales (expediente digital, registro y archivo electrónicos, simplificación de los requisitos de aportación de documentos, nuevas formas de notificación, etc…), afectando al derecho y también a las obligaciones de los ciudadanos al relacionarse con ellas.

Requisitos de validez y eficacia de los actos administrativos. El acto administrativo en sentido estricto (“resolución”) puede caracterizarse como

un pronunciamiento en Derecho de la Administración, dictado en ejercicio de potestades públicas habilitadas por Ley, mediante el procedimiento previsto, susceptible de revisión jurisdiccional2.

El acto, como producto del ejercicio de potestades públicas legalmente habilitadas, debe generarse mediante un procedimiento reglado que exige una resolución formal y motivada, previos los trámites de iniciación e instrucción, en vistas a la consecución de un determinado y concreto fin público.

Según la doctrina clásica del Derecho Administrativo procedimiento y fin constituyen los elementos de validez del acto, y suplen o hacen innecesaria la doctrina de la voluntad y sus vicios, propia del Derecho Privado3.

Estos principios o ideas nucleares están claramente recogidos en el art. 34 de la LPAC 2015 en cuanto señala: “1. Los actos administrativos que dicten las Administraciones Públicas (…) se producirán por el órgano competente ajustándose a los requisitos y al procedimiento establecido.- 2. El contenido de los actos se ajustará a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico y será determinado y adecuado a los fines de aquéllos”.

El fin. La técnica de control de este elemento del acto es la desviación de poder, recogida –sin novedad algunacomo un caso de anulabilidad (vulneración de la Ley) en el art. 48.1 de la Ley. Ya para la doctrina tradicional la desviación de poder implicaba una contradicción, objetivamente constatable, entre los fines encomendados a la Administración y los servidos por el acto.

Este es el sentido de la institución en nuestro Derecho positivo, puesto que como ya hiciera la LJCA de 1956, el art. 70.2 LJCA vigente señala que “Se entiende por desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico”, y ello sin redundancia alguna, por cuanto la desviación de poder, aunque obviamente sea también una infracción del Ordenamiento4, por vulneración de la Ley en su sentido recto, responde a perfiles propios y específicos dentro del Derecho Administrativo, que convenía destacar.

Así la doctrina clásica se cuidó de precisar que, a la vez, la desviación de poder era la única vía para que la conducta subjetiva (el motivo psicológico) del agente de la Administración pudiera determinar la anulación del acto, en la medida en que quedara demostrado que, incluso siendo el acto conforme a la finalidad predeterminada legalmente, el propósito del autor del acto respondió a un interés personal (desviación de poder en sentido derivado o secundario). Lo que determina la anulación del acto, en este caso, es el uso de una potestad pública en interés propio; cumplir el

con un período de vacancia para alguna de sus disposiciones de 2 años, ex disposición final 7ª.

Precisamente por ser un pronunciamiento jurídico no merecen el carácter de acto en sentido propio los de trámite o comunicación, ni los sucesivos de ejecución o de complemento de la resolución.

3 La voluntad del agente de la Administración no se confunde con la decisión administrativa, la cual se expresa objetivamente mediante el procedimiento previsto.

4 El TS, a veces, la caracteriza («la utilización aparentemente formal de la Ley, para fines diferentes de los que la Norma persigue; usar una cobertura normativa con una finalidad espuria») en términos que responden más que a la desviación de poder en sentido estricto a un fraude de Ley, cuando no a la vulneración abierta de su sentido normativo.

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• NOTICIARIO FORENSE • fin del acto pero, a la vez, beneficiarse de sus efectos o beneficiar a familiares o amigos, o perjudicar los intereses de rivales, enemigos, etc….

Esta segunda acepción o modalidad de la desviación de poder no tiene reconocimiento expreso en nuestra legislación positiva5, aunque responde a los perfiles de la institución tal y como la caracteriza el TS. El procedimiento. El procedimiento administrativo se descompone en una serie de elementos que conviene destacar. Expresados sumariamente, son éstos: a) habilitación legal de la potestad y correlativa competencia del órgano administrativo para la adopción del acto. No son trámites procedimentales sino presupuestos extra procedimentales habilitantes del ejercicio de la potestad ejercitada. b) necesaria intervención de una Administración Pública y de uno o varios interesados, actuando por sí mismos o mediante representante. c) En el caso del procedimiento incoado de oficio la Administración deberá dejar constancia o demostrar la concurrencia de los elementos de hecho determinantes del ejercicio de la potestad pública de que se trate; esto es, acreditar que se está en el caso que la Ley contempla para la adopción del acuerdo. d) ejercicio tempestivo del derecho o de las facultades administrativas (antes de la prescripción) y conclusión del procedimiento dentro del plazo previsto, bajo sanción de caducidad. e) el órgano de instrucción debe re-

“En el seno del procedimiento administrativo pueden producirse vicios determinantes de su anulabilidad.”

cabar la intervención del interesado en el procedimiento para alegar y probar cuanto estime necesario o conveniente; esta intervención no sólo tiene el carácter de facultad sino también el de carga.

Sobre este punto –que suele pasarse por alto- se volverá más adelante. f) regularidad formal de los actos de comunicación, relativos a la incoación, alegaciones y resolución, incluido el ofrecimiento de recurso. Esta es una exigencia de eficacia y no de validez del acto.

Presupuestos extra-procedimentales habilitantes del procedimiento. El procedimiento en Derecho Administrativo alcanza un valor sustantivo, como demuestra el art. 34 LPAC 2015, de forma que la inexistencia del procedimiento o la aplicación de un procedimiento distinto del legalmente previsto (manque, détournement de procédure) determinará la nulidad del acto. Esos presupuestos operan funcionalmente como requisitos de validez del acto, de forma que de no concurrir, el acto sería nulo de pleno derecho.

Así resulta, de forma directa y literal, por lo que hace a la inexistencia del procedimiento6 del apartado e) del art. 47.1 LPAC 2015, que declara la nulidad de los [actos] dictados prescindiendo total y absoluta-

mente del procedimiento legalmente establecido; e, implícitamente –conforme se razonará- del apartado b) del mismo artículo, puesto que también son nulos de pleno derecho los [actos] dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio. Y esto es así porque las reglas de competencia (ajenas a la regulación de la LPAC 2015) están en íntima conexión y son una consecuencia de la articulación las potestades en distintas facultades (frente a los administrados en general) o derechos (frente a uno o varios administrados en una situación singular).

La Jurisprudencia, además, tiene declarado que si se ejercita una potestad fuera del ámbito de actuación para el que está prevista, o se excede en su contenido, nos encontraríamos ante un caso de incompetencia absoluta, que habría de añadir a los de incompetencia por razón de la materia o del territorio.

Vicios procedimentales. En el seno del procedimiento administrativo pueden producirse vicios determinantes de su anulabilidad.

Se refiere a ellos, sin introducir novedades respecto de la legislación anterior, el art. 48 LPAC 2015 en los siguientes términos: “1. Son anulables los actos de la Administración

5 salvo que se considere aplicable, como es posible en determinados supuestos, la causa de nulidad del apartado d) del art. 47.1 LPAC relativa a los actos que sean constitutivos de infracción penal.

6 El TS ha asimilado a la prescindencia del procedimiento la utilización de un procedimiento distinto del previsto específicamente por la legislación para el caso y la omisión de los informes preceptivos.

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que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.- 2. No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados.- 3. La realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo”.

Es evidente que el acto, no solo debe ajustarse al ordenamiento “en su contenido”, sino también respetar “los requisitos de ejercicio y los que rigen el procedimiento”, ex art. 34.2 y 1, respectivamente de la LPAC 2015.

La ausencia de los requisitos de ejercicio del art. 34.1 de la Ley. Cabe, en primer lugar, plantear si el acto que no cumple los requisitos de ejercicio de una potestad pública es anulable o nulo ya que los apartados c), d) y f) del art. 47.1 LPAC 2015, declaran nulos y no simplemente anulables: los [actos] que tengan un contenido imposible, los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta, y los actos expresos o presuntos (…) por los que 7

se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición7.

No se trataría aquí del ejercicio de potestades no habilitadas o de facultades y derechos no atribuidos por el derecho positivo, ni aun del supuesto de incompetencia manifiesta para la adopción del acuerdo, sino de la no concurrencia de los elementos fácticos determinantes del acto. Que se está en el caso que la Ley (sustantiva) contempla para el ejercicio de las potestades viene a ser el elemento nuclear del procedimiento administrativo.

A la demostración de que los hechos acreditados merecen un determinado acuerdo va dirigida la actividad de la Administración en los procedimientos iniciados de oficio.

La actividad probatoria como carga del interesado o su representante. Es llano que, en los procedimientos iniciados de oficio, el interesado deberá utilizar el trámite de alegaciones y prueba para poner de manifiesto la inviabilidad del acuerdo proyectado, además de por otras causas, por la inexistencia “en concreto” del presupuesto de hecho habilitante del ejercicio de la potestad.

Según el art. 82 LPAC 2015 instruidos los procedimientos y antes de la solicitud del informe del órgano competente para el asesoramiento jurídico se dará audiencia a los interesados que podrán alegar y “presentar los documentos y justificaciones que estimen pertinentes”.

Ello, no obstante, los interesados también podrán, en cualquier momento del procedimiento anterior al trámite de audiencia, “aducir alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio”, ex art. 76.1 de la propia Ley. Según el art. 77, “Los hechos relevantes –o, lógicamente, su ausencia- para la decisión de un procedimiento podrán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en Derecho, cuya valoración se realizará de acuerdo con los criterios establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil”, sin que el instructor del procedimiento pueda rechazar las pruebas propuestas por los interesados salvo, mediante resolución motivada, cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias.

Efectos de la no absolución de la carga en vía de recurso. El art. 118.2 de la Ley, como un principio general de los recursos administrativos, establece que: “No se tendrán en cuen-

Puesto que todos ellos deben (o pueden) considerarse casos singulares de la ausencia de los requisitos de ejercicio de una potestad pública

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• NOTICIARIO FORENSE •

“Las notificaciones por medios electrónicos se entenderán practicadas en el momento en que se produzca el acceso a su contenido…”

ta en la resolución de los recursos, hechos, documentos o alegaciones del recurrente, cuando habiendo podido aportarlos en el trámite de alegaciones no lo haya hecho. Tampoco podrá solicitarse la práctica de pruebas cuando su falta de realización en el procedimiento en el que se dictó la resolución recurrida fuera imputable al interesado8”.

Hay, pues, que considerar un doble aspecto: a) a diferencia de lo que ocurre con el interesado, no se restringe el derecho de la Administración a aportar o tener en cuenta nuevos hechos o documentos no recogidos en el expediente originario, en cuyo caso se pondrán de manifiesto a los interesados para que, formulen las alegaciones y presenten los documentos y justificantes que estimen procedentes (art.118.1 LPAC 2015); y b) que, como ya se ha destacado doctrinal y jurisprudencialmente con

ocasión del art. 112 LPAC 1992, esta norma entra en radical contradicción con el hecho de que, una vez interpuesto el pertinente recurso contencioso administrativo el actor pueda proponer y practicar cuanta estime conveniente, sin otra restricción que la de que “(i) exista disconformidad en los hechos y (ii) éstos sean de transcendencia, a juicio del órgano jurisdiccional, para la resolución del proceso” (60.3 LJCA).

A reserva de que en el futuro pudiera eliminarse del ordenamiento tal contradicción, en nuestro sistema contencioso el derecho a la prueba es irrestricto, aunque sujeto a la absolución de determinadas cargas procesales (petición en la demanda, expresión de los hechos sobre los cuales deba versar, indicación de los medios de prueba, etc...). Ello no obstante, empiezan a producirse decisiones judiciales, hasta el presente minoritarias o aisladas9, que admiten ya que quien no aportó documentos o propuso o practicó pruebas en vía administrativa, no puede instar el recibimiento a prueba del recurso contencioso-administrativo.

La representación del interesado por Letrado. En la LPAC 1992, art.

32, se admitía que el interesado en el procedimiento actuara por medio de representante que podía ser cualquier persona con capacidad de obrar. No imponía, sin embargo, una obligación específica de registro de la representación otorgada, aunque en su art.

38.1 se dijera que “los órganos administrativos llevarán un registro general en el que se hará el correspondiente asiento de todo escrito o comunicación que sea presentado o que se reciba en cualquier unidad administrativa propia”.

La LPAC 2015, por el contrario,

faculta u obliga a relacionarse con la Administración a través de medios electrónicos una serie de personas10, con repercusiones evidentes en materia de Registros (art. 16) o de notificaciones electrónicas (art. 43). En particular, el art. 14 de la Ley (Derecho y obligación de relacionarse electrónicamente con las Administraciones Públicas) señala que: “1. Las personas físicas podrán elegir en todo momento si se comunican con las Administraciones Públicas para el ejercicio de sus derechos y obligaciones a través de medios electrónicos o no, salvo que estén obligadas a relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas”, y añade que: “2. En todo caso, estarán obligados a relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas (…) c) “quienes ejerzan una actividad profesional para la que se requiera la colegiación obligatoria”. En este caso, cabrá acreditar la representación mediante comparecencia en la correspondiente sede electrónica, o a través de la acreditación de su inscripción en el registro electrónico de apoderamientos de la Administración Pública competente (además de la realizada mediante apoderamiento apud acta o comparecencia personal).

La Ley igualmente prevé la notificación a través de medios electrónicos, disponiendo su art. 43.2 que: “Las notificaciones por medios electrónicos se entenderán practicadas en el momento en que se produzca el acceso a su contenido.- Cuando la notificación por medios electrónicos sea de carácter obligatorio, o haya sido expresamente elegida por el interesado, se entenderá rechazada cuando hayan transcurrido diez días naturales desde la puesta a disposición de la notificación sin que se acceda a su contenido”.

El segundo párrafo no figuraba en el art. 112 LPAC 2015.

Especialmente en materia tributaria.

10 Ese deber ya venía establecido por la legislación vigente para los procedimientos tributarios.

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FUNDAMENTOS DE DERECHO • 11

REFLEXIONES CON LA TOGA

Últimamente empiezo a dar por hecho que el analfabetismo es un mal endémico de nuestra sociedad.

No faltan los pusilánimes que creen cuanto publican los medios. Remitimos constantemente a una alocución que no parte de un profundo ni medianamente somero- conocimiento. Repetimos las consignas que alientan los distintos comunicadores sociales sin reparar en los perjuicios que ello pueda causar. El daño a la hora de conceptuar, considerar, graduar, atribuir, adjetivar, declarar, llamar, nombrar, nominar, encasillar, tildar, clasificar, acreditar o definir a una persona ignorando, a la vez que despreciando de forma consciente, el principio de presunción de inocencia.

Por Antonio Batalla Acuña.

(Col. Nº 1697 del ICAC).

Podríamos aventurar que, a nivel individual, rozamos los límites de la indecencia cada vez que proporcionamos resonancia a cuanto escuchamos o leemos según el sesgo ideológico de nuestra adscripción moral o de nuestra confesión política. Cuestión impropia y execrable de personas que presumen de cierto nivel educativo y acerado sentido crítico. Pero esta es la situación actual, la ignorancia prolifera y lo peor de todo, es que ha dejado de importarnos.

Uno de los más importantes jurisconsultos de la historia del Derecho, Ulpiano, había defendido allá por el siglo III d.C., la preferencia de dejar impune el delito de un culpable antes de optar por condenar a un inocente, de ahí surgió la frase atribuida a Maimónides (s. XII), “es mejor absolver a mil culpables que condenar a muerte a un inocente”.

Toda persona es inocente hasta que no exista una sentencia firme que establezca su condena. Lo recoge expresamente la Constitución de 1978, pero también la Declaración Universal de Derechos del Hombre de 1948, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, el Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 o la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969.

No es por tanto un principio superfluo en nuestro Ordenamiento jurídico, sino un principio clave del proceso penal. Una presunción iuris tantum que exige que aquel que sostiene la acusación deba llevar a cabo la actividad probatoria en el propio juicio.

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Y somos los mismos juristas los encargados de velar por un principio tan valioso como es la presunción de inocencia además del principio de in dubio pro reo, el principio al debido proceso legal y la carga de la prueba, debiendo dar ejemplo de ello y evitando contaminaciones externas de todo aquel que se cree con derecho de opinar desde el desconocimiento y antes de la publicación de la sentencia. No olvidemos que la razón de ser de la presunción de inocencia es la seguridad jurídica, ineludible tarea del jurista.

Sin embargo, desde nosotros mismos hasta nuestro sistema, la presunción de inocencia, es ultrajada, ofendida y deshonrada. Continuamente, diariamente. Y con ella al mencionado artículo 24 de nuestra Constitución y al Título I De los derechos y deberes fundamentales.

Esta costumbre tan nuestra de crear juicios paralelos desde la ignorancia del detalle o de las circunstancias, cuando no de los mismos hechos, comienza a resultar agotadora y lo terrible es que en la mayoría de los casos no somos conscientes del prejuicio social que estos juicios provocan. El sencillo hecho de señalar a una persona como sospechosa, hace que genere automáticamente un recelo social ante ese individuo. Es simple, comienza por la aparición de una noticia periodística sobre una persona concreta o acerca de una detención policial, el ciudadano tiende sistemáticamente a dar por cierta la información modificando, sin más trámite, la condición de sospechoso culpable. La añadida peligrosidad del prejuicio. Todo ello sumado a la labor de la prensa, como hemos dicho, -en algunos casos- motivada por el arduo y largo trabajo de la justicia y la celeridad de aquella por emitir la exclusiva antes incluso de contrastar los hechos de la noticia

• REFLEXIONES CON LA TOGA • para su publicación, -en otros-, por la manipulación de información. Un auténtico dislate. Sumando por si fuera poco, la aparición como sujeto activo del linchamiento, de cualquier emboscado de gatillo fácil con ordenador a mano y acceso a las redes sociales.

Indispensable a la presunción de inocencia es el principio de libre valoración de la prueba. Para ello debemos tener en cuenta el artículo 741.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en virtud del cual, el juez o tribunal puede apreciar la prueba según el principio de libre valoración, siempre y cuando ésta cumpla con los criterios legales de pertinencia, utilidad y licitud.

La carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la/s parte/s acusadora/s, y no a la defensa; Es esencial para fundamentar una sentencia condenatoria.

Además de ello, la actividad probatoria ha de sustentarse en auténticos actos de prueba practicados en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad y

en el respeto a los derechos fundamentales como establece la doctrina del Tribunal Constitucional.

Asumiendo, el juez o tribunal la obligación de razonar la prueba, es decir, tratando de explicar las razones por las cuales ha otorgado valor probatorio a determinada prueba en base al derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho a la presunción de inocencia. ¿Se acuerdan de Dolores Vázquez? Fue acusada por el crimen de Rocío Wanninkhof y posteriormente puesta en libertad gracias a la aparición del verdadero culpable, Tony King. Si esto no hubiese ocurrido, Dolores Vázquez habría cumplido 15 años de prisión con toda seguridad.

En estos momentos, vive en Londres ante la imposibilidad de hacer vida normal en nuestro país.

Hace unas semanas apareció por Madrid para intervenir ante una audiencia de juristas, jueces, fiscales y abogados, organizado por la Fundación Pombo, la Universidad Carlos III y la Fundación Wolters Kluwer.

Era un acto sobre presunción de inocencia y juicios paralelos. Uno de

los casos más llamativos de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en nuestro país sin ninguna duda.

No he podido evitar trasladar a éste artículo algunas palabras tan sabias y honestas que componen la Exposición de Motivos de la Ley Enjuiciamiento Criminal de 1882 relacionadas con lo que aquí escribo: “[…] En los pueblos verdaderamente libres el ciudadano debe tener en su mano medios eficaces de defender y conservar su vida, su libertad, su fortuna, su dignidad, su honor; y si el interés de los habitantes del territorio es ayudar al Estado para que ejerza libérrimamente una de sus funciones más esenciales, cual es la de castigar la infracción de la ley penal para restablecer, allí donde se turbe, la armonía del derecho, no por esto deben sacrificarse jamás los fueros de la inocencia, porque al cabo el orden social bien entendido no es más que el mantenimiento de la libertad de todos y el respeto recíproco de los derechos individuales.”

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EL ZORROCLOCO COMITÉ FEDERAL, INVESTIDURA Y EL PUEBLO TOMANDO LA CALLE

by Zorrocloquez Asistimos a unos días extraordinarios en que el proscenio gira sobre sí mismo para mostrarnos la tramoya. Días en que se nos da la oportunidad de tomar conciencia, de advertir definitivamente que el poder no nos es ajeno porque seamos incapaces de ejercerlo, o porque nos haya sido vedado por alguna razón secreta e inaprensible. Nada tiene que ver con los méritos o con los designios sino, la mayor de las veces, con el más puro desinterés por la ficción y el cambalache, por lo cansado que resulta participar del espectáculo. En cualquier caso, ya sea por adiestramiento o por la ligereza que acompaña a la comodidad, nos pasamos media existencia fingiendo un reconocimiento respetuoso hacia el esparto, los oropeles y el cartón-piedra que las luces del poder hacen parecer valiosos ropajes, telas preciosas y altares rebosantes de magníficos tesoros. Todos ellos no son cosa distinta que las incontables ofrendas e inversiones que se realizan graciosamente en nuestro nombre y con nuestro dinero para mayor gloria de gobernantes y organismos que los sustituyan. Cuan febril y enternecedor desenfreno ¿verdad? La deuda generada en gratitud es tan enorme que cada uno de nosotros necesitaría más de quince nacimientos seguidos para poder aspirar a enjugarla. Y eso en gratitud, porque en billetes no lo cerramos por menos de veinte vidas trabajando, sin coger una sola baja, como perras de trineo en Laponia.

cuando en “La vida de las abejas y de las hormigas”, escribe refiriéndose a los zánganos: “Tienen el aspecto atareado, displicente e intolerante, de dioses indispensables que salieran en tumulto hacia cualquier gran proyecto ignorado por el vulgo.” Así es la política y su pequeño mundo transversal, igualitario, luminoso y sonrosado… Tan pequeño como fugaz. Incluso el de aquellos de novísima aparición escénica que, como los coros de la tragedia griega, aspiran a constituir el elemento de reflexión de esta obra magna que es ordenar y armonizar nuestra vida en comunidad.

Es lo que tiene el Telediario, que, encima, los ves. Da igual si se trata de información local, regional, nacional o interplanetaria, los rictus y las muecas no varían: seguros, suficientes, guapos, dinámicos y despreocupados por cualquier otra cosa que no sea el gobierno de nuestro bienestar.

En realidad basta observar con cierta atención para concluir que no existe más desencuentro entre los distintos actores que el meramente indumentario. Cambia la entonación, pero es el mismo texto. Los únicos cambios introducidos afectan a la presentación más superficial del producto, a la estrategia o al mensaje publicitario, y todo en función del target elegido. Se utiliza el anzuelo, la mosca, el retel, la paradera, el trasmallo o la almadraba, dependiendo del

Ante tanto aplomo en las sucesivas intervenciones mediáticas y tanta gravedad en los gestos, recordé a Maeterlinck,

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Los coros estaban originariamente destinados a canalizar y explicar las emociones que fluyen entre actores y público, a representar la reflexión del ciudadano medio, lo que él entiende sin ser un dios, ni un héroe, ni protagonista de la acción siquiera, o sea nosotros. Parece el elemento táctico elegido como envoltura para su irrupción en política por la más brillante en resultados de las nuevas formaciones: Podemos. Han entrado desde los “parodoi” para cuestionar el orden establecido y a sus compis del arco legislativo tradicional encargados de desarrollar la acción que ahora ellos asían encarnar abriéndose paso prácticamente desde las butacas. Anunciando que su representación tendrá lugar tanto sobre las tablas, como en platea.

Caiga quien caiga, incluida la función misma.

arte o del aparejo que el éxito del empeño aconseje, incluyendo las redes sociales, y proclamando –según convenga- que la política de las calles es más digna de celebrarse que la que se desarrolla en las instituciones.

Al final, como nadie mejor que Maeterlinck describe, todos “regresan a la colmena con el mismo torbellino imperioso y, siempre rebosantes de idéntico afán intransigente, corren a las bodegas, hunden la cabeza hasta el cuello en las cubas que contienen la miel, se hinchan como ánforas para reparar las gastadas fuerzas y vuelven, con paso torpe y pesado, a emprender el sueño reparador, sin pesadillas ni preocupaciones que los despierten hasta la hora de su próxima comida”. Qué profundo descreimiento provoca su observación, qué profundo hastío.

Por cierto, aunque ella lo sabía, yo me acabo de enterar de que Emma nunca ha sido uno de los hermanos Coen. Descansa por siempre en paz y en el más inacabable recuerdo, dulce y joven heroína sin telón.

LA MÁQUINA DEL TIEMPO La

conquista de

América En este número no podíamos dejar pasar, por cercanía a la fecha, de recordar el día de la Hispanidad, ese 12 de Octubre de 1492, cuando Cristóbal Colón con tres galeras mal pertrechadas y con el beneplácito de la Reina Isabel La Católica, divisaba tierra de lo que en un principio pensaba que eran tierras cercanas a Japón. Sin embargo, lo que había descubierto por error era la isla de Guanahaní en el archipiélago de las Bahamas.

Importante trascendencia jurídica tuvo la firma de las Capitulaciones de Santa Fe, donde a Colón se le otorgaban ciertos derechos económicos sobre los territorios descubiertos así como los títulos de virrey, almirante y gobernador general y una serie de beneficios económicos sobre el mercado con los territorios descubiertos. No obstante este documento entraría a formar parte de una serie de disputas antes de la muerte del propio Cristóbal, cuando despojado de alguno de sus títulos cayó en desgracia en 1499. Cuanto rodea a las interpretaciones de estos documentos se ha convertido en fuente de debate histórico sobre el alcance que tenían realmente sobre los territorios descubiertos.

Con estas capitulaciones se expidió toda una suerte de prebendas por sus majestades para que se le facilitase el viaje al marino en el puerto de Palos de la Frontera y villas cercanas, uniéndosele posteriormente Martín Alonso de Pinzón el cual no sólo aportaría a la expedición su gran experiencia en los mares, sino además su propio patrimonio para financiar parte de la expedición. Posteriormente al viaje se haría famosa la rivalidad que surgió entre ambos marinos.

Dudamos de que el desembarco de Colón tuviese la pompa con que lo representa el pintor Dióscoro Puebla en su cuadro El primer desembarco de Cristóbal Colón en América. Pero sin duda, este hecho abrió un acontecimiento que cambió el mundo tal

como era conocido, se abrió la época de los conquistadores, del comercio trasatlántico, de las Compañías de las Indias y la Casa de Contratación. Conflictos por el control del Nuevo Mundo se crearon y la nueva situación del reino de España como imperio en el panorama mundial durante cerca de cuatro siglos hasta la derrota en la Guerra de Cuba en 1898 donde dejó de ser una potencia perdiendo sus colonias de ultramar que aún conservaba.

El 1492 fue, desde un principio, uno de los años más importantes de la Historia de España, por la reunión de una serie de acontecimientos de gran trascendencia nacional: La rendición de Granada, el Descubrimiento de América, la publicación de la Gramática de Nebrija (este último hecho fue aún más importante que coincidiese con el descubrimiento pues se abrió una etapa de expansión y enseñanza del castellano), pero sin embargo fue el propio descubrimiento el que más trascendencia tuvo y originó todo un conjunto de nuevas relaciones jurídicas mercantiles y la creación posterior de lo que serían los principios del Derecho Indiano, aplicado en aquellos territorios conquistados, en los años posteriores, en las Indicas Occidentales.

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PASATIEMPOS

DEFINICIONES: HORIZONTALES

VERTICALES

1: Acción de usar. Que no se inclina a un lado ni a otro, ni hace curvas o ángulos.

2: Decimocuarta letra del abecedario español. Hacer o poner glosas en algo o sobre algo.

3: Antigua ciudad del sur de Mesopotamia. Ingerir alimento.

4: Mamífero plantígrado, femenino. Repetición de un sonido producida al ser reflejada sus ondas por un obstáculo.

5: Autorización condicionada que otorga un país, típicamente a un ciudadano extranjero, para entrar y permanecer temporalmente en dicho país, o para abandonarlo. Acudiré a un lugar.

6: Articulo determinado. Diminutivo de Natividad. Vocal.

7: Hueso plano, alargado y acabado en punta, situado en la parte central y delantera del tórax.

8: Naipe de la baraja en el que hay dibujada una sola figura; en la baraja española lleva el número uno. Que merece o provoca odio, femenino.

9: Expresión o discurso con que se alaban las cualidades o los méritos de una persona o una cosa. Vocal repetida.

Orificio externo del útero

1: Determinante indefinido. Animal vertebrado de sangre caliente, provisto de pico y alas, con el cuerpo cubierto de plumas. Contracción.

2: Consonante alveolar, fricativa y sorda. Ultima de las vocales. Se aplica a la persona que ha estado en peligro o ha sufrido un accidente y no ha recibido ningún daño físico.

3: Persona de mal carácter. Consonante que pluraliza. Primera vocal.

4: Cincuenta en número romano. Persona de carece de toda culpa y que está llena de bondad.

5: Piedra sólida y de gran dureza. Poeta y cantor épico de la antigua Grecia, que solía acompañarse de un instrumento de cuerda.

6: Pronombre demostrativo. Elemento químico de número atómico 39, y símbolo Y. 7: Habitación de un teatro donde los artistas se visten, maquillan y preparan antes de salir a escena.

8: Número ordinal. Se atrevió.

9: Vocal. Voz onomatopéyica que se utiliza repetida para arrullar a los niños pequeños. Sumo sacerdote de Sanedrín.

Soluciones al crucigrama: HORIZONTALES 1: Uso. Recto.2: N. Glosar.3: Ur. Comer.4: A. Osa. Eco.5: Visa. Iré.6: El. Nati.A7: Esternón.8: As. Odiosa.9: Loa. OO. Os VERTICALES 1: Un.- Ave.- Al. 2: S.- U.- Ileso.3: Ogros.- S.-A 4: L.-Santo. 5: Roca.-Aedo. 6: Eso.- Itrio. 7:Camerino.8:Trece.-Oso.-9:O.-Ro.-Anás.

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VIDA COLEGIAL FESTIVIDAD DE LA PATRONA DEL ILUSTRE COLEGIO PROVINCIAL DE ABOGADOS DE CÁCERES, NUESTRA SEÑORA DE LA ANUNCIACIÓN

Con fecha 18 de marzo de 2016, tuvieron lugar los actos por la festividad de nuestra Patrona Señora de la Anunciación, que comenzaron con una misa en la Iglesia de Santo Domingo, a las 11:30h, a las 13h, en el “Complejo ARALIA”, tuvo lugar la entrega de Diplomas de Honor, por el ejercicio ininterrumpido de la profesión de Abogado durante 25 años, como Colegiados de nuestra Corporación, concedidos a: D. Javier Vega Parra Dña. María Dolores Neira Castellano D. José María Machacón Herrero D. Vicente Manuel Montes Flores D. José Antonio Muñoz Mohedano D. José Luís Pérez Mena D. Ladislao Martín Acosta Dña. Encarnación Trinidad Sánchez María Dña. Ana María Domínguez Flores Dña. Ana María paz Domínguez D. José María Mayordomo Gutierrez D. Tomás Crehuet Olivier D. Juan Ángel Cerro Santos

D. Andrés Fernández Pulido Dña. María Victoria González Blanco D. Francisco Lancho Pedrera D. Estanislao Martín Martín D. Ignacio Pinto Machado D. Ricardo Parades Martín Dña. Ana María paz Domínguez La imposición de la Medalla Colegial por su 50 aniversario como letrados en el Ejercicio de esta Corporación fue otorgada a: D. José Miguel Mateos calvo D. Joaquín Crehuet Villarroel Después de la imposición de medallas, se celebró el Almuerzo de la Hermandad en el mismo Complejo, y a su término, se hizo entrega de los trofeos de las actividades de ocio y deporte 2016. Una vez otorgados los premios, disfrutamos de un baile, con nuestra orquesta favorita, hasta que a cada uno le aguantó el cuerpo. Pasando un día como siempre, divertido y ameno.

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• VIDA COLEGIAL •

APORTACIÓN SOLIDARIA DEL 0,7% DE LA PARTIDA PRESUPUESTARIA DEL ICAC DEL AÑO 2015 El 2 de febrero de 2016, se celebró en la Biblioteca del ICAC, el acto de entrega de la aportación solidaria del 0,7% de la partida presupuestaria correspondiente al año 2015 del ICAC a las siguientes entidades: • • • • •

Cáritas Interparroquial de Trujillo Cáritas Interparroquial de Miajadas Unicef Comité Extremadura Extremayuda ONGD Hermanitas de los Pobres de Cáceres

12 DE JULIO 2016 DÍA DE JUSTICIA GRATUÍTA Y EL TURNO DE OFICIO Durante los días 11 y 12 de julio de 2016, celebramos en el ICAC, el día de Justicia Gratuita, el día 11 de julio, con una rueda de prensa en la Biblioteca del Colegio, para presentar ante los medios de comunicación la VI Edición del Día de la Justicia Gratuita y del Turno de Oficio, así como la presentación del Cupón especial de la ONCE, con motivo de la VI Edición del Día de la Justicia Gratuita.

El día 12 de julio a las 12h, con un Acto en la Sala del Jurado de la Audiencia Provincial de Cáceres, celebramos este día y esta labor, con un acto que consistió en la Lectura del Manifiesto en Defensa del Turno de Oficio, elaborado por la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita del Consejo General de la Abogacía Española, a continuación se hizo entrega de Diplomas de reconocimiento a personas y entidades que se han distinguido por su defensa de la Justicia Gratuita y el Turno de Oficio. La Junta de Gobierno, en la persona de la Presidenta de la Comisión de Justicia Gratuita, Dña.

Amparo Echávarri Rodríguez otorgó Diplomas de

Reconocimiento a los siguientes Letrados y Empleados: LETRADOS DEL ICAC Dña. Gema Benavente Martín D. Jesús Guijo García D. Juan Carlos Bohoyo González Dña. María Delfina Corvo Sánchez D. Pedro García Rubio LETRADAS DEL SOJ Dña. María de los Ángeles Suárez Pérez Dña. Isabel Massana Díaz EMPLEADOS DEL SOJ D. Eduardo García Candela Dña. Marta Martín Fernández Dña. María de los Ángeles Aragón Dña. María José Martín Fernández Dña. Elena Mendo Hernández D. Sergio Durán Durán Dña. María José Iglesias Méndez D. Óscar Hernández Granado Clausuró el acto, el Decano del Ilustre Colegio Provincial de Abogados de Cáceres, Excmo. Sr. D. Carmelo Cascón Merino.

Por la tarde, a las 19:30h, en las PISTAS FUTBOLSIETE DEL NUEVO CÁCERES ( Avda. Pierre de Coubertain). Se disputó el Torneo de fútbol-siete, en el que intervinieron como jugadores, miembros de toda la sociedad e instituciones relacionadas con el mundo de la Justicia y del Turno de Oficio.

18 • FUNDAMENTOS DE DERECHO

• VIDA COLEGIAL •

CURSO SOBRE LA PRUEBA DIGITAL EN LOS PROCESOS JUDICIALES Con fecha 25 de febrero de 2016, se llevó a cabo en la Biblioteca del Ilustre Colegio de Abogados de Cáceres, impulsado por la Comisión de Nuevas Tecnologías del ICAC, e impartido por miembros del Ilustre Colegio de Ingenieros Informáticos, un interesante curso sobre la Prueba Digital en los Procesos Judiciales, los Ponentes nos ilustraron sobre la importancia de la presentación de la prueba electrónica en los procesos, cuya forma no es otra que mediante un informe pericial.

D. Francisco Damián Mendez Palma (Vicepresidente del CPIIEx y Perito Judicial Informático) nos instruyeron del análisis forense de cómo se lleva a cabo tal informe, desde la obtención de la prueba hasta la importancia de la cadena de custodia de la prueba digital, no pudiendo alterarse la prueba, por ello se solicita al juez o se realiza mediante fe notarial, pues esa prueba podría ser sometida a varios informes periciales por distintos profesionales, solicitado por las partes o bien por el Ministerio Fiscal o el propio Juez.

Los Ponentes que forman parte de la lista del Juzgado de Peritos Informáticos, que fueron: D. Markus Hernández Droth, (Presidente del CPIIEx y Perito judicial Informático), D. Felipe Pablos Lamas (Vicepresidente del CPIIEx y Perito Judicial Informático) y

Después de explicarnos el contenido del informe pericial, nos plantearon varios casos prácticos de rabiosa actualidad, como fueron Los correos electrónicos, la Autenticidad de Whatsapp y la Propiedad Intelectual de un Proyecto de arquitectura, te-

I CURSO DE DERECHO AMBIENTAL El día 15 de septiembre de 2016, en jornada de tarde, se impartió el primer curso de Derecho Ambiental, en la Biblioteca del Ilustre colegio de Abogados de Cáceres. Los ponentes fueron de importante nivel en esta materia: Dña. María de los Ángeles Lax López, Abogada, que comenzó con una introducción de esta rama del derecho que parece tenemos olvidada la gran mayoría de los compañeros, a continuación nos indicó los convenios internacionales que regulan la materia, continuando con la numerosa legislación dispersa en nuestro ordenamiento jurídico, dirigiendo su ponencia al derecho ambiental en el derecho contencioso-administrativo, terminando con la recomendación de nuestra especialización en esta interesante y prolífera rama del derecho, siendo una oportunidad y reto profesional para todos nosotros.

La segunda Ponente fue Dña. Olga Súarez Herranz, Fiscal de Medio Ambiente en la Fiscalía de Cáceres, que nos expuso la problemática de los Delitos Medio-

mas tan interesantes que el tiempo de duración de la charla, se nos pasó a toda velocidad, dejando al auditorio con ganas de mucho más, es por ello, que la Comisión de Nuevas Tecnologías del ICAC, tiene a bien, llevar a cabo otros cursos con el gremio de Ingenieros Informáticos, quienes se mostraron encantados de colaborar con este Colegio al igual que este Colegio con ellos.

ambientales, relativos a ordenación del territorio y el urbanismo, la protección del patrimonio histórico, importante para la ciudad en la que vivimos, introduciendo en su ponencia ejemplos de casos reales, como el caso de Valdecañas o el caso del Prestige.

Para finalizar el curso, el tercer ponente fue D. Pedro Brufao Curiel, Doctor en Derecho Administrativo, que nos iluminó con las salidas profesionales en esta rama del derecho, que desde luego es bastante amplia: Derecho civil, respecto a las responsabilidad civil derivadas del delito, reparación del daño, construcciones ilegales; Derecho de sociedades: sistema de gestión ambiental, Normalización de la industria, contratación Pública, etiquetado ambiental, agricultura ecológica, seguros ambientales sobre contaminación, inundaciones; Derecho Laboral: Higiene y salud en el trabajo, responsabilidad del empresario y el trabajador, protección sectorial del trabajador y en Derecho Tributario y Financiero: tributos ambientales, doble imposición, tributos locales, desgravaciones por actividades ecológicas, subvenciones estatales, ayudas del Estado, PAC. El curso estuvo interesante y es posible que en un futuro se impartan más sobre esta rama tan amplia, pues todos nos quedamos con ganas de ampliar nuestros conocimientos sobre este tema tan interesante e importante para el futuro de nuestro planeta.

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NOTICIAS DE INTERNET

EL TWIT DE MI COLEGIO TUITS RELEVANTES DEL ICAC

• #CódigoDeontológico: El Abogado no podrá divulgar propuestas de acuerdo hechas por el contrario o su Abogado, sin su autorización expresa.

• TS:Mínimo vital en pensión d alimentos será proporcional a la economía dl obligado a su pago?https://t.co/uZioX587qu?https://t.co/ 46o7ymjpKK • El TSJPV declara accidente laboral la caída de una empleada durante su tiempo de descanso.?https:// t.co/CRnAm29XPs • #DerechosFundamentales: Art.17.3 CE: Se garantiza la asistencia de Abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales.

• TS dictamina sobre reclamación de alimentos con efecto retroactivo con reconocimiento judicial de filiación paterna https://t.co/5TPFBLfWum • El TSJM aplica el fallo del TJUE y condena a Defensa a indemnizar a una interina como si fuera fija.?https://t.co/vxkWfeal6a • El Tribunal Supremo rechaza los celos como atenuante en la violencia machista.?#NoalaViolenciadeGenero?https://t.co/ WgPAoHL8c1 • Solo el 0,4% de las denuncias por violencia machista son falsas.?#NoAlaViolenciaDeGénero?https:// t.co/cU1W5odrUA • Publicar fotos de personaje público en la terraza de un restaurante no está amparado por la libertad de información https://t.co/dWRcEIKTj9 • Cláusula suelo: hay que devolver la deducción por inversión en vivienda más intereses de demora?https://t.co/n8Y42fxVPD

• Abogad@s dl #TurnoOficio procuramos a víctimas d #ViolenciaDeGénero asistencia Jurídica Gratuita?Luchamos #PorEllas?https://t.co/ l91D7LUYd8 • Somos Abogad@s?Defendemos una Justicia independiente, una Justicia con medios y para tod@s.?#JusticiaCosaDeTodos?https://t.co/sjsItJVtti • El TS dice que constituir una empresa es compatible con percibir la prestación por desempleo en un pago único.?https://t.co/mtMMG5kEW6 • Las pruebas obtenidas indirectamente de pruebas ilícitas no pueden valorarse salvo que concurra supuesto de desconexión.

• #CódigoDeontológico: La venia no podrá denegarse. El letrado sustituido debe facilitar al compañero toda la documentación que dispusiere.

• 42.700 abogad@s del #TurnoOficio, garantía del derecho de defensa de los másvulnerables.?#DignidadTO?https://t.co/ 1XkQvym48T?https://t.co/3JVQE4RVrE

• El Tribunal Supremo reconoce el derecho de una abuela a visitar a sus nietos pese a la oposición de su propia hija?https://t.co/awgo1V5CGi

• El Fogasa debe cubrir con las mismas garantías a trabajadores a tiempo parcial y completo.?https:// t.co/8xTMsxDrl0

• Disminuyen los divorcios y las separaciones y aumenta la custodia compartida en España.?https:// t.co/s5mqXGqDXT

• #CódigoDeontológico:La independencia del Abogado es una exigencia del Estado de Derecho y del efectivo derecho de defensa de los ciudadanos.

• Serie Derechos Humanos #DDHH: Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona. https://t.co/cUNtzrynyX

• El TS legitima que la policía obtenga datos de la tarjeta móvil sin permiso judicial.?https://t.co/ vp28T5PNXj

• Se enfrenta a 7 años de cárcel por espiar los whatsapp y la ubicación de su novia a través de su móvil.?https://t.co/Yw7NQ7dsC3

• El ICAC lleva defendiendo a las personas sin recursos desde 1799 por obligación estatutaria.?#DignidadTO?https://t.co/87NPjC8Sii

20 • FUNDAMENTOS DE DERECHO

• NOTICIAS DE INTERNET •

¿Nuevas Tecnologías?

gital, no se corta en alertar de la creciente necesidad de mejorar la seguridad informática fruto del aumento de los delitos informáticos y de las conductas de aquellos encaminados a estafar al consumidor, conductas que irán en aumento en los próximos años de un modo espectacular.

Además, este año 2016 hemos sido testigos de cómo la realidad aumentada con aplicaciones lúdicas como la afamada App de entretenimiento “Pokemon Go” ha movido oportunidades de negocio y en el extremo opuesto, ocasiones de crear nuevos fraudes de aquellos quienes han visto la oportunidad.

También es de reseñar, que Google sacó recientemente su Google Home, una idea que pretende revolucionar nuestros hogares, y es que el 2017 será el año del Internet de las cosas.

Esa es la pregunta que algunos nos hacemos cuando se habla de una especialidad que comprende conductas y tecnologías que llevan conviviendo con nosotros años y años.

Quizás habría que reflexionar sobre una profesión, la nuestra, la cual sigue considerando nuevo todo lo que tiene que ver con la Red. Han pasado ya muchos años desde que Internet se hizo accesible al público en general y más aún con la extraordinaria de los smartphones en nuestras vidas.

Las excusas para este rechazo inicial a la adaptación teórico- práctica a las nuevas tecnologías son variadas. Por un lado tenemos, desde la “perspectiva” presuntamente empresarial de que es un campo que no tiene una influencia o beneficio claro a corto plazo, hasta otras como las que se refugian en las materias habituales, como si estas no fuesen a verse afectadas por el hecho tecnológico en los próximos años.

Sin duda, alguna de estas reflexiones, pueden estar algo acertadas en parte, no sin embargo errar en uno de los mayores fallos que comenten la gran mayoría de los abogados españoles: No saber ver cual es

el futuro de la sociedad, hacia donde se encamina la economía y las relaciones sociales, allí donde los conflictos están empezando a ser latentes y donde las empresas por ser ya considerable el volumen de mercado, se preocupan por su seguridad en un entorno, que ya he repetido, nos sigue pareciendo extraño.

Pero ante esta indiferencia, han surgido compañeros que han decidido adaptarse, algunos en una clara (y bien pensada) maniobra de marketing profesional y otros muy concienciados de que la profesión va a cambiar para siempre abundan en adquirir conocimientos más técnicos y rodearse de profesionales del sector tecnológico para un mayor conocimiento de la realidad que nos va tocar vivir ya mismo.

No debemos por supuesto perder de vista una materia que con el Big Data cobra más importancia aún. Hablamos de la Protección de Datos, la cual a partir de 2018 cobrará una nueva relevancia y deberemos de estar pendientes a sus nuevos dictados tanto como prestadores de servicios como en asesorando a nuestros clientes.

El INCIBE en su informe de Julio de 2016 sobre las tendencias en el mercado de la Ciberseguridad que acechan al entorno di-

A todo esto, debemos sumar los conflictos que están surgiendo en transacciones online, redes sociales, e- commerce, plataformas digitales, contratos de servicios cloud, contratos electrónicos e informáticos, monedas digitales, estafas a través de medios digitales, robo de datos y el tan temido secuestro digital o ransomware que necesitan llegado el momento de una respuesta legal que pueda el letrado facilitar sin aplicar anacrónicas explicaciones al supuesto de hecho, por no hablar de una abundante labor de asesoramiento y prevención a nuestros clientes, más ahora que está divulgándose tanto la idea de una abogacía preventiva como mejor opción para evitar conflictos.

Por ello, invito a todos los compañeros a acercarse de una forma más práctica a los entornos digitales, a escuchar a los que saben más que nosotros en medios digitales, y colaborar para que la resolución de los conflictos que están por llegan se hagan con la calidad y profesionalidad que se espera de una profesión que ha de estar atenta constantemente al inclemente paso del tiempo.

Si queréis observar el informe “Tendencias en el Mercado de la Ciberseguridad” del INCIBE, os dejo el siguiente link, el cual espero os sea de provecho.

https://www.incibe.es/sites/default/files/estudios/tendencias_en_el_mercado_de_la_ciberseguridad.pdf

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Agrupación Jóvenes Abogados (AJAC) TRIMESTRAL DE LA CONFEDERACION ESPAÑOLA DE ABOGADOS JOVENES EN CACERES Los días 30 de Septiembre a 2 de Octubre se celebró el pleno trimestral de la Confederación Española de Abogados Jóvenes (CEAJ) en nuestra ciudad, siendo el mismo organizado por la Agrupación de Jóvenes Abogados de Cáceres.

El viernes 30 se llevó a cabo un recepción a los asistentes venidos de Juntas de AJAS de toda España, en el centro cultural San Francisco, con la presencia de la alcaldesa de la ciudad, Doña Elena Nevado del Campo, el Decano del ICA Cáceres Don Carmelo Cascón Merino, acompañados de la Presidenta de CEAJ Cristina LLop y el Presidente de AJA Cáceres Mariano Mariño.

Tras la intervención de los mismos, en los que se puso de manifiesto el cariño y reconocimiento a la labor de la Abogacía joven, intervino el Magistrado del Tribunal Supremo y Vocal del CGPJ, Don Wenceslao Olea, con una brillante ponencia sobre “Aciertos y fallos comunes en la interposición del Recurso Contencioso Administrativo ante las Salas de lo Contencioso de los Tribunales Superiores de Justicia”.

Posteriormente se sirvió un ágape en los “Jardines de Pizarro” El sábado 1 tuvo lugar el pleno de la confederación en el complejo cultural San Francisco.

Tras el informe de Presidencia, se dió debida cuenta del trabajo llevado a cabo por las comisiones de trabajo de CEAJ. Se destacó la edición del primer ebook gratuito editado por CEAJ “Recursos web para abogados jóvenes”, el lanzamiento del nuevo canal formativo online con la plataforma DISCENTIUS, la respuesta a la queja planteada por CEAJ ante la defensora del pueblo europea por el trato a los

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refugiados, los últimos acuerdos comerciales firmados y el balance del evento Fest&Law en defensa del Turno de oficio.

Seguidamente se analizó el resultado del XIX Congreso Bianual de la Abogacía Joven celebrado en Sevilla. El balance fue muy satisfactorio por parte de las AJAS tanto en asistencia como en contenido, transmitiendo la presidenta la enhorabuena por la alta participación de agrupaciones de toda España.

A propuesta de una serie de agrupaciones, se debatió y sometió a votación la necesidad de la creación de una comisión de derecho animal, ya que, además, CEAJ es una de las participantes del Blog de Derecho animal de ABOGACIA.ES. Por mayoría de los asistentes quedó configurada esa

nueva comisión, que, además, colaborará con CGAE. Según obraba en el orden del día, se convocaron elecciones a la comisión ejecutiva de CEAJ, que se celebrarán en el pleno de diciembre en Murcia.

Presentadas las candidaturas al premio anual de derechos humanos de CEAJ por parte de AJA Cartagena, AJA Bizcaia y AJA Jaén, se procedió en ruegos y preguntas a la presentación del Día del Abogado Joven, que tendrá lugar el próximo día 31 de octubre en Logroño, siendo AJA Rioja la organizadora este año.

Por último, se decidió la sede para el pleno trimestral de marzo que será en Valencia.

– Fuente “Lawyerpress.com”

• A J AC •

Éxitos compartidos La reunión Trimestral de la Confederación Española de Abogados Jóvenes (CEAJ) en nuestra ciudad durante los días 30 de Septiembre a 2 de Octubre ha marcado sin duda un hito en la historia de nuestra Agrupación, 170 abogados jóvenes venidos de toda España para disfrutar de un fin de semana de convivencia, de toma de decisiones, de formación y, cómo no, de compartir problemas en común.

Tremenda desvergüenza y falta de veracidad cometería el suscribiente si pretendiera colgarse una medalla que no le corresponde, y es que, esto es mérito de un equipo, de un grupo de noveles, aunque sobradamente preparados, letrados que han dedicado muchas horas de su tiempo en pro de un bien común, LA ABOGACIA JOVEN. Y en otro encuentro más nos hemos dado cuenta de la importancia que tiene caminar en común y marcar la senda de la abogacía joven española, las Juntas Directivas de las diferentes agrupaciones allí presentes representaban a más de 50.000 abogados con idénticos problemas y mismas incertidumbres.

Y mi equipo ¿Qué decir de mi equipo? Sorprendente el hecho de que sin apenas conocernos hicimos andar un proyecto que ahora se hace mayor, hemos sido capaces de crear un grupo de amigos cada vez más grande, porque no nos olvidemos, aquí cabe todo el mundo.

Y es que nadie nos dijo que fuera a ser fácil, organizar un evento de este calibre sin prácticamente capacidad económica (únicamente con nuestra partida presupuestaria del ICAC) no resultó tarea baladí, si bien es cierto que siempre tuvimos claro que si nos manteníamos unidos lo conseguiríamos.

No pretendemos cargos institucionales, entrevistas en los medios, fotos con autoridades, palabras vacías de contenido pero políticamente correctas, no es nuestra intención aparentar algo que no somos ni pretendemos ser, pero durante unos días conseguimos que más de un centenar de personas se enamoraran de nuestra parte antigua, se perdieran entre sus rincones y se hicieran cientos de fotos en cada una de sus estrechas callejuelas.

No podemos dejar pasar la oportunidad sin darle las gracias a nuestros patrocinadores privados, más basados en la amistad que en cualquier otra cosa, ellos sin duda son parte fundamental en el tremendo éxito que ha tenido nuestra Trimestral.

No es nuestro triunfo es el de todos los abogados de Cáceres, jóvenes y no tan jóvenes, porque no olvidemos que TODOS SOMOS PARTE DEL MISMO EQUIPO. Gracias a mis chic@s, recordad que NINGUNO SOMOS TAN BUENOS COMO TODOS NOSOTROS JUNTOS! Sí, lo hicimos! Esto no ha hecho más que empezar!

Mariano Mariño Lorenzana Presidente de AJA CACERES

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• A J AC •

Taller Jurídico

SOBRE DERECHO DEL CONSUMO Y CLAUSULAS SUELO El día 12 de Mayo de 2016, siguiendo con nuestro plan formativo, se impartió el Taller Jurídico sobre Derecho del Consumo y Cláusulas Suelo, teniendo como ponentes a D. Carlos Doñoro Ayuso, Letrado del Ilustre Colegio de Abogados de Alcalá de Henares y especialista en Derecho Bancario, y a D. Marcos Municio González Quijano, Letrado del Ilustre Colegio de Abogados de Cáceres y especialista en Derecho del Consumo.

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Como ya viene siendo costumbre la repleta Biblioteca del ICAC pudo interactuar con los ponen-

tes y analizar las posibles consecuencias de la Resolución del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en relación con la retroactividad de las cláusulas suelo así como el análisis general de procedimientos ya iniciados o por iniciar.

Resultó un encuentro ameno y participativo en el que no sólo eran protagonistas los ponentes, a los cuales desde aquí les damos las gracias por compartir sus conocimientos de forma altruista y brillante.

AGRUPATE NOMBRE ................................................................. APELLIDOS ......................................................................................

DIRECCIÓN ........................................................................................................................................................................ ............................................................................................................................................................................................

DNI Nº ................................................................................. Tel. ........................................................................................

Mail ........................................................................................................ Fecha Colegiación .............................................

Firma

* Entrega tu inscripción dirigiéndole a Agrupación Jóvenes Abogados de Cáceres en la sede del Colegio o a través de jovenesabogadoscaceres@gmail.com. La pertenencia a la misma queda supeditada a tener menos de 35 años o en caso de que tengas más no lleves más de 7 años colegiado. Es completamente gratuito.

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TRABAJOS DOCTRINALES DIVERSIDAD, RELIGIÓN E INTEGRACIÓN EN EUROPA: LA UTILIZACIÓN DE LOS SÍMBOLOS RELIGIOSOS Que el mundo occidental está inmerso en un constante proceso de cambios es una realidad que parece alejada de toda duda.

La sociedad occidental, como consecuencia de factores como la globalización y principalmente de la inmigración, es cada día sociológica, cultural e ideológicamente más diversa y el continente europeo no representa ninguna excepción.

Como hemos señalado con anterioridad, uno de los motivos fundamentales que han propiciado la diversidad de la sociedad europea es el fenómeno de la inmigración. Millones de personas decidieron abandonar sus países de origen, cruzar las fronteras y buscar en Europa un horizonte diferente, labrarse un mejor futuro y encontrar una estabilidad para sus respectivas familias. Sin embargo, esas personas nunca viajan solas, sus maletas vienen cargadas de sueños e ilusiones de mejora en la calidad de vida pero no es ese su único equipaje. Y es que, estas personas no suelen abandonar su forma de entender la cultura, la sociedad, las relaciones interpersonales y sobre todo, su propia manera de entender la religión.

Así, resulta más que evidente, la importancia que determinados colectivos otorgan a sus sentimientos y a sus prácticas religiosa y es este el motivo por el cual se producen no pocas situaciones en las que la religión se convierte en un punto de colisión y, a menudo, en un elemento que dificulta de manera notable la integración de los inmigrantes en

do, o no han sabido entender las particularidades religiosas de dichos ciudadanos.

Rafael Valencia Candalija Facultad de Derecho.

Universidad de Sevilla la sociedad europea. Nos estamos refiriendo a la pretensión generalizada de personas que forman parte de determinados grupos religiosos por que sus prácticas religiosas habituales sean reconocidas en los países de destino, o al menos sean toleradas, algo que no es siempre posible, pues no ha de olvidarse la tradición religiosa judeo-cristiana de Europa y ello, a su vez, desemboca en que estas prácticas religiosas de las que hablamos sean consideradas extrañas o ajenas a dicha tradición religiosa .

En este sentido, una de las cuestiones más debatidas y que , a su vez, provocan más interrogantes sin resolver es la utilización e la simbología religiosa en los espacios públicos. Ahora bien, es de justicia reconocer que la legislación de países de nuestro entorno no ha reaccionado con respecto a los símbolos religiosos del mismo modo. De hecho, podríamos afirmar existen dos formas de contemplar los posibles conflictos que se derivan de tradición religiosa del colectivo inmigrante, de una parte aquellos Estados que se han mostrado sensibles con la religiosidad de estos ciudadanos y de la otra, los que no han queri-

En el primero de los grupos podemos encontrar países como el Reino Unido, donde se permiten determinados símbolos religiosos de algunos grupos en concreto como sucede con el turbante de los Sikh. Es por todos conocido que los miembros de este grupo religioso suelen llevar un turbante durante toda su vida porque lo necesitan para proteger su pelo. Es precisamente no cortarse el pelo uno de los mandamientos esenciales del sijismo y portar el turbante una de las acciones inherentes en los fieles de esta confesión religiosa. Pero claro, la utilización del turbante a veces resulta incompatible con la normativa de circulación en vehículos o la de seguridad en el sector de la construcción o en todos aquellos donde resulta obligatorio el uso del casco protector. Así, por ejemplo, en el Reino Unido, desde los años ochenta, los sikh pueden conducir motocicletas o trabajar en determinados ámbitos sin portar el casco e incluso existen plazas reservadas en las oposiciones al cuerpo de policía para estas personas, sin que esta prenda se convierta en un elemento que haya dificultado la integración de los miembros de este grupo religioso.

Por su parte, existen otros Estados donde el uso de símbolos religiosos es una cuestión mucho más controvertido. Es el caso de Francia, donde desde 2004 se prohíbe cualquier símbolo religioso

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de la persona que los porta, que llevar otras diferentes como el chador o el propio burka o velo integral, que hace imposible que las mujeres sean reconocidas, dato que propicia que dicha prenda sea puesta en entredicho.

en la escuela, una prohibición que en septiembre de 2013 reafirmó la elaboración de la Carta de Laicidad, publicada en la puerta de cada colegio, liceo y universidad de Francia. Además, debe recordarse que desde el año 2011, al igual que Bélgica, Francia prohíbe los símbolos religiosos que impiden conocer la identidad de las personas en los espacios públicos, concretamente del velo integral de las mujeres musulmanas. Asimismo, no podemos olvidar que este mismo verano, Francia nuevamente ha mostrado su carácter adverso a los símbolos religiosos, prohibiendo la utilización del burkini en determinadas playas.

Es nuestra intención transmitir que el uso de símbolos religiosos en Europa no es una cuestión pacífica. Para algunos es algo cultural, para otros religioso, para otros debe permitirse y no son pocos los que abogan por la prohibición de estos elementos. Es un debate que parece no tener final y la controversia que se produce en los tribunales no resulta de ayuda. Pues si el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en asuntos como Layla Sahin Vs Turquía, o S. A. S. Vs

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Francia, ha venido apostando por la negativa a la utilización de símbolos religiosos dinámicos como el pañuelo islámico si existían normas jurídicas que así lo reflejaran, los tribunales de algunos Estados como el propio Tribunal Constitucional Federal de Alemania, han manifestado su predisposición en sentencias como el caso Ludin a la utilización del mencionado pañuelo, incluso en funcionarios de diferentes administraciones públicas como la educativa.

Aun así, en estas líneas finales, queremos situarnos entre los que sostienen la legitimidad de los símbolos no vulneradores del orden preestablecido en los países de Europa, manifestando nuestra discordancia con la práctica habitual de países como Francia, el Estado laico por excelencia, donde en lugar de consolidar y desarrollar libertades se ponen trabas al ejercicio de la misma y la prohibición de símbolos es la mejor de las pruebas.

La prohibición del burkini es el último de los ejemplos, por cierto una prenda que el Tribunal Superior Administrativo de Leipzing en Alemania, en el año 2013, consideró como una buena solución para que las alumnas musulmanas pudieran asistir a clase de natación sin tener que mostrar su cuerpo al resto de compañeros.

Lo verdaderamente relevante es que el uso de estos símbolos forma parte de la religiosidad de los fieles y, por tanto, de su derecho de libertad religiosa. Una de las conquistas en materia de libertad religiosa ha sido la posibilidad de manifestar la propia religión y entiendo, que los símbolos religiosos son una buena fórmula siempre que no sean ofensivos o vulneren otras libertades fundamentales. En relación con esta cuestión, también hay que distinguir entre los diferentes tipos de símbolos, pues no es lo mismo la utilización de prendas como el hiyab que permiten conocer plenamente la identidad

En definitiva, el debate una vez más, está servido, lejos de estar resuelto, parece más enconado que nunca. Pues, con las excepción de las legislaciones francesa o británica, sin legislaciones claras a este respecto y con resoluciones judiciales contradictorias en el ámbito judicial, parece bastante difícil pueda existir una concepción unitaria en los países de Europa, siendo precisamente los tribunales de justicia, los que tendrán que seguir resolviendo los diferentes supuestos, en función de las circunstancias que rodean a cada uno de los casos que puedan plantearse.

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Análisis de la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de

custodia compartida Juan Antonio Martínez Amaya.

Ex Abogado con más de 13 años de ejercicio profesional.

1. INTRODUCCIÓN La Ley 15/2005, de 8 de julio confirió su vigente redacción al art. 92 CC sobre la guarda y custodia compartida.

Hasta ese momento era una posibilidad jurídica “alegal”, en tanto que no estaba regulada por la norma pero tampoco expresamente excluida.

Sus ventajas respecto de la guarda monoparental se relatan por la Sentencia del Tribunal Supremo nº 576/2014, de 22 de octubre: “Con el sistema de custodia compartida se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; se evita el sentimiento de pérdida; no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; y se estimula la cooperación de los padres”.

En un primer momento la jurisprudencia de las Audiencias exigía, en atención al principio del interés superior del menor, un reducido número de requisitos para atribuir la custodia compartida, esencialmente: buena relación entre los padres, semejantes condiciones socioeconómicas y un proyecto común respecto de los hijos;

a los que el Tribunal Supremo ha venido a añadir otros, restringiendo así los supuestos en que pueda acordarse este régimen, inicialmente formulados con extraordinaria amplitud.

2. SUPUESTOS LEGALES. ACUERDO DE LOS PADRES O ADOPCIÓN DE OFICIO POR EL JUEZ: Dispone el artículo 92 del C.c. que: “5.

Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos. (…)

8. Excepcionalmente, aún cuando no se den los supuestos del apartado 5 de este artículo, el Juez a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal,

“Excepcionalmente, aún cuando no se den los supuestos del apartado 5 de este artículo, el juez a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida, fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.”

podrá acordar la guarda y custodia compartida, fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor”.

La letra de la Ley proclama el interés del menor (favor minoris) como el eje primordial para determinar la modalidad de custodia más adecuada.

En el caso de que se opte por la compartida, es el factor decisivo para fijar la modalidad dentro de la misma, en función del reparto del tiempo, de las circunstancias personales del menor, de su edad, curso escolar, circunstancias personales o de su entorno, como es el caso del domicilio de sus progenitores, distancia entre ellos, su respectiva actividad laboral, disponibilidad para atenderle mejor, etc.

En sentencia núm. 200/2014, de 25 abril, citaba el Alto Tribunal la nº STS 579/2011, de 22 julio, en relación con la interpretación de la expresión “excepcional”, contenida en el art.

92.8 del CC para advertir que “La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro.

Si no hay acuerdo, el art. 92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla, previa

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solicitud de uno de los padres, “fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor”. De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la “excepcionalidad”, a que se refiere el art. 92.8 CC , ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla”.

En este supuesto “excepcional”, el apartado 8º del artículo 92 del Código civil alude a la necesidad de recabar informe del Ministerio Fiscal, si bien no es preciso que el mismo sea favorable. Este inciso “favorable” fue declarado inconstitucional y nulo por la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 17 de octubre de 2012.

El segundo factor a considerar, establecido por la jurisprudencia, es la práctica que se venía observando por los progenitores en el cuidado de sus hijos, tanto si ya están separados de hecho como si no. En este aspecto, se analizará en qué medida vienen colaborando el uno y el otro en su cuidado, cómo han repartido las tareas respecto del menor, cómo es su relación con el menor o menores y qué atención pueden brindarle teniendo en cuenta las exigencias de sus respectivas vidas laborales. En definitiva, si ha existido o no y en qué modalidad una corresponsabilidad parental. Se trata del cumplimiento de los deberes de la patria potestad, en cuanto a la forma en que esta se ejer-

cita, si en su ejercicio se respeta la personalidad de los menores, por ejemplo.

En tercer lugar, es muy importante conocer el deseo de los menores, para lo cual deberá respetarse el derecho que tienen a ser oídos1. Sin embargo, en todo este proceso, debe quedar claro al menor, cualquiera que sea su edad, que la decisión sobre la modalidad de custodia corresponde al Juez o tribunal y no a él. De este modo, sentirá que se valoran sus opiniones, pero al mismo tiempo evitamos al menor que se vea como responsable de una decisión comprometedora de cara a sus padres, y decisiva para la vida futura de los tres, lo que podría generarle un sufrimiento injustificado e innecesario.

Son factores determinantes del peso que el tribunal deberá otorgar al deseo de los menores, la edad que tengan y su madurez, entre otras circunstancias.

Otro factor fundamental es la existencia de respeto mutuo entre los pro-

genitores. El respeto mutuo no conlleva necesariamente la existencia de una buena relación, sino de consideración mutua a la personalidad del otro, lo que facilita el consenso de ambos sobre las decisiones más adecuadas afectantes al menor, sin imposiciones, ni disfunciones, sin generar conflictos innecesarios. El respeto mutuo implica que “ambos mantienen una adecuada concepción del otro progenitor, al cual valoran positivamente en su rol de padre/madre y al cual ven como necesario en la vida de sus hijos para que puedan desarrollarse integralmente”.

A este respecto, el Tribunal Supremo ha afirmado que puede existir respeto aunque no exista buena relación entre los progenitores como resultado de la crisis conyugal, en cuyo caso sería viable la custodia compartida siempre que se cumpla el requisito fundamental de que esa mala relación no perjudique a los hijos. Lo contrario sería dar alas a la mala praxis observada de interponer denuncias penales que luego se sobreseen y archivan, con el propósito espúreo de evitar la custodia compartida.

La STS 413/2014 en cuanto al deber de explorar a los hijos menores, establece: “La aparente contradicción entre el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, viene a ser aclarada por la Ley del Menor y por el Convenio sobre Derechos del Niño, en el sentido de que cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio”. En este mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de junio de 2005.

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El TS en su Sentencia 96/2015, de 16 de febrero declara inaceptable la frecuente estrategia procesal consistente en decir que se tiene “mala relación” para eludir el régimen de custodia compartida, dado que lo que debe acreditarse es concretamente en qué resulta perjudicial al menor esa mala relación. De este modo, puesto que el conflicto o las diferencias entre las partes son inherentes al hecho mismo de la separación, en sí mismas, “esas diferencias no son obstáculos insalvables para fijar la custodia compartida, sino que habrá de apelarse al sentido común” para determinar si existe una falta de entendimiento tal que se impida la conveniencia de establecer un régimen de custodia de ambos progenitores.

Así, en supuestos en que la relación entre los progenitores no es de cordialidad hay que recordar con la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 154/2012 de 9 marzo, que “en relación a la conflictividad entre los cónyuges, la sentencia de 22 de julio de 2011, dictada en el RC núm. 813/ 2009 (RJ 2011, 5676) declaró que “las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor””. Será viable el régimen de custodia compartida cuando “no se aprecia un elevado nivel de hostilidad entre los progenitores pese a la existencia de otros procedimientos legales diferentes al de la guarda y custodia que versan sobre discrepancias en el ámbito económico”.

Por tanto, la existencia de conflictividad en la pareja consecuencia de la ruptura no obsta a la aplicabilidad del régimen de custodia compartida. Distinto es que, como analiza la STS 36/

2016 de 4 de febrero, deba denegarse la custodia compartida por la existencia de una condena de amenazas, en cuyo caso, la viabilidad de este régimen desaparece, por mor de la existencia de actos de violencia de género, los cuales “apartan al padre del entorno familiar y de la comunicación con la madre, lo que va a imposibilitar el ejercicio compartido de la función parental adecuado al interés de sus dos hijos”.

Así se desprende del propio artículo 92.7 Cc: “No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica”.

Todos estos criterios, fijados por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en la sentencia de 3 de abril de 2014, en relación a la de 29 de abril de 2013, entre otras como la Sentencia núm.

409/2015 de 17 julio, han venido a clarificar la interpretación del artículo 92 del Código Civil, y vienen a establecer que el régimen de custodia compartida debe ser el normal y deseable, señalando que la redacción del artículo 92 del Código Civil “no permite concluir que se trate de una

medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea”.

Recuerda la citada sentencia, con cita de otras, que: “La interpretación del artículo 92,5, 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 (RJ 2013, 3269) de la siguiente forma “debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja

“…La jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha venido a clarificar la interpretación del art. 92 de Código Civil, y vienen a establecer que el régimen de custodia compartida debe ser el normal y deseable…”

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que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.”

“Se pretende aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de “seguir” ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos”.

En el mismo sentido, se manifiesta la Sentencia núm. 391/2015 de 15 julio.

Según la STS 753/2015, de 30 de diciembre, tampoco la corta edad de los hijos representa ningún obstáculo para la custodia compartida, sino que hace aún más adecuado un régimen flexible de comunicación con ambos progenitores, de forma que no quede “petrificada la situación del menor, (…) impidiendo la normalización de relaciones con ambos progenitores”. De este modo, la cus-

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todia compartida se visualiza como el único sistema que permite a ambos progenitores “crecer en igualdad de condiciones” en cuanto a sus relaciones con los hijos.

En el mismo sentido, la STS 585/2015, de 21 de octubre: “En la resolución recurrida se menciona la corta edad de los menores, para justificar que no se adopte el sistema de custodia compartida, pero al tiempo reconoce que el sistema adoptado tiene tan amplio régimen de visitas que es prácticamente similar al de custodia compartida. Es decir, si la edad de los menores no desincentiva tan amplio régimen de visitas tampoco debe ser la causa de excluir el sistema de custodia compartida”.

La STS 9/2016, de 28 de enero, establece que custodias monoparentales preexistentes en favor de cualquiera de los progenitores no impiden ni perjudican para acordar la custodia compartida.

Incluso los pactos que pudieron alcanzarse en su día eludiendo el sistema de guarda conjunta no pueden tenerse en cuenta más que como un mero elemento de negociación. Así lo dicen la STS 616/2014, de 18 de noviembre y la STS 465/2015, de 9 de septiembre, entre otras, la cual asienta que: “mientras no se acepte por las partes sólo es un elemento de negociación que puede ser ratificado o no, sin que de ello puedan derivarse consecuencias perjudiciales para quien no lo firmó (art.1261 CC)”. La afirmación del Alto Tribunal es un hito, toda vez que durante años se tuvo por vinculante la voluntad manifestada por uno de los progenitores en un momento determinado, en un contexto concreto, en el sentido de suponer una auténtica renuncia de derechos, como lo es a la guarda conjunta.

Por su parte, la STS 465/2015, aludiendo a la STS 368/2014, se pronuncian en un sentido muy similar.

• TRABAJOS DOCTRINALES •

DERECHOS Y DEBERES DE LOS EXTRANJEROS EN LOS CENTROS DE INTERNAMIENTO. INCIDENCIA DE LA REFORMA INTRODUCIDA POR LA SENTENCIA DE 10 DE FEBRERO DE 2015 DE LA SALA III DEL TRIBUNAL SUPREMO. Juan Antonio Martínez Amaya. Ex Abogado con más de 13 años de ejercicio profesional.

1. LOS CENTROS DE INTERNAMIENTO. La normativa reguladora de estos centros reside en el relativamente reciente Real Decreto 162/2014, de 14 de marzo, por el que se aprueba el reglamento de funcionamiento y régimen interior de los centros de internamiento de extranjeros, y ha venido a desplazar a otra de menor rango administrativo, la Orden del Ministerio de la Presidencia de 22 de febrero de 1999, aprovechando para armonizar el derecho nacional con la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre de 2008, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

El artículo 16 del Reglamento dispone que todas las actividades de estos centros se llevarán a cabo salvaguardando los derechos y libertades reconocidos a los extranjeros por el ordenamiento jurídi-

co, sin más limitaciones que las derivadas de la medida de internamiento acordada judicialmente.

Si bien, seguidamente se especifica un catálogo de derechos concretos definidos en atención a su situación de internados.

Los centros de internamiento de extranjeros se definen también en los artículos 60.2 y 62 bis de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, como establecimientos públicos de carácter no penitenciario, que estarán dotados de servicios sociales, jurídicos, culturales y sanitarios. Después de definir de este modo el carácter y finalidad de estos centros, se establece el catálogo de derechos y libertades de los internos del modo más amplio, viniendo a coincidir con los derechos y libertades reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico sin más limitaciones que las lógicamente afectantes a su libertad ambulatoria por razón de la medida judicial de in-

“…La disponibilidad sobre la pérdida de libertad es judicial, sin perjuicio del carácter administrativo de la decisión de expulsión y de la ejecución de la misma.”

ternamiento. Así, los extranjeros internados estarán privados únicamente del derecho ambulatorio, de modo que el ingreso y estancia en los mismos tendrá únicamente carácter preventivo y cautelar.

En este punto debe traerse a colación la doctrina del Tribunal Constitucional en la sentencia 115/1987, de 7 de julio, en relación con el internamiento de los extranjeros “la disponibilidad sobre la pérdida de libertad es judicial, sin perjuicio del carácter administrativo de la decisión de expulsión y de la ejecución de la misma”.

2. DERECHOS Y GARANTÍAS Durante su estancia en el centro de internamiento de extranjeros, además de las garantías derivadas del control judicial, existen otras atinentes al respeto de los derechos y libertades no afectados por la situación de internamiento.

Además, cuando finalmente tiene lugar la expulsión y repatriación del extranjero irregular, deben realizarse con pleno respeto a sus derechos humanos y a su dignidad como personas.

Ha sido clave en este sentido la reforma de la Ley Orgánica 4/ 2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranje-

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ros en España y su integración social, operada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, que supuso un destacado avance en cuanto a la ampliación del catálogo de garantías existente hasta entonces con otras específicamente derivadas de la situación de internado. Así, esta L.O. 2/ 2009: – Incorpora el derecho a ser puesto inmediatamente en libertad por la autoridad administrativa que lo tenga a su cargo, en cuanto cesen las circunstancias motivadoras del internamiento (artículo 62.3).

– Instituye la figura del juez competente para el control de la estancia, que supone en sí misma una ampliación de las garantías de los internados, al dotarles de un control judicial hasta ese momento inexistente sobre esta situación de limitación o restricción de libertad ambulatoria, que va más allá del momento de la adopción judicial de la medida.

– Proclama el derecho de los internos a entrar en contacto con organizaciones no gubernamentales, nacionales e internacionales de protección de inmigrantes, así como el derecho de

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éstas de visitar los centros (artículo 62 bis).

Para terminar de dibujar el mapa de garantías institucionales de carácter judicial hemos de señalar que desde su Estatuto Orgánico en su redacción originaria se asigna al Ministerio Fiscal la facultad de girar visita a los centros o establecimientos de detención, penitenciarios o de internamiento de cualquier clase cuando estime conveniente, pudiendo examinar los expedientes de los internos y recabar cuanta información estime procedente (Ley 50/1981, de 30 de diciembre, artículo 4.2).

Es imprescindible analizar algunas de esas garantías de control judicial de los derechos y libertades de los extranjeros durante su estancia en el centro de internamiento. Así: – la duración máxima de la situación de privación de libertad que supone el internamiento no podrá exceder de 60 días, conforme dispone el artículo 62 de la L.O. 4/2000, y su duración en todo caso deberá ser la imprescindible para los fines del expediente, sin que pueda acordarse un nuevo internamiento

en un mismo expediente aunque se funde en supuestos legalmente previstos.

– Si cesan las circunstancias que se tomaron en cuenta para acordarlo o bien transcurrido el plazo de 60 días sin llevarse la expulsión a efecto, el extranjero será puesto inmediatamente en libertad por la autoridad administrativa que lo tenga a su cargo, poniéndolo en conocimiento del Juez que autorizó su internamiento (control judicial).

En los mismos casos también podrá ser ordenado por el propio Juez el fin del internamiento y la puesta en libertad inmediata del extranjero, bien sea de oficio o a iniciativa de parte o del Ministerio Fiscal. Este último tiene asignada por su Estatuto Orgánico la facultad de girar visita a los centros o establecimientos de detención.

– Las resoluciones administrativas y judiciales de incoación del expediente, de detención e internamiento y la resolución final del expediente de expulsión serán comunicadas al Ministerio de Asuntos Exteriores y a la embajada o consulado de su país.

Los extranjeros, al ingresar en el centro, serán informados por escrito de sus derechos y obligaciones, sobre la organización general del centro y las normas de funcionamiento y disciplinarias, así como sobre la forma de presentar peticiones o quejas. Esta información se les facilitará en un idioma que entiendan. Este catálogo de derechos puede resumirse en los siguientes: a. Al respeto a sus derechos a la vida, integridad física y salud, y a su intimidad y digni-

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dad. Este derecho comprende el de una asistencia médica y sanitaria apropiada, con un seguimiento médico especial para las mujeres embarazadas. b. A que se comunique su situación inmediatamente a la persona que designe en España y a su abogado, así como a la oficina consular de su país. En tal sentido, además tiene derecho en el momento de su ingreso a realizar dos llamadas telefónicas gratuitas: a su abogado y a un familiar o persona residente en España. c. A recibir información sobre su situación y cuantas resoluciones judiciales y administrativas le puedan afectar, en un idioma que le sea inteligible. d. A ser asistido de abogado, que le será asignado de oficio si careciese de medios económicos para sufragarlo, y a comunicarse reservadamente con él incluso fuera del horario del centro en caso de urgencia. A este respecto, según jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la circunstancia de que no sea preceptiva la intervención del abogado en un determinado procedimiento no le priva del derecho de defensa y asistencia letrada del artículo 24 de la Constitución, por lo que en caso de solicitarlo y ser necesario le será nombrado un abogado de oficio. El requisito se reduce a carecer de

recursos económicos para litigar1. e. A la asistencia de intérprete si no comprende o no habla castellano, que será gratuita si carece de recursos económicos. f. A tener en su compañía a sus hijos menores. Después analizaremos la reciente sentencia de 2015 del Tribunal Supremo, que declara la nulidad de dos artículos del R.D. que establecían condiciones a este derecho.

En cuanto a los menores no acompañados, no podrán ser ingresados en centros de internamiento, sino que serán puestos a disposición de las entidades públicas a quienes corresponda la protección de menores. g. A comunicarse en el horario establecido por el centro con sus familiares, funcionarios consulares de su país u otras personas. Las limitaciones o restricciones a este derecho sólo podrán derivarse de una resolución judicial. h. A entablar contacto con organizaciones no gubernamentales y organismos nacionales, internacionales y no gubernamentales de protección de inmigrantes, las cua-

les que podrán girar visitas a los centros de internamiento; en los términos previstos reglamentariamente. i. Al derecho a la igualdad, de modo que no puede ser objeto de discriminación por ninguna circunstancia o razón personal o social. j. A presentar quejas y peticiones, verbalmente o por escrito, en defensa de sus derechos e intereses, en relación a su situación de internamiento, y las mismas serán enviadas a su destinatario preservando el secreto de la comunicación. También podrán ser presentadas al director del centro, que las atenderá si son de su competencia o, en otro caso, dará traslado de ellas a la autoridad competente. k. A que se le permita y facilite, en cuantas actividades se desarrollen en los centros de internamiento, el ejercicio de los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico, sin más limitaciones que las propiamente derivadas de su situación de internamiento. Esta cláusula es genérica y determina que la anterior enumeración no constituya un numerus clausus, de modo

“Tienen derecho:…A entablar contacto con organismos no gubernamentales y organismos nacionales, internacionales y organismos no gubernamentales de protección de inmigrantes, las cuales, podrán girar visitas a los centros de internamiento; en los términos previstos reglamentariamente.”

1 A este respecto, el Tribunal Constitucional, en sentencia nº 95/2003, de 22 de mayo, declaró que el inciso “legalmente” incluido en el apartado a) del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, por el que se restringía este derecho a los extranjeros residentes legalmente en España, es inconstitucional y por lo tanto nulo.

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que los derechos de que disponen son todos los que se reconocen a los españoles, salvo la libertad ambulatoria restringida por el propio auto judicial de internamiento.

– Conforme al artículo 7.3 del R.D. 162/2014, además de la separación por sexos, que se realizará sin merma del derecho a la agrupación familiar, la norma reglamentaria establece que se procurará la separación de los internados en función del motivo legal del internamiento, de modo que los condenados (art. 89.6 del Código Penal) o con antecedentes penales no compartan instalaciones con los internos por la mera estancia irregular en España.

– Sin perjuicio de disponer de módulos independientes para permitir la separación por sexos, la directiva europea 2008/115 establece que las familias internadas en espera de expulsión ostentan el derecho a la intimidad familiar, que se plasma en la obligación de la Administración de proporcionarles un alojamiento separado.

Dispone el artículo 17, apdos 1º y 2º de la Directiva 2008/ 115 que: “1. Los menores no acompañados y las familias con menores sólo serán internados como último recurso y ello por el menor tiempo posible. 2. A las familias internadas en espera de expulsión se les facilitará alojamiento separado que garantice un grado adecuado de intimidad”.

Recientísima consecuencia de la aplicación del citado artículo 17 de esta directiva es la antes aludida Sentencia de 10 de febrero de 2015, del Pleno de la Sala III del Tribunal Supremo, dictada en el recurso ord. 373/14 que ha anulado los artículos 7.3 pfo 2º y 16.2 pfo k del Reglamento de Centros de Internamiento2, al contravenir la norma comunitaria, en cuanto que preveían el alojamiento separado para familias como una posibilidad y no como una obligación de la administración.

Así, el tenor literal del artículo 7.3.2º rezaba: “Los centros dispondrán de módulos independientes para permitir la separación por sexos de los internos. Se procurará que los internos que formen una unidad familiar estén juntos y tengan en su compañía a sus hijos menores, facilitándoles, en la medida de lo posible, alojamiento separado que garantice un adecuado grado de intimidad”.

El artículo 16.2.k, que se ocupa del catálogo de derechos, también configuraba hasta la mencionada sentencia de 10 de febrero el derecho al alojamiento familiar separado como una medida condicionada al informe del Fiscal y a la existencia de módulos al efecto. Así, era un derecho a: “tener en su compañía a sus hijos menores, siempre que el Ministerio Fiscal informe favorablemente tal medida y existan en el centro módulos que garanticen la unidad e intimidad familiar”.

El derecho a la vida familiar presenta una vertiente más de protección al entrar en el ámbito mismo de la expulsión, objetivo al que se encuentra preordenado el internamiento. Merece traer a colación lo manifestado por el TEDH en su sentencia de 2 de agosto de 2001, caso Boultif vs. Suiza, “el Convenio no garantiza el derecho de un extranjero a entrar o residir en un país

El Pleno de la Sala III del Tribunal Supremo, en la Sentencia de 10 de febrero de 2015 dictada en el recurso ord. 373/14 establece que el Reglamento de los Centros de Internamiento de Extranjeros (CIES) contradice el derecho europeo, la Ley de Extranjería y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, estimando así parcialmente el recurso de la Asociación Pro Derechos Humanos de Andalucía, SOS Racismo y Federación Andalucía Acoge.

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“…En cuanto a los menores no acompañados, no podrán ser ingresados en centros de internamiento, sino que serán puestos a disposición de las entidades públicas a quienes corresponda la protección de menores.” en concreto. Sin embargo, expulsar a una persona de un país donde estén viviendo miembros cercanos de su familia puede llegar a vulnerar el derecho al respeto de la vida familiar tal como se garantiza en el art. 8.1 del Convenio”.

En el mismo sentido, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas en su Observación General 15, 1986.

Este derecho al alojamiento separado en los centros de internamiento en el ejercicio del derecho a la intimidad familiar tiene en la vida fuera del centro un correlato directo en el derecho a la reagrupación familiar, al que merece dedicar unas pinceladas en la medida en que su configuración legal y jurisprudencial va a repercutir directamente sobre aquel. Como se indica por Juan Manuel Goig en su libro “INMIGRACIÓN Y DERECHOS FUNDAMENTALES, Jurisprudencia, Legislación y Políticas Migratorias en España”, en las páginas 192 y 193, los límites del derecho a la reagrupación familiar constituyen una cuestión compleja, al tratarse de un “derecho de configuración legal”, que no viene reconocido en la constitución.

Analizando las distintas Leyes de extranjería de nuestro entorno europeo3, lo cierto es que realizan una definición restrictiva del reagrupamiento familiar, fruto de las directrices emanadas desde distintas instituciones europeas. Así el derecho a la vida familiar del inmigrante, con independencia del concepto de familia –a veces mucho más amplio- en base a su ley personal, queda limitado por las legislaciones ordinarias al ámbito de la familia nuclear.

Tal política obedece a la circunstancia de que el emigrante individual se considera un inmigrante de regreso, en tanto que la inmigración familiar se contempla como una emigración de asentamiento, en palabras de Mª Lourdes Labaca Zabala, en su trabajo “El derecho a la vida familiar de los inmigrantes en la legislación de extranjería” (v. infra).

Otro de los problemas que presenta este derecho es el de los matrimonios cometidos en fraude de ley con el único objetivo de conseguir la autorización de residir en España.

3. ESTATUTO DE ESPECIAL PROTECCIÓN RESPECTO DE LOS INTERNADOS MENORES DE EDAD Como se ha dicho, sólo los menores acompañados podrán ser ingresados en un centro de internamiento, donde disfrutarán en todo caso del derecho a la intimidad familiar y a un alojamiento separado con su familia. En cuanto a los menores no acompañados, no podrán ser ingresados en centros de internamiento, sino que serán puestos a disposición de las entidades públicas a quienes corresponda la protección de menores.

Además de los derechos anteriormente relacionados, a los menores, por su condición de tales, se les dota de una mayor protección y se les reconocen específicamente los siguientes derechos: – acceso, en función de la duración de su estancia, al sistema de enseñanza básica (artículo 14.1 Directiva 2008/115CE); – la posibilidad de participar en actividades de ocio, incluidos juegos y actividades recreativas acordes a su edad (artículo 17.3 Directiva 2008/115CE); – como se ha dicho, a los menores no acompañados se les facilitará, en la medida de lo posible, alojamiento en instituciones con personal e instalaciones que tengan en cuenta las necesidades propias de su edad (artículo 17.4 Directiva 2008/ 115CE); – deberá tenerse en cuenta en

3 En su Ponencia “El Derecho de los extranjeros. En particular, el derecho a la unidad familiar”, Francisco Caringella (v. infra bibliogr.) indica que el Texto Único plantea ulteriores limitaciones que la propia de la familiar nuclear. Así, por ejemplo, respecto al cónyuge. El legislador admite la reunificación para el cónyuge no legalmente separado, lo que nos coloca en la tesitura de la heterogeneidad de las legislaciones extranjeras sobre el concepto de familia, el cual se plantea si debe ser evaluado conforme al ordenamiento del país de origen o del ordenamiento italiano. Este planteamiento cobra relevancia en el caso de matrimonios polígamos, en cuyo caso la tesis prevalente es que “el reconocimiento de la familia en el país de origen está sometido al límite del orden público en el país de destino”.

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reagrupación familiar conforme a las disposiciones de la Ley de extranjería respecto de los menores, la devolución o repatriación no será un objetivo absoluto, sino que se llevará a cabo únicamente cuando se den las condiciones para la efectiva reagrupación familiar o para la adecuada tutela por parte de los servicios de protección de menores del país de origen. En ningún momento se contempla la repatriación del menor desde el prisma de la sanción administrativa de expulsión.

todo momento el interés superior del menor (artículo 17.5 Directiva 2008/115CE); Siguiendo a Luis Carlos Nieto, Magistrado especialista en menores4, un menor no acompañado sólo podrá ser devuelto si lo aconseja el “interés superior del menor”, principio que se erige por encima de cualquier otro interés público o privado, incluida la lucha contra la inmigración ilegal.

En cuanto a los menores no acompañados, nuestra legislación plasma la definición del Consejo de Europa en su Resolución de 26 de junio de 19975: “menores de 18 años, nacionales de un país distinto del Estado en que se encuentren, y que no están acompañados por un adulto”.

De este modo, aunque en determinada coyuntura la Fiscalía General del Estado dictó la Instrucción 3/2003 que consideró menores emancipados a todos los menores extranjeros no acompañados mayores de 16 años, lo que dio lugar a la repatriación prácticamente automática de todos los mayores de esta edad, posteriormente fue sustituida por la Instrucción 6/2004 de 26 de noviembre, que instauró un estatuto de protección que permanece en la actualidad conforme al que prevalece el interés superior del menor recogido en el principio favor minoris6 frente al interés público de control y policía de fronteras.

Así, si bien debe intentarse la repatriación del menor con fines de

Asimismo, la L.O. 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su artículo 35 proclama como “regular a todos los efectos” la residencia de los menores tutelados por una Administración pública.

Tanto es así que, una vez acreditada la imposibilidad de retorno con su familia o país de origen, a instancia del organismo tutelar, se le otorgará un permiso de residencia.

Siguiendo a Justino Zapatero Gómez, Fiscal, es el artículo 172 del Código Civil7 el que asigna a la entidad pública de protección de menores la adopción de las medidas de protección necesarias respecto a los menores en situación

4 Luis Carlos Nieto, “Menores y extranjeros: un solo marco jurídico”. Gobierno de Canarias. Libro 104 de la colección de Estudios de derecho judicial “Los derechos de los menores extranjeros”. Ed. Consejo General del Poder Judicial, 2007. Páginas 18-30.

5 Tal definición dimana directamente de la precedente asentada por el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados y la Organización SAVE THE CHILDREN en un documento que constituyó una declaración de Buenas Prácticas, en el que se estableció una definición prácticamente idéntica a la que formuló en 1997 el Consejo de Europa.

6 La importancia de este principio, piedra angular del Derecho de Menores, se pone de manifiesto en abundante jurisprudencia del Tribunal Constitucional (vid. SSTC 124/2002, de 20 de mayo, 221/2002, de 25 de noviembre, entre otras), del Tribunal Supremo (vid. SSTS 1ª 415/2000, de 24 abril, 548/1998, de 11 junio entre otras) y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (vid. SSTEDH caso E. P. contra Italia de 16 de noviembre de 1999 y caso Bronda vs. Italia de 9 de junio de 1998).

7 A este respecto, debe traerse a colación el contenido del artículo 172 C.c.: “1. La entidad pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de los menores, cuando constate que un menor se encuentra en situación de desamparo tiene por ministerio de la Ley la tutela del mismo y deberá adoptar las medidas de protección necesarias para su guarda, poniéndolo en conocimiento del Ministerio Fiscal, y notificando en legal forma a los padres, tutores o guardadores, en un plazo de cuarenta y ocho horas”.

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de desamparo, y a este respecto, el C.c. no distingue entre menores nacionales o extranjeros. Esta entidad se ajustará en su proceder a lo dispuesto en la Ley 1/1996, de 15 de enero, de Protección jurídica del menor y a lo previsto en el art. 35 de la Ley de Extranjería rubricado “residencia del menor”.

Así pues, los menores extranjeros son sujetos de derechos respecto de los que el Estado tiene encomendada su protección de la misma forma que si fueran menores nacionales. La situación se resume en una tensión o conflicto de intereses dentro del propio Estado: de un lado entre su autoridad para controlar la entrada en el país y de otro por su obligación de proteger a los menores extranjeros que se encuentran desamparados en su territorio.

4. DEBERES Y OBLIGACIONES DE LOS EXTRANJEROS EN LOS CENTROS DE INTERNAMIENTO El reglamento de funcionamiento y régimen interior de los centros de internamiento de extranjeros, aprobado por R.D. 162/ 2014, de 14 de marzo, establece asimismo cuáles son las obligaciones de los extranjeros sometidos a internamiento.

Tales son, en líneas muy esenciales: – permanecer en el centro a disposición del juez de instrucción autorizó su internamiento.

– cumplir y respetar las normas del centro y las instrucciones generales impartidas por el director y las particulares de los funcionarios en el ejercicio legítimo de sus funciones.

– Mantener una actividad cívica

“Permanecer en el centro a disposición del Juez de Instrucción que atorixó su internamiento.”

correcta y de respeto con los funcionarios y empleados del centro, con los visitantes y con los otros extranjeros internados.

– Conservar el buen estado de las instalaciones materiales, mobiliario y demás efectos.

– Someterse a reconocimiento médico a la entrada y salida del centro, y cuando por razones de salud colectiva lo disponga el director.

– Resulta de interés mencionar que la obligación de someterse a registros personales con desnudo integral si fuera indispensable, que se proclamaba con carácter excepcional para aquellos casos en que sea necesario para garantizar la seguridad del centro o existan motivos racionalmente fundados para creer que el interno pudiera esconder objetos o sustancias prohibidas o no autorizadas, se ha declarado inconstitucional por la reciente Sentencia de 10 de febrero de 2015, del Pleno de la Sala III del Tribunal Supremo, dictada en el recurso ord. 373/ 14, cuyo fallo es conocido desde que fue anticipado el pasado 27 de enero.

Esta sentencia establece que la posibilidad de practicar el registro en cualquiera de esos dos supuestos (para garantizar la seguridad del centro y la existencia de motivos fundados de que esconde

objetos o sustancias prohibidas) excede de los límites marcados por la propia Ley de Extranjería y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, por cuanto que ambos supuestos “deberían ser concurrentes” para fundamentar la realización de un registro personal.

Este deber de someterse a tal registro, que desde el fallo pronunciado por el Tribunal Supremo exige la concurrencia de las dos circunstancias descritas, se recoge en el artículo 55.2 del Real Decreto 162/2014. La práctica de este registro se encomienda por la norma a funcionarios del mismo sexo que el interno, debiendo practicarse en lugar cerrado y sin la presencia de otros internos, preservando en todo momento su dignidad e intimidad.

Dicho registro requiere la autorización previa del director, salvo urgencia o extraordinaria necesidad, en cuyo caso será autorizado por el jefe de la unidad de seguridad, comunicándolo de forma inmediata al director.

De este examen o registro debe dejarse constancia documental en documento suscrito por los funcionarios actuantes, y remitirse una copia del mismo al Juez que tenga encomendado el control de la estancia en el centro.

Pese a esta supervisión última que

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se encomienda al Juez, lo cierto es que esta regulación del Reglamento ha recibido numerosas críticas por parte del Consejo General de la Abogacía Española, que ha venido afirmando que el reglamento de los CIE aprobado en marzo de 2014 parece haber ninguneado la figura de los jueces de vigilancia, incorporada por la Ley en 2009, dado que “se omite cualquier aportación que han hecho estos jueces durante estos cuatro años, se reduce su capacidad de control a lo mínimo y elemental y se vacía de contenido su función en favor de la potestad del director”8.

Asimismo, cabe traer a colación en este lugar la acertada crítica que se realiza desde el Consejo General de la Abogacía Española a lo que califica de “controles difusos jurisdiccionales”, por cuanto que el juez que autoriza el internamiento es el juez de instrucción de guardia del lugar donde el extranjero es detenido por el Cuerpo Nacional de

Policía, a cuya disposición queda el interno y resulta ser el garante de sus derechos durante el internamiento en dicho centro.

Sin embargo, en opinión del CGAE, puesto que la medida cautelar de internamiento se solicita en el seno de un procedimiento administrativo sancionador, el control jurisdiccional sobre la legalidad y procedimiento debería corresponder a un juez de lo Contencioso Administrativo. Así, resulta ciertamente absurdo que las incidencias derivadas de la adopción de la medida cautelar de internamiento (por más que se trate de una privación de libertad) “recaigan sin más sobre un juez de instrucción que, normalmente se pronuncia sobre los parámetros a los que está acostumbrado, es decir, arraigo y sujeción a derecho, siéndole extraños los aspectos puntuales del procedimiento administrativo y sus especificidades”9.

El juez de instrucción de guardia

que ordenó el internamiento a menudo se encuentra en localidad lejana al Centro de Internamiento (no olvidemos que los centros de internamiento sólo existen en número de doce en todo el territorio del Estado). En cuanto al letrado que le asistió en esa vista, del mismo modo, puede no estar habilitado para actuar en el ámbito jurisdiccional al que pertenece el Centro de Internamiento, por lo que el control de ese internamiento, en cuanto a hacer efectivos los derechos y libertades de los internos requerirá a menudo de la intervención de un nuevo abogado y un juez distinto. Esta complejidad caleidoscópica que a menudo se produce a la hora de obtener tanto asistencia letrada como la tutela jurisdiccional de sus derechos, genera finalmente, a juicio del CGAE, una indefensión al extranjero internado en espera de su expulsión.

El artículo 62.6 de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los Extranjeros en España y su integración social contiene el núcleo normativo que genera esta problemática: “el Juez competente para autorizar y, en su caso, dejar sin efecto el internamiento será el Juez de Instrucción del lugar donde se practique la detención. El Juez competente para el control de la estancia de los extranjeros en los Centros de Internamiento y en las Salas de Inadmisión de fronteras, será el Juez de Instrucción del lugar donde estén ubicados, debiendo designarse un concreto Juzgado en aquellos partidos judiciales en los que exis-

Así se afirma literalmente por el Consejo General de la Abogacía Española: URL: http://www.abogacia.es/2014/03/18/la-subcomision-de-extranjeria-califica-de-decepcionante-el-nuevo-reglamento-de-los-cie/ 9 Así lo afirma en su trabajo “Nuevo Reglamento de los CIE, una oportunidad perdida”, Marcelo Belgrano, abogado del ICAM y miembro de la Subcomisión de Extranjería del Consejo General de la Abogacía Española. Página Web del Consejo General de la Abogacía Española. 27 de marzo de 2014.

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tan varios. Este Juez conocerá, sin ulterior recurso, de las peticiones y quejas que planteen los internos en cuanto afecten a sus derechos fundamentales.

Igualmente, podrá visitar tales centros cuando conozca algún incumplimiento grave o cuando lo considere conveniente”. Y, finalmente, en cuanto al recurso contencioso-administrativo contra la decisión gubernativa de devolución o expulsión, conocerá el Juez de lo Contencioso-administrativo competente.

la, en artículo de opinión emitido por el citado Consejo el 18 de marzo de 2014 en su página web, que “trasladar todos los controles de derechos y garantías de los internos al juez natural”, es decir, al Juez de lo Contencioso Administrativo, sustrayendo las competencias al Juez de Instrucción, lo que de este modo daría lugar a una nueva figura de control, el Juez de Control de CIE, pero enmarcado en la jurisdicción natural del derecho de extranjería.

La solución a esta problemática no sería otra, a juicio del Consejo General de la Abogacía Españo-

A este Juez de control, que no sería otro que el Juez de lo Contencioso Administrativo, le corres-

pondería tanto el “control y estancia” como el conocimiento -sin ulterior recurso- de las peticiones y quejas de los internos relativas a sus derechos fundamentales (que actualmente atribuye al juez instructor el art 62.6 de la L.O. 4/ 2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los Extranjeros en España y su integración social).

No obstante, esta propuesta de momento no ha tenido acogida en ninguna reforma legislativa, lo que no significa que el problema detectado por el CGAE no sea tan grave como real.

Bibliografía: — Mª Lourdes Labaca Zabala, Separata “El derecho a la vida familiar de los inmigrantes en la legislación de extranjería”, Revista de estudios jurídicos, económicos y sociales “Saberes”, año 2005. Pág. 4.

— Miguel Ángel Ramiro Avilés y otros. Informe “El tiempo de los derechos”, núm. 32 “LOS CENTROS DE INTERNAMIENTO DE EXTRANJEROS EN EL SISTEMA ESPAÑOL”, elaborado dentro del Programa “El Tiempo de los derechos, Consolider-Ingenio 2010”, por la Clínica Jurídica de Derechos Humanos del Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas, de la Universidad Carlos III de Madrid. Pág. 51.

— Marcelo Belgrano, abogado del ICAM y miembro de la Subcomisión de Extranjería del Consejo General de la Abogacía Española. “Nuevo Reglamento de los CIE, una oportunidad perdida”, Página Web del Consejo General de la Abogacía Española. 27 de marzo de 2014. Págs. 3-4.

— Francisco Caringella, Ponencia “El Derecho de los extranjeros. En particular, el derecho a la uni-

dad familiar”, del libro “DERECHO DE EXTRANJERIA. VI Coloquio Italo-Español”. Editado por Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2007. Pág. 31.

— Luis Carlos Nieto, Magistrado especialista en menores, “Menores y extranjeros: un solo marco jurídico”. Gobierno de Canarias. Libro 104 de la colección de Estudios de derecho judicial “Los derechos de los menores extranjeros”. Ed. Consejo General del Poder Judicial, 2007. Páginas 18-30.

— Justino Zapatero Gómez, Fiscal, “Menores. Un solo marco jurídico”. Gobierno de Canarias. Libro 104 de la colección de Estudios de derecho judicial “Los derechos de los menores extranjeros”. Ed. Consejo General del Poder Judicial, 2007. Página 41.

— Ricardo Enríquez Sancho, Ponencia “Control judicial en materia de extranjería”, del libro “Derecho de Extranjería. VI Coloquio Italo-Español”.

Editado por Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2007. Págs. 101, 103-109.

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Reseña de SENTENCIAS Nota de la Redacción Todas las sentencias presentadas en formato de reseña están disponibles a texto completo sólo con solicitarlas a “Fundamentos” y por cualquier medio (fax, e-mail, correo, etc.) os las haremos llegar a vuestros despachos.

Civil CONFLICTOS EN COMUNIDADES DE BIENES, BIENES INDIVISIBLES, DISPOSICION DE LAS PARTES EN EL PROCESO, ALLANAMIENTO DE UNAS DE LAS PARTES Y LA POSIBILIDAD O NO DE APRECIAR NULIDAD DE ACTUACIONES.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES, SECCION 1ª, SENTENCIA 261/2016 de 8 de junio de 2016, Rec. 293/2016.

Ponente Luis Aurelio Sanz Acosta Divergentes los demandantes, se formula recurso de apelación alegando, en síntesis, los siguientes motivos de apelación: 1º.- Infracción del art. 21 de la LEC y del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en art. 24 de la CE , por cuanto se ha obviado en la sentencia que uno de los demandados se allano a la demanda.

Subsidiariamente, se plantea por los apelantes una nulidad actuaciones si se considera que el allanamiento no es apreciable por haberse hecho en fraude de ley por su posible renuncia contra el interés general o por haberse efectuado en perjuicio de tercero, debiendo haberse dictado el auto rechazado tal allanamiento.

2º.- Indebida apreciación de la falta de legitimación pasiva del resto de los codemandados en la sentencia recurrida, olvidando que la demanda se plantea contra los demandados en su calidad de herederos, sin que el argumento de que no se podría concretar la participación de cada heredero en la mitad indivisa de la herencia causante, al no existir cuotas concretas, tenga rigor fáctico

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y jurídico alguno, puesto que la extinción de la comunidad, cuando el bien es indivisible, consiste en traducir a líquido esa participación del 50 %, para que después los copropietarios designados sean los que se adjudiquen, cuando repartan la herencia, la parte correspondiente a la cuota de participación que resulte.

Por otro lado, se incide en la misma cuestión, aunque desde diferente perspectiva, al entender que la relación jurídico procesal está bien constituida, puesto que no se está ante un supuesto de herencia yacente y aun cuando existiera sólo se puede demandar a la misma si existe un administrador que la represente y en el caso de autos debe demandarse a todos y cada uno de los herederos, que han aceptado la herencia y no han designado a ningún representante administrador de la misma, por lo que demandar a todos ellos en vez de a la comunidad hereditaria es correcto y en todo caso se ha traído a los demandados en su calidad de herederos.

Estas cuestiones se resolvieron de la siguiente manera: Respecto de la infracción del art. 21 de

la LEC y del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en art. 24 de la CE , por cuanto se ha obviado en la sentencia que el demandado se allanó a la demanda, no puede admitirse este primer motivo de apelación, por la simple razón de que el allanamiento de un demandado no supone necesariamente, siempre y en todo caso la estimación de la demanda, en caso de pluralidad de demandados y cuando el juzgador entiende que la pretensión esgrimida en el escrito inicial no es conforme a Derecho. No puede entenderse que el allanamiento de uno de los codemandados se extienda automáticamente a los demás.

Subsidiariamente, se plantea por los apelantes una nulidad de actuaciones si se considera que el allanamiento de

“…Se ha obviado en la sentencia que el demandado se allanó a la demanda, no puede admitirse este primer motivo de apelación, por la simple razón de que el allanamiento de un demandado no supone necesariamente, siempre y en todo caso, la estimación de la demanda, en caso de pluralidad de demandados y cuando el juzgador entiende que la pretensión esgrimida en el escrito inicial no es conforme a Derecho.”

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uno de los demandantes, no es apreciable por haberse hecho en fraude de ley por su posible renuncia contra el interés general o por haberse efectuado en perjuicio de tercero, debiendo haberse dictado el auto rechazando tal allanamiento. Se denuncia indebida apreciación de la falta de legitimación pasiva del resto de los codemandados en la sentencia recurrida, olvidando que la demanda se plantea contra los demandados en su calidad herederos , sin que el argumento de que no se podría concretar la participación de cada heredero en la mitad indivisa de la herencia causante, al no existir cuotas concretas, tenga rigor fáctico y jurídico alguno, puesto que la extinción de la comunidad, cuando el bien es indivisible, consiste en traducir a líquido esa participación del 50 %, para que después los copropietarios designados sean los que se adjudiquen, cuando repartan la herencia, la parte correspondiente a la cuota de participación que resulte. Por otro lado, y aunque se articula en un apartado distinto, se incide en la misma cuestión, aunque desde diferente perspectiva, al entender que la relación jurídico procesal está bien constituida, puesto que no se está ante un supuesto de herencia yacente y aun cuando existiera sólo se puede demandar a la misma si existe un administra-

dor que la represente y en el caso de autos debe demandarse a todos y cada uno de los herederos, que han aceptado la herencia y no han designado a ningún representante o administrador de la misma, por lo que demandar a todos ellos en vez de a la comunidad hereditaria es correcto y en todo caso se ha traído a los demandados en su calidad de herederos.

El artículo 400 del Código Civil dispone, en su párrafo primero, que “ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común”; y, en su párrafo segundo, que “esto, no obstante, será válido el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo determinado, que no exceda de diez años. Este plazo podrá prorrogarse por nueva convención”. De dicho precepto se deduce que la comunidad de bienes en el regulada tiene una clara naturaleza transitoria e incidental, inspirada en el carácter no definitivo, poco rentable y desfavorable con que se concibe la situación de comunidad desde los tiempos del Derecho Romano y por ello se concede al comunero una acción para exigir que se divida la cosa común. La acción de división («actio communi dividundo») es indiscutible por los demás partícipes,

incondicional e imprescriptible, pues la facultad de pedir la división de la cosa no es un derecho que pueda extinguirse por su falta de ejercicio en determinado plazo, sino una facultad de carácter permanente que acompaña siempre a la comunidad y debe entenderse subsistente mientras dure aquélla (sentencia de 5 junio 1989). Con el ejercicio de la acción de división lo que se persigue es la cesación del estado de indivisión para que se adjudique al comunero la propiedad plena y separada de una parte o porción de la cosa común o, en el caso de que física o jurídicamente tal división no fuera posible, se le atribuya la parte proporcional del precio obtenido mediante su venta.

No puede compartirse el criterio expuesto por la Juzgadora de la primera instancia. Una cosa es que no sea posible ejercitar la acción de división de la cosa común de un bien totalmente perteneciente a una herencia yacente o comunidad hereditaria, por cuanto la vía legal procedente para salir de tal situación es la propia partición hereditaria y otra bien distinta que no quepa plantear una acción de división de cosa común en relación a un bien que pertenece en parte a una comunidad hereditaria o herencia yacente. Como bien dice el ape-

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• SENTENCIAS (social) • lante la extinción de la comunidad, cuando el bien es indivisible, consiste simplemente en traducir a líquido esa participación del 50 %, para que, después los copropietarios designados sean los que se adjudiquen, cuando repartan la herencia, la parte correspondiente a la cuota de participación que resulte.

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación proce-

sal contra la sentencia , dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Plasencia , se REVOCA dicha resolución dejándola sin efecto y, en su lugar, se acuerda estimar la demanda interpuesta por los demandantes y, en su virtud, se declara extinguida la comunidad existente entre los actores y los demandados sobre la finca urbana en cuestión que se llevará a cabo con venta en pública subasta, con admisión de licitadores extraños, y su precio se

Social Derecho a percibir el salario simultáneamente con la contraprestación dineraria de contrato de arrendamiento de servicios en la misma empresa, cuando se solapan ambas relaciones.

Sentencia nº 228/2016 de 17 de mayo de 2016.

Recurso de suplicación 193/2016.

Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura Ilmo. Magistrado-Ponente Sr. Don José García Rubio.

La sentencia estima el recurso de suplicación interpuesto por Don M. en procedimiento ordinario de reclamación de cantidad y revoca la Sentencia de instancia.

La cuestión objeto de debate era si la trabajadora que estaba unida a la empresa demandada por un contrato laboral, con la categoría profesional de profesora y constante la relación laboral, suscribe con la empleadora un contrato de asesoría, donde ésta se daría de alta como autónoma para realizar unas actividades de dinamización de actividades de tiempo libre. Este último contrato tenía una duración de dos meses, en él se establecía el horario y el número de horas a realizar y la contraprestación pactada ascendía a una

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cantidad de 8.320 euros, que tendrían que ser abonadas a la finalización de la acción formativa y nunca después del 31.05.2015.

Dicha contraprestación fue abonada por la empresa, pero se le privó de percibir el salario que correspondía al tiempo en que suscribieron dicho contrato de asesoría y formación, es decir, que la

distribuirá entre los condueños, en proporción al derecho que ostenten en la comunidad, salvo que a alguno de ellos decidieran que se adjudique a uno de ellos en calidad de indemnizar a los demás, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración y a llevar a efecto la disolución de la repetida comunidad en la forma expuesta, condenando a todos ellos a las costas procesales excepto a quien se allanó a la demanda.

empresa abona el importe convenido en este contrato, pero no los salarios devengados por el contrato laboral y prestación de sus servicios como trabajadora durante ese periodo.

El Juzgado de instancia desestima la demanda de la trabajadora por entender, entre otras cuestiones, que “llamaba la atención la remuneración que se establece en el contrato de asesoría, por cuanto escapaba a la más elemental lógica y desde luego a la realidad imperante de crisis económica, que por mes y medio de trabajo la actora vaya a percibir un montante elevadísimo (8.320 euros), propio de un alto directivo cualificado de enorme responsabilidad más que de una profesora de curso…”, “resultando claro que la intención de las partes era la de englobar en este último contrato toda la remuneración a abonar por el periodo contratado”.

“…resultando claro que la intención de las partes era la de englobar en este último contrato toda la remuneración a abonar por el periodo contratado.”

• SENTENCIAS (social) • más el art. 1281 del mismo texto sustantivo y en contra de lo manifestado por el Juzgador de instancia en su Sentencia, habrá que aplicar las pautas que ofrece el art. 1282 del Código Civil, a fin de juzgar la verdadera intervención de los contratantes.

Es decir, que con esta cantidad percibida por el demandante, ya se entendía saldado la prestación de servicios por el contrato laboral que le unía a la empresa.

La Sentencia de la Sala estima el re-

curso interpuesto por el demandante, argumentando la regla básica de la contratación (pacta sunt servanda) de los art. 1091, 1255 y 1258 del Código Civil, pues considera que son aplicables dichos preceptos que rigen la interpretación de los contratos, como señala ade-

Nada opta a que desempeñando simultáneamente las respectivas prestaciones y que éstas coincidan en el tiempo se perciba el salario y la contraprestación por el contrato de arrendamiento de servicios. Es decir, el hecho de “que existan dos relaciones contractuales diferentes haya de presumirse como cierto -como se hizo en la instancia- el hecho de que la contraprestación dineraria de una de ellas absorba la otra, salvo claro está, que así se hubiera pactado.

Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2016.

En relación a las notificaciones a través del sistema Lexnet en el Orden Social de obligado cumplimiento, en cuanto al cómputo de los plazos para el anuncio, preparación e interposición de recursos de suplicación y casación, pendían sobre la Sala innumerables recursos en especial de queja, donde se había venido cuestionando como se computaba el plazo frente a las resoluciones judiciales dictadas a través del sistema Lexnet, y dada la trascendencia practica de esta cuestión, la Sala de lo Social consideró conveniente adoptar un Acuerdo no jurisdiccional que por su importancia pasamos a transcribir.

ACUERDO PRIMERO.- NOTIFICACIONES A TRAVÉS DEL SERVICIO DE LOS COLEGIOS DE PROCURADORES

Cuando un acto o resolución judicial se notifique por el Juzgado o Tribunal a través del servicio organizado por los Colegios de Procuradores, se aplicará el régimen procesal común propio de estas notificaciones. En consecuencia, se tendrán por notificados al día siguiente a la fecha de su recepción.

SEGUNDO.- NOTIFICACIONES A TRAVÉS DE LEXNET EN LOS DEMÁS SUPUESTOS A) Cuando haya constancia de la correcta remisión del acto de comunicación y transcurran tres días hábiles sin que el destinatario acceda a su contenido, se entenderá que la comunicación ha sido efectuada con plenos efectos procesales. En este caso los plazos para desarrollar actuaciones impugnatorias comenzarán a computarse desde el día siguiente al tercero, todos ellos hábiles.

B) Si se accede al contenido el día de su remisión o durante los tres días hábiles posteriores, la notificación se entiende realizada al día siguiente de dicho acceso. De este modo, si se accede el día tercero, la notificación se entiende realizada el cuarto día hábil y los plazos comienzan a computar desde el quinto.

TERCERO.- PRESENTACIÓN DE ESCRITOS A TÉRMINO Lo dispuesto en el art. 135.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre posibilidad de presentar escritos hasta las quince horas del día hábil siguiente al vencimiento de un plazo, resulta aplicable respecto de los nuevos sistemas de recepción de escritos en el orden jurisdiccional social.

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• SENTENCIAS (social) •

Contratos temporales, cómputo de los mismos, a los efectos del art. 15.5 del Estatuto de los Trabajadores.

Sentencia nº 317/2016 de 1 de julio de 2016.

Recurso de suplicación 327/2016.

Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura Ilmo. Magistrado-Ponente Sr. Don Pedro Bravo Gutiérrez.

La sentencia estima el recurso de suplicación interpuesto por Don M. en procedimiento de despido frente a un organismo público, habiendo declarado el Juzgado de Badajoz que el despido es procedente por la válida terminación del contrato al haberse realizado la obra o servicio que constituía su objeto.

El caso que ocupa este procedimiento es la ya reiterada contratación temporal con celebración de distintos y sucesivos contratos para obra o servicios determinados en las administraciones públicas.

La Sentencia, analiza lo dispuesto en el art. 5 del R.D.L. 10/2011, de 26 de

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agosto, de Medidas Urgentes para la Promoción del Empleo, Mantenimiento del Programa de Recualificación Profesional de las Personas que Agoten su Protección por Desempleo en la redacción dada por el art. 17 de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de Medidas Urgentes para la Reforma del Mercado Laboral, que ya en el número 2 de mencionado art. 5, establecía que quedaría excluido del cómputo de veinticuatro meses y del periodo de treinta a que se refiere este art. 15.5, el tiempo transcurrido entre el 31 de agosto de 2011 y el 31 de diciembre de 2012, haya existido o no prestación de servicios por el trabajador entre dichas fechas.

Según dicha Sentencia hay que computar, en todo caso, a los efectos de lo indicado en dicho artículo los periodos de servicios transcurridos, respectivamente, con anterioridad o posterioridad a las mismas, en virtud de los sucesivos contratos.

En el caso de la Sentencia que comentamos y aplicando el art. 15.5 del E.T. con los vaivenes y trajines judiciales que nos ha traído la susodicha suspensión de un artículo, se estima el recurso del actor computando el tiempo de servicio anterior al 31 de agosto de 2011 y posterior al 31 de diciembre de 2012, y considera que al haber sobrepasado más de veinticuatro mese en virtud de varios contratos temporales a la fecha del despido, el trabajador era fijo y por tanto su contrato no pudo extinguirse, como lo hizo el organismo demandado, por finalización del objeto del mismo y declaró la improcedencia del despido.

• SENTENCIAS (administrativo) •

Administrativo Cancelación de oficio de la inscripción en el Registro Municipal de Parejas de Hecho

Recurso de Apelación nº 64/2016 ROJ: STSJ EXT 349:2016, ECLI: ES:TSJEXT:2016:349 Sentencia nº 83/2016 de 10 de mayo de 2016 TSJ Extremadura Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera.

Ponente: Ilmo. Sr. D. Casiano Rojas Pozo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Se somete a la consideración del Tribunal, por la vía del recurso de apelación, la sentencia nº 7/2006, dictada por el Magistrado del Juzgado contencioso-administrativo nº 2 de Cáceres, en sus autos 111/2015, que, en cuanto ahora interesa declara que no ha existido la caducidad en el expediente administrativo (que finalizó con la resolución del Primer Teniente de Alcalde del Ayuntamiento de Cáceres que dispuso la cancelación de oficio de la inscripción de los ahora recurrentes en el Registro Municipal de Parejas de Hecho) aducida.

Aceptando la sentencia, la tesis de la actora de que el plazo de caducidad del expediente es el general de tres meses del artículo 42.3 de la Ley 30/92, entiende que no ha transcurrido el mismo por considerar que el tiempo transcurrido entre el 22/01/2015 (fecha del Acuerdo de inicio) al 27/02/2015 (fecha de presentación en el registro de la Subdelegación del Gobierno en Cáceres de escrito en el que los interesados manifiestan que han tenido conocimiento por edicto de notificación en el BOP de Cáceres de 25/02/2015 de una resolución del Registro de Parejas de Hecho, solicitando se les envíe el documento a su actual domicilio en la

CALLE000 nº NUM000 de Madrid) no puede beneficiarles por “su conducta amparada en la mala fe consistente en ocultar al Ayuntamiento de Cáceres su cambio de domicilio a Madrid, de forma que ese nuevo domicilio conocido por el Ayuntamiento a través de comunicación policial de CALLE000 NUM000 en Madrid -y que era incompleto- obligó tras la notificación negativa por domicilio incompleto a notificar el inicio de procedimiento por edictos”, de tal forma que notificada la resolución recurrida el 06/05/2015 ésta lo fue en el plazo legal.

Frente a ello, el recurso de apelación sostiene, en primer lugar, que en modo alguno puede hablarse de mala fe, pues 1º.- Dos días después de tener conocimiento de la publicación por edictos, el 25 de febrero, de la resolución de 22 de enero que incoa el expediente de cancelación, se ponen en contacto con el Ayuntamiento de Cáceres (folio 29)

para indicarles su domicilio a efecto de notificaciones; 2º.- No existe obligación legal alguna de notificar el cambio ni lo impone expresamente el Reglamento de Parejas de Hecho del Ayuntamiento; 3º.- No se les puede culpar de que la información proporcionada por la policía fuera incompleta; 4º.- En ningún momento, el Ayuntamiento les requirió en el precedente expediente de inscripción para que señalaran un domicilio a efecto de notificaciones; 5º.- El Ayuntamiento acudió a la vía fácil del edicto cuando en la instancia de solicitud de inscripción (folio 1) constaban sus teléfonos y su correo electrónico, con lo que con un mínimo esfuerzo hubieran podido comunicarse con ellos.

En segundo lugar, no sólo no ha existido mala fe por ocultar el cambio de domicilio, sino que, además, este argumento no fue esgrimido en ningún momento por el Ayuntamiento en su contestación, con lo que la sentencia vulnera el artículo 33.1 LJCA, al no haber acudido a la solución que prevé para estos supuestos el nº 2 de ese mismo precepto, de tal modo que se ha lesionado el principio de contradicción constitutivo de una denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, por suponer una modificación de los términos del debate, causante de indefensión, que sólo puede subsanarse o mediante la nulidad de la sentencia o bien no teniendo en cuenta el argumento utilizado en la sentencia para desestimar la caducidad.

“...no sólo no ha existido mala fe por ocultar el cambio de domicilio, sino que, además, este argumento no fue esgrimido en ningún momento por el Ayuntamiento en su contestación, con lo que la sentencia vulnera el artículo 33.1 LJCA, al no haber acudido a la solución que prevé para estos supuestos el nº 2 de ese mismo precepto…”

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• SENTENCIAS (administrativo) • La defensa del Ayuntamiento se opone al recurso por dos argumentos: 1º.- La declaración de mala fe es una convicción del órgano a quo que no puede ser fiscalizada por la Sala, y 2º.- No se ha vulnerado el art 33 LJCA, por cuanto el juzgador no está obligado a contestar pormenorizadamente a las alegaciones aducidas por las partes, sino que deberá de pronunciarse sobre las pretensiones ejercitadas en el seno del proceso, sin que en ningún caso pueda hablarse de incongruencia procesal de la sentencia.

SEGUNDO.- Planteado el debate en estos términos, un examen detenido de los documentos existentes en el expediente y en los autos pone de manifiesto el siguiente discurrir histórico de los acontecimientos: a) Con fecha 17/02/2014 los recurrentes causaron baja en el Padrón municipal del Ayuntamiento de Cáceres por traslado de residencia al municipio de Madrid. b) Con fecha 21/01/2015 tiene entrada en el registro del Ayuntamiento oficio, de fecha 16/01/2015, de la Brigada Provincial de Extranjería poniendo de manifiesto que los interesados no se encontraban empadronados en Cáceres sino en Madrid desde el 17/02/2014. Señalan como domicilio en Madrid, la CALLE000 NUM000. c) Con fecha 22/01/2015 se dicta resolución acordando de oficio la cancelación de la inscripción. d) Con fecha 28/01/2015 el cartero hace constar en el reverso del aviso de correos la expresión “desconocidos” en la CALLE000 NUM000 de Madrid. e) Con fecha 25/02/2015 aparece en el

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Bop de Cáceres la siguiente publicación: “ EDICTO. Notificación del Registro Parejas de Hecho. Se da publicidad al presente edicto, expuesto en el Tablón de Edictos de este Ayuntamiento, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 59.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, al no haber sido posible notificar a D. A y Dña. B, con último domicilio conocido en la CALLE001 nº NUM001., de la Ciudad de Cáceres. El asunto: Notificación del Registro Parejas de Hecho. El Lugar donde los interesados podrán conocer el contenido íntegro del acto (art. 61 de la Ley 30/ 1992, de 26 de noviembre). AYUNTAMIENTO DE CÁCERES. Plaza Mayor S/N Cáceres, durante un plazo de 10 días. Cáceres a 16 de febrero de 2015. EL SECRETARIO GENERAL”. f) Con fecha 27/02/2015 se sella en el registro de la Subdelegación del Gobierno en Cáceres escrito en el que los interesados manifiestan que su domicilio actual está en la CALLE000 nº NUM000 NUM002 NUM003 de

Madrid y piden se le envíen a él el documento referido en la publicación en el BOP. g) Con fecha 04/03/2015 se dicta resolución remitiendo el documento en cuestión (resolución de inicio). h) Con fecha 16/03/2015 tiene entrada en el registro de la Subdelegación del Gobierno en Cáceres escrito de alegaciones, oponiéndose a la cancelación. i) Con fecha 20/03/2015 se contesta a las alegaciones. j) Con fecha 28/04/2015 se dicta por la Alcaldesa resolución de cancelación de oficio de la inscripción. Es notificada el 07/05/2015.

TERCERO.- Pues bien, en base al relato de lo acontecido, la Sala entiende que en modo alguno puede hablarse de mala fe en los interesados, que el magistrado de instancia considera concurre por ocultar su cambio de domicilio al Ayuntamiento, puesto que el mismo constaba en el propio Padrón desde el 17/02/2014, esto es, cuando se produce el cambio de residencia a otra loca-

• SENTENCIAS (administrativo) •

“En consecuencia, procede declarar la caducidad solicitada, sin que para ello sea obstáculo alguno el argumento de que la apreciación del juzgado de instancia no sea revisable en esta instancia, pues su conclusión deriva de una incorrecta valoración de la prueba existente en autos, esencialmente que desde el 17/02/2014 constaba en el padrón el cambio de domicilio.” lidad, cumpliendo de esta forma lo establecido en el artículo 15.1 de la Ley 7/1985, a cuyo tenor: “Toda persona que viva en España está obligada a inscribirse en el Padrón del Municipio en el que resida habitualmente. Quien viva en varios municipios deberá inscribirse en el que habite durante más tiempo al año”. Le hubiese sido muy sencillo al Ayuntamiento consultar su propio Padrón para constatar el cambio domiciliario.

Por otra parte, al Ayuntamiento le hubiera sido también muy sencillo contactar con los interesados en los teléfonos y correo electrónico que señalaron en la instancia de inscripción, debiendo recordarse ahora que el artículo 6.1 de la Ley 11/2007, de 22 de junio , de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, “reconoce a los ciudadanos el derecho a relacionarse con las Administraciones Públicas utilizando medios electrónicos para el ejercicio de los derechos previstos en el artículo 35 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como para obtener informaciones, realizar consultas y alegaciones, formular solicitudes, manifestar consentimiento, entablar pretensiones, efectuar pagos, realizar transacciones y oponerse a las resoluciones y actos administrativos”.

Igualmente, el retraso en la notificación del acuerdo de incoación es imputable, además de al propio Ayuntamiento, a la Brigada Provincial de Extranjería, que

proporcionó una dirección incompleta.

Finalmente, el verdadero retraso en la tramitación del expediente se produce por causa sólo imputable al Ayuntamiento, puesto que desde el 20/03/2015, que los interesados hacen alegaciones, hasta el 07/05/2015, que se notifica la resolución de incoación, han transcurrido 48 días de los 90 que había para tramitar.

En consecuencia, procede declarar la caducidad solicitada, sin que para ello sea obstáculo alguno el argumento de que la apreciación del juzgado de instancia no sea revisable en esta instancia, pues su conclusión deriva de una

incorrecta valoración de la prueba existente en autos, esencialmente que desde el 17/02/2014 constaba en el padrón el cambio de domicilio.

CUARTO.- En cuanto a las costas de esta instancia se declaran de oficio al estimarse el recurso. Respecto de las de la primera instancia se imponen a la Administración demandada por aplicación del principio del vencimiento, sin que concurran dudas de hecho ni de derecho que justifique otro pronunciamiento.

FALLO.- ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª M.J.M.G en nombre y representación de D. A y de Dª B, con la asistencia letrada de D. DANIEL EXPÓSITO DE LA PAZ contra la sentencia nº 7/2006, dictada por el Magistrado del Juzgado contencioso-administrativo nº 2 de Cáceres, en sus autos 111/2015, que revocamos, dejando sin efecto la cancelación de oficio de la inscripción como pareja de hecho de los mencionados.

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SECCIÓN TRIBUTARIA

La verificación de datos Isaac Merino Jara.

Catedrático de Derecho Financiero y Tributario

Como señala la Exposición de Motivos de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, “la regulación de los procedimientos de gestión tributaria se aborda de una forma flexible, al objeto de permitir que la gestión pueda evolucionar hacia nuevos sistemas sin que la Ley General Tributaria lo impida o quede rápidamente obsoleta. Así, se regulan de forma abierta las formas de iniciación de la gestión tributaria, y se procede por vez primera en el ordenamiento tributario a la definición de conceptos como el de autoliquidación o el de comunicación de datos, así como el de declaración o autoliquidación complementaria y sustitutiva. Del mismo modo, se regulan únicamente los procedimientos de gestión tributaria más comunes, al tiempo que se permite el desarrollo reglamentario de otros procedimientos de menor entidad para los que se acuña un elemental sistema de fuentes.

Como procedimientos de gestión más comunes se regulan en la propia ley los siguientes: el procedimiento para la práctica de devoluciones derivadas de la nor-

mativa de cada tributo, dentro del cual se incluyen las devoluciones derivadas de la presentación de autoliquidaciones y las derivadas de la presentación de solicitudes o comunicaciones de datos; el procedimiento iniciado mediante declaración, en la que se ponga de manifiesto la realización del hecho imponible al objeto de que la Administración cuantifique la obligación tributaria mediante liquidación provisional; el procedimiento de verificación de datos, para supuestos de errores o discrepancias entre los datos declarados por el obligado y los que obren en poder de la Administración, así como para comprobaciones de escasa entidad que, en ningún caso, pueden referirse a actividades económicas; el procedimiento de comprobación de valores, donde se regula esencialmente la tasación pericial contradictoria; y el procedimiento de comprobación limitada, que constituye una de las principales novedades de la ley, habida cuenta de la escasa regulación que contemplaba el artículo 123 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria, y que supone un importante instrumen-

“El procedimiento de comprobación limitada se caracteriza por la limitación de las actuaciones que se pueden realizar, con exclusión de la comprobación de documentos contables, los requerimientos a terceros para captación de nueva información y la realización de actuaciones de investigación fuera de las oficinas del órgano actuante, salvo lo dispuesto en la normativa aduanera o en supuestos de comprobaciones censales o relativas a la aplicación de métodos objetivos de tributación.”

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to para reforzar el control tributario.

El procedimiento de comprobación limitada se caracteriza por la limitación de las actuaciones que se pueden realizar, con exclusión de la comprobación de documentos contables, los requerimientos a terceros para captación de nueva información y la realización de actuaciones de investigación fuera de las oficinas del órgano actuante, salvo lo dispuesto en la normativa aduanera o en supuestos de comprobaciones censales o relativas a la aplicación de métodos objetivos de tributación. En este procedimiento tiene especial importancia dejar constancia de los extremos comprobados y las actuaciones realizadas a efectos de un posterior procedimiento inspector”.

La gestión tributaria consiste en el ejercicio de distintas funciones. No todas ellas tienen por objeto cuestiones de carácter formal, vgr.. la emisión de certificados tributarios, la expedición y, en su caso, revocación del número de identificación fiscal, en los términos establecidos en la normativa específica, la elaboración y mantenimiento de los censos tributarios, si tienen ese objeto,

• SECCIÓN TRIBUTARIA • sido obtenidos del propio obligado se presumen ciertos, mientras que si se han sido obtenido de terceros la prueba incumbe a la Administración que la reclamará del tercero que le facilitó la información. En resumen, el procedimiento de verificación de datos está supeditado a la existencia de discrepancia entre los aportados por el obligado y los que están en poder de la Administración.

pero la finalidad de otras funciones es determinar la deuda tributaria, vgr. la realización de actuaciones de verificación de datos, la realización de actuaciones de comprobación limitada y la práctica de liquidaciones tributarias derivadas de las actuaciones de verificación y comprobación realizadas. Por tanto, y esto es lo que ahora importa, no solo mediante la inspección se determina la deuda tributaria sino también mediante la gestión, y particularmente, eso puede ocurrir a través del procedimiento de verificación de datos.

Es condición previa para que se lleve a cabo la verificación que el obligado tributario haya presentado la correspondiente declaración o autoliquidación. Es a la vista de ella cuando la Administración podrá iniciar el procedimiento, cosa que sucederá, por ejemplo, cuando no están bien realizadas las operaciones de calificación o de cuantificación o cuando los datos declarados por el obligado tributario no coincidan con los datos obrantes en poder de la Administración. En este sentido, como señala el artículo

108.4 de la Ley General Tributaria (en lo sucesivo LGT) los datos y elementos de hecho consignados en las autoliquidaciones, declaraciones, comunicaciones y demás documentos presentados por los obligados tributarios se presumen ciertos para ellos y sólo podrán rectificarse por los mismos mediante prueba en contrario. En cambio, los datos incluidos en declaraciones o contestaciones a requerimientos en cumplimiento de la obligación de suministro de información que vayan a ser utilizados en la regularización de la situación tributaria de otros obligados se presumen ciertos, pero deberán ser contrastados cuando el obligado tributario alegue la inexactitud o falsedad de los mismos. Para ello podrá exigirse al declarante que ratifique y aporte prueba de los datos relativos a terceros incluidos en las declaraciones presentadas. En consonancia con ello el artículo 132.2 LGT indica que cuando el obligado tributario manifieste su disconformidad con los datos que obren en poder de la Administración, se aplicará lo dispuesto en el citado artículo 108.4 LGT, es decir, que si han

El artículo 131 LGT establece una lista de supuestos en los que la Administración tributaria podrá iniciar el procedimiento de verificación de datos.

Efectivamente, el artículo 131 LGT contiene una lista cerrada, supuestos tasados que son los únicos en los que cabe la instrucción de dicho procedimiento para regularizar la situación tributaria del contribuyente, toda vez que la propia Exposición de Motivos de la Ley 58/2003 señala que se crea “(...) el procedimiento de verificación de datos, para supuestos de errores o discrepancias entre los datos declarados por el obligado y los que obren en poder de la Administración, así como para comprobaciones de escasa entidad que, en ningún caso, pueden referirse a actividades económicas”.

La lista de supuestos tasados es la siguiente: a) Cuando la declaración o autoliquidación del obligado tributario adolezca de defectos formales o incurra en errores aritméticos. b) Cuando los datos declarados no coincidan con los conteni-

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• SECCIÓN TRIBUTARIA • “El procedimiento de verificación de datos es un procedimiento que solo se inicia de oficio. En ese sentido el artículo 132 determina que caben dos formas de iniciación del procedimiento: una, se podrá iniciar mediante requerimiento de la Administración para que el obligado tributario aclare o justifique la discrepancia observada o los datos relativos a su declaración o autoliquidación, y otra, mediante la notificación de la propuesta de liquidación cuando la Administración tributaria cuente con datos suficientes para formularla.” dos en otras declaraciones presentadas por el mismo obligado o con los que obren en poder de la Administración tributaria. c) Cuando se aprecie una aplicación indebida de la normativa que resulte patente de la propia declaración o autoliquidación presentada o de los justificantes aportados con la misma.

La tramitación de un procedimiento de verificación de datos amparado en concreto en el supuesto contemplado en el apartado c) del artículo 131 de la LGT nace con una clara limitación: que la indebida aplicación de la norma que, según el órgano tributario, se aprecia en la declaración tributaria o autoliquidación presentada por el sujeto pasivo sea patente, esto es, palmaria, evidente, notoria y clara, a la vista de la propia declaración presentada o de los justificantes aportados, en su caso, junto con aquélla (R. de 23 de febrero de 2012). d) Cuando se requiera la aclaración o justificación de algún dato relativo a la declaración o autoliquidación presentada, siempre que no se refiera al desarrollo de actividades económicas”.

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La doctrina del TEAC acerca de la naturaleza y el alcance del procedimiento de verificación de datos, a estas alturas, dado que ya han pasado una docena de años desde la entrada en vigor de la vigente LGT, es abundante, y de ella destacamos lo siguiente: — Es improcedente la utilización del procedimiento de verificación de datos para llevar a cabo actuaciones de comprobación de valores, puesto que dichas actuaciones no figuran entre los supuestos del artículo 131 de la LGT en que cabe iniciar aquél. Así, en desarrollo de este precepto el artículo 159 del RGGI excluye el procedimiento de verificación de datos al relacionar los distintos procedimientos tributarios en cuyo seno puede realizarse como actuación concreta la comprobación de valores (RR. de 13 de mayo y de 11 de junio de 2015).

— Es improcedente la utilización del procedimiento de verificación de datos para la comprobación de datos concernientes a actividades económicas, pues así lo dispone claramente el propio artículo 131 de la LGT en su apartado d) (RR. de 21 de mayo de 2015 y de 17 de marzo de 2016).

— En todo caso hay que tener presente que el procedimiento de verificación de datos se agota en el mero control de carácter formal de la declaración presentada y de su coincidencia con los datos provenientes de otras declaraciones o en poder de la Administración, no suponiendo el ejercicio de una actividad de comprobación en sentido estricto, para lo que la propia LGT prevé otros procedimientos como son el de comprobación limitada o el de inspección. Ello no significa que dentro del procedimiento de verificación de datos no puedan sustanciarse discrepancias jurídicas, pero éstas, a la vista de los preceptos de la LGT que regulan el procedimiento, deben ser muy simples (RR. de 19 de enero y de 23 de febrero de 2012).

El procedimiento de verificación de datos es un procedimiento que solo se inicia de oficio. En ese sentido el artículo 132 determina que caben dos formas de iniciación del procedimiento: una, se podrá iniciar mediante requerimiento de la Administración para que el obligado tributario aclare o justifique la discrepancia observada o los datos relativos a su declaración o autoliquidación, y otra, mediante la notificación de la propuesta de liquidación cuando la Administración tributaria cuente con datos suficientes para formularla. No cabe, a diferencia de lo que sucede con los procedimientos de inspección y recaudación, que los procedimientos de gestión, y, en particular el de verificación de datos, se inicien mediante personación. No contestar al requerimiento está

• SECCIÓN TRIBUTARIA • tipificado como infracción en el artículo 203 LGT. Con respecto a la primera de las formas de iniciación señalaremos que el requerimiento es un documento que la Administración dirige al obligado tributario, que como tal ha de documentarse como una comunicación, según se desprende del artículo 99.7 LGT, pues establece que las comunicaciones son los documentos a través de los cuales la Administración notifica al obligado tributario el inicio del procedimiento u otros hechos o circunstancias relativos al mismo o efectúa los requerimientos que sean necesarios a cualquier persona o entidad. Por su parte, el artículo 97.1 del Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos. (en lo sucesivo RGGI) establece que las comunicaciones contendrán mención expresa, al menos, de los siguientes datos: a) Lugar y fecha de su expedición. b) Nombre y apellidos o razón social o denominación completa y número de identificación fiscal de la persona o entidad a la que se dirige. c) Lugar al que se dirige. d) Hechos o circunstancias que se comunican o contenido del requerimiento que se realiza mediante la comunicación. e) Órgano que la expide y nombre y apellidos y firma de la persona que la emite.

ficarán al obligado y deberá quedar una copia en poder de la Administración.

Habida cuenta que en este caso el requerimiento (comunicación) sirve para notificar al obligado tributario el inicio del procedimiento de verificación de datos, la comunicación incluirá, además, lo siguiente: a) Procedimiento que se inicia. b) Objeto del procedimiento con indicación expresa de las obligaciones tributarias o elementos de las mismas y, en su caso, períodos impositivos o de liquidación o ámbito temporal. c) Requerimiento que, en su caso, se formula al obligado tributario y plazo que se concede para su contestación o cumplimiento. d) Efecto interruptivo del plazo legal de prescripción. e) En su caso, la propuesta de resolución o de liquidación cuando la Administración cuente con la información necesaria para ello.

f) En su caso, la indicación de la finalización de otro procedimiento de aplicación de los tributos, cuando dicha finalización se derive de la comunicación de inicio del procedimiento que se notifica.

El obligado tributario dispondrá un plazo no inferior a 10 días, contados a partir del día siguiente al de la notificación de la comunicación de inicio, para que comparezca, aporte la documentación requerida y la que considere conveniente, o efectúe cuantas alegaciones tenga por oportunas.

Con respecto a la segunda forma de iniciación señalaremos que cuando la Administración cuente o crea contar con datos suficientes dictará la propuesta de liquidación y procederá a notificarla al obligado tributario. La propuesta será de una liquidación provisional que no de una liquidación definitiva, pues los órganos de gestión no pueden dictar liquidaciones definitivas con-

Las comunicaciones se noti-

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• SECCIÓN TRIBUTARIA • forme a la interpretación que deriva del artículo 101 LGT. Con carácter previo a la práctica de la liquidación provisional, la Administración deberá comunicar al obligado tributario la propuesta de liquidación para que alegue lo que convenga a su derecho. Nótese que no se concede el trámite de audiencia, sino el trámite de alegaciones, al que se refiere el artículo 34.1.l) LGT. Nos hallamos, por tanto, ante una excepción a la regla general,, excepción que está amparada en el artículo 99.8 LGT, a cuyo tenor, en los procedimientos tributarios se podrá prescindir del trámite de audiencia previo a la propuesta de resolución cuando se suscriban actas con acuerdo o cuando en las normas reguladoras del procedimiento esté previsto un trámite de alegaciones posterior a dicha propuesta. En este último caso, el expediente se pondrá de manifiesto en el trámite de alegaciones. El trámite de alegaciones tendrá una duración de 10 días, según establece el artículo 155.3 RGGI. La propuesta de liquidación provisional deberá ser en todo caso motivada con una referencia sucinta a los hechos y fundamentos de derecho que hayan sido tenidos en cuenta en la misma.

La iniciación, -debidamente notificada, por supuesto, del procedimiento de verificación de datos- determina la interrupción de la prescripción del derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación, puesto que, como se sabe, este plazo se in-

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terrumpe por cualquier acción de la Administración tributaria, realizada con conocimiento formal del obligado tributario, conducente al reconocimiento, regularización, comprobación, inspección, aseguramiento y liquidación de todos o parte de los elementos de la obligación tributaria que proceda, aunque la acción se dirija inicialmente a una obligación tributaria distinta como consecuencia de la incorrecta declaración del obligado tributario.

Por otro lado, el inicio del procedimiento de verificación de datos impedirá la aplicación de lo dispuesto en el artículo 27.1 LGT, dedicado a los recargos por declaración extemporánea sin requerimiento previo, interpretado a sensu contrario, puesto que éste dispone que “Los recargos por declaración extemporánea son prestaciones accesorias que deben satisfacer los obligados tributarios como consecuencia de la presentación de autoliquidaciones o declaraciones fuera de plazo sin requerimiento previo de la Administración tributaria.

A los efectos de este artículo, se considera requerimiento previo cualquier actuación administrativa realizada con conocimiento formal del obligado tributario conducente al reconocimiento, regularización, comprobación, inspección, aseguramiento o li-

quidación de la deuda tributaria”.

El procedimiento de verificación de datos terminará de alguna de las siguientes formas: a) Por resolución en la que se indique que no procede practicar liquidación provisional o en la que se corrijan los defectos advertidos. b) Por liquidación provisional, que deberá ser en todo caso motivada con una referencia sucinta a los hechos y fundamentos de derecho que se hayan tenido en cuenta en la misma. c) Por la subsanación, aclaración o justificación de la discrepancia o del dato objeto del requerimiento por parte del obligado tributario. El artículo 156.1 RGGI establece que “cuando el procedimiento termine por la subsanación, aclaración o justificación de la discrepancia o del dato objeto del requerimiento por parte del obligado tributario, se hará constar en diligencia esta circunstancia y no será necesario dictar resolución expresa”. d) Por caducidad, una vez transcurrido el plazo regulado en el artículo 104 de esta ley sin haberse notificado liquidación provisional, sin perjuicio de que la Administración también

“A los efectos de este artículo, se considera requerimiento previo cualquier actuación administrativa realizada con conocimiento formal del obligado tributario conducente al reconocimiento, regularización, comprobación, inspección, aseguramiento o liquidación de la deuda tributaria.”

• SECCIÓN TRIBUTARIA • pueda iniciar de nuevo este procedimiento dentro del plazo de prescripción.

No se establece un plazo especifico de resolución y notificación de la resolución, por lo que, de conformidad con el citado artículo 104 el plazo máximo para notificar la resolución será de seis meses. Ese plazo se contara desde la fecha de notificación del acuerdo de inicio del procedimiento de verificación. e) Por el inicio de un procedimiento de comprobación limitada o de inspección que incluya el objeto del procedimiento de verificación de datos.

La verificación de datos no impedirá la posterior comprobación del objeto de la misma.

Concluiremos estas líneas, resumiendo la doctrina del TEAC (RR. TEAC de 5 de julio de 2016) sobre el uso improcedente del procedimiento de verificación de datos: — Existen “diferencias sustanciales, radicales y esenciales entre el procedimiento de verificación de datos y cualquiera de los otros dos procedimientos, comprobación limitada e inspección, no permiten la utilización indiscriminada de uno u otro por la Administración, so pretexto de que los trámites, documentos y elementos de prueba aportados pudieran ser en muchos casos los mismos, pues estas diferencias afectan directamente a los derechos y garantías de los obligados tribu-

tarios incidiendo de forma rotunda en sus posibilidades de defensa; tales diferencias son las siguientes: (i) La liquidación sin efecto preclusivo que pone fin al procedimiento de verificación de datos, ha servido para interrumpir en favor de la Administración el plazo de prescripción de cuatro años de la acción para determinar la deuda mediante la oportuna liquidación, interrupción ésta que, tengámoslo en cuenta, afecta a todos los elementos de la obligación tributaria con alcance general, aún cuando la verificación se haya referido a uno solo concreto de ellos. (ii) A pesar de lo anterior, la Administración que ha utilizado improcedentemente el procedimiento de verificación de datos, se beneficia de quedar dispensada de especificar en su resolución “las actuaciones concretas realizadas”, a diferencia de lo que se exige en el procedimiento de comprobación limitada, lo que afectará sin duda a las garantías de defensa de

los obligados tributarios si se ha optado por la utilización de un procedimiento improcedente; (iii) la elección por parte de la Administración de iniciar un procedimiento de verificación de datos, y no de comprobación limitada, siendo este último el claramente procedente, le deja abierta la posibilidad de volver a comprobar, sin límite y sin vinculación alguna al previo pronunciamiento administrativo, el objeto previamente regularizado”.

— Tras la previa declaración de improcedencia de un procedimiento de verificación de datos, por exceso de objeto o alcance del mismo, y la consiguiente anulación o declaración de nulidad de pleno derecho del mismo, la Administración tributaria puede iniciar un procedimiento de comprobación limitada o de inspección siempre que la prescripción no lo impida.

— No toda utilización indebida

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del procedimiento de verificación de datos comporta la nulidad de pleno derecho de aquél. Esto ocurrirá únicamente cuando exista un incumplimiento frontal, manifiesto, evidente y ostensible de las normas que regulan dicho procedimiento, esto es, cuando a priori, desde el inicio del procedimiento, se abordan por la Administración materias reservadas de modo claro y terminante para otros procedimientos.

Así, entre otros, se incurrirá en nulidad radical o de pleno derecho en los casos siguientes: — Cuando la Administración inicie un procedimiento de verificación de datos sin que exista previa declaración o autoliquidación presentada por el obligado tributario.

— Cuando la Administración in-

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“Fuera de estos casos, en los que se constata desde el inicio del procedimiento un incumplimiento frontal, manifiesto, evidente y ostensible de las normas que regulan el procedimiento de verificación de datos, la utilización indebida, por sobrevenida, del procedimiento de verificación de datos, sólo será merecedora de la sanción de anulabilidad.” cluya dentro del objeto del procedimiento de verificación de datos la realización de actuaciones de comprobación de valor.

— Cuando la Administración incluya dentro del objeto del procedimiento de verificación de datos aclaraciones o solicite justificantes de datos que se refieran al desarrollo de actividades económicas.

Fuera de estos casos, en los que se constata desde el inicio del procedimiento un incumplimiento frontal, manifiesto, evidente y ostensible de las normas que

regulan el procedimiento de verificación de datos, la utilización indebida, por sobrevenida, del procedimiento de verificación de datos, sólo será merecedora de la sanción de anulabilidad.

— Es contrario al principio de conservación de actos y trámites no permitir la incorporación de los datos y documentos obtenidos en el procedimiento de verificación de datos al procedimiento posterior de comprobación limitada o de inspección por el hecho de que aquél hubiera sido declarado radicalmente nulo.