2.3. Una definición de derecho

Sin embargo, incluso aceptando que el concepto de “producto socio-cultural complejo” es el adecuado para oficiar de género próximo, aún persiste el problema de determinar la diferencia específica del mismo a fin de poder identificar un fenómeno sociocultural determinado como derecho (la ciencia, el arte, el lenguaje, también caerían en esta categoría). Para resolver esta dificultad se pueden seguir, entre otras, dos estrategias. La primera sería atender a la finalidad, valor, motivo o razón de ser del producto. Este camino, por desgracia, termina en una reconducción al problema del género próximo (nuevamente nos encontraremos con las ideas de la justicia, el poder, la coacción institucional, etc.). La otra estrategia, más auspiciosa, consiste en intentar precisar el conjunto de elementos o características que distinguen al derecho como producto sociocultural de otros fenómenos de similar naturaleza (la moral, por ejemplo). Ésta corresponde a la que seguiremos en este libro, pues si logramos distinguir con claridad las notas propias y características del derecho como producto socio-cultural de naturaleza directiva, habremos avanzado bastante en la comprensión del concepto de derecho positivo.

2.3. Una definición de derecho

Sin perder de vista las dificultades que supone intentar definir el derecho positivo, nos parece que si somos fieles a la caracterización que de él hemos realizado en el capítulo primero, a las observaciones precedentes y a la naturaleza del lenguaje mediante el cual éste se conoce y expresa9, un concepto (provisorio) de derecho podría

9 El derecho, como todo producto cultural, necesariamente se vale del lenguaje para la realización de sus cometidos. Sin embargo, en su caso resulta significativa la importancia que cobran ciertas funciones asociadas al lenguaje formalizado, cuestión que, ahora desde otro ángulo, abona nuestra tesis del carácter directivo del derecho y lo adecuado que resulta el concepto de “regla de conducta” para su comprensión. Obviamente todas las funciones del lenguaje, en algún sentido, son relevantes para el derecho, pero entre ellas, creemos, son inherentes

ser el siguiente: el derecho positivo es un producto socio-cultural complejo integrado por normas de conducta de carácter obligatorio, principios, relaciones e instituciones establecidas o reconocidas por la autoridad pública y garantizadas por su poder coactivo, cuyo propósito es la regulación de la vida social y la resolución de los conflictos interpersonales desde una perspectiva justa y segura.

En este concepto se pretenden rescatar algunas de las notas características de aquello que comúnmente se llama derecho positivo de un estado moderno y que, de una u otra forma, hemos recogido hasta el momento.

El derecho positivo, en tanto fenómeno que tiene su origen en ciertas coordenadas espacio-temporales en virtud de la interacción

(no exclusivas) al lenguaje jurídico las funciones lógica, constitutiva, directiva y la función ejecutiva. La Función Lógica porque el discurso jurídico normativo respeta una interna coherencia dentro de sus proposiciones o juicios (problema aparte es cuál es la lógica propia del derecho. En este sentido algunos se inclinan por una aplicación de la lógica general al mundo del derecho mientras que otros por un tipo de lógica especial: la deóntica); la función constitutiva porque el lenguaje del derecho crea un entramado socio-cultural diferente al mundo natural, de tal suerte que conceptos tales como “matrimonio”, “delincuente”, etc., no tienen sentido fuera del derecho; la función directiva porque el derecho generalmente ordena realizar ciertas conductas o abstenerse de realizarlas bajo amenaza de verse expuesto, quien no cumple, a una sanción y, finalmente, el lenguaje del derecho se caracteriza por una función ejecutiva, porque en él el lenguaje se identifica con la acción y sus consecuencias (cuando la novia dice “sí, acepto”, para el derecho se ha constituido en una “mujer casada”). Otras funciones son la informativa: busca poner en conocimiento de las personas determinada información. Gracias a esta función un concepto a través de un signo lingüístico llamado “término” se hace comunicable abandonando la esfera interior del individuo; función emotiva: busca la transmisión de un sentimiento más que de un concepto. El lenguaje musical y el poético son dos buenos ejemplos de esta función. Pero también lo son los asertos sobre estados de cosas que denotan una preferencia emotiva, como, por ejemplo, cuando alguien nos dice que algo le molesta, lo hiere o perturba (véase, Welton, James, Manual of Logic (London, UniversityDistancepress, 1890), I, Cap. 1 (Hay una nueva edición de 2008, por HusbandPress). Demás está decir que existen otras clasificaciones o, incluso, que algunos autores distinguen entre “funciones” y “actos del habla”. Por ejemplo, es conocida la clasificación de J. Austin respecto a los actos de habla en “locutorios” (la expresión empleada de hecho); “ilocutorios” (la intención de emisor); y “perlocutorios” (el efecto que la comunicación produce en el receptor). Dentro de la teoría de Austin, lo que aquí denominamos funciones del lenguaje vienen a ser los diferentes tipos de actos del habla. Véase, Austin, John, Cómo hacer cosas con palabras (Barcelona, Paidos Básica, 2016), especialmente conferencia VIII.

social de un grupo determinado, se presenta como un producto socio-cultural complejo. Su complejidad deriva, entre otras cosas, de la naturaleza social de las relaciones que está llamado a regular; de las diversas funciones que debe realizar (resolutiva de conflictos y arquitectónica), y de la composición de los elementos que en él se integran: normas, principios, instituciones, prácticas, etc.

Que el derecho positivo, en general, prescribe conductas (manda o prohíbe) mediante normas es algo bastante aceptado. Que sus normas tienen una intención directiva más intensa que una mera recomendación o consejo, también es aceptado. De ahí su fuerza obligatoria. Alguien podría, con todo, hacernos notar que no todas las normas jurídicas ni todos los principios provienen de la autoridad pública (por lo pronto, ciertos principios de justicia, la costumbre y los actos y contratos realizados por los particulares). Sin embargo, cuando decimos, institucionalizados por la autoridad pública queremos significar que es ella la que los establece directamente o, por lo menos, los reconoce como tales, dotándolos de validez y eficacia dentro del ordenamiento jurídico.

Una de las notas características del derecho positivo en general es su carácter coercible. Es decir, el cumplimiento del mismo -o el castigo a su infracción- está garantizado por el poder coactivo del Estado, por lo menos en aquellas normas jurídicas con un carácter imperativo-atributivo. Este elemento, veremos, es relevante al momento de diferenciar los diversos órdenes normativos, y por ello lo hemos incorporado a nuestra definición. Con todo, afirmar que el derecho positivo, en general, tiene un carácter coercible, no significa que todo él sea coercible. Ya veremos más adelante que existen, por ejemplo, normas jurídicas que carecen de este atributo sin por ello perder su naturaleza.

Aunque, como hemos advertido en el capítulo primero, el derecho no sólo persigue resolver conflictos (negativos), éste sigue

siendo uno de sus principales cometidos. Pero en esta empresa el derecho no es solo un dispositivo reactivo (evitando la autotutela), sino que también -mediante su dimensión arquitectónica-, muchas veces evitará la ocurrencia misma de conflictos. Y, en uno y otro caso, las ideas de justicia y seguridad jurídica aparecerán indisolublemente ligadas al concepto de derecho positivo, aunque dicha relación conceptual no será siempre aceptada de forma pacífica.

Finalmente, estamos conscientes de que la definición propuesta es limitada en un doble sentido. En primer lugar, ella sólo se refiere al concepto de derecho positivo (aquél que se verifica en unas determinadas coordenadas espacio-temporales como producto de la interacción social de un grupo social determinado), dejando de lado la cuestión iusfilosófica de si existe o no algún otro derecho (el derecho natural, por ejemplo). En segundo lugar, incluso limitándonos a la idea de derecho positivo, la forma en que hemos expresado nuestra definición excluye tanto al derecho premoderno como al derecho internacional. En uno y otro no es posible advertir algunas de las notas que hemos incluido en nuestra definición (autoridad pública al modo de un estado moderno, monopolio del poder coactivo y garantía de cumplimiento del derecho mediante aquél).

Sabemos también que la definición propuesta no está libre de críticas, pero para efectos de esta obra nos será de ayuda, pues ella nos obliga a precisar los elementos que funcionan como diferencia específica del concepto (normas, principios e instituciones) que es, precisamente, uno de los objetivos principales de esta pequeña introducción a la teoría del derecho positivo. En esta misma dirección, los seis capítulos siguientes están dedicados a precisar el concepto de norma jurídica para lograr distinguirla de otros tipos de prescripciones conductuales. En el penúltimo de éstos (capítulo IX) ofreceremos un concepto de norma jurídica.