DICTAMEN DE LA DIRECCIÓN POR COTIZACIONES PREVISIONALES

DICTAMEN DE LA DIRECCIÓN POR COTIZACIONES PREVISIONALES

Dictamen Nº 2772/056 09.07.2007

Materia:

1) Terminación Contrato Individual. Cotizaciones Previsionales Impagas. Efectos. Remuneraciones. 2) Terminación Contrato Individual. Cotizaciones Previsionales Impagas. Monto. Efectos. Remuneraciones.

Resumen del Dictamen:

1) Analizados los alcances de la ley N°20.194, se podrá exigir el pago de remuneración y demás prestaciones del contrato de trabajo por el trabajador que ha sido despedido sin tener las cotizaciones al día, por todo el período que ello ocurra que medie entre la fecha del despido y la fecha efectiva de envío o de entrega al trabajador de la comunicación del pago de las cotizaciones, y el plazo de seis meses que fija el inciso 3° del artículo 480 del Código del Trabajo regiría únicamente para la interposición de la demanda de nulidad, y

2) Excepcionalmente, no procede exigir pago de remuneración y demás prestaciones del contrato de trabajo al trabajador despedido sin tener las cotizaciones al día, cuando el saldo adeudado de cotizaciones antes del despido sea inferior a una cantidad que resulte menor de comparar el 10% de la deuda total por cotizaciones previsionales considerado el período anterior como posterior al despido, y 2 UTM, siempre que la deuda anterior al despido se pague dentro de 15 días de notificada la demanda de nulidad de despido.

3) Vigencia de la ley N°20.194: A) La norma interpretativa contenida en el artículo 1° de la ley, regiría desde la vigencia de la norma legal interpretada, el inciso 7° del artículo 162 del Código del Trabajo, acorde al artículo 9°, inciso 2° del Código Civil, con la limitante que su vigencia no afectará en manera alguna los efectos de sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio; y B) La norma del artículo 2° de la ley, en cuanto modifica el inciso 7° del artículo 162 del Código, regiría desde su publicación en el Diario Oficial, es decir, desde el 07.07.2007.

Del análisis de este dictamen de la Dirección del Trabajo y de las disposiciones legales antes citadas, se deriva que el legislador, por la vía interpretativa, ha precisado que la obligación de pagar remuneraciones y demás prestaciones derivadas del contrato de trabajo por parte del empleador moroso del pago de las cotizaciones previsionales, se extenderá por todo el período que medie entre su separación y el envío de la carta certificada mediante la cual el empleador le comunica al trabajador que ha pagado las cotizaciones morosas.

Dicha carta deberá estar acompañada de la documentación correspondiente, emitida por las entidades previsionales que respaldan la comunicación en ella contenida.

Lo importante de esta interpretación es que esta obligación de pago, se mantendrá aún cuando se exceda el plazo de seis meses desde la terminación de los servicios (límite que había fijado la jurisprudencia judicial) previsto por el Código para la reclamación de la nulidad del despido, plazo que regirá únicamente para la interposición de la respectiva demanda de nulidad, pero no como limitante en el tiempo de la obligación del empleador de pago de remuneración y demás prestaciones, en caso de despido existiendo deuda previsional.

Con esta norma interpretativa, según los antecedentes del proyecto de ley se estaría dando solución a la aplicación que estarían haciendo de ella los Tribunales de Justicia, al estimar que el plazo máximo que se podría demandar el pago de remuneraciones y demás prestaciones, por despido nulo sería de seis meses, coincidente con el plazo de prescripción para entablar la acción de nulidad.

Por otro lado, esta ley introduce una excepción que tiene relación con el pago de remuneraciones y otras prestaciones en caso de despido, existiendo mora de cotizaciones por parte del empleador.

La excepción se refleja en la no procedencia de la exigencia de pago cuando las cotizaciones devengadas por el período que debió pagar remuneración más las morosas anteriores al despido, no exceden la cantidad que resulte menor de comparar el 10 % del total de la deuda previsional o dos unidades tributarias mensuales, no obstante, lo cual, el monto resultante deberá ser pagado en todo caso dentro de 15 días de notificada la demanda de nulidad del despido.

Con esta modificación queda claro, que la intención del legislador ha sido evitar que ante una deuda previsional de baja significación devengada antes del despido, el empleador pudiere verse obligado al pago de las remuneraciones y demás prestaciones del contrato por un lapso eventualmente prolongado, que el trabajador intentaría interrumpir sólo antes de cumplirse el plazo de seis meses para reclamar de la nulidad del despido.

Contratos a plazo fijo: Si el contrato de trabajo termina de acuerdo con los números 4, 5 ó 6 del artículo 159, deberá comunicarlo por escrito al trabajador, personalmente o por carta certificada enviada al domicilio señalado en el contrato,expresando la o las causales invocadas y los hechos en que se funda".

La Dirección del Trabajo, en folleto informativo actualizado, señala que: "La Ley Bustos se aplica

a todos los trabajadores (as) sin excepción, incluidos los temporeros(as) y trabajadores(as) de casa particular".

Posteriormente, indica los requisitos legales ya mencionados anteriormente en el desarrollo de este tema en estudio, y señala específicamente, que los trabajadores se encuentran beneficiados con la aplicación de la Ley Bustos en los casos de desvinculación en virtud del artículo 159 Nº 4, 5 y 6 del Código del Trabajo, que corresponden a las causales Vencimiento del plazo del contrato de trabajo; Conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato y Caso fortuito o fuerza mayor, respectivamente, tomando como base que el Código del Trabajo las estipula en forma expresa.

Finalmente, establece que esta ley no se aplicará, cuando la causa de término de contrato sea el Mutuo Acuerdo entre las partes, la Renuncia Voluntaria y el Fallecimiento del trabajador.

Otras sanciones: El D.L. Nº 3.500 en su artículo 19 establece la sanción aplicable al empleador con ocasión del no pago o pago inoportuno de las cotizaciones previsionales, estableciendo que en dicho caso será sancionado con una multa a beneficio fiscal de 0.75 Unidades de Fomento (U.F.) por cada trabajador, y en caso de no pago, dicha multa deberá ser reajustadas con la variación del IPC entre el mes que antecede al mes anterior a aquel en que debió efectuarse el pago y el mes que antecede al mes anterior a aquel en que efectivamente se realice, sin perjuicio de devengar un interés penal, aumentado en un 50%.

Lo anteriormente señalado, no entorpece a lo establecido en el inciso final del artículo 162 del Código del Trabajo, en donde estipula que la Inspección del Trabajo, de oficio o a petición de parte, estará especialmente facultada para exigir al empleador la acreditación del pago de cotizaciones previsionales al momento del despido y asimismo, estará facultada para exigir el pago de las cotizaciones devengadas durante el lapso a que se refiere el inciso séptimo del artículo citado, indicando que en caso de incumplimiento o infracción a esta exigencia estará afecto a una multa que podrá ascender de 2 a 20 U.T.M.

Por otro lado, el inciso 8º del mismoartículo162, en relación a la obligación contenida en el inciso 1º, referida al envío de la carta al trabajador en la cual le comunica el término de la relación contractual laboral, señala una sanción diferente en caso de errores u omisiones en el envío de dicha comunicación, remitiéndose a las sanciones administrativas contempladas en el artículo 506 del mismo Código, el que establece: "Las infracciones a este Código y a sus leyes complementarias, que no tengan señalada una sanción especial, serán sancionadas con multa de una a veinte unidades tributarias mensuales, según la gravedad de la infracción."· Dichas multas aumentarán dependiendo del número de trabajadores vinculados a la empresa. Finalmente, en el artículo 177 del Código del Trabajo, el que se encuentra directamente

vinculado a lo dispuesto en el artículo 162 del mismo texto legal, el legislador establece una sanción diferente a la pecuniaria, ya que se señala como penalidad que el finiquito carecerá de validez, ni producirá sus efectos jurídicos si el empleador no hubiera efectuado el pago integro de dichas cotizaciones previsionales, es decir, el finiquito no podrá ser invocado por el empleador.

El finiquito es un instrumento que tiene como único objeto dejar constancia del término de la relación laboral y de las prestaciones pecuniarias que en el mismo se consignan, no constituyendo, de ninguna manera, el acto por el cual se pone término al contrato de trabajo, pero para tener validez jurídica, debe ser suscrito por las partes y ratificado ante ministro de fe, quien para poder realizar su función debe tomar conocimiento por si mismo, del pago efectivo de las cotizaciones previsionales del trabajador que se está desvinculando, es ante el ministro de fe que se debe acreditar el cumplimiento de la obligación previsional.

Así también lo ha indicado la Dirección del Trabajo, en Ordinario Nº 3734/0135 de 08 de septiembre de 2003 donde concluye: "Los ministros de fe encargados de ratificar un finiquito se encuentran obligados a consignar en dicho instrumento que éste no producirá el efecto de poner término al contrato de trabajo si el empleador no hubiere efectuado el íntegro de las respectivas cotizaciones previsionales"

Dictamen Nº: 3734/135 del 08.09.2003

“Los ministros de fe encargados de ratificar un finiquito se encuentran obligados a consignar en dicho instrumento que éste no producirá el efecto de poner término al contrato de trabajo si el empleador no hubiere efectuado el íntegro de las respectivas cotizaciones previsionales, en cuanto se haya puesto término a la respectiva relación laboral por aplicación de las causales consignadas en los Nºs 4, 5,ó 6 del artículo 159 del Código del Trabajo, por cualquiera de las previstas en el artículo 160 o de las establecidas en el artículo 161 del mismo Código, independientemente de la circunstancia de encontrarse o no acreditado el cumplimiento, por parte del empleador, de las correspondientes obligaciones previsionales”.

AVISO DE TÉRMINO DE CONTRATO

La mayor parte de los juicios laborales que se tramitan en los Tribunales del Trabajo corresponden a procesos en los cuales se solicita la calificación del Tribunal sobre la aplicación de la causal de término de contrato, es decir, que el Tribunal declare que el despido ha sido injustificado, indebido o improcedente, reclamando en consecuencia, que la empresa demandada sea condenada al pago de las correspondientes indemnizaciones con los recargos legales.

A lo anterior, debemos agregar el procedimiento de la juridicatura laboral, cuyos principios son la Oralidad, Publicidad y concentración.

Desde la fecha de entrada en vigencia de la nueva juridicatura laboral las demandas por despidos, al igual que todos los procesos laborales, adquirieron especial relevancia, en atención a la rapidez con que se tramitan y resuelven.

La rápida y expedita tramitación del nuevo proceso laboral, puede constituir un importante elemento que motive y estimule a los trabajadores a demandar solicitando que la terminación del contrato de trabajo sea declarada injustificada, indebida o improcedente, privilegiando la calificación judicial del despido por sobre un avenimiento que no satisface sus intereses.

En este contexto, la terminación del contrato de trabajo debe siempre ajustarse a una de las causales legales que se contienen en el Código del Trabajo y encontrarse debidamente fundamentada, o sea, los hechos en que se funden deben ser efectivas y deberán acreditarse en la eventualidad que el trabajador afectado interponga la correspondiente demanda.

La correcta aplicación de una causal de término de contrato exige que concurra la causal invocada y que sean efectivos los hechos que la configuran, en este caso cobra suma importancia la carta por medio de la cual se comunica la terminación del contrato de trabajo, esta debe cumplir con las exigencias legales, de lo contrario, en determinadas circunstancias puede provocar que el despido sea declarado injustificado, indebido o improcedente.

En consecuencia, el aviso de término de contrato requiere que sea correctamente redactado, señalando con precisión la o las causales invocadas y los hechos que la configuran. Es la carta aviso de despido la oportunidad que tiene el empleador para fijar las causales de despido y/o sus fundamentos de hecho, y no puede por tanto modificarlas en la contestación, precluyendo su accionar. El legislador ha señalado expresamente esta acción de inamovilidad, pues la alteración implicaría dejar al Trabajador (posterior demandante) en indefensión ante la alteración de las causales. De esta manera: los antecedentes probatorios fundantes no podrán ser alterados, ya que el libelo es inmodificable.

Al respecto un considerando de una sentencia definitiva en un proceso laboral por despido injustificado sostiene lo siguiente: "No obstante, la empleadora se encontraba obligada a referirse a los hechos en que se funda la causal de despido, lo que en concepto del Tribunal no cumplió en forma debida. En efecto, el aviso de despido hace alusión a varios incumplimientos al contrato y reglamento interno, sin indicar la fecha de dichos incumplimientos al contrato y reglamento interno, ni la conducta desplegada por el actor que los configurarían, limitándose a señalar genéricamente las normas reglamentarias”.

Infringidas tal obligación adquiere especial relevancia, considerando que la demandada alega la existencia de varios incumplimientos, sin fijarlos en el tiempo, lo que de suyo produce la indefensión del actor por no existir certeza respecto de los hechos que se le atribuye, teniendo presente que el empleador sólo puede invocar hechos coetáneos a la fecha del despido, ya que, en caso contrario, opera respecto de ellos el perdón de la causal.

REGLAS BÁSICAS EN LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

• El contrato de trabajo solamente puede terminar por las causales legales contenidas en los artículos 159, 160, 161, 163 bis y 171 del Código del Trabajo.

• Las causales de término de contrato operan ipso facto, es decir en forma inmediata, lo cual, significa que configurada la causal deberá procederse a la terminación del contrato y no dilatarla en el tiempo, ya que en ese caso tendrá lugar el denominado perdón de la causal. Las infracciones que configuran una causal de despido deben ser contemporáneas con este No es procedente fundar una causal de despido en un conjunto de infracciones ocurridas en diversas épocas, asimismo no se puede formar un conjunto de faltas para aplicar por todas ellas una sanción, máxime cuando hay diferencias de tiempo entre el acaecimiento de varias de ellas.

• El empleador se encuentra legalmente obligado a pagar una indemnización por años de servicio, solamente cuando invoca como causal de término de contrato de trabajo, las contenidas en el artículo 161, esto es, necesidades de la empresa.

• Procederá el pago de indemnización en los demás casos, solamente cuando se haya pactado individual o colectivamente.

• El empleador debe comunicar a la Inspección del Trabajo la terminación del contrato, salvo que ello ocurra por mutuo acuerdo, renuncia voluntaria o muerte del trabajador.

• La licencia médica no otorga fuero, solamente prohíbe la terminación del contrato de trabajo por las causales del artículo 161 cuando el trabajador se encuentra con licencia médica.

• Para despedir a un trabajador con fuero, previamente, debe solicitarse autorización al juez del trabajo.

• Al terminar el contrato de trabajo debe suscribirse finiquito.

Para una mejor comprensión del tema, se analizarán, por un lado, los avisos por término de contrato en los casos que las causales invocadas sean las de los artículos 159 y 160 del Código del Trabajo y, por el otro, cuando se invocan las del artículo 161 del mismo Código.

CAUSALES QUE OBLIGAN A DAR AVISO DE LOS ARTÍCULOS 159 Y 160

El empleador debe comunicar al trabajador del término de su contrato de trabajo cuando invoque las causales previstas en los números 4, 5 ó 6 del artículo 159, esto es, vencimiento del plazo convenido, conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato y caso fortuito o fuerza mayor, como asimismo cuando invoque cualquiera de las causales previstas en el artículo 160.

En las causales, mutuo acuerdo de las partes (Art. 159 Nº 1), renuncia del trabajador (Art. 159 Nº 2) y muerte del trabajador (Art. 159 Nº 3), el empleador no se encuentra obligado a efectuar algún tipo de comunicación al trabajador. En todo caso, es necesario consignar que en los eventos que la terminación del contrato tenga lugar por renuncia o mutuo acuerdo, es necesario, por mandato del artículo 177 del Código del Trabajo, que tales manifestaciones de voluntad consten por escrito y sean ratificadas por el trabajador ante ministro de Fe (Notario Público, Inspector del Trabajo, Oficial del Registro Civil o Secretario Municipal).

FORMALIDAD Y PLAZO DEL AVISO

El aviso debe efectuarse por escrito y entregarse personalmente o enviarse por carta certificada al domicilio del dependiente señalado en el contrato, dentro de los tres días hábiles siguientes a la separación del trabajador, a menos que se invocare caso fortuito o fuerza mayor, pues en tal evento el plazo se amplía a seis días hábiles.

El legislador ha establecido que el plazo se computa desde la separación del trabajador, término que no aparece definido por la ley, pero que, necesariamente, ha de entenderse como una separación jurídica o legal y que se concreta materialmente desde que cesa la prestación de servicios por parte del trabajador. Asimismo, el artículo 162 del Código del Trabajo, establece que, si el empleador pone término al contrato de trabajo, por aplicación de una o más de las causales del artículo 160, deberá comunicarlo por escrito al trabajador, personalmente o por carta certificada enviada al domicilio señalado en el contrato y que tal aviso deberá entregarse o enviarse, dentro de los tres días hábiles siguientes al de la separación del trabajador.

Es decir, nuevamente, el legislador se remite a la época en que se produce la cesación de la prestación de los servicios, época que debe entenderse como de la separación. De este modo,

no cabe sino concluir que el momento de la separación es aquel en que se produce la ruptura del vínculo laboral, regla que ha debido aplicarse, en la especie, aún cuando materialmente el trabajador no se encontrara prestando sus servicios, ya que -según se estableció en el fallo impugnado este se hallaba desde el 16 de febrero de 1997 haciendo uso de licencia médica. En otros términos, el actor no desempeñaba sus labores a la época en que el empleador decidió poner término a la relación laboral. En tal evento, entonces, ha de establecerse que la separación se produjo en el momento en que el demandado decidió finalizar la relación laboral, esto es, 11 de marzo de 1997, decisión que puso en conocimiento del trabajador, válida y oportunamente, según se ha asentado en la sentencia de que se trata". (Corte Suprema, 27.04.2000, Rol N° 2652, Recurso Casación Fondo).

COMUNICACIÓN A LA DIRECCIÓN DEL TRABAJO

El empleador deberá comunicar en la página web de la Dirección del Trabajo el término del contrato de trabajo y la causal invocada, esta comunicación se deberá realizar dentro de los tres días hábiles siguientes del término del contrato de trabajo

CONTENIDO DEL AVISO

El aviso por el cual se comunica la terminación del contrato de trabajo debe contener:

a. La o las causales que se invocan; b. Los hechos en que se funda la causal invocada; c. El estado en que se encuentran las imposiciones previsionales, devengadas hasta el último día del mes anterior al despido, adjuntándose los comprobantes del caso. d. Acreditación del pago de las cotizaciones previsionales y de salud.

Respecto de la precisión que requiere la redacción de la carta que comunica la terminación del contrato de trabajo un fallo nos ilustra en mejor forma: "Se expresa en las cartas de despido (fs. 20 y 21 ya citadas) y en la constancia ante Carabineros, que rola a fs. 22 que el trabajador intento agredir al empleador. Ahora bien, al despedir se expresa que el trabajador "incurrió en vías de hecho". Intentar, es distinto a vías de hecho; es la diferencia que hay entre querer y ejecutar.

El testigo (fs. 49) dice: "A quiso agredir físicamente al patrón" y (fs. 50) que se alteró, insultó al patrón y lo quiso agredir físicamente, subiéndose las mangas y acercándose bastante a él por lo que el patrón retrocedió; las dos versiones son distintas, pero tienen en común que “solo quiso”. No hubo vías de hecho". (Corte de Apelaciones de Valdivia, 07.12.01, Rol 1506-01, Corte Suprema rechazó el Recurso de Casación en el Fondo, 30.04.02, Rol 299-02).

En cuanto al contenido del aviso: La carta aviso de termino de contrato obliga a consignar los fundamentos de hecho y la causal legal que sirve de base para poner término justificado al contrato de trabajo, y en este caso resulta evidente la falta o ausencia de motivación fáctica del despido. Que en consecuencia, tal vicio de la carta de aviso consistente en la ausencia de fundamento de hecho de la causal invocada para el despido, es de una entidad tal que impide al actor fundar de manera adecuada la demanda, en la medida que su acción debe referirse a las imputaciones en que se basan las normas jurídicas invocadas para el despido lo que provoca además la indefensión del demandante, pues recién en la contestación de la demanda se pone en su conocimiento los hechos que provocaron la terminación de su contrato. Que así las cosas y en mérito de los fundamentos precedentes, aparece que el despido ha sido injustificado. (Corte Apelaciones La Serena, 16.03.2000, Rol Nº 1723, Corte Suprema rechazó Recurso Casación Fondo, 21.06.2000).

SANCIONES

El inciso octavo del artículo 162, señala expresamente que la omisión del aviso o los errores en que se incurra con ocasión de estas comunicaciones, que no tengan relación con el pago de las cotizaciones previsionales, no invalidan la terminación del contrato, constituyendo tales situaciones una infracción que debe ser sancionada conforme al artículo 506 del Código del Trabajo.

No obstante, lo anterior, la reiterada jurisprudencia judicial ha dictaminado que en los casos que no se entregue o remita el aviso, se causa indefensión al trabajador, que provoca que el despido sea injustificado.

Asimismo, la jurisprudencia judicial, en forma reiterada, ha señalado que la omisión de los hechos en el aviso provoca el mismo efecto.

CAUSALES DEL ARTÍCULO 161

Cuando se invocan las causales de necesidades de la empresa, establecimiento o servicio y desahucio, el empleador siempre debe comunicar al trabajador la terminación del contrato de trabajo.

FORMALIDAD DEL AVISO

Siempre subsiste la obligación de otorgar el aviso por escrito, ello se deduce del tenor de lo dispuesto en los artículos 161, inciso 1º y 162, inciso 4º, del Código del Trabajo, las citadas normas establecen que "no se requerirá tal anticipación", con lo cual, aunque no se otorgue con la anticipación indicada en la ley, debe efectuarse el aviso.

El aviso debe otorgarse con, a lo menos, 30 días de anticipación.

Contenido del aviso: El aviso de término de contrato por necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, debe contener:

• La causal que se invoca.

• Los hechos que configuran la causal.

• El estado en que se encuentran las cotizaciones previsionales.

• Acreditación del pago de las cotizaciones previsionales.

• Indemnización por años de servicio que procede pagar conforme al artículo 163. Esta comunicación, en virtud de lo previsto en el artículo 169, letra a, constituye una oferta irrevocable de pago de dicha indemnización, y de la sustitutiva del aviso previo en caso de que

este no se hubiere dado. En consecuencia, el no pago de la indemnización al término de la relación laboral configura una infracción legal por parte del empleador.

Sanciones: De acuerdo con el artículo 162, inciso 8º, la omisión del aviso o los errores en que se incurra con ocasión del mismo, no invalidan la terminación del contrato, constituyendo tales situaciones una infracción que debe ser sancionada conforme al artículo 506 del Código del Trabajo, sin perjuicio de lo resuelto por la jurisprudencia judicial, según ya se indicó.

INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL AVISO PREVIO:

Si el empleador no diere el aviso dentro del plazo señalado por la ley, deberá pagar al trabajador una indemnización en dinero efectivo equivalente a la última remuneración mensual devengada.

La última remuneración mensual comprenderá toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador incluidas las imposiciones y cotizaciones de previsión o seguridad social de cargo del trabajador y las regalías o especies avaluadas en dinero, con exclusión de la asignación familiar legal, pagos por sobretiempo y beneficios o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una sola vez al año, tales como gratificaciones y aguinaldos de navidad.

Si se tratare de remuneraciones variables, la indemnización se calculará sobre la base del promedio percibido por el trabajador en los últimos tres meses calendario.

Con todo, para los efectos de las indemnizaciones establecidas en este título, no se considerará una remuneración mensual superior a 90 unidades de fomento del último día del mes anterior al pago, limitándose a dicho monto la base de cálculo.

PAGO DE COTIZACIONES PREVISIONALES COMO REQUISITO PARA TERMINAR EL CONTRATO DE TRABAJO

La Ley Nº 19.631, que modificó el artículo 162, ha impuesto la obligación de pago de cotizaciones previsionales atrasadas como requisito previo al término de la relación laboral por parte del empleador. Al respecto es posible señalar lo siguiente:

Para que el empleador pueda proceder a la terminación del contrato de trabajo se exige que se encuentre al día en el pago de las cotizaciones previsionales.

Si al momento del despido, el empleador no ha enterado las cotizaciones previsionales en las instituciones respectivas, el acto del despido no producirá el efecto de poner término al

contrato de trabajo.

En cuanto a la procedencia de esta norma (Ley Bustos) en los casos que luego de un proceso laboral se acredita la existencia de una relación laboral se ha dictaminado que "De lo anterior deriva que en este caso no se dan los presupuestos del artículo 162, inciso quinto, del Código del Trabajo, porque la demandada a través de toda la relación contractual, que se ha determinado que es de índole laboral dependiente, no realizó descuento alguno relativo a imposiciones y así incumplió la normativa citada en el considerando anterior, lo que acarreará, como se ha dicho, su obligación de enterar ahora, a instancias de la demanda del actor, dichas aportes, que se cargarán o afectarán su patrimonio y, por el mismo hecho, ahora, se declare, demás, nulo el despido y su obligación de remunerar y, además, enterar imposiciones, implicando esto un cúmulo o una doble sanción, sin que signifique un mayor resguardo de los derechos del trabajador, que será indemnizado por el despido y compensado en sus aportes previsionales que no se efectuaron en su oportunidad."(Corte Apelaciones Temuco, 30.01.2004, Rol 2148-03, Corte Suprema Rechazó Recurso Casación Fondo, 06.07.2004, Rol 774-04).

La circunstancia que el despido no ponga término al contrato de trabajo, produce la consecuencia que el empleador, durante el período comprendido entre la fecha del despido y la fecha de envío o entrega de la comunicación en la cual se acredite el pago de las cotizaciones previsionales, deberá pagar al trabajador las remuneraciones y demás prestaciones consignadas en el contrato de trabajo. Asimismo, deberá enterar las cotizaciones previsionales correspondientes a las remuneraciones que pague durante ese período.

El empleador podrá validar el despido, en términos que produzca el efecto de poner término al contrato de trabajo, pagando las cotizaciones previsionales adeudadas. En este caso, debe comunicar tal circunstancia al trabajador mediante carta certificada, a la que deberá adjuntar la documentación emitida por las instituciones previsionales respectivas en la que conste el pago de las cotizaciones morosas.

Además, de la carta en la cual comunique la terminación del contrato de trabajo, consignando la causal y los hechos que la configuran, el empleador deberá comunicar, por escrito, "el estado de pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior al del despido, adjuntando los comprobantes que lo justifiquen."

Se otorga expresa facultad a los Inspectores del Trabajo para exigir al empleador la acreditación del pago de las cotizaciones previsionales al momento de producirse la terminación del contrato de trabajo.

El artículo 454 que incorpora la Ley Nº 20.087 al Código del Trabajo al estructurar y regular el nuevo proceso laboral prescribe en el Nº 1 que: "En la audiencia de juicio se aplicarán las siguientes reglas:

1) La audiencia de juicio se iniciará con la rendición de las pruebas decretadas por el tribunal, comenzando con la ofrecida por el demandante y luego con la del demandado.

"No obstante lo anterior, en los juicios sobre despido corresponderá en primer lugar al demandado la rendición de la prueba, debiendo acreditar la veracidad de los hechos imputados en las comunicaciones a que se refieren los incisos primero y cuarto del artículo 162, sin que pueda alegar en el juicio hechos distintos como justificativos del despido.

El orden de recepción de las pruebas será el siguiente: documental, confesional, testimonial y los otros medios ofrecidos, sin perjuicio de que el tribunal pueda modificarlo por causa justificada.

De la norma legal que se ha reproducido en el párrafo anterior es posible establecer que:

• En los juicios por despido la rendición de la prueba corresponde al empleador, el que deberá rendir toda la prueba que ha ofrecido en la audiencia preparatoria, con lo cual, es posible que luego de rendirla, el Tribunal estime que no se ha acreditado la causal invocada, razón por lo cual, resultará insuficiente que el demandante (trabajador) rinda su prueba, lo que redundará en la celeridad del proceso.

• La prueba que rinda el empleador debe tener por objeto acreditar la veracidad de los hechos que invocó en el aviso de término de contrato y que configuran la o las causales invocadas para proceder a la terminación del contrato de trabajo.

• Los únicos hechos que pueden invocarse, alegarse y, por consiguiente, acreditarse en la audiencia de juicio, son los que se exponen en el aviso de término de contrato de trabajo, sin que sea procedente que en el transcurso del juicio y, especialmente, en esta audiencia, se aleguen hechos distintos a los contenidos en la carta por medio de la cual se comunicó al trabajador la terminación del contrato de trabajo.

• Por lo anterior, se entenderá que en los casos que se proceda a la terminación del contrato de trabajo y no se entregue o envíe el aviso de término de contrato, en esta audiencia no habrá nada que acreditar, por lo cual, la prueba que ofrezca el demandado será impertinente. Es más, en la audiencia preparatoria (primera audiencia que se celebra en este nuevo proceso laboral), el no haberse enviado o entregado el

aviso, el juez podrá decretar la impertinencia de la prueba ofrecida por el demandado, ya que no podrá acreditar hechos que no constan en la carta.

La misma situación anterior se producirá en los casos que habiéndose enviado o entregado al trabajador el aviso de término de contrato de trabajo, y éste no contenga la exposición de los hechos que configuran la causal, limitándose a señalar esta última.

Esta norma no hace otra cosa que recoger el criterio de los Tribunales de Justicia, antes expuesto, ya que en la actualidad solamente pueden invocarse en el juicio por despido y acreditarse los hechos que se contienen en la carta, pero ahora al contar con sanción legal adquiere mayor fuerza y relevancia.

"Que, como también se ha razonado, en forma persistente por los tribunales, la empleadora no ha podido poner término a un contrato de trabajo invocando un hecho y causal determinados, que se señalan en la carta aviso respectiva y luego, en el comparendo de estilo, aducir otros hechos y otra causal, dejando por ello en la más completa indefensión al dependiente, quien ha debido preparar probanzas respecto de la primitiva causal invocada." (Corte de Apelaciones de Santiago 22.03.04, Rol 2772-03).

En este mismo sentido: "La solo omisión en la comunicación de despido, de los hechos que configuran la causal invocada viene a determinar la declaración de injustificación del despido, porque con ello se impone una severa limitación a la defensa del demandante, toda vez que si no se exponen en esa oportunidad tales hechos fundantes, éste no sabe qué conductas que se le atribuyen debe controvertir en su demanda de reclamación, que no es susceptible de ser modificada ajustándola a los hechos que el empleador invoque en la contestación. La acción de impugnación del despido es propiamente un reclamo en contra de un acto previo, determinado y específico, cual es el despido, que debe ser necesariamente conocido en sus fundamentos para realizar la reclamación, de modo que si exime al empleador de la obligación de fundar el despido, admitiendo que pueda hacerlo sólo al contestar la demanda, no resulta posible que el trabajador reclame con posibilidades ciertas, porque no podrá exponer defensas o impugnar supuestas conductas que se le imputan si no las conoce previamente. Los razonamientos y conclusiones anteriores no violentan el tenor de inciso octavo del artículo

162 del Código del Trabajo, en la medida que esta norma no tuvo por objeto flexibilizar el cumplimiento de los requisitos del despido, permitiendo que el empleador pueda omitir la expresión de los fundamentos pagando solamente una multa, sino que lo fue con la finalidad de dejar claramente establecido que por los errores u omisiones en que se incurra en la comunicación de despido no podría haber nulidad del despido y sus consecuencias, vale decir, reincorporación y pago del período de separación. A este respecto se ha resuelto por este mismo Tribunal que "la obligación de señalar con exactitud la causal de término de la relación laboral y los hechos que la configuran debe cumplirse en una única oportunidad, que es el aviso de despido, no cumpliendo con este requisito el aviso que no indica los hechos precisos en que se funda la causal" (Sentencia de 25-05-94 Rol Nº 94-94).

En la especie, la omisión del empleador en orden a señalar las oportunidades y entidad de los hechos imputados, lo que sólo hizo en la contestación de la demanda, aunque en forma genérica, impide evaluar debidamente su gravedad, lo que resulta relevante, si se atiende a la exigencia que en este sentido impone el tenor del numerando primera del artículo 160 del Código del Trabajo, en relación con el cual la jurisprudencia con reiteración se ha orientado a estimar que la sola omisión en la comunicación de los hechos que configuran la causal invocada, viene a determinar la declaración de injustificación del despido, porque con ello se impone una severa limitación a la defensa del demandante, toda vez que si no se exponen en esa oportunidad tales hechos fundantes, éste no sabe qué conductas que se le atribuyen debe controvertir en su demanda de reclamación, que no es susceptible de ser modificada ajustándola a los elementos fácticos que el empleador invoque en la contestación. Se ha declarado asimismo que el empleador "no puede alterar los hechos que fundaron el despido, de modo que si se expresó unos hechos para fundarlos, no puede con posterioridad invocar otros en defensa de la justificación del mismo" (Corte Suprema, 26-09-91, en Revista Laboral Seguridad Social Nº5, 1991, pág. 47; Corte Suprema, 10-04-93, en Textos Técnicos del Trabajo, pág. 341; Corte Suprema, 22-07-91, en R.D.J., tomo LXXXVIII, sec. 3ª, pág. 66; Corte Suprema 26-04-94, en Revista Laboral Chilena Nº 11, noviembre 1999, pág. 53; Corte Suprema 25-0685, en R.D.J., tomo LXXXII, sec. 3ª, pag. 64).

Conviene asimismo tener presente que gran parte de la jurisprudencia recién citada se originó antes de la promulgación de la Ley Nº 19.010, época, la anterior a su vigencia, en que el empleador podía simplemente desahuciar el contrato por lo que, a la luz de la discusión parlamentaria de esta ley, con mayor razón debieran afianzarse las conclusiones precedentes pues ésta, en aras de la seguridad y dignidad del trabajador, consagró expresamente la necesidad de fundar el despido en causas objetivas y racionalmente reconocibles que permitan al trabajador saber las razones de su despido e impugnarlas. Se ha estimado a este efecto que la acción de impugnación es propiamente un reclamo en contra de un acto previo, determinado y específico, cual es el despido, que debe necesariamente ser conocido en sus

fundamentos para realizar la reclamación y que la controversia está fijada por la comunicación de término de contrato y por el reclamo que realiza el trabajador fustigándola, de modo que si se exime el empleador de la obligación de fundar el despido, admitiendo que pueda hacerlo sólo al contestar la demanda, no resulta posible que el trabajador reclame con posibilidades ciertas, porque no podrá exponer defensas o impugnar supuestas conductas que se le imputan si no las conoce previamente (vid. Caballero, R. y Tapia, F., El control judicial del despido, en Revista Laboral Chilena, 1999, Nº 5, pág. 60) Corresponde en fin, a este respecto, dejar establecido que los razonamientos y conclusiones anteriores no violentan el tenor de inciso final del artículo 162 del Código del Trabajo, en la medida en que esta norma no tuvo por objeto flexibilizar el cumplimiento de los requisitos del despido, permitiendo que el empleador pueda omitir la expresión de los fundamentos, pagando solamente una multa. Su establecimiento no se hizo con el sentido de evitar que, por la omisión de los hechos fundantes, el despido no pueda ser declarado injustificado, sino con el objeto de dejar claramente establecido que en ningún caso podría haber nulidad del despido y sus consecuencias, vale decir, reincorporación y pago del período de separación. Por lo demás, la nulidad del despido referida en esta disposición es cosa distinta de su calificación como justificado o injustificado que es, sobre lo que se viene argumentando."(Corte de Apelaciones de Concepción, 21.07.00, Rol 565-99, R.D y J, Tomo XCVII, Sep-Dic. 2000, Sección 3.)