Concessioni e l’equilibrio econo mico finanziario

Lorenzo Bolognini lorenzo.bolognini@studiobolognini.com MANAGEMENT 8

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CONCESSIONI E L’EQUILIBRIO ECONOMICO FINANZIARIO

La recente sentenza del TAR del Lazio spiana la strada alla soluzione del problema dell’equilibrio economicofinanziario di una concessione in corso di affidamento in epoca di crisi epidemiologica

Il tema della crisi epidemiologica da Covid-19 sta monopolizzando molti studi ed approfondimenti. Ciò in quanto, purtroppo, il mondo delle gestioni degli impianti sportivi ne è tutt’ora travolto e perché rappresenta una situazione del tutto eccezionale e nuova cosicché gli interrogativi rimangono moltissimi. Uno di questi interrogativi riguarda la regolamentazione delle conseguenze della crisi nei contratti di concessione per la gestione di impianti sportivi pubblici il cui affidamento abbia corso successivamente al momento il cui la crisi stessa è emersa. In sintesi, ove una Pubblica Amministrazione intendesse bandire una gara nel momento attuale, quando la crisi si è già presentata ma quando i relativi effetti si stanno ancora sviluppando, come ci si può regolare? Occorre far finta di niente e disciplinare la concessione come se nulla fosse oppure, al contrario, occorre contemplarne gli effetti

I centri acquatici necessitano di sostegno e rinegoziazione delle concessioni ph ADCO Constructions

Grandi impianti, grandi costi per la gestione - ph Myrtha Pools

nei documenti di gara? In quest’ultimo caso, in quale misura e per quanto tempo? Non si tratta di quesiti di poco conto perché, per quanto il mercato delle gestioni di impianti sportivi sia oggi in evidente e oggettiva difficoltà, ci sono Amministrazioni che stanno pubblicando bandi di gara (al di là dei lockdown, i servizi devono essere garantiti) e, per fortuna, ci sono gestori giustamente fiduciosi che hanno voglia di investire in nuove iniziative, magari anche facendo proposte di PPP. La questione - non banale - è stata affrontata nell’ambito di una recentissima sentenza del TAR Lazio n. 12966 del 3.12.2020. La questione non è banale anche perché, come noto, i contratti di PPP, tra cui le concessioni per le gestioni di impianti sportivi, possono contare sulla norma del riequilibrio economico-finanziario (l’art. 165, c. 6, del Codice dei Contratti Pubblici dove si prevede che “Il verificarsi di fatti non riconducibili al concessionario che incidono sull'equilibrio del piano economico finanziario può comportare la sua revisione da attuare mediante la rideterminazione delle condizioni di equilibrio”). Tuttavia, tale disposizione è stata generalmente interpretata ammettendone l’applicabilità per il caso in cui si verifichino eventi del I CONTRATTI DI PPP, TRA CUI LE CONCESSIONI PER LE GESTIONI DI IMPIANTI SPORTIVI, POSSONO CONTARE SULLA NORMA DEL RIEQUILIBRIO ECONOMICOriequilibrio FINANZIARIO

tutto straordinari ed imprevedibili (CdS n. 3653/2016; TAR Lombardia n. 2090/2016). Non si può negare che, per una concessione affidata successivamente al verificarsi della crisi epidemiologica da Covid-19, la crisi non costituisce più un evento imprevedibile, bensì un evento già noto. Ebbene, la citata sentenza del TAR Lazio n. 12966 dello scorso 3 dicembre offre una soluzione. Si tratta di una decisione pronunciata in relazione ad una concessione di servizi museali, quindi attinente a un settore diverso da quello della gestione degli impianti sportivi, ma comunque anch’esso notevolmente colpito, come tutti i servizi legati al turismo. La gara per l’affidamento della concessione era stata bandita nell’ottobre del 2019 sulla base di un PEF che formulava una stima relativa ai flussi dei visitatori; atteso che la procedura si è protratta per alcu-

ph Ema Peter 1

I centri sportivi svolgono un servizio sociale che richiede interventi pubblici per evitare chiusure preoccupanti - ph ADCO Constructions

ni mesi quando, nel frattempo, era scoppiata la pandemia, il ricorrente ne sosteneva l’illegittimità in relazione all’impossibilità di formulare una offerta seria e consapevole, calibrata su dati reali, non potendo essere assicurato l’equilibrio economico-finanziario a fronte della sopravvenuta emergenza epidemiologica. In effetti, durante lo svolgimento della gara e tenuto conto di tale nuovo fattore, la stazione appaltante aveva rettificato la lex specialis, consentendo di introdurre variazioni al ribasso delle stime sul numero dei visitatori e sugli incassi, ma ciò limitatamente al primo anno di durata della concessione; secondo il ricorrente, questa rettifica non era sufficiente per la gestione del problema rispetto agli equilibri della concessione oggetto di affidamento, poiché si reputava che gli effetti della crisi sarebbero stati ben peggiori rispetto a quelli ipotizzati nella rettifica del bando e si sarebbero protratti per più tempo. Ebbene, il TAR Lazio ha respinto il ricorso osservando che “…pur ammettendosi un’effettiva imprevedibilità delle stime turistiche da porre a base di gara, qualsiasi futuro effetto pregiudizievole derivante dalla pandemia sulla domanda turistica sarebbe – a ben vedere -compensabile mediante il riequilibrio economico finanziario della concessione, ai sensi dell’art. 165, d.lgs. n. 50/2016, quale evento imPER UNA CONCESSIONE AFFIDATA SUCCESSIVAMENTE AL VERIFICARSI DELLA CRISI EPIDEMIOLOGICA DA COVID-19, LA CRISI NON COSTITUISCE PIÙ UN EVENTO IMPREVEDIBILE, BENSÌ UN EVENTO GIÀ evento notoNOTO

previsto ed imprevedibile sottratto all’alea del concessionario” (come detto, la sentenza si riferisce ad una gara inerente servizi connessi al settore turistico, ma gli stessi assunti ben possono essere riferiti al settore della gestione di impianti sportivi). Ed ancora il TAR precisa che “il complessivo equilibrio economico finanziario delle concessioni debba essere valutato non già in una prospettiva statica come negli appalti (ove è certo il corrispettivo) ma in una prospettiva necessariamente dinamica proprio in ragione dei rischi assunti dal concessionario, da ciò derivando proprio le particolari disposizioni in materia di revisione del P.E.F. di cui all’art. 165 del d.lgs. n. 50/2016”. Questa dinamicità interessa soprattutto il PEF, quale documento essenziale di una concessione che deve essere oggetto di valutazione anche durante la fase esecutiva del contratto e non solo al momento dell’affidamento dello stesso, “… sicché, se durante la durata della concessione, si verificano apprezzabili alterazione nell’equilibrio economico finanziario del rapporto, la stessa concessionaria potrà… richiedere poi la correzione dello squilibrio mediante la revisione del PEF…”. Il TAR giunge alle seguenti fondamentali conclusioni: “Ne consegue, dunque, come l’emergenza epidemiologica in corso – pur essendo evento noto al momento della presentazione delle offerte e, dunque, tecnicamente prevedibile – comporterà… effetti nel tempo assolutamente non noti ed imprevedibili, sia per la stazione appaltante che per gli operatori economici, così da poter legittimamente costituire causa di riequilibrio, ai sensi del comma 6 del citato art. 165…”. Attraverso la sentenza in commento si trova la soluzione agli interrogativi posti. In sintesi, la gara potrà essere strutturata anche senza calcolare

gli effetti della crisi che, del resto, sono imprevedibili ancorché non lo sia la crisi in se stessa che costituisce fatto ormai – purtroppo – noto. Tali effetti potranno essere oggetto di valutazione in fase esecutiva del contratto, sulla base delle disposizioni legislative relative al riequilibrio economico-finanziario che ammettono il riequilibrio al verificarsi di fatti straordinari ed imprevedibili, potendosi riscontrare l’imprevedibilità delle conseguenze future della crisi. Il concessionario che si aggiudicherà la gara, potrà contare su questa tutela in fase esecutiva del contratto. GLI EFFETTI DELLA CRISI POTRANNO ESSERE OGGETTO DI VALUTAZIONE IN FASE ESECUTIVA DEL CONTRATTO, SULLA BASE DELLE DISPOSIZIONI LEGISLATIVE RELATIVE AL RIEQUILIBRIO ECONOMICOFINANZIARIO CHE AMMETTONO IL RIEQUILIBRIO PER FATTI STRAORDINARI riequilibrio ED IMPREVEDIBILI

SUNTO

Come si regolamenta una concessione per la gestione di un impianto sportivo che deve essere affidata quando la crisi pandemica è già in corso ma i relativi effetti non sono prevedibili? Il TAR Lazio, con la sentenza n. 12966 del 3.12.2020, chiarisce che, pur essendo la crisi un evento non imprevedibile in quanto ormai noto, i suoi effetti vanno comunque considerati come imprevedibili cosicché la gestione del problema dell’equilibrio economico-finanziario di una tale concessione potrà avere luogo sulla base dell’art. 165, c. 6, del Codice, potendosi trovare le soluzioni con la rinegoziazione del contratto in corso di esecuzione del rapporto.

Sempre più i centri acquatici sono affiancati da palestre medio-grandi - ph Virgin Active Brescia